פוליאקוב אולג נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4317/97 ע"פ 4392/97 ע"פ 6327/97 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערער בע"פ 4317/97: אולג פוליאקוב המערער בע"פ 4392/97: סרגיי דניאלוב המערער בע"פ 6327/97: דמיטרי גורייב נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 1.6.97 בת"פ 147/96 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא י' צמח והשופטות מ' נאור, מ' ארד תאריכי הישיבות: יד' בתמוז תשנ"ח (8.7.98) כג' בתשרי תשנ"ט (13.10.98) בשם המערער בע"פ 4317/97: עו"ד איליה צ'רקינסקי בשם המערער בע"פ 4392/97: עו"ד הלנה לובושיץ בשם המערער בע"פ 6327/97: עו"ד ירון גלעד בשם המשיבה: עו"ד נאוה בן-אור בשם שירות המבחן: גב' זהבה מור פ ס ק - ד י ן השופט א' מצא: המנוחה ויקטוריה פיוטקובסקי, שנודעה בכינוי "אניה", הועסקה בזנות במקום בירושלים שנתכנה "מכון אקסקלוסיב". אור ליום 8.6.96 נחנקה המנוחה למוות, בהידוק חבל סביב צווארה. כעבור שבעה-עשר ימים נתגלתה גופתה כשהיא מוטלת בקירבת כביש אלון, לא הרחק מרמאללה. בתום החקירה הובאו לדין ארבעה: אולג פוליאקוב (המערער בע"פ 4317/97; להלן - "אולג"), סרגיי דניאלוב (המערער בע"פ 4392/97; להלן - "סרגיי"), דמיטרי גורייב (המערער בע"פ 6327/97; להלן "דימה"), ואחד אלכסנדר מלניק (להלן - "סשה"). הארבעה הואשמו ברצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז1977-. לאחר שמיעת ראיות פסק בית המשפט המחוזי להרשיע את אולג, סרגיי וסשה באשמת רצח, וגזר על כל אחד מהם מאסר עולם; ואילו את דימה הרשיע בסיוע לרצח, עבירה על סעיף 300(א)(2) ביחד עם סעיף 31 לחוק העונשין, וגזר עליו שש שנות מאסר, מתוכן ארבע שנים בפועל והיתרה על-תנאי. שלושה מן הארבעה (אולג, סרגיי ודימה) מערערים לפנינו על הרשעותיהם. העובדות 2. המערערים וחברם סשה עלו לישראל מחבר המדינות במהלך שלוש השנים שקדמו למעשה הרצח. סשה הוא בן-דודו של דימה, והתגורר בדירה אחת עם אולג. השניים, וכן דימה, עבדו מספר חודשים ב"מכון אקסקלוסיב", בו הועסקה המנוחה. דימה הועסק במכון כנהג ובמילוי תפקידו סר לפקודתם של אולג וסשה. ההכרות בין סרגיי לבין אולג וסשה נוצרה זמן קצר לפני מועד הרצח, שלאחריו הצטרף גם סרגיי לעבודה במכון. 3. להלן, בתמצית, העובדות הצריכות לעניין, שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי בהכרעת-דינו: בליל האירוע סעדו אולג וסשה במסעדה בירושלים. השניים התקשרו לדימה, הנהג, והורו לו להביא את סרגיי אל המסעדה. משהובא למסעדה, הצטרף סרגיי אל השניים, והשלושה בילו בשתיית משקים חריפים. סמוך לשעה אחת בלילה נקרא דימה בשנית והסיע את השלושה מן המסעדה אל המכון. אולג, סשה וסרגיי נכנסו פנימה ואילו דימה המתין במכונית ליד הפתח. במכון היו שלושה: בוריס, עובד במקום שהועסק כקופאי, המנוחה אניה ולקוח שקיבל שירותים מאניה. בין אניה לבין הלקוח נתגלע ויכוח אודות טיב השירות שקיבל הלקוח. סשה התערב והורה לאניה להחזיר ללקוח הבלתי מרוצה את כספו. אניה סירבה ועקב כך היכה אותה סשה בפניה, הוציא מתיקה את הכסף ומסר אותו ללקוח. משהלך הלקוח לדרכו, המשיך סשה להכות את אניה מכות קשות ופצע אותה בפניה. בוריס, הקופאי, ניסה לשדל את אולג להתערב ולהפסיק את הכאתה של אניה בידי סשה, אך אולג סירב להתערב. גם סרגיי ישב באפס מעשה. לאחר שסיים להפליא באניה את מכותיו, שח סשה לאולג את חששו, שאניה תתלונן עליהם. בשל חשש זה נידברו ביניהם לרצוח אותה. סרגיי נכח בחדר בו שוחחו, ובשלב החקירה הודה כי שמע את דבריהם, אך בית המשפט נמנע מלקבוע לחובתו, כי היה שותף לשיחה או להחלטה לרצוח את אניה. בשלב זה אמר אולג לאניה, כי יסיעו אותה לביתה באשקלון. משהתרצתה להצטרף אליהם, יצאו השלושה מן המכון אל המכונית. אולג לפת את ראשה של אניה בזרועו והוביל אותה לצידו. אולג התיישב במושב הקדמי שליד דימה. סשה התיישב במושב האחורי מצד ימין, סרגיי - מצד שמאל, ואילו אניה, שלדימה נראתה מבוהלת, הושבה במושב האחורי באמצע. אולג אמר לדימה, כי הם מסיעים את אניה לביתה והורה לו לנסוע לכיוון תל-אביב. בהגיעם לסביבת עין-חמד, ועל-פי אות שקיבלו מאולג, חסמו סשה וסרגיי את פיה של אניה והתחילו לחנוק אותה בצווארה, תחילה בידיהם ובהמשך בעזרת חבל, שמסר להם אולג. דימה, שקלט את פקודתו של אולג וצפה (מבעד למראה) בהתרחשות שמאחור, שאל לפשר המעשה. בתגובה הורו לו השלושה לשתוק ולהמשיך לנהוג. חניקתה למוות של אניה ארכה כחמש דקות. על-פי הוראתו של אולג המשיך דימה לנהוג; תחילה, לכיוון תל-אביב, עד לפנייה לבית-שמש, ומכאן בחזרה לכיוון ירושלים. במהלך הנסיעה עצר דימה את המכונית בתחנת דלק, במטרה לקנות שם דבר-מה, אלא שהתחנה היתה סגורה והוא המשיך בנסיעה. המכונית חלפה על פני ירושלים, ובהוראת אולג המשיכה לכיוון רמאללה וסטתה לדרך צדדית, לעבר אחד הכפרים. בהגיעם למקום מבודד הורה אולג לדימה לעצור את המכונית. דימה נותר במקומו ליד ההגה, ואילו שלושת האחרים ירדו, הוציאו את גופת אניה מן המכונית, השליכוה בצד הדרך וכיסוה באבנים. לאחר מכן חזרו הארבעה לירושלים. אולג הורה לדימה "לשתוק ולשכוח מהכל". הם נתפזרו לבתיהם, ודימה ניקה את המושב האחורי של המכונית מעקבות הרצח. "הגירסה האנונימית" 4. ראיה מרכזית לאשמת המערערים וסשה נמצאה לבית המשפט המחוזי באימרתו הראשונה של דימה בשלב החקירה. באימרה זו מסר דימה תיאור מפורט של קורות ליל האירוע, שהתרחשו בנוכחותו. הוא תיאר את האירועים כסדרם וכהוויתם, אך נמנע מלנקוב בשמות המעורבים במעשה. בשל כך זכתה גירסה זו בהכרעת הדין לכינוי "הגירסה האנונימית". בתארו את קורות מעשה הרצח עצמו סיפר דימה, כי הבחור שישב לימינו במושב הקדמי אמר שצריך לחנוק את אניה. אז הסתכל במראה וראה כי השניים שישבו מאחור "שמו לה חבל על הראש והתחילו לחנוק אותה". באימרה נוספת חשף דימה את שמות המעורבים ובעזרת תיאורו המשלים שייך בית המשפט את אולג, את סשה ואת סרגיי לדמויות האנונימיות שתוארו על-ידי דימה באימרתו הראשונה. בשלב מאוחר יותר של החקירה, וכן בעדותו בבית המשפט, התכחש דימה לאשר מסר בגירסה האנונימית. אך בית המשפט, משבחן את כלל הראיות שלפניו, קבע, כי הגירסה האנונימית כללה תיאור נכון ואמין של קורות הרצח. כדברי בית המשפט בהכרעת הדין: "בשלב שבו מסר את הדברים, נמנע דימה מלגלות את שמות המעורבים במעשה ולכן האמין שאין בדבריו כדי להזיק להם. לכן, לא היו דבריו מגמתיים. לדידו מסר דימה באותו שלב גירסה 'נייטרלית'. לכן לא היתה לו כל סיבה לשנות את העובדות או לתארן שלא כהווייתן. זאת ועוד, את הגירסה האנונימית מסר דימה סמוך לתחילת חקירתו, כשעדיין לא היה סיפק בידו לבדות גירסה שקרית, לתאם את הדברים עם שאר הנאשמים, וכשעדיין לא היה סיפק בידי הנאשמים, או מי מהם, להשפיע עליו או להפעיל עליו לחצים כדי שלא יאמר אמת". לגירסה האנונימית מצא בית המשפט חיזוקים בראיות אחרות: באמרותיהם של המעורבים האחרים; באמרותיו ובעדותו המתכחשות של דימה עצמו; וכן בעדותו של בוריס, הקופאי, שהיה עד להתרחשויות במכון. 5. מכאן ואילך נתייחס, בנפרד, לכל אחד משלושת המערערים, נעמוד בקצרה על המימצאים שקבע בית המשפט לגבי כל אחד מהם ונדון בטענות הסניגורים. ערעורו של אולג 6. אולג הכחיש שהיה לו חלק כלשהו בתכנון או בביצוע של מעשה הרצח. אולג טען, כי בשבתם במסעדה בערב האירוע שתה לשכרה. אחר-כך נסע, ביחד עם האחרים, למכון. תחילה סיפר, כי סשה וסרגיי היכו במכון את אניה, בעוד הוא מפציר בהם לחדול ולהסיע את אניה לביתה. משיצאו לדרך נרדם ולא הבחין במה שהתרחש במושב האחורי. אמנם שמע את אחד היושבים מאחור מורה לדימה לשנות את כיוון הנסיעה, אך הוא המשיך לנמנם. רק כשהגיעו לסביבת ירושלים "שמע" כי אניה מתה. המכונית המשיכה לסביבת רמאללה. כשנעצרה, אמנם יצא מן המכונית, אך זאת רק כדי לעשן ולא היה לו חלק בטיפול בגופה. גירסתו בראשית החקירה היתה, כי סשה וסרגיי הם מי שביצעו את הרצח. כעבור זמן ניסה להרחיק גם את סשה מן המעורבות במעשה ולהטיל את מלוא האחריות על סרגיי לבדו. כך עשה, וביתר שאת, גם בעדותו במשפט. לפי גירסתו החדשה, מי שהיכה את אניה במכון ואחר-כך רצח אותה במכונית היה סרגיי לבדו. 7. בית המשפט המחוזי קבע, כי "גירסתו של אולג היא גירסה כוזבת ומופרכת. היא נועדה להסיר מעליו את האשמה ולהטילה על האחרים. לכן אין להסתמך עליה". בגירסה האנונימית מסר דימה, כי הבחור שישב במושב שלידו (שבאימרתו השניה זיהה אותו כאולג) היה מעין "מפקד קטן", שנתן את כל ההוראות. אולג הוא מי שהורה לו לאן לנסוע. אולג הורה לסשה וסרגיי לחנוק את אניה ומסר להם חבל. ולאחר שהללו חנקו את אניה למוות, הינחה אותו בדבר כיוון הנסיעה, עד למקום שבו הושלכה גופתה. לבסוף, הורה לו "לשתוק ולשכוח הכל". בשלב מאוחר יותר של החקירה, וכן בעדותו במשפט, חזר בו דימה, כזכור, מן הגירסה האנונימית. בדומה לאולג, ניסה גם הוא לנקות את אולג וסשה מאשמה, ולהטיל את מלוא האשמה על כתפיו של סרגיי. כך טען, כי אולג וסשה ישנו במהלך הנסיעה, כי סרגיי חנק את אניה לבדו, ואחר-כך הורה לו לאן לנסוע, בעוד האחרים ממשיכים לישון. אך בית המשפט דחה גירסה זו כבלתי מהימנה. לתיאור שמסר דימה בגירסה האנונימית נמצאו תימוכין בעדותו של בוריס וכן בשתיים מאמרותיו של סרגיי. בוריס היה עד רק להתרחשויות במכון. לדבריו, הפציר באולג להפסיק את תקיפתה של אניה, בטענה כי "אינו רוצה בעיות עם המשטרה". אך אולג, שסירב להתערב, השיב לו, שאניה "כבר לא תתלונן לאף אחד". מן הדברים הללו, ולנוכח התרשמותו מן החבלות הקשות שהוסבו לאניה במכון, הסיק בוריס, שחייה של אניה בסכנה. כשהוברר לו למחרת בבוקר, שאניה לא הגיעה לביתה, לא שב עוד לעבודתו במכון, נתמלא חרדה והסתתר מבני החבורה. בית המשפט המחוזי האמין ללא סייג לעדותו של בוריס, ובדברים שייחס העד לאולג, לאמור, כי אניה "כבר לא תתלונן לאף אחד", מצא תימוכין לקביעה, כי עוד במכון החליט אולג לרצוח את אניה, ושלצורך זה הוביל אותה אל המכונית, בתואנה שמתכוונים להסיע אותה לביתה. חיזוק לתיאור חלקו של אולג, על-פי הגירסה האנונימית, נמצא גם בשתיים מאמרותיו של סרגיי. הלה אמנם כפר כי היה לו חלק כלשהו בביצוע הרצח. אך באחת מאמרותיו תיאר את אולג כמי שהיה המנהיג, שנתן את ההוראות. באימרה אחרת שלו סיפר, שכאשר חניקתה של אניה התארכה, העיר אולג שהיא "דְבֵקָה בחיים", פנה ליושבים מאחור ואמר: "מה, אתם לא יכולים להרוג אותה?". 8. על-יסוד הגירסה האנונימית והחיזוקים שנמצאו לה קבע בית המשפט, כי בין ארבעת המעורבים התקיימה מערכת יחסים הירארכית. אולג היה "המנהיג" או "המפקד", בעוד שלושת האחרים היו עושי דברו, פחדו ממנו וסרו למרותו. בסכמו את חלקו של אולג בביצוע הפשע, קבע בית המשפט, כי באולג התקיימו הן היסוד העובדתי והן היסוד הנפשי של מבצע בצוותא וכי פעל, יחד עם סשה וסרגיי, כקבוצה עבריינית אחת. כדברי בית המשפט בהכרעת הדין: "אולג החליט, עוד כשהיה במכון, לרצוח את אניה. הוא שלט על ביצוע ההחלטה והשתתף בביצועה: אולג אמר לאניה במכון שהם מסיעים אותה כביכול לביתה באשקלון. הוא אחז בה והובילה למכונית. הוא אמר לדימה שהם מסיעים את אניה לביתה והורה לו לנסוע לכביש ירושלים-תל אביב. הוא החליט מתי יתבצע הרצח. הוא נתן לסשה את האות להתחיל בחניקה. הוא פיקח על ביצועה. הוא החליט שהגופה תושלך באיזור רמאללה והורה לדימה לנסוע לשם. הוא בחר את המקום המדויק שבו תוחבא הגופה, והוא הזהיר את דימה לבל יגלה לאיש דבר על שאירע. אמנם אולג לא ביצע את החניקה במו ידיו, אך מהעדויות עולה בבירור שהוא הנהיג את מעשה הרצח, הוא פיקח על ביצועו והוא נטל בו חלק. אחריותו היא אפוא אחריות ישירה לרצח. הוא מבצע בצוותא של הרצח". 9. סניגורו של אולג קיווה לשכנענו, כי להרשעתו של אולג אין תשתית מספקת. טענתו העיקרית היא, כי לא ניתן למצוא חיזוק באמרותיו של סרגיי לגירסתו האנונימית של דימה. כל כך משום שגירסתו של סרגיי ביחס לקורות האירוע שונה לחלוטין מן הגירסה האנונימית של דימה. ואילו לאמירתו של סרגיי, כי אולג דחק בחבריו לגמור את מלאכת הרצח, שבה מצא בית המשפט חיזוק לגירסה האנונימית, אין זכר בגירסה האנונימית. לטענתו, היה על בית המשפט לקבל את גירסתו המאוחרת של אולג, שנתמכה בגירסותיהם המאוחרות של סשה ודימה, ולקבוע כי סרגיי פעל לבדו. טענות הסניגור לא שיכנעוני כי יש מקום להתערב בהכרעת בית המשפט המחוזי ביחס לחלקו של אולג בביצוע הרצח. בצדק טענה באת-כוח המדינה, כי התנהגותו של אולג בזמן ההתרחשות במכון (כעולה מעדותו של בוריס) וכן במהלך הנסיעה (כעולה מן התיאור שבגירסה האנונימית) שוללים מכול וכול את טענתו, כאילו היה שיכור ולא הבחין במתרחש סביבו. כן מקובלת עלי טענתה, כי אין לייחס משקל לגירסותיו המאוחרות של דימה, כשם שאין לייחס משקל לגירסותיו השונות של אולג, בהן הטיל אשמה פעם על סשה וסרגיי יחדיו ופעם על סרגיי לבדו. בצדק מעריכה באת-כוח המדינה, כי שינוי גירסה זה היה פרי תיאום בין אולג וסשה, שבשלב החקירה נכלאו בתא מעצר אחד. ואילו דימה, שמלכתחילה היה נכון לחשוף את עובדות ההתרחשות, התאים כעבור זמן את גירסתו לגירסתם המתואמת של אולג וסשה. באמירתו של סרגיי, כי אולג האיץ ברוצחים לסיים את מלאכתם, יש משום חיזוק לגירסה האנונימית של דימה; ובכך שדימה, בגירסה האנונימית, לא סיפר עובדה זאת, אין כדי לגרוע ממשקלו של החיזוק. 10. בכך שאולג לא נטל חלק פעיל במעשה הקטילה עצמו, אין כדי לגרוע מאחריותו לביצוע הרצח. בית המשפט המחוזי קבע, כי אולג היה מנהיג החבורה. הוא היה שותף להחלטה לרצוח את אניה ופיקח על ביצוע הרצח מקרוב, תוך מתן הוראות מעשיות לרוצחים ולדימה. לאור חלקו הפעיל יש לסווג את אולג כמבצע בצוותא כמשמעו בסעיף 29(ב) לחוק העונשין. בדנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 98(2) 1666, שנפסק זה לא מכבר, נדרשתי לאמות המידה על-פיהן יסווג צד לעבירה כמבצע בצוותא (ראו פיסקאות 28-17 לפסק-דיני). ביחס לסיווגו של משתתף, ששיוכו למעגל של המבצעים בצוותא אינו מעורר קושי מצד היסוד הנפשי, ותלוי רק באיפיון תרומתו הפיסית לביצוע העבירה, כתבתי בפסק-דיני לאמור: "... די במעשה לביצוע העבירה החורג מהכנה גרידא, והמלווה ביסוד הנפשי המתאים, כדי למלא את היסוד ההתנהגותי הנדרש לסיווגו של המשתתף כמבצע בצוותא. המבצע בצוותא יישא באחריות לעבירה המושלמת שנעברה, גם אם הוא עצמו לא השלים את הביצוע. מעמדו כמבצע בצוותא ייתן ביטוי לעובדה כי, להבדיל מהמסייע, תרומתו של המבצע משתייכת לשלב הביצוע של העבירה שנעברה. משמע, מדובר בפעולות המשתייכות לשלב הביצוע, למרות שאינן מגשימות את ההתנהגות המפורטת בהגדרת העבירה. מבחן זה מספק אמת-מידה בסיסית להבחנה. כאשר במשתתף התקיים היסוד הנפשי המאפיין מבצע בצוותא, והשאלה מתמקדת רק באיפיון תרומתו הפיסית של המשתתף, די בהחלתו של מבחן זה. אך במקרים גבוליים, כשהיסוד הנפשי אמור להילמד מן העשייה הפלילית, ובמקרים בהם קשה לאפיין את מעשהו של המשתתף כמעשה ביצוע או כמעשה סיוע, ההסתמכות על מבחן זה בלבד עלולה להטעות. בכגון דא ניתן להיעזר במבחן הקירבה, או גם במבחן השליטה. אם יוברר, כי המשתתף ביצע חלקו במשימה העבריינית, במסגרת 'חלוקת העבודה' בין המשתתפים, או כי היה בעל שליטה על מהלך ביצוע העבירה, יוסרו הספקות והכף תוכרע לחובתו" (שם, בפיסקה 22). אכן, אף אלמלא תרומתו המוחשית של אולג לביצוע העבירה, די היה בשליטתו במבצעים ובמהלכי הביצוע, כדי להוביל לסיווגו כמבצע בצוותא, שהרי "שליטה בביצוע מהווה ראיה נחרצת לסיווגו של בעל השליטה כמבצע בצוותא" (דנ"פ 1294/96, בפיסקה 25, וכן ע"פ 6687/93 מוסא נ' מדינת ישראל [טרם פורסם]). על אחת כמה וכמה שיש לראות בו מבצע בצוותא על-רקע חלקו הממשי בתיכנון וביצוע הרצח. 11. המסקנה המתבקשת היא, כי דין ערעורו של אולג להידחות. ערעורו של סרגיי 12. בשלב החקירה מסר סרגיי אמרות אחדות. מלכתחילה מיעט במסירת פרטים. לאחר שהועמד על גירסות חבריו, ונתחזקו חששותיו שהאחרים מבקשים להטיל עליו את האחריות לרצח, הרחיב בתיאור האירועים. אך בכל אמרותיו, וכן בעדותו במשפט, טען, כי לו עצמו לא היה כל חלק, לא בתקיפתה של אניה במכון, לא בתכנון רציחתה, לא בחניקתה למוות ולא בסילוק גופתה מן המכונית. בליל האירוע, טען סרגיי, הגיע למכון רק מתוך שנגרר לשם אחר אולג וסשה. הוא היה עד לתקיפתה של אניה בידי סשה. באחת מאמרותיו, וכן במהלך השיחזור, הודה, כי נכח בעת שאולג וסשה החליטו לרצוח את אניה ושמע את דבריהם; אלא שבעדותו כפר סרגיי כי עוד בהיותם במכון ידע על החלטתם של אולג וסשה לרצוח את אניה. כשהוצאה אניה מן המכון ביקש, לדבריו, לילך לביתו, אך אולג הורה לו להיכנס למכונית ולכן הצטרף לנסיעה. במהלך הנסיעה הורה אולג לסשה, בתנועת-יד, לחנוק את אניה. סשה אחז בצווארה של אניה והתחיל לחנוק אותה. סרגיי, לדבריו, נותר קפוא במקומו. הוא התעלם מן הנעשה, התכווץ במושבו והביט מבעד לחלון. כאשר סשה התקשה להמית את אניה בידיו, פנה אולג לעבר המושב האחורי בתוכחה (בלשון רבים): "מה, אתם לא יכולים להרוג אותה?" ומסר לסשה חבל. סשה ביקש ממנו לתפוס את אניה, שהתנגדה לו ושרטה אותו, אך הוא סירב; וסשה השלים את מלאכת הרצח לבדו. סרגיי הוסיף, כי גם בהגיעם אל המקום בו הושלכה גופתה של אניה נותר הוא על מקומו, ולא לקח חלק בהוצאת הגופה מן המכונית. 13. בית המשפט המחוזי קבע, כי "סרגיי לא אמר אמת בכל הקשור לחלקו במעשה. הוא ביקש במלאכותיות להרחיק את עצמו מהרצח. הפרטים שמסר על עצמו נועדו במובהק לשרת מטרה זו". בית המשפט הזכיר, כי באחת מאמרותיו בחקירה ובשלב השיחזור הודה סרגיי, כי בהיותם במכון היה עד לשיחה בה החליטו, אולג וסשה, לרצוח את אניה. אלא שבשל התכחשותו של סרגיי להודייתו האמורה, נמנע בית המשפט מלקבוע לחובתו, כי היה שותף להחלטה לרצוח את אניה. יתר על כן: בית המשפט סבר, כי גם אלמלא שמע סרגיי את השיחה בה החליטו אולג וסשה לרצוח את אניה, יכול היה להבין ולהסיק את כוונתם הרעה - כדרך שהסיק זאת בוריס, הקופאי - מהתנהגותם האלימה כלפיה במכון. אך את הרשעתו של סרגיי ביסס בית המשפט על השתתפותו בפועל במעשה הרצח. לכך שסרגיי השתתף בחניקתה של המנוחה נמצאה לבית המשפט ראיה בגירסתו האנונימית של דימה. בהתבסס על ראיה זו, והחיזוקים שנמצאו לה, קבע בית המשפט, כי בסרגיי התקיימו היסוד העובדתי והיסוד הנפשי של מבצע בצוותא. כדברי בית המשפט בהכרעת הדין: "סרגיי לא השתתף בהכאתה של אניה במכון, וגם אין ראיה כי החליט באותו מעמד יחד עם סשה ואולג לרצוח את אניה. ואולם, סרגיי היה עד להכאתה של אניה במכון בידי סשה והוא גם נכח בעת שסשה ואולג החליטו לרצוח את אניה. המחזה שראה שם הביא את העד בוריס למצב של פאניקה ולאמונה שרצח הולך להתבצע. סרגיי, שהיה עד לאותו מחזה, החליט להצטרף לנסיעה במכונית. במהלך הנסיעה, יחד עם סשה, הוא חנק את אניה. אמת שהוא לא היה שותף פעיל לתכנון הרצח במכון. ברם, טיב תרומתו למעשה הרצח מעיד עליו כאלף עדים שעד לביצוע הרצח הוא גמר בלבו להיות שותף מלא למעשה. על כן חלקו עם סשה ואולג כמבצע עיקרי". בית המשפט לא ראה צורך לקבוע, מה היה חלקו המדויק של כל אחד מהשניים במעשה חניקתה של אניה, והסתפק בקביעה כי "שניהם, הן סשה והן סרגיי, חנקו אותה יחדיו, וכי הם עשו כן על-פי הוראתו של אולג". למעלה מהצורך ציין בית המשפט, כי העובדה שסרגיי לא הזכיר כלל בגירסותיו המוקדמות את החבל, ומסר כי סשה חנק את אניה בידיו, תומכת באפשרות שסשה החל לחנוק את אניה בידיו וכי סרגיי הצטרף לחניקה בשלב שבו היא בוצעה באמצעות החבל. חיזוק לכך מצא בית המשפט בגירסה האנונימית, בה לא הזכיר כלל דימה, שביקש להגן על סשה (שהוא בן-דודו), את החניקה שבוצעה בידיים, וציין רק את החניקה באמצעות החבל. אולם, בית המשפט לא קבע מסמרות בעניין זה: הוא לא קבע כל מימצאים באשר לחלקו המדויק של כל אחד מהחונקים, אלא הסתפק בקביעה, כי סרגיי וסשה חנקו ביחד את אניה, כפי שעלה מהגירסה האנונימית. בית המשפט נדרש לשאלת גיבושה של כוונה תחילה אצל סרגיי, וקבע, כי "לגבי סרגיי, להבדיל מאולג ומסשה, לא הוכח אמנם כי החליט להרוג את אניה עוד בהיותם במכון. ואולם, נסיבות המקרה מלמדות כי ההחלטה להרוג נתגבשה אצל סרגיי לכל המאוחר בעת שהחל לחנוק את אניה יחד עם סשה". לאור כל האמור, מצא בית המשפט להרשיע את סרגיי בעבירת רצח בכוונה תחילה. 14. באת-כוחו של סרגיי טענה לפנינו, כי סרגיי לא היה שותף לתכנון הרצח במכון, לו היו שותפים אך אולג וסשה, וכן כי לא היה מודע כלל לקיומה של תוכנית לרצוח את אניה. כן טענה, כי סרגיי לא השתתף במלאכת הקטילה עצמה, דהיינו שלא חנק את אניה. היא השיגה על האמון שנתן בית המשפט בגירסה האנונימית שמסר דימה, וטענה כי בשל הגירסות המאוחרות והסותרות שנתן, לא היה מקום לסמוך על גירסתו האנונימית דווקא. לחלופין טענה הסניגורית, כי גם על יסוד העובדות שנקבעו בהכרעת הדין לא היה מקום להרשיע את סרגיי בעבירת רצח. מן העובדות שנקבעו, טענה, לא ניתן להסיק שבסרגיי התקיים היסוד הנפשי של כוונה תחילה, ולפיכך, יש להמיר את הרשעתו לעבירת הריגה. 15. בתשובתה לערעור טענה באת-כוח המדינה, בין היתר, כי מעצם צירופו של סרגיי למסע הלילי הרצחני ניתן להעלות כי עוד במכון, ולפני היציאה לדרך, חבר סרגיי למזימה לרצוח את אניה; באשר אין להעלות על הדעת, שאולג וסשה נטלו אותו עימם כ"עד ראייה" למעשה רצח שתיכננו לבצע במהלך הנסיעה. בטענה זו יש, לכאורה, טעם. ניתן אף להוסיף, שאלמלא אולג וסשה ראו בסרגיי שותף בכוח לביצוע הרצח, הדעת נותנת שלא היו נידברים ביניהם בנוכחותו לרצוח את אניה. סרגיי אמנם טען, כי ניכפה על-ידי אולג לחבור אליהם לנסיעה במכונית מפני שכבר "ידע יותר מדי", וכי מאז האירוע חשש מפני אולג וסשה. אך טענתו זו, כפי שהצביעה באת-כוח המדינה בצדק, לא התיישבה עם יחסי החברות, שהוסיף סרגיי לקיים עם האחרים גם לאחר האירוע, ועם העובדה שימים אחדים לאחר ליל האירוע החל גם הוא לעבוד במכון. 16. אך הערות אלו הן מעבר לצורכי ההכרעה בערעור. לצורך אישור הרשעתו של סרגיי בעבירת רצח בכוונה תחילה, די לי בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, שסרגיי השתתף, ביחד עם סשה, בחניקתה למוות של אניה; ובהכרעתו המשפטית, כי "טיב תרומתו למעשה הרצח מעיד עליו כאלף עדים שעד לביצוע הרצח הוא גמר בלבו להיות שותף מלא למעשה". קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי התבססה, כאמור, על גירסתו האנונימית של דימה. בית המשפט המחוזי נימק היטב על שום מה ראה לסמוך על גירסתו האנונימית של דימה ולדחות כבלתי מהימנות את גירסותיו המאוחרות, ומנה את החיזוקים שמצא לגירסה האנונימית. בהכרעה זו אינני מוצא יסוד להתערב. לא למותר להזכיר, בהקשר זה, את עדותו של סרגיי, שאולג הוכיח את שני היושבים מאחור על כך שחניקתה של אניה מתארכת כל כך. האמירה שייחס לאולג - "מה אתם (לשון רבים!) לא יכולים להרוג אותה?" - מהווה חיזוק משמעותי ביותר לגירסתו האנונימית של דימה, כי אניה נחנקה למוות על-ידי סשה וסרגיי יחדיו. ואשר ליסוד הנפשי: מהשתתפותו הפעילה של סרגיי בחניקתה למוות הסיק בית המשפט המחוזי, כי "ההחלטה להרוג נתגבשה אצל סרגיי לכל המאוחר בעת שהחל לחנוק את אניה יחד עם סשה". וגם בהכרעה זו אין עילה להתערבותנו. סשה וסרגיי חנקו את המנוחה בעזרת חבל, עד המתתה, במשך דקות אחדות; על-פי הגירסה האנונימית, כחמש דקות ברציפות. ויסוד הכוונה תחילה נלמד מאופי המעשה. הלכה פסוקה היא, כי מי שלופת את צווארו של אדם, תוך הפעלת כוח, זמן ממושך ברציפות, מוחזק כמי שמבין את תוצאתו המסתברת של המעשה ומתכוון לגרום לה (ע"פ 655/78 שמידמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(1) 63, 72; וע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל [טרם פורסם], פיסקה 7 לפסק הדין). גם שאלת התקיימותו של יסוד ההכנה, הדרוש לשיכלולה של עבירת רצח, אינה מעוררת קושי; שהלוא הלכה היא, כי ה"הכנה" אינה חייבת להתקיים במועד כלשהו לפני ביצועו של מעשה ההמתה, אלא יכולה לבוא לידי ביטוי בצמוד לו, ואף להיבלע בתוכו כחלק בלתי נפרד ממנו (י' קדמי על הדין בפלילים (חלק שני, תשנ"ה) בעמ' 616 והאסמכתאות שם). במקרים דומים למקרה דנן, קבע בית-משפט זה, כי ההכנה יכול שתילמד מעוצמת הלחץ הפיסי על צווארו של אדם כשלעצמה (ראו ע"פ 759/77 גולדני נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 812, 824; וע"פ 655/78 פרשת שמידמן הנ"ל, בעמ' 73-72). 17. אשר על כן, דין ערעורו של סרגיי להידחות. ערעורו של דימה 18. דימה הואשם ברצח בכוונה תחילה, אך בית המשפט המחוזי הרשיעו בסיוע לרצח. חלקו של דימה בפרשת הרצח - כחלקיהם של שלושת המעורבים האחרים - נקבע על-ידי בית המשפט המחוזי, לרוב ובעיקר, בהתבסס על הגירסה הראשונה ("האנונימית") שמסר דימה בפתח החקירה. עם זאת יצוין, כי ביחס לחלקו שלו בפרשה לא חרג דימה, בגירסותיו המאוחרות, ממה שמסר בגדר גירסתו האנונימית. גירסותיו המאוחרות, שנדחו על-ידי בית המשפט כבלתי-מהימנות, נועדו לסייע להגנתם של סשה ואולג, אך לא שינו דבר ביחס לחלקו של דימה עצמו. חלקו הפיסי של דימה לא נשנה, למעשה, במחלוקת. דימה נהג במכונית בה נחנקה אניה למוות. הוא לא הוכנס מראש בסוד התכנית הפלילית. הוא לא היה עד לתקיפתה האלימה של אניה במכון. בעת שהוצאה מן המכון והוכנסה למכונית יכול היה להתרשם שהיא מבוהלת, אך דבר הכוונה לרצוח אותה נתברר לו רק במהלך הנסיעה. הוא שמע את דברי אולג, כי צריך להרוג את אניה, ומיד לאחר מכן הבחין, מבעד למראה, כיצד סשה וסרגיי כורכים חבל על צווארה וחונקים אותה. דימה הופתע, אך כשניסה לשאול שאלות הושתק וניצטווה להמשיך לנהוג. דימה עשה כפי שניצטווה. בעוד המכונית נוסעת השלימו סשה וסרגיי את מלאכת הרצח; ודימה המשיך לנהוג, על-פי הנחייתו של אולג, עד למקום בו הושלכה גופתה של אניה. ולאחר שהחזיר את שלושת האחרים לבתיהם ניפנה לנקות את המושב האחורי של המכונית מעקבות הרצח. 19. בית המשפט המחוזי דחה את טענת התביעה, כי יש לראות בדימה מבצע בצוותא של עבירת רצח בכוונה תחילה. דימה, קבע בית המשפט, אמנם סייע בהמשך נהיגתו לביצוע הרצח, אך לא נתקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לביסוס אשמתו ברצח. בהכרעת הדין צוין כי "דימה התחיל בנהיגה תמימה שהפכה ללא כל פעולה או רצון מצידו לנהיגה מסייעת לרצח. דימה לא החליט על ביצוע הרצח, הוא לא רצה בביצועו, הוא לא שלט עליו והוא לא ראה אותו כעניינו", וכן כי "מעשיו של דימה אינם מעידים עליו שבשלב כלשהו הוא גמר בדעתו להשתלב במעגל הפנימי של מבצעי העבירה". 20. משקבע בית המשפט, כי דימה אינו מבצע בצוותא של עבירת הרצח, בדק אם ניתן לראות בו מסייע לעבירת הרצח, או שמא אין לראות בו אלא מסייע לאחר המעשה בלבד. בית המשפט קבע, כי היסוד העובדתי והיסוד הנפשי הנדרשים להרשעה כמסייע לביצוע העבירה התקיימו בדימה. היסוד העובדתי התבטא בכך שהמשיך לנהוג, בעוד הוא ער ומודע לרצח המתבצע והולך במושב האחורי של המכונית. בית המשפט קבע, כי "המשך נהיגת המכונית בשלב זה איפשרה למבצעי הרצח לבצעו בלי לעורר תשומת לב ותוך הסתמכות על יכולתם להימלט מזירת הפשע ולהעלים את הגופה". את היסוד הנפשי הסיק בית המשפט מן העובדה, שדימה היה מודע לכך, שבנהיגתו הוא מסייע לביצוע הרצח. מעשה החניקה התארך דקות אחדות, שבמהלכן ידע דימה כי המשך נהיגתו מסייעת לאחרים להשלים את ביצוע הרצח. דימה אף מסר באחת מגירסותיו, כי הבין שבני החבורה נזקקו לשירותיו, שכן בלעדיו היו נותרים "ללא מכונית". משהניח בית המשפט, לטובתו של דימה, כי הוא לא רצה בביצוע עבירת הרצח, נמנע מלקבוע לחובתו כי רצה לסייע לביצועו; אלא שבכך - קבע בית המשפט - אין כדי לגרוע מאחריותו לרצח בדין מסייע. 21. את טיעונו בערעור שלפנינו מיקד סניגורו של דימה בהשגות על קביעות בית המשפט המחוזי בדבר התקיימותם בדימה של היסוד העובדתי והיסוד הנפשי, הדרושים להרשעה בסיוע לרצח. בהמשך הנהיגה במכונית, טען הסניגור, לא היה משום מעשה של סיוע לרצח. בתנועת המכונית לא היה כדי לתרום להסחת תשומת הלב ממעשה הפשע המתבצע בה. סשה וסרגיי, שהתחילו לחנוק את אניה, היו ממשיכים בכך גם אילו עצר דימה את המכונית. בהמשך הנהיגה לא היה כדי לסייע להם, לא בהשלמת העבירה ולא בהימלטות. האפשרות שמישהו יבחין במתרחש בתוך המכונית לא הטרידה אותם. הא ראיה שגם לאחר הרצח לא ניסו להסתיר את הגופה ונכנסו לירושלים כשהגופה מוטלת במכונית כשהיא גלויה. סיועו הממשי של דימה התבטא בהסעת המכונית אל המקום בו הושלכה הגופה, ובכך - לטענת הסניגור - אין אלא משום עבירה של סיוע לאחר מעשה. לחלופין, הוסיף הסניגור וטען, כי הדופי שמצא בית המשפט בהתנהגותו של דימה התבטא, לאמיתו של דבר, באי-עצירת המכונית. מכאן שאת המשך נהיגתו, שבו ראה בית המשפט משום סיוע, מן הדין היה לסווג לא כמעשה אלא כמחדל; ואילו כך נעשה, הרי שבהיעדר חיוב שבדין לעשות מעשה, אותו הפר דימה בהמשך נהיגתו, אי-אפשר היה להרשיעו. בהתייחסו ליסוד הנפשי טען הסניגור, כי משקבע בית המשפט שדימה לא רצה בביצוע הרצח, ואף נמנע מלקבוע לחובתו כי התכוון לסייע לביצועו, לא נתקיים בדימה היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בסיוע. בית המשפט אמנם קבע, כי דימה היה מודע לכך שבהמשך נהיגתו הריהו מסייע לביצוע הרצח; והסניגור חלק גם על קביעה זו. אך עיקר טענתו היה, כי במודעות בלבד לא סגי; וכדי שיורשע אדם בסיוע לעבירה, מוטל על בית המשפט להשתכנע, כי למעשה הסיוע שנעשה על-ידיו ניתלוותה גם כוונה לסייע לביצועה של העבירה המסוימת. בפועל, הוסיף הסניגור, נקלע דימה למעין "כורח". הוא היה תלוי בשלושת האחרים, ציית להם וחשש מפניהם, ובמצב אליו נקלע לא היה מסוגל להתנגד להם או להמרות את פיהם. 22. ייאמר מיד, כי דין טענת ה"מעין כורח" שהעלה הסניגור להידחות מבלי לעסוק בה לגופה. זו טענה חדשה לחלוטין. דימה לא העלה אותה באיזו מאמרותיו בחקירה, ואף לא בעדותו במשפט. משלא נטענה לפני הערכאה הראשונה, ולא הובא לה גם שמץ ראיה, אין הטענה ראויה להישמע בשלב הערעור. אפנה אפוא להשגות הסניגור על קביעת בית המשפט המחוזי, כי בהמשכת הנהיגה במכונית סייע דימה לביצוע עבירת הרצח. 23. סעיף 31 לחוק העונשין, כנוסחו לאחר תיקון 39, מגדיר "מסייע" כלהלן: "31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע". אקדים ואציין, כי ההגדרה האמורה, שאומצה בתיקון 39, שונה מהגדרת "מסייע" שנכללה בהצעת החוק. בסעיף 31 להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992-, הוגדר "מסייע" כך: "31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה שהיה בו כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע". עוד אציין, כי הגדרת "מסייע" בהצעת החוק חזרה, כמעט מילולית, על הגדרתם המוצעת המתוקנת של המלומדים פלר וקרמניצר, שהיוותה בסיס להצעת החוק (ראו: ש"ז פלר ומ' קרמניצר, "הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש - שינויים מוצעים על-ידי המחברים", משפטים יז (תשמ"ח) 392, 399). בדברי ההסבר לסעיף 31 להצעת החוק הוטעם, כי "הסעיף הוא בבחינת חידוש לעומת המצב הקיים הן מבחינת היסוד העובדתי הנדרש לסיוע לדבר עבירה והן מבחינת היסוד הנפשי הנדרש להתהוותו" (ה"ח התשנ"ב, 111, בעמ' 131). ביחס לשינוי המוצע בהגדרת היסוד העובדתי נאמר, בין היתר, כי "מוצע לאפיין את הסיוע באורח אובייקטיבי - דהיינו מעשה שלא היה בו משום תרומה בפועל לביצוע העבירה לא יבוא בגדר סיוע ולא יהיה עניש. זאת, בניגוד ללשון החוק הקיים שאין בה איפיון אובייקטיבי מפורש של מעשה הסיוע (סעיף 26(2) לחוק העונשין)" (שם). ואילו ביחס להגדרת היסוד הנפשי הנדרש בסיוע נאמר בדברי ההסבר כי "היסוד הנפשי הנדרש לסיוע הוא מודעות המסייע לטיב תרומתו לביצוע העבירה, וזאת לאו דווקא תוך מטרה לסייע לביצועה, כנדרש לפי החוק הקיים (סעיפים קטנים (2) ו-(4) לסעיף 26 לחוק העונשין)" (שם). ההבדל העיקרי בין נוסח ההגדרה של "מסייע", שנכלל בהצעות שקדמו לחקיקה, לבין הנוסח שנקבע בחוק, מתבטא בהמרת התיבה "עשה מעשה שהיה בו כדי לאפשר את הביצוע" וגו' בתיבה "עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע" וגו'. בבואנו לדון בטענות הסניגור מן הראוי שניתן את דעתנו גם להבדל זה. 24. על רקע הערות אלו אפנה לטענות גופן, ואפתח בהשגותיו של הסניגור על קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, כי בהמשך נהיגתו של דימה היה משום מעשה סיוע לעבירת הרצח. טענתו הראשונה של הסניגור היא, כי המשך ביצועו של הרצח לא היה תלוי כל עיקר בהמשך הנסיעה או הפסקתה; ומכאן שבהמשך הנסיעה לא היה משום סיוע. טענה זו סומכת על ההנחה, כי איפיונו של מעשה סיוע מותנה בכך שיש בו (בלשון הצעת החוק) "משום תרומה בפועל לביצוע העבירה". זאת, כפי שנוכחנו, אכן היתה גישתם של בעלי ההצעה. הם ביקשו "לאפיין את הסיוע באורח אובייקטיבי", על-מנת ש"מעשה שלא היה בו משום תרומה בפועל לביצוע העבירה לא יבוא בגדר סיוע ולא יהיה עניש". להגשמת מטרה זו היתנו, בהגדרתם המוצעת ל"מסייע", שכמסייע ייחשב מי שעשה מעשה "שהיה בו כדי לאפשר" את ביצוע העבירה, או להשיג איזו מן המטרות האחרות הכרוכות בביצועה. אלא שהמחוקק, בתיקון 39, שמט את המלים "שהיה בו" וקבע כי המסייע הוא מי ש"עשה מעשה כדי לאפשר" את ביצוע העבירה, או להשיג איזו מן המטרות הפסולות האחרות הכרוכות בכך. על-פי הוראת החוק, מעשה ייחשב כסיוע אם נעשה "כדי לאפשר", אפילו אם לא "היה בו כדי לאפשר". משמע שהאפקטיוויות של התרומה המסייעת אינה מהווה תנאי להטלת אחריות פלילית על המסייע. ואכן, פסיקתו של בית-משפט זה כבר דחתה במפורש את הסברה, לפיה עבירת הסיוע משתכללת רק כאשר ההתנהגות המסייעת היתה אפקטיווית (ראו ע"פ 628/97 ליזרוביץ נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 98(2) 1267, בפיסקה 5ד לפסק-דינו של השופט קדמי). נמצא שלעניין הגדרת היסוד העובדתי של עבירת הסיוע, תיקון 39 - בניגוד לכוונת מציעיו - לא שינה את הדין שקדם לו, ולאיפיונו של מעשה כסיוע די להראות כי המעשה היה "מסוגל" לסייע, או כי המבצע העיקרי הסתמך על עשייתו (ראו: ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל­, פ"ד נ(2) 221, 437, וכן: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (חלק ב, תשמ"ז), עמ' 254-252). עם זאת יצוין, כי בפרשתנו שאלת האפקטיוויות של הסיוע כלל אינה מתעוררת. בהמשך נהיגתו של דימה היה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, משום סיוע ממשי לביצוע עבירת הרצח. הלוא זה פשוט וברור, כי הסיכון שמכונית חונה בצד הכביש בשעת לילה מאוחרת תמשוך תשומת-לב של ניידות השיטור, ואף של עוברי-דרך, איננו מבוטל; ומכאן שהמשכת הנסיעה הקטינה סיכון זה והקלה על מבצעי הרצח להשלים את מזימתם באין מפריע. כן לא יכול להיות ספק, שמבצעי הרצח - אשר ציוו על דימה במפורש להמשיך בנסיעה - היו מעוניינים בהמשכת הנסיעה והסתמכו על כך. זאת ועוד: אפילו הנחתי, כטענת הסניגור, כי הסיוע שנדרש להם מידו של דימה התבטא רק בהבאתם אל מקום השלכת הגופה, לא היה בכך כדי להפוך את עבירתו של דימה לסיוע לאחר מעשה, באשר המבצעים הסתמכו על סיוע זה עוד בשלב ביצוע הרצח ולא ביקשו אותו מידו רק לאחר השלמתו. גם את טענת הסניגור, לפיה מדובר בסיוע על-דרך מחדל, אין בידי לקבל. ראשית ייאמר, כי בענייננו אין המדובר כלל ועיקר במחדלו של דימה (לעצור את המכונית) אלא במעשהו האקטיווי (המשכת הנהיגה). מדברי דימה עצמו עלה, כי גם לאחר שנוכח והבין כי במושב האחורי של מכוניתו מתבצע רצח, ציית לאשר המבצעים דרשו ממנו והמשיך לנהוג על-פי הנחייתו של אולג. שנית, ולמעלה מן הצורך, אוסיף, כי גם אילו נוכחתי שהמדובר בסיוע על-דרך מחדל, לא הייתי מהסס לקבוע שדימה אשם בסיוע לרצח. יש שראוי להרשיע בסיוע על-דרך מחדל, אף כשאין בידי התביעה להצביע על חובה מן הדין לעשות מעשה (ראו דברי השופט ח' כהן בע"פ 325/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' ירקוני, פ"ד יח(4) 20, בעמ' 47, ודברי פרופ' פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 246). קל וחומר, כמו בענייננו, כשהחובה להציל חיי אדם אינה רק בגדר חובה מוסרית שאין גדולה ממנה, אלא גם חובה חוקית, שהמפר אותה עשוי, בנסיבות מסוימות, להתחייב בעבירה של אי-מניעת פשע, כמשמעה בסעיף 262 לחוק העונשין. 25. בית המשפט המחוזי קבע, כי משהמשיך דימה לנהוג, תוך שהיה מודע שבעשותו כן הוא מסייע למבצעי הרצח, התקיים במעשהו גם היסוד הנפשי הנדרש להרשעתו בסיוע. הקביעה העובדתית שביסוד ההכרעה - היינו כי דימה פעל תוך מודעות - נתבססה, בין היתר, על הודאתו המפורשת של דימה; ובניסיון הסניגור לחלוק עליה לא מצאתי כל ממש. יותר רצינית לכאורה היא טענת הסניגור, שכדי להרשיע את דימה בסיוע לא היה מספיק לקבוע כי פעל תוך מודעות, אלא צריך היה להיווכח כי פעל בכוונה, או במטרה, לסייע. ואולם, לאחר עיון בדבר הגעתי לכלל מסקנה כי גם טענה זו דינה להידחות. 26. מהו היסוד הנפשי הנדרש לשיכלול עבירת הסיוע? עד לתיקון 39 לא הבחין חוק העונשין בין המשתתפים בביצוע עבירה. הסיוע לעבירה, כמשמעו בסעיפים 26(2) ו26-(4) לחוק עד לתיקון, לא היווה אלא צורות אפשריות נוספות להשתתפות בביצוע עבירה, לצידם של עושי מעשה העבירה במשמעות סעיף 26(1) לחוק. כמסייע נחשב מי שעשה מעשה במטרה לסייע לביצוע העבירה. כבר הזכרתי, כי בהצעת החוק שקדמה לתיקון 39 הובעה כוונה מפורשת לשנות את הדין הקודם, הן לעניין היסוד העובדתי והן לעניין היסוד הנפשי הנדרש בעבירת סיוע. וכבר ראינו, כי ביחס להגדרת היסוד העובדתי סטה תיקון 39 מכוונת המציעים. השאלה הניצבת לפנינו היא, אם ביחס ליסוד הנפשי הנדרש בעבירת הסיוע הלך תיקון 39 בעקבות הצעת החוק או שמא גם כאן סטה מן ההצעה. לא אכחד, כי הגדרתו המילולית של "המסייע", בסעיף 31 לחוק, כנוסחו לאחר תיקון 39, עשויה להתפרש כתומכת באפשרות השניה. התיבה "עשה מעשה כדי לאפשר" וגו' אינה שונה מהותית מהגדרת מסייע בסעיף 26(2) לחוק שקדם לתיקון - "מי שעשה מעשה או נמנע מעשות מעשה כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה" וגו' - ועל-פי לשונה אכן עשויה הגדרת מסייע בסעיף 31 לחוק להתפרש כמחייבת הוכחה שהמסייע עשה את מעשהו בכוונה, או במטרה לסייע למבצעי העבירה. וכך, כמדומה, סבר השופט קדמי, בפסק-דינו בע"פ 628/97, פרשת ליזרוביץ הנ"ל (שובו וראו: פיסקה 5(ד) לפסק הדין, אליה כבר הפניתי; וכן: י' קדמי על הדין בפלילים (חלק ראשון, עדכון והשלמה, 1996), בעמ' 77). אך דעתי שונה. וחרף זהות הביטוי המילולי, שבין הגדרת מסייע בסעיף 31 לבין הגדרתו בחוק שקדם לתיקון, הגעתי לכלל מסקנה, כי היסוד הנפשי הנדרש לשיכלול אחריותו של המסייע, לפי החוק החדש, הוא מודעות בלבד. כיצד אפוא נפרש את המלים "עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע", שבהגדרת "מסייע"? לדידי, ניתן לפרש מלים אלה כמתייחסות לתיאור סוג מעשה הסיוע, ולא לתיאור מטרתו של המסייע. הרציונל שביסוד מסקנתי זו נשען על תולדות החקיקה ועל התמורה שחולל תיקון 39 במעמדו של המסייע. 27. בהצעתם המקורית של המלומדים פלר וקרמניצר (ראו: ש"ז פלר, מ' קרמניצר "הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש ודברי הסבר תמציתיים" משפטים י"ד (תשמ"ד) 127), הוגדר מסייע כהאי לישנא: "31. העושה מעשה או המבטיח לעשותו, לפני ביצוע העבירה או בשעת ביצועה, ובמודע מאפשר בכך את הביצוע, מקל עליו או מאבטח אותו, או מונע את תפיסת המבצע או את גילוי העבירה או שללה, הוא מסייע" (שם, בעמ' 143; ההדגש אינו במקור). בהסבריהם להצעה, בשולי סעיף 31, ציינו המציעים: "שינוי נוסף וחשוב בהגדרת הסיוע מתבטא בכך, שאין דורשים עוד מעשה... במטרה דווקא לאפשר בו... ; די אם המסייע עושה את מעשה הסיוע 'ובמודע מאפשר בכך... '. שינוי זה משחרר מהיזקקות להלכת הידיעה, המספקת לכל הדעות, כדי לקזז את המטרה" (שם, בעמ' 208; ההדגש במקור). בהצעתם המתוקנת, שכבר הזכרתיה בפיסקה 23 לעיל ("הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש - שינויים מוצעים על-ידי המחברים", משפטים יז (תשמ"ח) 392), כללו פלר וקרמניצר נוסח מוצע חדש להגדרת "מסייע". בהגדרה זו (שהובאה, כלשונה, בפיסקה 23 לעיל) נכללה, כזכור, התיבה "עשה מעשה שהיה בו כדי לאפשר", בעוד שהמלים "ובמודע מאפשר בכך", שנכללו בהצעה המקורית, הושמטו. בדברי ההסבר שבשולי הנוסח המוצע החדש הוסבר, כי "הושמטה המלה 'במודע' שבנוסח המקורי כי לכל אורך ההצעה, תנאי המודעות הוא תנאי מתחייב, כל עוד לא נאמר אחרת, ולכן לא ניתן לו בשום מקום אחר ביטוי מפורש" (בעמ' 399, שם). בדברים אלה הבהירו המציעים, כי השמטת "במודע" אינה משנה את הצעתם המקורית כי היסוד הנפשי שיידרש בעבירת הסיוע הוא מודעות. אדרבה, מתוך שלא נאמר אחרת, מתחייב, כי אין היסוד הנפשי הנדרש כולל רכיב אחר זולת מודעות. וכך, כפי שראינו, אכן הוסבר בשולי הצעת החוק, שהגדרתה ל"מסייע" (שאף היא הובאה בפיסקה 23 לעיל) חפפה, כמעט מילולית, את נוסח ההגדרה שנכלל בהצעתם המתוקנת של פלר וקרמניצר. 28. לא למותר להזכיר, בהקשר זה, את ביקורתו של פרופ' פלר על כריכת אחריותו של המסייע בקיום רצון לסייע. בהתייחסו לדברים שנכתבו בע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד, פ"ד יב 2017, בעמ' 2071, מעיר פרופ' פלר: "חיפשנו ולא מצאנו כל הוראת חוק בה מבוטלת פליליות הסיוע לדבר עבירה אם הוא הוגש 'באי רצון גמור ובלחץ הנסיבות וכן - וזהו החשוב - תוך תקווה או ציפייה שהעבריין בכל זאת לא יגשים את מטרתו הנפסדת'. - - - מכל מקום, לא מצאנו בדיני העונשין כל רמז להיתר להושיט עזרה למבצע העיקרי של עבירה אפילו הוגש הסיוע באי-רצון גמור, בלחץ הנסיבות ותוך תקווה שהוא לא יגשים את מזימתו, כאשר מצד אחר מושיט העזרה מודע לסגולת התנהגותו להכשיר את הקרקע לביצוע העבירה ולכך שהיא תתבצע קרוב לוודאי, ואכן היא נעברה תוך שימוש בעזרה זו" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (חלק ב' תשמ"ז, עמ' 268). ובדבר היסוד הנפשי הדרוש להרשיע בסיוע, קובע פרופ' פלר, כי "תשתיתה ההכרחית וגם המספיקה של האחריות הפלילית בגין סיוע לדבר עבירה היא מודעות האדם למהות המסייעת של התנהגותו ולמהות העבירה מושא הסיוע, המושט בהתנהגות זו. כל תוספת יכולה להיות רק נסיבתית, אך לא רלוואנטית. ואולי לא למותר להעיר כי התוספת עשויה להתבטא אף בהסתייגות נפשית ממעשה המבצע העיקרי. השאלה מדוע הגיש האדם את הסיוע - אפילו משום שהוא מזדהה נפשית עם המבצע העיקרי - היא עניין של שיקולים ומניעים, שאין לו קשר עם סימני הייחוד הקונסטיטוטיביים של הסיוע" (פלר, שם, בעמ' 273. ההדגש במקור). 29. הגדרת מסייע בתיקון 39 שמטה מנוסח ההגדרה שנכללה בהצעת החוק את התיבה "שהיה בו כדי לאפשר" והציבה תחתיה את התיבה "כדי לאפשר". אני סבור, כי בכך נתן המחוקק ביטוי לכוונתו שלא לאמץ את ההצעה בנושא הגדרת היסוד העובדתי; ואין להסיק מכאן כוונה לסטות מן ההצעה גם בכל הנוגע להגדרת היסוד הנפשי. הטעם לכך נעוץ בשניים: הטעם הראשון הוא משפטי-טכני: את היסוד הנפשי הנדרש לשיכלולה של עבירה כלשהי, על-פי תיקון 39, יש לקבוע על-פי אמות המידה שהותוו בפרק ד' סימן ב' לחוק. ומקום בו לא נאמר, כי היסוד הנפשי כולל רכיבים אחרים או נוספים, המשמעות היא שהעבירה אינה מצריכה יותר ממחשבה פלילית כמשמעה בסעיף 20(א) לחוק, דהיינו: מודעות. הייתי משאיר בצריך עיון תחולת כלל זה על עבירות שיסודותיהן נתפרשו בפסיקה לפני תחילתו של תיקון 39; ואולם עבירת הסיוע לפי סעיף 31 לחוק הוגדרה מחדש בתיקון 39 גופו, ולפיכך אין ספק שכלל זה חל על פרשנות יסודותיה. הטעם השני נעוץ בחידושו, העיקרי לעניין זה, של תיקון 39, המתבטא בהבחנת דינו של המסייע מדינו של המבצע. לאורך כל מהלכי גיבושו של החוק החדש הטעימו מציעיו את השינוי המוצע בהגדרת היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הסיוע; וקיום הבדל ביסוד הנפשי, בין המסייע לבין המבצע, הוא מעיקרי דברים. זה לא מכבר הזדמן לי להתייחס להבדל זה: "מלשון החוק עולה, כי המבצע בצוותא נבדל מן המסייע הן במהות עשייתו והן ביחסו הנפשי לביצוע העבירה. איפיון חלקו של המשתתף בעשייה הפלילית, כמעשה-ביצוע או כמעשה-סיוע, במקרים גבוליים, אינו פשוט. הגדרת השוני ביסוד הנפשי היא, לכאורה, פשוטה; אלא שאיפיון היסוד הנפשי נלמד, במקרים רבים, מהתנהגות העושה ומאופי תרומתו לביצוע העבירה" (דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 98(2) 1666, בפיסקה 17 לפסק-דיני). זאת ועוד: ההבחנה בין המסייע לבין המבצע באה לידי ביטוי משמעותי בהוראת סעיף 32 לחוק, הקובע כי עונשו של המסייע הוא מחצית מעונשו של המבצע. הבחנה זו בענישה ניתן להצדיק רק בכך שהאשמה המוסרית (blameworthiness) הרובצת לפיתחו של המבצע היא גדולה וניכרת מזו הרובצת לפיתחו של המסייע. קבלת ההנחה שהיסוד נפשי בעבירת הסיוע כולל "מטרה" לסייע לביצוע העבירה, תטשטש את ההבדל בין המסייע לבין המבצע ותשמיט את הצידוק להענישו בחומרה פחותה מאשר את המבצע. די בפרשתנו כדי להמחיש את הדבר: אילו נוכחתי, כי דימה המשיך בנהיגה בכוונה או במטרה לסייע לשלושת המבצעים לרצוח את אניה, כסבור הייתי כי גם דימה נימנה עם המבצעים בצוותא, ושמן הדין היה להרשיעו ברצח בכוונה תחילה, ולא בסיוע לרצח. 30. נמצא שגם את ערעורו של דימה יש לדחות. חברי השופט אנגלרד מסכים לאישור הרשעתו של דימה על בסיס נימוקים שונים מנימוקיי. לגישתו, כדי שיורשע אדם בעבירת סיוע, אין זה די להראות כי היה מודע לכך שהוא מסייע במעשהו למבצע העיקרי, אלא יש להוכיח לגביו כי עשה את מעשה הסיוע במטרה לסייע למבצע העיקרי. ביחס לדימה קבע בית המשפט המחוזי, כי דימה לא חפץ בביצוע הרצח; ובאמצו קביעה זו מניח השופט אנגלרד, כי "אם לא רצה כי הרצח יתבצע, אפשר להניח כי בנהיגתו גם לא רצה לסייע לביצוע הרצח". אך בהנחות אלו אין, לשיטת חברי, כדי לפטור את דימה מאחריות לסיוע לרצח, וזאת משום תחולתה עליו של הלכת הצפיות. לפי הלכה זו, שלאחרונה עוגנה בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, ראייה מראש של ההתרחשות כאפשרות קרובה, כמוה כרצון לגרמה. אני סבור, כי הנמקתו של השופט אנגלרד מעוררת שאלות מורכבות רבות, סביב תוכנה והיקף התפרסותה של הלכת הצפיות בעיגונה הסטטוטורי. כיון שלשיטתי די במודעות למילוי היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הסיוע, שאלת תחולתה של הלכת הצפיות כלל אינה מתעוררת. לפיכך אמנע מן העיסוק בשאלות המתעוררות עקב החלתה של הלכת הצפיות על פרשתו של דימה, בפסק-דינו של השופט אנגלרד. 31. אשר על כן, ומן הטעמים שפורטו, הייתי דוחה את שלושת הערעורים. ש ו פ ט השופט י' טירקל: 1. המחוקק, בחוק שבוטל, נקט לענין מסוים דיבור אחד. במסגרת הצעת החוק שהחליף את החוק שבוטל הוצע לנקוט דיבור אחר, שיש לו, לכאורה, משמעות אחרת. ההצעה נדחתה ובחוק החדש נעשה שימוש, לאותו ענין, בדיבור הראשון, כמו בחוק שבוטל. האם חייב בית המשפט לפרש את הדיבור שבחוק החדש כפירושו של אותו דיבור בחוק שבוטל, או שרשאי הוא לפרשו "מחדש" - למרות הזהות המילולית של שני הדיבורים - על רקע "הסביבה החוקית" החדשה שבה הוא נטוע? אחרי שמקלפים מן השאלות העולות מן הדיון בערעורו של המערער בע"פ 6327/97, דימיטרי גורייב (להלן - "דימה"), את כל קליפותיהן, דומני שזאת השאלה העיקרית שביסודו של הדיון. 2. ומן הכלל אל הפרט. בסעיף 26 לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן - "חוק העונשין"), כנוסחו לפני תיקונו על ידי חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד1994- (להלן - "תיקון 39"), הוגדר המסייע כך: "26. נעברה עבירה, יראו כל אחד מהמנויים להלן כמי שהשתתף בביצועה ונושא באחריות לה: (1) - - - (2) מי שעשה מעשה או נמנע מעשות מעשה כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע בידו בכך, בין שנכח בשעת עשייתה ובין שלא נכח; (3) - - - (4) - - - " (ההדגשה שלי - י' ט'). בסעיף 31 לחוק העונשין, כנוסחו אחרי תיקון 39, הוגדר המסייע כך: "31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע" (ההדגשה שלי - י' ט'). לעומת זאת הוגדר המסייע בהצעת החוק של תיקון 39 כמי ש"עשה מעשה שהיה בו כדי לאפשר את הביצוע" וגו' (ההדגשה שלי - י' ט'), אולם, כפי שעולה מן האמור לעיל, לא נכללו המילים "שהיה בו" בנוסח שנחקק. האם הזהות המילולית של הדיבור "כדי לאפשר" שבסעיף 26(2) לחוק העונשין, לפני תיקון 39, ושל הדיבור "כדי לאפשר" שבסעיף 31 לחוק העונשין אחרי התיקון, מחייבת את בית המשפט לאמץ את פרשנותו של הדיבור לפני התיקון, או שרשאי הוא לפרשו בדרך אחרת מבעבר? ולעניננו, בתמצית - מה היסוד הנפשי הנדרש לשכלול עבירת הסיוע? 3. חברי הנכבד, השופט א' מצא, מביא בפסק דינו שני טעמים כבדי משקל לכך שרשאי בית המשפט לפרש את הדיבור הנזכר בדרך שונה מכפי שנתפרש בעבר ולא אחזור כאן על דבריו. אסתפק בכך שאומר כי לפי שיטתו אין עבירת הסיוע מצריכה יותר ממחשבה פלילית כמשמעה בסעיף 20(א) לחוק העונשין, לפי נוסחו בתיקון 39, דהיינו - מודעות. אני מסכים לכל הטעמים שהביא ולמסקנה שאליה הגיע. אוסיף שתי הערות. ההערה הראשונה היא לענין המשמעות שיש לייחס לכך שהמילים "שהיה בו", שנכללו בהצעת החוק של תיקון 39, נשמטו מן הנוסח שחוקק. לשון אחרת, האם יש משמעות פרשנית לעובדה שדיבור מסוים שהיה בהצעת חוק לא נכלל בחוק כפי שחוקקה אותו הכנסת; או, האם אי קבלתה של ההצעה היא בגדר היסטוריה חקיקתית ולשון חקיקתית ה"נוגדת" את הגשמת התכלית של תיקון סעיף 26(2) לחוק העונשין? תשובתי לשאלה היא שלילית. מסופקני אם המנעות מחקיקתו של דיבור מסוים שנכלל בהצעת חוק חדש, כשלעצמה, היא בגדר היסטוריה חקיקתית שראוי להזקק לה. (לענין השימוש בהיסטוריה החקיקתית והטרום-חקיקתית עיינו א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני-פרשנות החקיקה, תשנ"ג) 362-357 והאסמכתאות שם). במקום אחר אמרתי, לענין פסק דין, כי: "פסק דינו של בית משפט צריך שידבר במלים, באמירה מפורשת, בלשון בני אדם. מתיחת קו על מלים שנכתבו אין לה משמעות, אלא שתיקה. יכול ששתיקה תהיה 'שתיקה מדברת', ביצירה ספרותית, במחזה תיאטרון, או בין הבריות; אולם פסק דין אינו יכול לדבר מתוך השתיקה, 'בקול דממה דקה'" (ע"א 3459/94 I.P. Enterprises INC נ' מילוזן בע"מ (טרם פורסם)). לדעתי גם בפרשנות חקיקה כך. חוק צריך שידבר במילים, באמירה מפורשת ובלשון בני אדם. אין הוא מדבר "מתוך השתיקה". בוודאי שכך הוא כאשר מול המנעותו של המחוקק מלחוקק את הדיבור שהוצע בהצעת החוק עומדות המלים שחוקק במסגרת תיקון 39, שניתן לפרשן על רקע מכלול הוראותיו של התיקון. הערתי השניה היא על השימוש שנעשה, כאמור, באותו דיבור עצמו, שבו נעשה שימוש בחוק העונשין כנוסחו הקודם, גם בתיקון 39. על כך יש לומר כי מלותיו של חוק הן כלי האוצר בתוכו רעיון. לתוך הכלי ניתן לצקת תכנים שונים. השימוש ב"כלים" זהים בחוקים שונים אינו מעיד, בהכרח, על הכוונה לצקת לכל אחד מהם תוכן רעיוני זהה. כך גם כאשר מוחלף חוק ישן בחוק חדש. השימוש ב"כלים" הישנים אינו מלמד, בהכרח, על כך שגם התכנים הישנים נשתמרו. על תכנים אלה יש ללמוד מתוך "הסביבה החוקית" החדשה שלהם. חברי השופט מצא הסביר כי חידושו של תיקון 39 "מתבטא בהבחנת דינו של המסייע מדינו של המבצע", לא רק לענין הגדרת היסוד הנפשי הנדרש, אלא גם לענין העונש, ומכאן המסקנה שאליה הגיע. גם לדברים אלה אני מסכים. (השוו: Vagliano Brothers v. Bank of England [1891] 55 J.P. 676; Bank of England v. Vagliano Brothers [1891] A.C. 107 (H.L.); בג"ץ 428/71 יחיאל נ' שר הדתות, פ"ד כו(1) 561, 563; ע"א 584/81 כונס הנכסים הרשמי נ' קרני, פ"ד לו(3) 747, 753). 4. שאלה אחרת היא אם יש לפרש את הדברים על דרך הצמצום, כדרך שנוהגים לפרש הוראה פלילית, בדרך כלל; ואם חלה כאן הוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, לפיה "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". לדעתי, יפה לשאלות אלה תשובתו של כבוד הנשיא א' ברק, בענין אחר: "חוק פלילי, כמו כל חוק אחר, אין לפרשו לא על דרך הצמצום ולא על דרך ההרחבה, אלא על דרך מתן משמעות הגיונית וטבעית ללשון החוק כדי להגשים את מטרת החקיקה. מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק." (ע"פ 787,881/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (4) 421, 427). גם אני סבור כי במעשה חקיקתו של תיקון 39 נוצק לתוך הכלי של הדיבור "כדי לאפשר" תוכן אחר, שונה מבעבר, ההולם את הגישות המשתקפות בתיקון. אין כאן "פירושים סבירים אחדים לפי תכליתו" (ההדגשה שלי - י' ט') אלא פירוש סביר אחד. 5. לפיכך, אני מצרף דעתי לדעתו של השופט א' מצא לענין ערעורו של דימה. כן אני מצרף דעתי לדעתו לענין ערעוריהם של המערערים האחרים. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: 1. אני מסכים עם חברי השופט א' מצא בכל הנוגע לשני המבצעים בצוותא. הרשעתם ברצח מבוססת כדין ואין לי מה להוסיף על דבריו של חברי בחוות דעתו. 2. אולם, איני יכול להצטרף להנמקתו של חברי השופט א' מצא באשר להרשעתו של הנהג דימיטרי גורייב (להלן: "דימה") בסיוע לרצח. אומר מיד, כי דעתו של חברי, שדי במחשבה הפלילית של מודעות כדי להרשיע אדם בסיוע לעבירה, מוקשית בעיני בשל הלשון המפורשת של הוראת סעיף 31 לחוק העונשין, תשל"ז1977-. נאמר כאן: כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה... דיבור זה מבטא מטרה כלפי יעד, שמשמעותו המקובלת היא יצירת עבירה הדורשת מחשבה פלילית של מטרה. לא השתכנעתי מן הטעמים שהעלה חברי לתמיכה במסקנתו ועוד אשוב אליהם בהמשך דברי. תחילה אבהיר מספר יסודות עליהם אבקש להשתית את השקפתי בדבר הסוגיה המורכבת של היסוד הנפשי בעבירת הסיוע. 3. לצורך הדיון במחשבה הפלילית, אני יוצא מן ההנחה הראשונית כי היסוד העובדתי של המעשה הפלילי של סיוע לעבירת הרצח נתמלא בשלמותו: דימה, בנהיגתו, הקל בפועל על ביצוע הרצח, כפי שהוסבר בפסק הדין המחוזי ובחוות דעתו של חברי השופט א' מצא. אני מסכים גם עם מסקנתו של חברי בעניין סיוע על-דרך מחדל. כמו כן יצוין, כי לדימה הייתה "שליטה" על מעשה הסיוע, משום שעמדה לפניו הבחירה לעצור את הרכב ולהסתלק ממנו לשם מניעת הסיוע מצדו. עיין ודוק את הערתו של ש'ז' פלר, 'יסודות בדיני עונשין ב' (תשמ"ז - 1987) בעמ' 271, בעניין "הרצייה", כחלק מן היסוד העובדתי של סיוע, וזאת במסגרת ביקורתו את פסק הדין בפרשת בע"פ 552/68 אילוז ואליאס נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 377 (להלן: "פרשת אילוז"). 4. הנחה נוספת היא כי מבחינת המחשבה הפלילית נתקיים היסוד של מודעות: דימה צפה את האפשרות שמעשה הנהיגה יסייע לביצוע הרצח שהתרחש נגד עיניו. גם בנקודה זו אני מסכים עם חברי השופט א' מצא, שאימץ מצדו את קביעתו של בית המשפט המחוזי: דימה היה מודע לכך שבנהיגתו הוא מסייע לביצוע הרצח...החניקה לא התבצעה בן-רגע, כדוגמת ירייה, למשל, היא נמשכה לפחות כחמש דקות לדברי דימה. בשלב זה ידע דימה כי המשך נהיגתו את המכונית מסייעת לאחרים להשלים את ביצוע העבירה. מודעותו של דימה שנהיגתו מסייעת לנאשמים, נלמדת לא רק מהנסיבות אלא גם מדבריו.... 5. השאלה היא, האם נתקיימו גם היסודות של הכוונה הדרושה, על פי הדעה המקובלת, לעבירת הסיוע לרצח. גם בהקשר זה, אני יוצא מהנחה מוקדמת, המתבססת אף היא על ממצא של בית המשפט שלמטה, והיא: דימה לא חפץ היה בביצוע הרצח. והנה, אם לא רצה כי הרצח יתבצע, אפשר להניח כי בנהיגתו גם לא רצה לסייע לביצוע הרצח. אך בכך לא שללנו את האפשרות של קיום כוונה, משום שעדיין קיימת האפשרות להיזקק להלכת הצפיות, העשויה, כידוע, לשמש כ"תחליף" לכוונה. לפי הלכה זו, ראייה מראש את ההתרחשות כאפשרות קרובה למדי, כמוה כרצון לגרמה. 6. דא עקא, תחולתה של הלכת הצפיות על סיוע לרצח מעוררת שורה של שאלות שפתרונן שנוי במחלוקת עקרונית. השאלות נוגעות למישורים שונים של דין המחשבה הפלילית; חלקן נוגעות למהותה של הלכת הצפיות באופן כללי, חלקן למהות המחשבה הפלילית בעבירת הסיוע וחלקן לעבירת הרצח ולסיוע לעבירת הרצח. בין המישורים השונים קיימים יחסי גומלין, כך שהפתרון במישור האחד עשוי להשפיע על זה שבמישור האחר. תחולת הלכת הצפיות על עבירות מטרה 7. השאלה הראשונה היא כללית: האם הלכת הצפיות חלה על עבירת הסיוע, בשל היותה של האחרונה עבירת מטרה ולא עבירת תוצאה. הקושי נובע מכך שעם כניסתו של תיקון מספר 39 לחוק העונשין לתוקף ניתנה להלכת הצפיות הכרה חקיקתית. עד למעשה החקיקה הזה, בסיסה הפורמלי של הלכת הצפיות היה שנוי במחלוקת, אם כי לא היו חולקים על תחולתה העקרונית. היו שראו בהלכה זו עניין של פרשנות המושג "כוונה" והיו שראו בה יצירה (שיפוטית) עצמאית שהיה בה משום "תחליף" מלאכותי או אף פיקטיבי לדרישת הכוונה. לגישה האחרונה ראה ע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד, פ"ד יב 2017, 2071-2068 (להלן: "פרשת גרינוולד"). על ויכוח זה ראה את המחקר המקיף של י' קוגלר 'כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין' (תשנ"ז - 1997) (להלן: "קוגלר"). בין פסקי הדין המרכזיים של בית משפט זה, אשר עסקו בסוגיה הנדונה, יש להזכיר את ע"פ 677/83 בורוכוב נ יפת, פ"ד לט(3) 205 (להלן: "פרשת בורוכוב"). 8. ההוראה הנוגעת להלכת הצפיות מנוסחת בסעיף 20(ב) לחוק העונשין בזו הלשון: לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה למדי, כמוה כמטרה לגרמן. הקושי נובע מכך שההוראה הנזכרת מאמצת, על פי לשונה, את הלכת הצפיות לעניין "התרחשות התוצאות", אך לא לעניין הכוונה להשגת מטרה. מאחר שמקובל להבחין בין "עבירות תוצאה" לבין "עבירות מטרה", הטענה היא כי ההכרה החקיקתית של הלכת הצפיות אינה משתרעת על סוג העבירות האחרון. שאלה זו נידונה, אך לא הוכרעה, בע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 (להלן: "פרשת אלבה"), בהקשר ליסוד המטרה הנדרש בעבירה של פרסום הסתה לגזענות (סעיף 144ב לחוק העונשין). דעתו של הנשיא א' ברק היתה כי סעיף 20(ב) לחוק העונשין אינו חל על עבירות "מטרה". וכך הוא אומר (שם, בעמ' 301): מכיוון ש"מטרה" כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית אינה קשורה כלל ל"כוונה" כמחשבה פלילית הדרושה בעבירה תוצאתית, ממילא מתבקשת המסקנה כי "כלל הצפיות", הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, אינו חל על "מטרה" זו (שאינה חלק מה"כוונה"). עם זאת, לדעת חברי הנשיא א' ברק, אין לראות בקיום סעיף 20(ב) לחוק העונשין "הסדר שלילי" באשר לתחולת "הלכת הצפיות" על היסוד הנפשי של "מטרה". נאמן לגישתו בפרשת בורוכוב, הנשיא ברק גורס כי תחולת "הלכת הצפיות" תיעשה ממקרה למקרה, על פי פרשנותו הראויה של האיסור הפלילי הספציפי; והוא מוסיף כי טרם גובשה בישראל תורה הלכתית בדבר תחולה כללית של "כלל הצפיות" על כל היסוד המחשבתי של מודעות או מטרה. (שם, בעמ' 302[ו]). באשר לעבירה של הסתה לגזענות שנידונה בפרשה ההיא, הנשיא ברק משאיר את תחולתה של "הלכת הצפיות" בצריך עיון (שם, בעמ' 303). 9. בנקודה זו, דעתו של חברי השופט א' מצא הייתה שונה בפרשת אלבה. הוא גורס כי ניתן וראוי לפרש את הוראת סעיף 20(ב) כמחילה במישרין את כלל הצפיות גם על עבירות "מטרה". וכך הוא אומר (שם, בעמ' 281): ...משהגעתי למסקנה שמבחינת תוכנה של המחשבה הפלילית הנדרשת אין כל הבדל בין היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות לבין היסוד הנפשי של "כוונה" בעבירות תוצאתיות, נחה דעתי כי ניתן וראוי לפרש את הוראת סעיף 20(ב) כמחילה את כלל הצפיות גם על עבירות "מטרה" התנהגותיות. פרשנות זו נראית בעיניי עדיפה על פני גישת חברי, הנשיא, המבקש להניח את החלת הכלל של עבירות מסוג זה לפיתוח הפסיקתי. 10. השופט א' גולדברג הביע בפרשת אלבה דעה הקרובה מאד לזו של חברי הנשיא א' ברק. גם הוא גורס כי "כלל הצפיות", המצוי בסעיף 20(ב), אינו חל על עבירות המטרה. אך על האחרונות ממשיכה לחול "הילכת הצפיות" המסורתית, שתחולתה אינה אוטומטית, אלא היא נבחנת על פי לשון העבירה היחידה ותכליתה. (שם, בעמ' 315). בגישה שונה דוגלת חברתי השופטת ד' דורנר. לדידה, יש להבחין לעניין תחולת כלל הצפיות בין שני סוגים של עבירות מטרה: האחד, כאשר השגת המטרה היא תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן ההתנהגות. על עבירת מטרה זו חל כלל הצפיות מכוח הוראת סעיף 20(ב) לחוק, בהיותה, במהותה, "הוראת פרשנות". לעומת זאת, כאשר "השגת המטרה תלויה בגורמים אחרים" "ואיננה תוצאה טבעית הנובעת מן המעשה, אלא היא תלויה בתגובה של אחרים, לא ניתן לצפות בדרגת ודאות שוות ערך לכוונה כי המטרה האסורה תתגשם". על עבירות אלה של "כוונה מיוחדת" אין להחיל כלל את הלכת הצפיות (שם, בעמ' 319 320-). 11. במחלוקת זו, דעתי נוטה לדעתו של חברי השופט א' מצא. כמוהו, גם אני סבור שאין כל מניעה להחיל את סעיף 20(ב) לחוק על עבירות מטרה. איני רואה כל טעם ענייני להבדיל במישור זה בין כוונה הדרושה בעבירה תוצאתית לבין כוונה הדרושה בעבירת מטרה. גם המחוקק עצמו אינו מבחין הבחנה ברורה בין שתיהן; וההוכחה: בסעיף 20(ב) לחוק הוא מגדיר כוונה כמטרה, וכך גם בסעיף 90א לחוק. אוסיף ואעיר: המגמה לשמור על גמישות פרשנית בעבירות מטרה נראית לי בעייתית למדי. עיקרון יסוד בדיני העונשין הוא עקרון ה"חוקיות" הדורש הגדרה ברורה וודאית מראש, עד כמה שניתן, של האחריות הפלילית. הרעיון כי קיומה של עבירה פלילית יחידה יהיה נתון לפרשנות "תכליתית" של בית המשפט - בבחינת כחומר ביד היוצר: ברצותו מרחיב וברצותו מקצר - אינו מושך את לבי. עדיפה בעיני גישה "מכלילה" אשר לא תשאיר את תחולתה של הלכת הצפיות לשיקולי מדיניות שיפוטיים במסגרת כל עבירה ועבירה לפי ההקשר הספציפי שלה. ראה ברוח זו ש'ז' פלר, "'בכוונה לפגוע' כסימן ייחוד של העברה לפי סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה1965-, גישה פרשנית עד היכן - ועל סמך מה?", משפטים י"ז (תשמ"ח) 439. לגבי דעה שונה ראה קוגלר, בעמ' 96 99-. אך גם מחבר זה מסכם כי "למרות כל הנאמר לעיל, ברור שיש לשאוף להמעטת היסוד של חוסר הוודאות והצפיות". ראה במיוחד את הצעת המחבר לשינוי החוק הקיים. לפי הצעתו ייווצר מצב שבו: לא תתקיים כל בעיה של חוסר צפיות וחוסר ודאות העלולים להקשות על שופטים ואזרחים. זאת משום שהמחוקק עצמו יחשוב מראש בעת הניסוח של כל עברה ספציפית, על המצב של צפייה בוודאות מעשית (בהעדר רצון) ויקבע מראש ובלשון ברורה, ביחס לכל עברה - מה דין הצפייה בוודאות מעשית בנוגע לאותה עברה" (שם, בעמ' 153). איני מסכים עם המחבר כי "יש לשלם את המחיר של 'חוסר אחידות' כדי להבטיח פתרונות צודקים" (שם, בעמ' 154); לטעמי, הצדק בהקשר הפלילי דורש, קודם כל, אחידות לשם ודאות. היסוד הנפשי בסיוע 12. לאחר שהסרנו מכשול ראשון מדרך החלתה של הלכת הצפיות, מתעוררת השאלה הנוספת האם הלכה זו חלה על עבירת הסיוע לרצח? אולם, לפני שאוכל לגשת לפתרון שאלה זו, עלי לברר תחילה בעיה עקרונית נוספת, והיא: מהי המחשבה הפלילית הדרושה בעבירת סיוע? ביתר דיוק, השאלה היא האם המחשבה הפלילית הדרושה למסייע היא זו של המבצע העיקרי, או שמא היא שונה ממנה? ושוב, גם בנקודה זו קיימים חילוקי דעות חריפים. יש הגורסים כי אמנם כן, המחשבה הפלילית של המסייע צריכה להתייחס לביצוע העבירה. אם ניישם רעיון זה בסיוע לרצח, הרי על המסייע לרצות בביצוע הרצח. אם נלביש כעת את הלכת הצפיות על כוונה זו, הרי - בהנחה כי הלכת הצפיות חלה על עבירת הרצח (ועל כך יש שוב חולקים) - על המסייע לראות מראש את ביצוע הרצח כאפשרות קרובה לוודאי ממעשה הסיוע שלו. והנה, מצב דברים זה נדון בפרשת אילוז. גם שם המסייע לא חפץ היה בביצוע הרצח. באשר למחשבה הפלילית של המסייע, קובע השופט מ' לנדוי: עצם מבנהו של הסעיף 23(1) של החוק שלנו מחייב אותה מסקנה: שגם אצל המסייע, לפי הפיסקאות (ב) או (ג) של הסעיף, צריכה להתקיים הכוונה הפלילית הדרושה לביצוע העבירה על-ידי העבריין העיקרי. עבירות הסיוע אינן עבירות נפרדות לפי החוק שלנו, אלא במצוות המחוקק הופך המסייע לאשם בעבירה עצמה ואפשר להאשים אותו בביצוע העבירה עצמה. הסעיף 23 אינו מתאר את מהות הכוונה הפלילית הדרושה אצל המסייע, אך המסקנה הנובעת מהשוואת מעמדו של המסייע לעבירה עם מעמדו של העבריין העיקרי היא שאין להבדיל ביניהם אף במה שנוגע לכוונה הפלילית, ואין די בכוונה לסייע אלא דרושה גם אצל המסייע הכוונה להשיג את המטרה הפלילית הסופית. (שם, בעמ' 391-390) 13. ואמנם, הרעיון כי המחשבה הפלילית הדרושה למסייע היא זו של המבצע העיקרי מצאה ביטוי בפסקי דין נוספים של בית משפט זה. ראה ע"פ 78/71 עמר וגולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 421, 442 וכן פרשת גרינוולד. עמדה זו משתמעת גם מפסק דינו של הנשיא אגרנט בד"נ 7/69 אליאס נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 561. 14. על דעה זו יש חולקים, בראשם פרופ' ש'ז' פלר, שהקדיש מאמץ מחשבתי רב להפרכתה; והחרה החזיק אחריו פרופ' מ' קרמניצר, שניהם מיוזמי תיקון מס' 39 לחוק העונשין. דעתם היתה כי: היסוד הנפשי שבסיוע לדבר עבירה מתבטא במחשבה פלילית לגבי היסוד העובדתי שבו, על רכיביו ההתנהגותי והסיבתי, מיוחדת במטרה לאפשר למבצע העיקרי לבצע את העבירה או להקל עליו את הביצוע. אשר לביצוע עצמו, אין זה הכרחי שהוא יהווה יעדו המבוקש דווקא של המסייע. (ש"ז פלר, 'יסודות בדיני עונשין ב' (תשמ"ז - 1987) בעמ' 263. (וכן ראה מ' קרמניצר "כוונת המסייע-כוונת המבצע?" משפטים ג' (תשל"א) 97, 104). עמדתם היא כי היסוד הנפשי של המסייע אינו זהה לזה של המבצע העיקרי. לגרסתם, פשוט הוא כי המחשבה הפלילית (המטרה/הכוונה) של המסייע צריכה לגעת לסיוע לעבירה ולא לביצוע העבירה. לגבי האחרונה די במודעות. הסיוע הוא עבירה הנגזרת מעבירה עיקרית, אך אינה זהה אתה. מבחינה עיונית, כוונתו של המסייע משתרעת עד גבול מעשה הסיוע ולא מעבר לכך. לכן, כל מה שדרוש הוא כי חפצו של המסייע הוא לאפשר לאדם אחר לבצע את זממו, מבלי שירצה דווקא כי האדם האחר יבצע את זממו. 15. אם נתרגם כעת את גישתם של מלומדים אלה לנסיבות של סיוע לרצח (והכל בהנחה כי "הלכת הצפיות" חלה על סיוע לרצח), המסייע צריך להתכוון לסייע לרוצח, אך אין כל צורך כי יתכוון כי המבצע ירצח את קרבנו. אם ניישם את "הלכת הצפיות" על המסייע לרצח, הרי אז די בכך כי המסייע ראה מראש כאפשרות קרובה לוודאי כי מעשהו יאפשר למבצע העיקרי לבצע את הרצח. בהתקיים תנאי זה, הוא יורשע גם אם לא חפץ כלל בביצוע הרצח. 16. אציין, דרך אגב, כי דבריו של השופט ד' לוין בע"פ 2910/94, 2912, 2922, 2929, 3737 יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 439-440, הנוגעים למחשבה הפלילית של המסייע, אינם חד משמעיים. ברישא יש ניסוח המרמז על גישת המלומדים הנזכרים, אך בסיפא הניסוח מסתמך על פרשת גרינוולד. הלכה היא מלפנינו, כי לצורך הרשעה כמסייע צריך שהתנהגותו של השותף תהא מלווה בכוונה לסייע, היינו: בכוונה שהעבירה שבוצעה בפועל תתבצע, וידיעה על דבר ביצוע העבירה אינה מספקת... אפילו חזה המסייע מראש את תוצאת הפשע כאפשרות קרובה, אין די בכך כדי לייחס לו "כוונה" לסייע. (שם, בעמ' 439). 17. במחלוקת זו, דעתי נוטה דווקא להשקפה הראשונה, והיא: כי מחשבתו הפלילית של המסייע צריכה להשתרע בעיקרון על ביצוע העבירה העיקרית. על אף הכוח המשיא שבתפיסה העיונית השיטתית של פרופ' פלר, ההבחנה החדה בין סיוע לעבירה לביצוע העבירה נראית בעיני מלאכותית-מה. וכי אדם המתכוון לסייע לביצוע עבירה אינו מתכוון גם כי סיועו יביא לביצועה? ואם באמת אפשר לתאר מציאות שבה יש הבדל כוונות מסוג זה, הריני סובר כי עדיף שאדם שאינו מתכוון שסיועו יביא לביצוע העבירה לא ייחשב כמסייע לביצוע אותה העבירה. ראה ברוח דברים אלה את מאמרה של מ' גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992-" משפטים כ"ד (תשנ"ד) 9. פרופ' גור-אריה מציינת: ... לא ברור כי תהיה זו מדיניות ראויה לייחס למסייע אחריות לעבירה על בסיס נטילת סיכון שהיתה מלווה בתקווה, שאינה מנותקת מהמציאות, כי המבצע לא יגשים בסופו של דבר את הביצוע. ...ראיית מי שסיפק מכשיר או כל אמצעי אחר שבעזרתו בוצע הפשע כשותף לעבירה שנעברה תהא מוצדקת - כך אני מאמינה - אם מספק המכשיר או האמצעי קשר את עצמו לעבירה שנעברה בכך שהתכוון כי המבצע יבצע את העבירה או לפחות צפה את אפשרות ביצועה בדרגה גבוהה של הסתברות. לעניין זה צריך לזכור כי הסיוע מורכב ברובו ממעשים שבמהותם הם בגדר פעולות הכנה לקראת הביצוע. במקרים החריגים שבהם פעולות הכנה הנעשות על-ידי המבצע עצמו הן ענישות, ענישתן מתבססת על היותן מכוונות להביא להשלמת הביצוע. לא ברור מדוע יש לשנות מהאופי התכליתי של פעולות אלה כאשר המסייע הוא העושה את פעולות ההכנה לקראת הביצוע, ואילו המבצע ניגש לביצוע. (שם, בעמ' 48-49). תחולת הלכת הצפיות בסיוע לרצח 18. לאור תפיסתי כי יש זהות-מה בין דרישת המחשבה הפלילית אצל המסייע לזו של המבצע העיקרי, מתעוררת בכל חריפותה השאלה האם הלכת הצפיות חלה על סיוע לעבירת הרצח. ואמנם, נפסק כי אין תחולה להלכת הצפיות בעבירת רצח. השקפה זו גובשה בפסק דינו של השופט מ' לנדוי בפרשת אילוז. לדעתו אין להחיל את הלכת הצפיות על עבירת הרצח בשל חומרתה היתרה של עבירה זו (שם, בעמ' 390). על גישה זו חזרו השופט א' גולדברג בע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 259 והשופט מ' שמגר בע"פ 406/78, 409, 419, 475, 515 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 449-450. כן ראה ש' אגרנט "התפתחויות במשפט הפלילי" עיוני משפט יא (תשמ"ו) 33, 55-57. יצויין, כי כנגד השקפה זו קם ש'ז' פלר, בספרו 'יסודות דיני עונשין א' (תשמ"ד - 1984) בעמ' 609-607. המחבר מחזיק בדעה כי "הלכת הצפיות" ישימה גם בתחום העבירות התלויות בכוונה-תחילה, ואף ביתר שאת. 19. הנחתו של השופט מ' לנדוי בפרשת אילוז, כי הלכת הצפיות אינה חלה על עבירת הרצח, הביאה אותו - בשילוב עם הנחתו הנוספת כי קיימת זהות בין המחשבה הפלילית של המסייע ושל המבצע - למסקנה כי אין תחולה להלכת הצפיות בעבירת הסיוע לרצח. מובנת, איפוא, הביקורת הנמתחת על מסקנה זו מצידו של המלומד פלר, השולל, כאמור, את שתי ההנחות גם יחד. 20. והנה, יש לבחון כעת את השאלה אם חלה הלכת הצפיות על עבירת הרצח, לאור הוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין. הוראה זו מחילה, ללא סייגים, את כלל הצפיות על כל עבירות התוצאה. אין חולקין כי עבירת הרצח היא עבירת תוצאה. עם הפיכת הלכת הצפיות לגזירת הכתוב, הרעיון של תחולתה ה"גמישה" של הלכה זו, אינו נראה עוד לגיטימי. כלומר, השקפת הפסיקה כי בשל אופיה "הפרשני" או "הפסיקתי" של הלכת הצפיות אפשר לסייג את תחולתה משיקולי מדיניות של תכלית העבירה, אינה מתיישבת עוד עם החלתה החקיקתית ללא כל סייג. 21. שאלה זו נדונה על ידי י' קוגלר בספרו הנזכר (בעמ' 465-466). מלומד זה מעלה את האפשרות כי הלכת הצפיות, מלכתחילה, לא צריכה היתה לחול על עבירת הרצח בשל דרישתה המיוחדת ליסוד נפשי של "כוונה תחילה". במילים אחרות, גם אם כלל הצפיות חל על "כוונה", אין הוא חל על "כוונה תחילה". רעיון דומה העלה מ' קרמניצר במאמרו "משחק מסוכן כארוע עברייני - הערות להערות" משפטים כ"ו (תשנ"ו) 619, 632. השאלה של תחולת כלל הצפיות על עבירת הרצח לאחר תיקון מספר 39 לחוק העונשין הוזכרה - אך לא הוכרעה - ע"י השופט א' גולדברג בע"פ 3126/96 יגאל עמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 638, 651[ד-ה]. 22. אני, כשלעצמי, נוטה לדעה שיש להחיל את כלל הצפיות גם על עבירת הרצח. כלל הצפיות בא להשלים את יסוד ה"חֵפֶץ" אצל המבצע, ואין הוא נוגע לרכיבים המיוחדים של כוונה תחילה. לכן, דומה, כי הדרישה לכוונה תחילה אינה צריכה להשפיע על תחולת כלל הצפיות. אך איני רואה צורך להכריע סופית בשאלה הזו, משום, שלטעמי, המחשבה הפלילית של המסייע לרצח אינה חייבת לכלול בתוכה את הרכיבים של כוונה תחילה. גם אם גורס אני שכוונת המסייע צריכה להשתרע על ביצוע העבירה העיקרית, אין הכרח כי יגבש כוונה תחילה להמית. הרכיבים המיוחדים של החלטה להמית, העדר קנטור והכנה אינם נדרשים להתקיים אצל המסייע, אשר אינו נוטל חלק בביצוע ההמתה. לגבי רכיבים אלה, די בכך כי המסייע מודע לקיומם אצל המבצע העיקרי. לכן, אין מניעה כי כלל הצפיות יחול על המסייע לרצח. 23. לבסוף, ברצוני לגעת בקצרה בהנמקתו של חברי השופט א' מצא באמצעותה ביסס את מסקנתו כי די ביסוד הנפשי של מודעות לשם קיום המחשבה הפלילית בעבירת הסיוע. להנמקתו שלושה נדבכים: א. הנדבך הראשון מסתמך על תולדות החקיקה של תיקון מספר 39. באחד השלבים בגיבוש הצעת החוק, הופיע בהגדרת הסיוע הדיבור "עשה מעשה שהיה בו כדי לאפשר", נוסח המצביע על יסוד עובדתי אובייקטיבי. לדעתו, החלפת הנוסח הנזכר בנוסח "עשה מעשה כדי לאפשר" מלמדת על הסתפקות ביסוד עובדתי סובייקטיבי, אך אין בה כדי להצביע על סטייה מיסוד נפשי של מודעות. נימוק זה אינו נראה לי, משום שהחלפת הנוסח בשלבי החקיקה היא לאמיתו של דבר שיבה לנוסח הישן של הגדרת הסיוע, נוסח שהיה קיים בחוק עובר לתיקון 39. חזקה היא כי מנסחי החוק היו מודעים היטב לאבחנה בין יסוד עובדתי לבין יסוד נפשי של מטרה, המתחייב מן הדיבור "כדי לאפשר". ב. הנדבך השני מכונה בפי חברי טעם "משפטי טכני". וכך הוא מסביר: את היסוד הנפשי הנדרש לשיכלולה של עבירה כלשהי, על פי תיקון 39, יש לקבוע על-פי אמות המידה שהותוו בפרק ד' סימן ב' לחוק. ומקום בו לא נאמר, כי היסוד הנפשי כולל רכיבים אחרים או נוספים, המשמעות היא שהעבירה אינה מצריכה יותר ממחשבה פלילית כמשמעה בסעיף 20(א) לחוק, דהיינו: מודעות. מאחר שלדעתי הביטוי "כדי לאפשר" מוסיף רכיב של מטרה ליסוד הנפשי, אין טעם זה תופס. ג. הנדבך השלישי של חברי מושתת על ההבחנה העקרונית בין מבצע לבין מסייע בעקבות תיקון מספר 39 לחוק העונשין, הבחנה שבאה לידי ביטוי גם בעונשו המופחת של המסייע. לטעמו "קבלת ההנחה שהיסוד נפשי בעבירת הסיוע כולל "מטרה" לסייע לביצוע העבירה, תטשטש את ההבדל בין המסייע לבין המבצע ותשמיט את הצידוק להענישו בחומרה פחותה מאשר את המבצע". גם נימוק זה אין בו כדי לשכנעני. שהרי עבירת הסיוע נקראת על שם העבירה העיקרית, ממנה היא נגזרת. במקרה שלפנינו האישום הוא סיוע לרצח ולכן עם ההרשעה מוטבע על מצחו של המסייע אות קין של צד לרצח. יש לזכור כי במקרה של סיוע לרצח העונש המירבי המוטל על העבריין הוא 20 שנות מאסר, הבא תחת מאסר עולם חובה (סעיף 32(1) לחוק העונשין). 24. אוכל כעת לסכם את הדיון בסוגיה המורכבת שלפנינו. עבירת סיוע היא עבירת מטרה, עליה יש להחיל את "כלל הצפיות" הגלום בסעיף 20(ב) לחוק העונשין. המחשבה הפלילית של מטרה הדרושה אצל המסייע חייבת להשתרע על ביצוע העבירה העיקרית. עם זאת, אין צורך כי אצל המסייע יתקיימו הרכיבים של "כוונה תחילה" במובן סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. בנסיבות המקרה שלפנינו, המסייע, שנכח בשעת הרצח, צפה את האפשרות שהמבצעים העיקריים ימיתו את קורבנם כקרובה לוודאי. כן ראה מראש, כאפשרות קרובה לוודאי, כי מעשיו יקלו על ביצוע הרצח. 25. אי לכך, אני מצטרף למסקנתו של חברי השופט א' מצא - אם כי לא מנימוקיו - כי המערער, דמיטרי גורייב, הורשע כדין בעבירה של סיוע לרצח. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא. ניתן היום, ד' בשבט תשנ"ט (21.1.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97043170.F05