פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 8554/00
בפני: כבוד השופט א' מצא
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופטת ד' דורנר
המערער: טלמן זרבאילוב
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי בחיפה מיום 3.10.2000
בת"פ 170/99 שניתן על-ידי כבוד
השופטים: ח' פיזם, נ' שרון, ב' בר זיו
תאריך הישיבה: כ"ח בחשון תשס"ב (14.11.01)
בשם המערער: עו"ד מ' גלעד
בשם המשיבה: עו"ד א' מור-אל
פ ס ק - ד י ן
השופט א' מצא:
המערער הואשם ברצח בכוונה תחילה. לאחר שמיעת ראיות פסק בית המשפט המחוזי להרשיעו בעבירת הריגה. על המערער נגזרו עשר שנות מאסר, שמונה שנים מתוכן מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי, והתנאי הוא שתוך שלוש שנים ממועד שחרורו מן המאסר לא יעבור המערער עבירה נוספת של פגיעה בגוף שהיא מסוג פשע. עיקרו של הערעור שלפנינו הופנה נגד ההרשעה בדין. לחלופין, השיג המערער על חומרת עונשו.
2. בין המערער (תושב קריית ביאליק) לבין המנוח משה פסחוב (תושב קריית ים) נתגלע סכסוך, על רקע טענת המנוח שהמערער משיג את גבולו בכך שהוא סוחר בסמים באזור "שלו". אור ליום 13/3/1999, בשעה 01:00 לערך, סמוך לאחר שהמנוח יצא מרכבו ליד בית-מגוריו בקריית ים, נעץ המערער סכין בבטנו. הסכין פילחה את אבריו הפנימיים של המנוח (הסרעפת והכבד). המנוח נמלט לביתו, אך סמוך לאחר מכן נפטר משטף-דם פנימי שהסבה לו פגיעת הסכין. המערער נעצר כחשוד ברציחתו של המנוח. בשלביה הראשונים של החקירה טען המערער כי לא הייתה לו כל מעורבות במעשה. לבסוף הודה, כי הוא אשר דקר את המנוח. עם זאת טען, כי עשה כן לשם הגנה עצמית, וזאת לאחר שהמנוח שלף אקדח וניסה לירות בו.
בהאשימה את המערער בעבירת רצח קיוותה התביעה להיבנות מעדותו של אחד וולודיק, שלפי הנטען בכתב האישום נהג במכוניתו של המנוח והיה עד להתרחשות. על רקע זה, כנראה, נטען בכתב האישום, כי המערער ארב למנוח ליד ביתו במטרה לרוצחו, וכשירד המנוח ממכוניתו - בה נהג וולודיק - הפתיעו המערער, נעץ את סכינו בעוצמה רבה בבטנו ונמלט מן המקום. דא עקא שאת וולודיק לא עלה בידי התביעה להביא למתן עדות. וולודיק, כמסתבר, הוא חולה נפש. במועד הרלוונטי היה שרוי במצב פסיכוטי פעיל, בעטיו אושפז בבית-חולים, ובחוות-דעת שניתנה לגביו נקבע כי במצבו אין הוא כשיר להעיד. בהיעדר עדות אחרת, יכול בית המשפט ללמוד אודות נסיבות האירוע רק מפיו של המערער, שגרסתו הייתה שונה מן הגרסה עליה ביססה המאשימה את האשמתו בעבירת רצח.
3. המערער העיד, כי בליל האירוע נענה להזמנת המנוח ונכנס למכוניתו, במטרה לשוחח עמו אודות הסכסוך שביניהם. ליד ההגה ישב וולודיק, המנוח ישב במושב שלימינו, ואילו המערער התיישב במושב האחורי. פניו, אומר המערער, היו להשגת שלום. מעת שנכנס למכונית החל המנוח לקללו ולאיים עליו, בעוד שהוא ניסה להרגיע את המנוח ולהניח את דעתו, כי השמועה כאילו ניסה להשיג את גבולו אינה נכונה כלל. בהגיעם לביתו של המנוח, יצאו המנוח והוא מן המכונית. לפתע שב המנוח לקללו ולאיים עליו, ומשחזר ואמר למנוח כי רצונו בהשכנת שלום, הגיב המנוח לאמור: "אני אראה לך איזה שלום, אני אהרוג אותך". לפתע, סיפר המערער, שלף המנוח את אקדחו, קירבו אליו וניסה לירות בו. בתגובה הדף הוא, בשמאלו, את יד המנוח שאחזה באקדח, ובימינו שלף את סכינו ודקר את המנוח בבטנו פעם אחת, שלאחריה חילץ את סכינו מגופו של המנוח וברח מן המקום.
על יסוד גרסה זו התגונן המערער בטענה כי עשה את מעשהו לשם הגנה עצמית. בית המשפט המחוזי נכון היה להניח, כי המערער פגע במנוח בסכינו רק לאחר שהלה שלף את אקדחו וניסה לירות בו מטווח קרוב. לגרסת המערער, כי המנוח ניסה לירות בו, אף נמצאו תימוכין בעובדה שליד גופת המנוח, שכאמור נפטר בביתו, נמצא אקדחו, כשבקנה האקדח תקוע כדור. עם זאת דחה בית המשפט את טענת המערער, כי יש לפוטרו מאחריות פלילית למעשהו באשר פעל תוך הגנה עצמית. הכרעה זו ביסס בית המשפט על הוראת סעיף 34י, סיפה, לחוק העונשין, המורה כי "אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים". להלן קבע בית המשפט, כי בהיעדר ראיה מספקת שהמערער פגע במנוח בכוונה להמיתו, אין להרשיעו בעבירת רצח. עם זאת לא מצא יסוד לפקפק שלמערער הייתה כוונה לגרום לפגיעה ממשית בגופו של המנוח; ובכך, לטעמו, נתמלא היסוד הנפשי הנדרש להרשעתו בעבירת הריגה.
4. בערעורו על הכרעת הדין השיג הסניגור המלומד על שתי קביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי. לטענתו, שגה בית המשפט בקביעתו, שבנסיבות העניין - וחרף קבלת גרסתו כי פגע במנוח רק לאחר שהלה ניסה לירות בו - אין המערער רשאי להישמע בטענת הגנה עצמית. כן טען, כי למילוי היסוד הנפשי הנדרש להרשעת המערער בעבירת הריגה, היה על התביעה להוכיח כי המערער היה מודע לאפשרות שפגיעתו בגופו של המנוח עלולה לגרום למותו. ומכאן כי בית המשפט שגה בקביעתו, כי היסוד הנפשי הנדרש לשכלול העבירה האמורה התמלא בהוכחת כוונת המערער לפגוע פגיעה ממשית בגופו של המנוח.
5. בדין, לדעתי, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער אינו זכאי לפטור מאחריות על יסוד הטענה של הגנה עצמית. בית המשפט אמנם קיבל את גרסת המערער, כי פגע במנוח רק לאחר שהלה שלף אקדח ואף ניסה לירות בו, אך קבלת גרסתו האמורה אינה מועילה למערער. מן הראיות עלה בבירור, כי המערער אכן הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה, תוך שצפה מראש את אפשרות התפתחות הדברים.
מגרסת המערער עלה כי בהיכנסו למכוניתו של המנוח נשא סכין. הסברו לכך היה, שלרגל עיסוקו בסחר בסמים, הוא תמיד נושא סכין בכיסו. עם זאת הודה, כי נכנס למכוניתו של המנוח, למרות שידע כי המנוח מוכר כאדם אלים ואף חשש כי המפגש ביניהם עלול להתגלגל למצב שבו יוצב בפני הברירה - להרוג את המנוח או להסתכן במוות. יצוין כי בחקירתו במשטרה אף סיפר, כי בהיכנסו למכונית הבחין כי ברשות המנוח יש אקדח. בעדותו במשפט טען, כי מה שאמר בעניין זה בחקירה נבע מבלבול, וכי לאמיתו של דבר, את אקדחו של המנוח ראה לראשונה רק בעת שהלה שלף אותו. עם זאת לא הכחיש כי מלכתחילה, היינו מעת שנכנס למכונית, הניח והביא בחשבון את האפשרות שהמנוח חמוש.
בנסיבות שתוארו, די היה בעצם כניסתו של המערער למכוניתו של המנוח כדי להעיד עליו כי "הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה". ברם, חיזוק משמעותי למסקנה זו עלה מדבריו, בשלב החקירה וכן בעדותו במשפט, אודות סיבת הפגישה שהסכים לקיים עם המנוח. מדבריו ניתן אף ללמוד אודות הלוך-נפשו, בעת שנכנס למכונית, ולהיווכח כי עשה כן תוך שהוא צופה בבירור את האפשרות, שכדי להיחלץ מסכנת מוות ייאלץ להרוג את המנוח. בחקירתו במשטרה כינה המערער את סיבת המפגש בינו לבין המנוח כ"גנבים בחוק". בחקירתו הנגדית, משנדרש על-ידי התובע להסביר את פשר הכינוי, אמר: "זה כשאדם מזמין אותך לבירור, בירור כזה שקרה". וכשהיקשה עליו התובע, הוסיף המערער: "כן, אנחנו גנבים בחוק, בינינו היה הבירור; הוא רצה להרוג אותי ואני אותו".
הסייג שנקבע בסעיף 34י, סיפה, לתחולתה של הגנה עצמית, מבוסס על הלכתו המיוסדת של בית-משפט זה, לפיה אין לדון בטענת הגנה עצמית במנותק מן האירועים שקדמו למעמד שבו נאלץ הנאשם לפעול לשם התגוננות, ואין להעניק הגנה זו למי שהכניס את ראשו ביודעין ושלא כדין אל תוך המצב שגרם להתקפה עליו (ע"פ 410/71 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 624). כלל זה, הבא עתה לידי ביטוי בסייג המפורש לתחולת הוראתו של סעיף 34י לחוק, לוכד ללא ספק את מקרהו של המערער.
6. בצדק טען הסניגור, כי בית המשפט המחוזי שגה בסברתו, כי די בהוכחת כוונתו של המערער, לפגוע פגיעה ממשית בגופו של המנוח, כדי למלא את היסוד הנפשי הנדרש להרשעתו בעבירת הריגה. אין זאת אלא שבית המשפט המחוזי לא היה ער להלכה שנפסקה בע"פ 11/99 ויניצקי מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 145, ואשר קבעה, כי בשונה מן הדין ששרר לפני תיקון 39 לחוק העונשין, ולנוכח האמור בסעיף 20(א) לחוק, מודעות הנאשם לאפשרות שתיגרם תוצאה קטלנית מהווה תנאי להרשעתו בעבירת הריגה. ברם, קבלת טענתו המשפטית של הסניגור אינה מועילה למערער, שמודעותו לאפשרות שהמנוח ימות כתוצאה ממעשהו נלמדת, לא רק מן האופי החבלני החמור של מעשהו - החדרת הסכין למעמקי בטנו של המנוח וגרימת נזק קשה לאבריו הפנימיים - אלא גם מדברים מפורשים שאמר בחקירתו ועדותו, אודות הלוך נפשו, לקראת ובמהלך פגישתו עם המנוח.
7. בערעור החלופי, על חומרת עונשו, טען המערער כי בקביעת עונשו לא ייחס בית המשפט משקל לעובדה כי שלף את סכינו ופגע במנוח רק לאחר שהלה ניסה לירות בו. טענה זו נראית לי. למערער, בנסיבות שצוינו, לא עומדת הגנה מפני הרשעה. עם זאת נראה, כי בקביעת עונשו היה על בית המשפט לייחס משקל לעובדה, כי המערער פגע במנוח במטרה להיחלץ מניסיון המנוח להרגו.
8. מסקנתי מן האמור היא, כי יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין ולקבל את הערעור על גזר הדין. עונשו של המערער יועמד על שמונה שנות מאסר, שש שנים מתוכן מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי, כשהתנאי הוא כקבוע בגזר-דינו של בית המשפט המחוזי.
ש ו פ ט
השופטת ד' דורנר:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט מ' חשין:
אני מסכים לפסק-דינו של חברי, השופט מצא.
2. בימים שמכבר נהגו מיקצת אנשים ליישב חילוקי-דעות שנתגלעו ביניהם - בייחוד על רקע של פגיעה, או פגיעה מדומה, בכבוד - על דרך של דו-קרב: דו-קרב בציחצוח חרבות אך בעיקר דו-קרב בירי באקדחים ("deadly weapons", בלשון המשפט האנגלי). דו-קרב - כדרכו של דו-קרב - יש שהוא מסתיים במותו או בפציעתו של אחד היריבים, והמשפט המקובל האנגלי ראה קיפוח חיים בדרך זו כמעשה רצח. עוזריהם של הלוחמים, הסנשו-פנסא שלהם - ה- "seconds" בלשון האנגלית - אף הם חייבו עצמם בעונשין כשותפים לעבירה. ראו, למשל:
Reg. v. Young and Webber (1838) 173 E.R. 655, 658 (per Vaughan, J.); Holdsworth, A History of English Law, vol. V (1945) 199; Russell on Crime, 12th. ed. (ed., Cecil Turner, 1964) 276
דרך הדו-קרב היתה, כמסתבר, דרך נפוצה - נפוצה יתר-על-המידה - ליישוב חילוקי-דעות במעמדות חברתיים מסויימים. הנה-כי-כן, סגן נשיא ארצות-הברית וכמעט-הנשיא, אהרן בֶּר (Aaron Burr) הרג ביום 11 ביולי 1804, בדו-קרב, את אלכסנדר המילטון (Alexander Hamilton), מי שהיה מראשי הפדרליסטים.
3. קריאת חומר ראיות בענייננו עשוי להעלות מסקנה לכאורה, כי היתה הסכמה בין המערער לבין המנוח - אפשר הסכמה מפורשת אפשר הסכמה מכללא - לעריכת דו-קרב ביניהם. והשניים התייצבו לקרב, זה באקדח וזה בסכין. היה זה, כלשונו של המערער, "בירור של גנבים בחוק". ומהו בירור זה? אמר המערער, והוסיף ופירש את דבריו: "המובן של גנבים בחוק זה היה אנחנו גנבים בחוק, בינינו היה בירור, הוא רצה להרוג אותי ואני אותו." כנראה שדרך הדו-קרב, דרך היא כיום במיקצת מקרים ליישוב חילוקי דעות במעמדות חברתיים מסויימים.
4. על רקע זה, אין פלא בדבר שהמערער הועמד לדין בעבירת רצח, הגם שנכון עשה בית-משפט קמא בהרשיעו את המערער בעבירת הריגה, בתיתנו דעתנו לכך שכוונת הרצח לא נתבררה למעלה מכל ספק סביר. אין ספק שהמערער אינו יכול לחסות תחת כנפי הטענה של הגנה עצמית. המערער והמנוח באו להילחם זה-בזה, ולמיצער נוצרה הכוונה להילחם זה-בזה לאחר שנפגשו. נתקיים בהם, בשניים, מעין כלל של volenti פסול; ובלשונה של הוראת סעיף 34י לחוק העונשין: אין המערער זכאי ליהנות מהסייג של הגנה עצמית הואיל ו"[]הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים."
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא.
ניתן היום, ה' בטבת תשס"ב (20.12.01).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת
_________________
העתק מתאים למקור 00085540.F01
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444
/עכ.