פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 2895/21
לפני:
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופטת ע' ברון
העותרים:
1. דנה קוטנקו ו-891 ואח'
2. ד"ר פינקי פיינשטיין
3. ד"ר גלית צפלר נאור
4. פרופ' אסתר אינהורן
5. ד"ר יפה שיר רז
6. ד"ר נתי רונאל
7. ד"ר יעל פזי בנהר
8. ד"ר סורין שפירא
9. אלה נווה
10. איתן מרשנד
נ ג ד
המשיבים:
1. משרד החינוך
2. ממשלת ישראל
עתירה למתן צו על תנאי
בשם העותר:
עו"ד אירית ינקוביץ; עו"ד רותם בראון
פסק-דין
השופט ע' פוגלמן:
בעתירה שלפנינו מבקשים העותרים, קבוצה של 892 אזרחים ו-"ועדת החקירה האזרחית", התארגנות פרטית של העותרים 10-2 (להלן: ועדת החקירה), כי נורה על ביטולה של תכנית "מגן חינוך" ו"כל נגזרותיה של תוכנית 'מגן החינוך'" (להלן: התכנית). בקצרה, במסגרת התכנית מבוצעות בדיקות לנגיף הקורונה לתלמידים בבתי ספר בכפוף להסכמת הוריהם.
לטענת העותרים התכנית פוגעת באופן לא מידתי בזכות הילדים שאינם נבדקים (להלן: הקטינים) לכבוד בשל הפגיעה הנפשית הנגרמת להם מחשיפתם למערך בדיקות פולשני ש"יוצר אווירת חרדה ועיסוק תדיר בנושא רפואי". כל זאת, כך נטען, כאשר אין ערך כלשהו לתכנית. כמו כן, נטען כי על אף שביצוע בדיקה בבתי הספר טעונה הסכמה, לא מדובר בהסכמה מדעת בשל הלחצים הסביבתיים הרבים שמופעלים על המסרבים להיבדק, ולפיכך נפגע חופש הבחירה שלהם. עוד טוענים העותרים כי התכנית פוגעת בזכות הקטינים לפרטיות בכך שהבדיקות לעיתים מתבצעות בפרהסיה והדבר מביא לכך שבחירתם לא להתחסן "מתייגת" אותם; ובכך שיש חשש לזליגת המידע הרפואי לצדדים שלישיים. נוסף על כך, נטען כי לתכנית אין הסמכה חוקית וכי המתווים וההסברים לתכנית שפורסמו על ידי משרד החינוך (כמו גם ההסברים שאליהם מפנים העותרים מהמרשתת) מטעים בדבר קיומה של הסמכה כאמור. עוד כעולה מן העתירה, ביום 13.4.2021 פקעו תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות של מוסדות המקיימים פעילות חינוך), תש"ף-2020. לשיטת העותרים, לאחר מועד זה פקעה גם התכנית, ואין המשיבים מוסמכים להפעיל תכניות דומות. כן מעלים העותרים טענות המכוונות לתוקפה של חקיקת המשנה שמכוחה פועלת, כנטען, התכנית.
אשר למיצוי הליכים, מציינים העותרים שביום 12.3.2021 – כחודש וחצי עובר להגשת העתירה דנן – נשלח מטעם ועדת החקירה מכתב למשיבה שכותרתו "דרישה לביטול מידי של 'מגן חינוך' – התראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים". במכתב נטען כי התכנית פוגעת בזכויותיהם של הקטינים בשל יצירת אווירה חרדתית ומסוכנת במוסד הלימוד; כי לתכנית השלכות חברתיות משמעותיות בכך שהיא גורמת ל"תיוג" הקטינים; כי אין הוכחות רפואיות לתועלת שבבדיקות; וכי ביצוע הבדיקות במסגרת בית ספרית עולה כדי תקיפה. בתגובה קצרה שנשלחה מלשכת היועצת המשפטית של משרד החינוך ביום 14.3.2021, הובהר כי התכנית לא מחייבת בדיקות, וכי הטענות שמועלות במכתב "הינן טענות בעלמא, ועל כן אין באפשרותנו ליתן להן כל התייחסות".
לאחר שעיינתי בעתירה ובנספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להימחק על הסף בשל אי מיצוי הליכים. חובת מיצוי ההליכים הינה חובה מהותית, אשר ממקדת את המחלוקת העומדת לדיון ומקדמת את גיבוש התשתית העובדתית והמשפטית הנדרשת להכרעה בה (2818/21 רביד נ' משרד הבריאות (25.4.2021); בג"ץ 2889/16 עמותת "צדק פיננסי" נ' המפקחת על הבנקים, פסקה 6 (14.4.2016)). לעיתים, חובה זו אף עשויה לייתר את ההליך המשפטי. לעתירה צורף המכתב שתואר לעיל, שקרא כאמור לביטולה של תכנית "מגן חינוך" וזאת, בין היתר, מאחר שהפעולות שמבוצעות במסגרת התכנית הן בבחינת תקיפת הקטינים שלומדים במוסדות החינוך. איני סבור כי מכתב זה עולה כדי מיצוי ההליכים הנדרש. כידוע, על הפנייה המוקדמת "להציג את הטענות והבקשות שעליהן נסבה העתירה" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 349 (2017); כן ראו מהימים האחרונים בג"ץ 2817/21 מזרחי נ' ממשלת ישראל (27.4.2021) וההפניות שם). ראשית, חלק ניכר מהטענות בעתירה לא נזכרו במכתב, ובכלל זאת הטענות בעניין העדר ההסמכה להפעלת התכנית. שנית, מאז שליחת המכתב חלו שינויים ותמורות בתשתית העובדתית והמשפטית המפורטת בעתירה. כך למשל, טוענים העותרים שהתקנות שמכוחן פעלה התכנית פקעו ביום 13.4.2021 (כחודש לאחר שליחת המכתב), וכי אין עתה כל סמכות להפעיל את התכנית או תכניות דומות לה. מטבע הדברים, למשיבים לא ניתנה האפשרות להתייחס לטענות האמורות ולשינויים אלה. נוכח כל האמור לעיל, איני סבור כי העותרים עמדו בחובת מיצוי ההליכים.
העתירה נדחית אפוא על הסף. משלא התבקשה תגובה, אין צו להוצאות.
ניתן היום, י"ז באייר התשפ"א (29.4.2021).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
_________________________
21028950_M01.docx טו
מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il