ציון בן דוד נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 2113/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2113/10 לפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערערים: 1. ציון בן דוד 2. דוד גבע נ ג ד המשיב: בנק דיסקונט לישראל בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 31.01.2010 בת"א 2203-03-08 שניתן על ידי כבוד השופטת ה' גרסטל תאריך הישיבה: כ"ה באדר ב' תשע"א (31.3.11) בשם המערערים: עו"ד ש' אריאלי בשם המשיב: עו"ד מ' בייץ פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד הנשיאה ה' גרסטל), אשר דחה על הסף את תביעת המערערים מפאת התיישנות העילה. רקע עובדתי 1. המערערים היו בעלים במשותף של קרקע לבנייה בנתניה, הידועה כחלקה 122 בגוש 7932 (להלן: המגרש). בשנת 1995 התקשרו המערערים עם המשיב בחוזה למתן אשראי לשם בנייתן של ארבע דירות על המגרש שבבעלותם. כבטוחה להחזר ההלוואה נרשמה משכנתא על המגרש לטובת המשיב. בשלב ראשון, ועל סמך חוות דעת שמאית, קיבלו המערערים מסגרת אשראי של 300,000$, והחלו בבניית הדירות. בשלב כלשהו נזקקו המערערים לאשראי נוסף וביקשו זאת מהמשיב בהסתמך על חוות דעת שמאית מעודכנת. המשיב אישר את הגדלת מסגרת האשראי והארכת תוקפה, אך מאוחר יותר סרב להגדיל את המסגרת הגדלה נוספת. בינתיים, לא עמדו המערערים בהחזר ההלוואה וחובם למשיב תפח. בשנת 1998, לאחר שבניית הדירה הראשונה עמדה להסתיים, ולאחר שהמערערים הציגו למשיב קונה פוטנציאלי, הם ביקשו מימון נוסף כדי להשלים את בניית הדירה. המשיב נעתר לבקשה ואישר להגדיל את מסגרת האשראי ב-100,000$ נוספים. לאחר השלמת בניית הדירה, הועברה כל תמורת מכירתה להקטנת החוב אצל המשיב. בסך הכול עמדה מסגרת האשראי בסך מרבי של כ-800,000$. בשלב כלשהו, ונוכח המשך תפיחת החוב בשל אי פירעון ההלוואה, סרב המשיב להמשיך ולהרחיב את מסגרת האשראי, ובניית יתר הדירות נתקלה בקשיי מימון. ביום 15.3.2001 הגיש המשיב בקשה למימוש המשכנתא שהייתה רשומה על המגרש, ובנוסף הגיש לבית משפט השלום בתל אביב-יפו תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערערים לתשלום חובם. המשיב העמיד תביעתו על סך מיליון ש"ח לצורכי אגרה. המערערים ביקשו רשות להתגונן, אולם בקשתם נדחתה על ידי בית המשפט. לפיכך, ביום 26.4.2002 פסק בית המשפט (כבוד השופטת י' שבח) לטובת המשיב בהעדר הגנה. על החלטת בית משפט השלום שלא ליתן להם רשות להתגונן הגישו המערערים ערעור לבית המשפט המחוזי. ביום 17.12.2003 נתן בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים י' גרוס, א' קובו, מ' רובינשטיין) תוקף להסכמת הצדדים לפיה תינתן למערערים רשות להתגונן והתיק יוחזר לבית משפט השלום, כאשר הפלוגתא היחידה שתעמוד לדיון היא גדר הסכם המימון בין המערערים למשיב, והאם האחרון עמד בהתחייבותו כלפי המערערים. לאחר שהתיק הוחזר לבית משפט השלום ונשמעו עדויות, פסק בית המשפט (כבוד השופטת ש' אלמגור) ביום 2.6.2005 לטובת המשיב. בית המשפט דחה את כל טענות המערערים, תוך שהוא קובע כי הסכם המימון בין הצדדים היה למתן מסגרת אשראי שאינה עולה על מחצית משווי הקרקע, כפי שתוערך על ידי שמאי מעת לעת, ולא יותר מסך של 600,000$. לפיכך, קבע בית המשפט כי משהעמיד המשיב למערערים מסגרת אשראי בסך כ-800,000$, עמד הוא בכך בהתחייבותו כלפי המערערים. נוכח מסקנה זו פסק בית המשפט לטובת המשיב סך של 1,000,000 ש"ח. על פסק דין זה הגישו המערערים ערעור לבית המשפט המחוזי. ביום 20.2.2007, העניק בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים ה' גרסטל, ע' פוגלמן, א' ש' שילה) תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים, לפיה ידחה הערעור מבלי שיש בכך הבעת עמדה של ערכאת הערעור לכל כיוון, ותוך שנשמרה זכות המערערים לתבוע את המשיב ולשמור כל טענה מטענותיהם. כמו כן נקבע שקביעות פסק הדין הראשון לא יהוו מעשה בית דין אם יממשו המשיבים את זכות תביעתם כאמור, ושהמשיב רשאי להמשיך בהליכי הגבייה בהתאם לפסק הדין של בית משפט השלום. המשיב מימש 3 מתוך 4 הדירות במסגרת הליכי הוצאה לפועל. המערערים, אשר סבורים כי מימוש המשכנתא היווה הפרה בוטה של הסכם המימון ביניהם לבין המשיב, ושהפרה זו גרמה להם נזק כבד עד כדי פשיטת רגל, הגישו את התובענה מושא הערעור שבפנינו ביום 13.3.2008. את התובענה ביססו המשיבים הן בעילה חוזית של הפרת חוזה והן בעילה נזיקית של התרשלות. בתובענה עתרו המשיבים לפיצוי בגין נזקים שגרם להם המשיב כתוצאה מהפרת ההסכם, התרשלות במימוש המשכנתא, והתנהגות בחוסר תום לב, כשהפסיק את האשראי למימון הבנייה בטרם עת. בכך, לטענתם, מנע המשיב את השלמת הבנייה, סיכל את החזר ההלוואה, יצר ריבית פיגורים בסך של 5,630,000 ש"ח, והביא במו ידיו ובלית ברירה למימוש המשכנתא. המערערים הוסיפו כי בהליכי המימוש נמכרו הדירות כשהן לא מושלמות ובמחיר נמוך. המשיב מצדו טען לסילוק התביעה על הסף בשל התיישנות, העדר עילה ומעשה בית דין. המשיב טען שעילת התביעה לה טוענים המשיבים נולדה בשנת 1996, זו השנה שבמהלכה התכוונו המערערים למכור את הדירות, ואשר נוכח אי יכולתם לעשות זאת, החל המשיב להגביל את האשראי שניתן להם. התובענה הוגשה בשנת 2008 ולכן לשיטת המשיב היא התיישנה. המערערים טענו שעילת התביעה נולדה רק עם הסתלקותו הסופית של המשיב ממחויבותו על פי הסכם המימון, עת החל בנקיטת הליכים למימוש המשכנתא במרץ 2001 ולכן התביעה טרם התיישנה בעת שהוגשה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי (כבוד הנשיאה ה' גרסטל) ציין כי בעיות המימון נוצרו, לטענת המערערים, עקב הפרת התחייבות המשיב לספק אשראי בלתי מוגבל. נקבע כי הפרה נטענת זו, היא שמהווה את עילת התביעה. כלומר, עילת התובענה, זו שגרמה לנזקים הנטענים, קמה ביום בו סרב המשיב להוסיף ולהרחיב את מסגרת האשראי, בהתאם להסכם הנטען בין הצדדים, והרי בכך הפר המשיב לכאורה את התחייבותו החוזית. כמו כן, בחן בית המשפט המחוזי את העילה הנזיקית והגיע למסקנה זהה. בית המשפט המחוזי קבע שככל שהמשיב התרשל הרי שהתרשלותו לא באה לידי ביטוי בעצם מימוש המשכנתא, אלא בסירובו להמשיך ולהגדיל את מסגרת האשראי ללא גבול. לפיכך נדרש בית המשפט המחוזי לקביעת המועד בו סרב המשיב להמשיך ולהגדיל את מסגרת האשראי, בניגוד להתחייבותו הנטענת לספק אשראי בלתי מוגבל למימון כל הבנייה; שכן מועד זה הוא מועד ההפרה הנטענת של החוזה, ולפיכך הוא מועד הולדת עילת התביעה, וממנו החל מרוץ ההתיישנות. בית המשפט קבע כי מועד זה חל ביום 30.9.1999, זהו היום שעד אליו אושרה מסגרת האשראי האחרונה, ושלאחריו סירב המשיב להרחיב את המסגרת פעם נוספת. בהמשך לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים היו צריכים לדעת שהמשיב הפר את התחייבותו הנטענת, לכל המאוחר עת נשלח, ביום 17.1.2000, מכתב המתרה בהם לשלם חובם מייד, ומודיע שבכוונת המשיב לפעול בכל אמצעי לגביית החוב. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערים, לפיה לא ניתן היה לתבוע את המשיב עד שפנה למימוש המשכנתא, שכן עד אז עוד יכול היה לחזור בו מהפרתו את הסכם המימון ולשוב ולהעמיד לרשות המערערים את המימון הנדרש. זאת, מכיוון שהתגבשותה של עילת התביעה החוזית נוצרה עם שכלול ההפרה, ולכן המערערים לא היו חייבים לחכות לאירוע נזק כדי לתבוע את המשיב. בית המשפט הוסיף וקבע כי נראה שלמעשה הנזק נגרם למערערים כבר בעצם הסירוב להעניק אשראי נוסף, שסיכל את המשך הבניה, וזאת ללא קשר למימוש המשכנתא. לבסוף, הדגיש בית המשפט כי המשיב הוא שפנה ראשון בתובענה לתשלום חוב המערערים ובהליכים למימוש המשכנתא. המערערים לא סיפקו כל הסבר מדוע בשנת 2001, עת נוהלו ההליכים שנקט המשיב נגדם, לא נקטו הם כל הליך מצידם לאכיפת התחייבויות המשיב כלפיהם. נוכח מסקנתו בסוגיית ההתיישנות לא נדרש בית המשפט המחוזי לדון בטענות בדבר העדר עילה ומעשה בית דין. בית המשפט המחוזי דחה, אפוא, את תביעת המערערים, ועל פסק דינו הוגש הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 3. המערערים טוענים כי ההסכם עם המשיב היה למימון בנייתן של הדירות מהמסד ועד הטפחות והוסכם כי האשראי שיעמיד המשיב יושב לו מתוך פדיון מכירת הדירות. המערערים מדגישים כי עילת התביעה כפי שהוגדרה בכתב התביעה היא מימוש המשכנתא בניגוד להסכם ההלוואה. לטענתם, סירוב המשיב להמשיך ולהלוות למערערים כספים, בניגוד להסכם ההלוואה, בוודאי מהווה הפרה של ההסכם. ואולם העמדת המשכנתא למימוש, אף זאת תוך הפרת ההסכם, מהווה הפרה נוספת ושונה של ההסכם. המערערים מציינים כי התובע הוא שמגדיר את עילת תביעתו, וכל שצריך בית המשפט לבחון לצורך מבחן ההתיישנות הוא מתי נולדה עילת התביעה הנטענת בכתב התביעה. לשיטתם, עילת התביעה בגין הפרת חוזה נולדת, לצורך מבחן ההתיישנות, במועד בו התגבש נזק בר תביעה והנפגע יכול לתבוע פיצוי ממשי בגין ההפרה הנטענת. מבחינת העילה הנזיקית, מוסיפים וטוענים המערערים כי ההתרשלות הנטענת של המשיב היא במועד מימוש המשכנתא, ולפיכך לא התיישנה. לדעת המערערים, בית המשפט המחוזי התעלם בפסק דינו ממועד היווצרות עילת הרשלנות שבפעולת המשיב למימוש המשכנתא, וברי כי עילה זו לא הייתה יכולה להיוולד טרם פתיחת המשיב בהליכי המימוש. לבסוף, טוענים המערערים כי לא יכלו לתבוע את המשיב טרם פתיחת ההליכים למימוש המשכנתא שכן עובר למועד זה, המשיב יכול היה עוד להתחרט, כפי שעשה זאת בעבר, ולהיעתר לבקשה להגדלת האשראי. לפיכך, במובן זה, מהווה מועד פתיחת הליכי המימוש "נקודת אל-חזור" מבחינת המערערים. 4. המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. נטען כי מהותו של הסכם המימון נקבעה בפסק דין בבית משפט השלום, שקבע כי המשיב עמד בהסכם המימון ודחה את כל טענות ההגנה של המערערים. המשיב סבור שפתיחת העניין מחדש כעת, באמצעות דחיית טענת ההתיישנות, משמעה יצירת הליך חדש שבו יועלו אותן טענות, יוגשו אותם תצהירי עדות ויחקרו אותם עדים בפני ערכאה חדשה, על אף שלא נתגלו בינתיים עובדות חדשות שיש לחקור אותן. בנוסף, טוען המשיב כי היום בו נולדה עילת התביעה, בין אם מדובר בעילה חוזית או בעילה נזיקית, הוא המועד בו סרב להמשיך ולהגדיל את מסגרת האשראי שניתנה למערערים. בנוסף, מלין המשיב על כך שהמערערים השתהו והתמהמהו בהגשת התובענה במשך כ-12 שנה, בהן יכלו לתבוע בגין הפרת החוזה הנטענת, לדרוש את אכיפתו, לקבל פיצויי קיום, ואולם בחרו הם לא לעשות דבר. כמו כן, מוסיף המשיב וטוען כי היות שהמערערים לא שילמו אגרה עם הגשת התביעה, יש לראות את מועד ההגשה ביום שבו ניתן פטור מאגרה, קרי בשנת 2009, והדבר אף מוסיף שנה נוספת למניין ההתיישנות, כך שהתביעה התיישנה מניה וביה. דיון והכרעה 5. בטרם אדון בטענת ההתיישנות לגופה, אדון תחילה בטענה מקדמית של המשיב לפיה מאחר שהמערערים לא שילמו אגרה בד בבד עם הגשת התביעה, יש לראות את מועד ההגשה ביום שבו ניתן למערערים פטור מאגרה, קרי בשנת 2009 ולפיכך ברי כי התביעה התיישנה. אין בידי לקבל טענה זו, שכן כבר נפסק כי: "לצורך התיישנות, יש לראות את מועד הגשתה של התביעה בפועל (ביום 25.9.01) כעוצרת את מירוץ ההתיישנות, חרף העובדה שהאגרה בגינה שולמה באיחור. מסקנה זו נגזרת, בעיקרה, מנקודת האיזון הראויה בין האינטרסים השונים הפועלים ברקע הגדרת היקפו של מוסד ההתיישנות: מן הצד האחד, הכרה בזכותו של בעל הדין להביא את עניינו בפני הערכאות, המוכרת כזכות בעלת אופי חוקתי; וכנגדה, האינטרס הפרטי והחברתי להגן על בעל הדין שכנגד ועל מערכת שיפוט מפני עיסוק בעניינים שאבד עליהם הכלח. נקודת האיזון בין השיקולים האמורים מצדיקה, דרך כלל, פרשנות צרה לתחולת דיני ההתיישנות, תוך הדגשת זכות הגישה לערכאות של בעל דין כזכות בעלת מעמד מיוחד. איזון זה תומך, בין שאר השיקולים, בראיית תובענה שהוגשה כמפסיקה את מירוץ ההתיישנות גם כאשר חל איחור בתשלום האגרה בגינה." (ע"א 2486/04 אהרוני נ' אלחנני דנציגר שפורן ושות' עו"ד, פס' 1 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 23.6.2005) (להלן: פרשת אהרוני)). בפרשה זו, לא שילם התובע אגרת משפט עם הגשת תביעתו, אלא צרף בקשה לדחיית תשלום אגרה או לחילופין בקשה לפריסת האגרה לשיעורין. בקשתו נדחתה וכחודשיים לאחר מכן שילם התובע מחצית מאגרת המשפט. הנתבעים טענו כי מאחר שלא שולמה אגרה במועד הגשת התביעה יש למחקה ומכיוון שבינתיים הסתיים מרוץ ההתיישנות, אזי יש לדחותה על הסף. בית משפט זה לא קיבל את הטענה וקבע כי מאחר שמועד הגשת התביעה בפועל היה עובר לסיום ההתיישנות, אזי אין לדחותה על הסף מחמת התיישנות. בענייננו, המערערים הגישו את תביעתם יחד עם הבקשה לפטור מאגרה, אשר ניתן להם בסופו של דבר בשנת 2009. לפיכך, גם במקרה זה המועד הקובע לטענת ההתיישנות הוא יום הגשת התביעה בפועל, קרי 11.3.2008, ולא יום אישור הבקשה לפטור מאגרה. זאת ועוד, כאשר תשלום האגרה לא תלוי בבעל הדין, בניגוד לפרשת אהרוני, אלא בבית המשפט עצמו, אזי מקל וחומר אין בעניין זה כדי לחסום את זכותו של התובע לקבל את יומו בבית המשפט. 6. השאלה שבמחלוקת במסגרת ערעור זה היא אימתי קמה למערערים עילת תביעתם והאם היא התיישנה במועד הגשתה. סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: החוק) קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". לצורך מתן תשובה לשאלה זו, עלינו ראשית לקבוע מהי עילת התובענה שהוגשה במקרה דנן, ומתי התגבשה. כפי שיבואר בהמשך, לפרשנות המונח "עילת התובענה" השלכה משמעותית על השאלה שבמחלוקת. במקרה דנן, ביססו המערערים את תביעתם על שתי עילות; האחת, עילת תביעה חוזית לתשלום פיצויים בגין הפרת חוזה; והשנייה, עילת תביעה נזיקית המבוססת על עוולת הרשלנות, בטענה כי מימוש המשכנתא בעניינם של המערערים נעשה ברשלנות. 7. בית משפט זה העניק למונח "עילת התובענה" שתי פרשנויות. האחת, לפיה עילת התובענה היא כלל העובדות אשר בהתקיימן זכאי התובע לסעד (ראו: ע"א 109/49 חברה להנדסה ותעשיה בע"מ נ' מזרח שירות לביטוח, פ"ד ה 1585, 1591 (1951); ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נ(5) 423, 431-429 (1997) (להלן: פרשת יופיטר)); והשנייה, לפיה עילת התובענה היא הזכויות שעליהן נשענת התובענה (ראו: ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פ"ד לד(1) 564, 573 (1979)). יצוין, כי הפרשנות הראשונה היא המקובלת יותר בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: אלון ריחני "התיישנות העילה החוזית בגין הפרת חוזה: ממועד הפרת החוזה או ממועד גרימת הנזק" המשפט ח 461, 468 (2003)). 8. כאשר עסקינן בעילת תביעה חוזית של הפרת חוזה, השאלה מתי קמה עילת התביעה תלויה בפרשנות המונח "עילת התובענה" במובנו של סעיף 6 לחוק. לפי הגישה השנייה שצוינה לעיל, עילת התביעה בגין הפרת חוזה משתכללת ברגע הפרתו, שכן במועד זה לנפגע עומדת הזכות לעתור לאכיפת החוזה, לביטולו, או לתבוע פיצויים בגין הפרתו (סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים תרופות)). יוצא, אפוא, כי אף אם הנזק כתוצאה מהפרת החוזה התגבש מספר שנים לאחר הפרתו, הנפגע יוכל לתבוע בגינו רק במסגרת תקופת ההתיישנות שהחלה כאמור עם הפרת החוזה ולא מרגע התגבשות הנזק. לעומת זאת, לפי הגישה הראשונה, בגין הפרת חוזה תיתכנה שתי עילות תביעה; האחת בגין הפרת החוזה גרידא, והשנייה בגין פיצויים הטעונים הוכחה לפי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות. עילה התביעה השנייה תתגבש רק עם היווצרות הנזק שנבע מהפרה זו (פרשת יופיטר, בעמ' 430). לפיכך, לפי גישה זו, אם הנזק בגין ההפרה התגבש זמן מה לאחר הפרת החוזה, אזי מרוץ ההתיישנות יחל רק ממועד התגבשות הנזק. זאת, מאחר שסעד הפיצויים (לפי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות) בגין הנזק שנגרם לנפגע מהפרת החוזה לא יכול להינתן מבלי שאירע נזק. בעניין זה, נקבע בפרשת יופיטר כי תביעה בעילה חוזית לתשלום פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות יכולה להיות מוגשת לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות לגבי הפרת החוזה גרידא, מקום בו הנזק מההפרה התגבש לאחר ההפרה, וטרם הסתיימה תקופת ההתיישנות ממועד זה. 9. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי עילת תביעתם של המערערים היא הפרת הסכם המימון בינם ובין המשיב, שקרתה לכל המאוחר ביום 17.1.2000. לפיכך, ומכיוון שעברו כבר 7 שנים ממועד זה ועד ליום הגשת התביעה, קבע בית המשפט המחוזי שהתובענה התיישנה. ניתוח זה של בית המשפט המחוזי מבוסס על הגישה הפרשנית השנייה, לפיה מועד הפרת החוזה מהווה את תחילת מרוץ ההתיישנות. בעניין זה, דעתי אינה כדעתו של בית המשפט המחוזי. 10. עיון בכתב התביעה המתוקן (בשנית) של המערערים (סעיף 13 ואילך בנספח 10 לתיק המוצגים מטעם המשיב) מלמד כי חלקם הארי של הנזקים הנטענים על-ידי המערערים קרו לכאורה לאחר שהמשיב פתח בהליכים למימוש המשכנתא שהייתה רשומה על מגרשם של המערערים. כך למשל, טוענים המערערים כי בעקבות הליכי המימוש נמכרו הדירות בטרם נסתיימה בנייתן, בערך נמוך, ובאופן שלא אפשר למערערים ליהנות מפטור ממס שבח, שעמד להם לדבריהם אלמלא היה מממש המשיב את המשכנתא. מכתב תביעה זה ניתן להבין שבמסגרת העילה החוזית תובעים המערערים לפיצויים מכוחו של סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות), המחייב הוכחת נזק. אם כן, ברי כי לא יכלו המערערים לתבוע פיצויים הטעונים הוכחת נזק במועד הפרת הסכם המימון ובטרם התגבש נזקם. לפיכך, על פי הלכת יופיטר, תקופת ההתיישנות במקרה זה החלה עם גיבושו של הנזק שנגרם בעקבות ההפרה, וממילא גיבושו של הנזק קרה לאחר הפנייה למימוש המשכנתא. לעניין זה, אין נפקא מינה לטענת המערערים כי עצם הפנייה למימוש המשכנתא מהווה הפרה נוספת של הסכם המימון, שכן לפי הניתוח לעיל, התובענה אינה מתיישנת גם אם מדובר בהפרה נוספת ובין אם לאו. 11. עילת תביעתם השנייה של המערערים היא נזיקית ומבוססת על עוולת הרשלנות. בעילה זו אין מחלוקת פרשנית לגבי המונח "עילת התובענה" שכן עניין זה נקבע על-ידי המחוקק במפורש בסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שזו לשונו: לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות — "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה: (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך — היום שבו חדל; (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע — היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק. מסעיף זה עולה כי לגבי עילת תביעה נזיקית, הכוללת יסוד של נזק, נוקט המחוקק בגישה הראשונה שפורטה לעיל. מכל מקום, טענת ההתרשלות במימוש המשכנתא היא עילת תביעה נפרדת ושונה מעילת התביעה החוזית, שגם לגביה, כאמור, אין ככל הנראה התיישנות. לפיכך, ומאחר שבמועד הגשת התובענה טרם חלפו 7 שנים מיום הפנייה להליכי מימוש המשכנתא, עילת תביעה זו טרם התיישנה ויש לדון בה לגופה. 12. יצוין, כי אין בפסק דין זה כדי לחוות דעה לגבי מהותו של הסכם המימון בין הצדדים, בשאלה אם הופר ההסכם בעצם עצירת האשראי מטעם המשיב או בפנייתו להליכי מימוש המשכנתא וכן ביחס לשאלה אם התיישנו הנזקים שהתגבשו עובר למועד מימוש המשכנתא. נושאים אלו טעונים ליבון ובירור על ידי בית המשפט המחוזי. דין הערעור להתקבל. התיק יוחזר אפוא לבית המשפט המחוזי לצורך המשך הדיון בתובענה לגופה. המשיב יישא בהוצאות המערערים בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיא (בדימ') השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, כ"ח בתמוז תשע"ב (18.7.12). המשנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10021130_B02.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il