חאלד עשור נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1285/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1285/03 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: חאלד עשור נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר-דין בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 30.12.02 בתפ"ח 1153/02, שניתן על-ידי כבוד השופטים נ' עמית, מ' סוקולוב ות' שפירא תאריך הישיבה: י"ד באלול תשס"ג (11.09.03) בשם המערער: עו"ד בן בן-יהודה בשם המשיב: עו"ד נעמי כץ פסק-דין השופטת ד' דורנר: 1. ביום 17.7.02, ערב תשעה באב, המערער – נהג מונית, אזרח ישראל המתגורר ביפו, הסיע שני מחבלים-מתאבדים תושבי ג'נין, אשר נשאו עימם תיקי-צד, מאום-אל-פחם לרחוב נווה-שאנן בתל-אביב. דקות ספורות לאחר שהורידם מהמונית, פוצצו השניים את חומר הנפץ שנשאו בתיקיהם וכתוצאה מן הפיצוץ נהרגו חמישה אנשים ו-38 אחרים נפצעו. המערער הודה, בגדר הסדר-טיעון, בעבירות שיוחסו לו בכתב-האישום המתוקן - סיוע לרצח ולחבלה בכוונה מחמירה, והסעה שלא-כדין. הוא הורשע על-יסוד הודאתו בעבירות אלה ונגזרו עליו 17 שנות מאסר, מתוכן 15 שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי, בצירוף פסילה לנהיגה למשך 15 שנה מיום מתן גזר-הדין. כן חולט חלקו של המערער במונית שהוערך ב-10,000 ש"ח. בגזר-דינו הטעים בית-המשפט המחוזי כי למערער היו דרכי מילוט וסיכול שיכול היה לנצלן, לו רצה בכך, ועל-כן, התנהגותו מהווה סיוע בעל משקל רב. 2. בערעורו, המופנה כלפי חומרת העונש, נטען כי בית-המשפט המחוזי לא נתן דעתו לכך כי מרגע שנודע למערער בוודאות שמסיע הוא מחבלים-מתאבדים, פעל הוא תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית ומיידית לחייו, וכי המערער לא רצה לסייע למחבלים, כאשר בנסיבות העניין עומד למערער סייג הכורח שבסעיף 34יב לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). אין ספק, כי סיוע למחבלים-מתאבדים על-ידי אזרחים ישראלים, גם אם נגררו מלכתחילה לפעילות זו שלא מרצונם, מחייבת ענישה מרתיעה. ברם, על מידת העונש, במקרה האינדיבידואלי, להיקבע על-פי מהותו של הסיוע על שני מרכיביו – היסוד העובדתי והיסוד הנפשי. במקרה שלפנינו פשוט הוא, כי, מהבחינה העובדתית, המערער הושיט סיוע בעל חשיבות רבה למפגעים באפשרו להם, תוך ניצול מונית ישראלית הנהוגה על-ידי אזרח מדינת ישראל, להיכנס ללא-קושי לעיבורה של העיר תל-אביב. עם זאת, השאלה הנוגעת ליסוד הנפשי מורכבת יותר. שהרי, קיימת מחלוקת בפסיקה הישראלית באשר ליסוד הנפשי הנדרש בסיוע. כך, בע"פ 4317/97 פוליאקוב ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 289, נפסק בדעת רוב השופטים אליהו מצא ויעקב טירקל, כי היסוד הנפשי הדרוש לסיוע הוא מודעות העושה לכך שהוא מסייע לביצוע העבירה. אך על פסק-דין זה נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. ראו מרדכי קרמניצר וליאת לבנון, "בית-המשפט כמסייע לדבר חקיקה: על הסיוע לדבר עבירה ועל הפרשנות בפלילים", מחקרי משפט יז (תשס"ג) 403. בנוסף, בפסק-דין מאוחר, שניתן פה-אחד, נדחה פירוש זה. הנשיא אהרן ברק, אליו הצטרפו השופטים טובה שטרסברג-כהן ואליעזר ריבלין, כתב כי על המסייע לרצות לסייע למבצע העיקרי, ובלשון פסק-הדין "המצב הנפשי המיוחד הנדרש בדין הסיוע הוא, שהמסייע יבקש לתרום תרומה מסייעת למבצע העיקרי" (ע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 22 (להלן: ע"פ פלונית), בע' 33), כאשר במצבים בהם אין למערער מטרה לסייע, ניתן להפעיל את הלכת הצפיות, לפיה מספיקה מודעות המסייע לכך שהתנהגותו עלולה, בדרגה קרובה לוודאי, להוות תרומה מסייעת למבצע העיקרי. זאת, להבדיל מן הרצון שהעבירה תבוצע, שאינו נדרש עוד לאחר שנתקבל תיקון 39 לחוק העונשין (ס"ח תשנ"ד 348), אלא די במודעות ליסודות העבירה שהמסייע רוצה לסייע בביצועה (ע"פ פלונית, בע' 37-36). 3. בענייננו, על-פי עובדות כתב-האישום שבהן הודה המערער, אדם שהציג עצמו כמוחמד מג'נין התקשר לטלפון הנייד של המערער, בשעות אחר-הצהרים באותו היום, וביקש כי המערער יאסוף אותו מאום-אל-פחם. לשאלת המערער מהיכן השיג את מספר הטלפון שלו השיב כי קיבל אותו מתושב ג'נין שבעבר הוסע על-ידי המערער. המערער השיב כי כרגע אינו פנוי והציע למזמין להתקשר אליו כעבור שעה, וכך עשה המזמין, ואף חזר והתקשר למערער פעמים מספר, לאחר ששמע כי יצא הוא לדרך כדי לאוספו, כדי לוודא שיגיע אליו. במקום המפגש, אסף המערער שניים שהיו לבושים ב"בגדי יציאה" וכל אחד מהם נשא תיק צד. לאחר בירורים, שנערכו אחרי שכל אחד משני הנוסעים ביקש לנסוע למקום אחר, הורו לו השניים להגיע למסעדה בבת-ים, אלא שהיא הייתה סגורה לרגל תשעה באב. המערער הסביר זאת לשניים. הם דיווחו על-כך לאדם עמו שוחחו בטלפון, והורו למערער להסיעם לפתח-תקווה או לשפיים. המערער סירב. או-אז הודיעו השניים למערער כי הם נכנסו לישראל במטרה לבצע פיגוע התאבדות, הצביעו על התיקים שנשאו עימם ובהם מטעני-חבלה ופקדו עליו להסיעם לתל-אביב, תוך איום כי אם לא יעשה כן הם יתפוצצו עמו. כאמור, המערער עשה כאשר נצטווה, ובהוראת המערערים אף שינה המערער את מסלול נסיעתו כדי שלא להיתקל בניידת משטרה שניצבה בדרכו. לאחר שהורידם, שילמו הנוסעים 250 ש"ח תמורת הנסיעה כפי שסיכמו, ואף מסרו לו את כל הכסף שנותר ברשותם בסך 450 ש"ח. המערער המשיך בדרכו לביתו. המערער הסביר במשטרה כי היה נתון בהלם ולא היה מסוגל לדווח למשטרה, ואילו לאחר ביצוע הפיגוע לא פנה למשטרה בשל החשש שבהיותו ערבי יואשם בשיתוף פעולה עם המחבלים. 4. ההשתלשלות המתוארת לעיל מלמדת, שהמערער לא רצה לסייע למפגעים ואף היה מאוים בחייו איום ממשי ומיידי. אלא שהוא העמיד את עצמו במצב זה, בהתעלמו עד כדי עצימת עיניים מן ההתנהגות המחשידה של שני נוסעיו. ברי, כי המערער הבין שמסיע הוא שני שוהים בלתי-חוקיים. אך הסכום הגבוה שהציעו לו עבור הנסיעה, פנייתם לנהג מונית תושב יפו להסיעם מאום-אל-פחם, מועד ההזמנה – ערב תשעה באב – לבושם של השניים, והתיקים שנשאו, הצביעו, למיצער, על אפשרות כי מדובר במפגעים. הסכמת המערער להסיעם במונית שוללת את תחולת סייג הכורח, וזאת, חרף האפשרות כי לאחר שנכנסו אליה המחבלים, כשהם נושאים עמם מטעני חבלה, לא יכול היה המערער להימנע מלסייע להם. ראו סעיף 34יד לחוק העונשין; וע"פ 7085/93 נג'אר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 221. הגם שהמערער לא רצה בביצוע העבירות אותן ביצעו המחבלים, אין בכך כדי לשלול את היסוד הנפשי הדרוש, שהרי, כאמור, מספיקה מודעות לאפשרות שהעבירות תבוצענה. בנוסף, אף אם לא רצה המערער לסייע למחבלים, אין בכך כדי לשלול את היסוד הנפשי הנדרש לסיוע, כאשר לאחר שהמחבלים הודיעו לו שעומדים הם לבצע פיגוע, מודע היה המערער לכך כי הסעתם במונית מסייעת להם בוודאות בביצוע זממם. עם זאת, בגזירת-הדין יש להבחין בין המסייע מתוך רצון אמיתי, למסייע שקלע את עצמו למצב שבו נאנס הוא לסייע. בעניין זה אוסיף, כי ביצוע הפיגוע מיד לאחר יציאת המחבלים מן המונית, לא אפשרה, מבחינה אובייקטיבית, סיכול הפיגוע בשלב זה. בנסיבות אלה, ובנותננו דעתנו למטרה הדומיננטית של הענישה במקרה הנוכחי – הרתעת הרבים – הגענו לכלל-דעה כי ניתן להקל במידה מסוימת בעונשו של המערער. אנו מקבלים איפוא את הערעור ומעמידים את עונש המאסר בפועל שהוטל עליו על 10 שנים. שאר חלקי גזר-הדין יישארו בעינם. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר. ניתן היום, ג' בתשרי תשס"ג (29.9.03). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03012850_L02.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il