הוועד למניעת הרס העתיקות בהר הבית ואח' נ. ראש הממשלה- מר אהו

פסק-דין בתיק בג"ץ 7669/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7433/07 בג"ץ 7669/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל העותרת בבג"ץ 7433/07: תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל נ ג ד המשיבים בבג"ץ 7433/07: 1. ממשלת ישראל 2. היועץ המשפטי לממשלה 3. רשות העתיקות 4. משטרת ישראל העותרים בבג"ץ 7669/07: הוועד למניעת הרס העתיקות בהר הבית ואח' נ ג ד המשיבים בבג"ץ 7669/07: 1. ראש הממשלה- מר אהוד אולמרט 2. השר לביטחון פנים 3. שר המשפטים 4. שר התרבות המדע והספורט 5. שרת החינוך 6. השר לענייני דתות 7. השר לענייני ירושלים 8. היועץ המשפטי לממשלה 9. משטרת ישראל 10. הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים 11. מנהל רשות העתיקות 12. הוואקף המוסלמי עתירות למתן צווים על תנאי וצווי ביניים בשם העותרת בבג"ץ 7433/07: עו"ד נפתלי ורצברג בשם העותרים בבג"ץ 7669/07: עו"ד ישראל כספי, עו"ד יצחק מירון, עו"ד דניאל פדר ועו"ד ברק בר שלום בשם המשיבים 1-2 ו-4 בבג"ץ 7433/07 והמשיבים 1-9 בבג"ץ 7669/07: עו"ד איתי רביד בשם המשיב 3 בבג"ץ 7433/07: עו"ד יורם בר סלע בשם המשיבה 10 בבג"ץ 7669/07: עו"ד שמואל שפט פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. לפנינו שתי עתירות שהוגשו בחודשים אוגוסט וספטמבר 2007, והן מכוונות כנגד עבודות חפירה שבוצעו בהר הבית על ידי הוואקף המוסלמי, בימים שקדמו להגשתן. 2. העתירה בבג"ץ 7433/07 (להלן: העתירה הראשונה) הוגשה מטעם תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל, ובמסגרתה התבקש בית המשפט להורות כי תופסק לאלתר כל פעולת חפירה, פגיעה והרס עתיקות ברמה שבהר הבית, וכי יקויים פיקוח צמוד אשר יבטיח כי עבודות חפירה בהר הבית תתבצענה על פי הקריטריונים המקצועיים הנוהגים, תוך תיעוד ושימור הממצאים שנחשפו אגב פעולות החפירה. סעד נוסף שנתבקש בעתירה הינו כי המבצעים והאחראים על פעולות החפירה יועמדו לדין. לטענת העותרת, העבודות נשוא העתירה בוצעו ללא אישור ופיקוח מטעם רשות העתיקות, והגורמים המוסמכים אינם מקיימים את חובתם לאכוף בפועל את חובת השמירה על המקום ועל העתיקות הקיימות בו. 3. העתירה בבג"ץ 7669/07 (להלן: העתירה השנייה) הוגשה מטעם הוועד למניעת הרס העתיקות בהר הבית וכן שורה של אנשי ציבור מתחומי פעילות שונים. בעתירה התבקש סעד להורות על הפסקת החפירות אשר בוצעו אותה עת במתחם הר הבית בידי הוואקף המוסלמי או מטעמו. לטענת העותרים, החפירות מתבצעות בלא היתר כדין, וגורמות נזק בלתי הפיך לעתיקות ולממצאים ארכיאולוגיים בשטח. כן מבקשת העתירה כי המשך החפירות יותנה בקבלת ההיתרים הנדרשים על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 וחוק העתיקות, התשל"ח-1978 (להלן, בהתאמה: חוק התכנון והבניה, חוק העתיקות). עוד נתבקש כי המשיבים הנמנים על הגורמים המוסמכים בממשלה וברשות התכנון יפעלו כדי להבטיח את שלמות העתיקות, ולוודא כי ביצוע החפירות ייערך תוך הקפדה על סטנדרטים מקצועיים מקובלים, וכי תיאסר עבודה במתחם הר הבית באמצעות ציוד מכני כבד. ביחס לוואקף המוסלמי, נתבקש להורות כי יחדל לאלתר מכל עבודות חפירה במתחם הר הבית, הגורמות נזק בלתי הפיך לעתיקות ולממצאים ארכיאולוגיים, וזאת כל עוד לא נתקבלו כל האישורים הנדרשים לכך מהרשויות, לרבות היתרים על פי חוק התכנון והבניה וחוק העתיקות. לבסוף, מבקשים העותרים כי מתחם הר הבית יפתח לסיקור תקשורתי. 4. המדינה בתגובתה מיום 19.9.07 לעתירות הסבירה כי החפירות שבוצעו בשטח הר הבית נעשו לשם החלפת כבל חשמל ישן העובר במקום, ומספק חשמל למסגד אל-אקצא. החלפתו של כבל זה נדרשה בעקבות תקלה חמורה בכבל החשמל הישן, המספק חשמל למסגד כיפת הסלע, אשר ארעה בחודש יולי של אותה שנה, והובילה לקצר חשמלי ששיבש את הפעילות במקום. החשש כי התקלה תחזור על עצמה גם במערכת החשמל במסגד אל-אקצא חייב נקיטת פעולה מונעת, בפרט כשבפתח עמד חודש הרמדאן, אשר במהלכו צפויים היו לבקר במתחם מאות-אלפי מתפללים, והיו צפויים עומסים כבדים על מערכת החשמל. הובהר בתגובת המדינה כי העבודות נעשו באישורן המוקדם של משטרת ישראל ורשות העתיקות, והן כללו חפירת תעלה לצורך הנחת קו החשמל החדש, בהתאם לתוכנית עבודה שאושרה על ידי רשות העתיקות. עבודות החפירה בשטח החלו ביום 26.8.07 ונסתיימו ביום 10.9.07, וכל שנותר בעת מתן התגובה הוא לבצע מספר פעולות משלימות לכיסוי השטח, ולרצפו תוך שימוש באותן אבני ריצוף, ובכך המצב יוחזר לקדמותו. המדינה פירטה עוד כי העבודות בוצעו באמצעות מחפרון, שהינו כלי עבודה מקובל לביצוע עבודות מסוג זה, ובאמצעות כלי נוסף שנועד בעיקר לסייע בהוצאת הריצוף הקיים. כמו כן, חלק ניכר מן העבודות בוצעו לאורך השביל הקיים המקיף את מסגד כיפת הסלע. מרשות העתיקות נמסר, כי במהלך עבודות החפירה לא נגרמה כל פגיעה לעתיקות. המדינה ציינה כי אמנם לא ניתנו היתרים בהתאם לחוק התכנון והבניה, אולם ספק אם היה צורך בהיתר שכזה בנסיבות הענין, ויתכן שדי היה בהודעה לוועדה המקומית בהתאם לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 (להלן: התקנות). כמו כן, לא ניתן אישור ועדת השרים בהתאם לסעיף 29(ג) לחוק העתיקות, הגם שניתן לראות באישור שניתן על ידי רשות העתיקות ככזה העומד בדרישות סעיף 29(א) לאותו חוק. המדינה ציינה, כי משלא מבוצעות בהר הבית חפירות נוספות, הרי שעיקרן של העתירות התייתר, והוא הדין בבקשה להתנות בתנאים שונים את ביצוע העבודות. עוד נטען, כי משטרת ישראל ורשות העתיקות מקיימות פיקוח על הנעשה בהר הבית, ונוקטות בזהירות מיוחדת המתחייבת מאופיו המיוחד של המקום. אופן התנהלותן אינו מקים כל עילה להתערבותו של בית משפט זה. אשר לבקשה לפתוח את מתחם הר הבית לכיסוי תקשורתי, גורסת המדינה כי קיימת שקיפות מלאה בדבר המתרחש במקום, ומבקרים יכולים להיכנס ולצלם את הנעשה בהר הבית. כניסתם של צוותי תקשורת הנושאים ציוד כגון מצלמות גדולות ומכשירי שמע והקלטה נמנעת מטעמים של שמירה על שלום הציבור ועל רקע הרגישות המיוחדת הנוגעת להר הבית ומאפייניו הייחודיים. יחד עם זאת, סיקור תקשורתי נעשה גם כיום, במגבלות שפורטו. כמו כן, בקשות פרטניות לסיקור תקשורתי אשר יופנו למשטרת ישראל, תיבחנה בהתאם לנסיבות. מכל ההיבטים האמורים, סברה המדינה כי דין העתירות להידחות. 5. בתגובה מיום 19.9.07, ציינה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים כי התוודעה לביצוע החפירות רק בעקבות הגשת העתירות. עקב כך, פקחיה ביקרו באזור החפירה, והתרשמו כי החפירה מולאה בעפר וכי אותה עת עסקו בהשלמת ריצוף השטח מחדש. לדבריה, משיוחזר המצב לקדמותו, לא תתקיים סטייה מהוראות חוק התכנון והבניה. הוועדה ציינה, כי לא נתבקשה ליתן היתר לעבודות, אולם על פי התקנות, עבודה מן הסוג בו מדובר אינה טעונה היתר. היא מוסיפה עם זאת, כי לא נמסרה לה הודעה מוקדמת על ביצוע החפירות 15 יום לפני תחילתן, כנדרש על פי תקנה 2(ג) לתקנות. לעמדת הוועדה, מכל מקום, לא היה מקום לאכיפת חוק התכנון והבניה באותו שלב שבו, למעשה, נסתיימו העבודות, ונדרש רק להחזיר את המצב בשטח לקדמותו. 6. מפאת דחיפות הענין, נדונו העתירות במאוחד בפני הרכב ביום 20.9.07, ונשמעו טענות הצדדים. בהסכמת העותרים, עיין בית המשפט, במעמד צד אחד, בחומר חסוי הנוגע למעקב אחר התקדמות העבודות. בתום הדיון, הוחלט כי העתירות תידחנה לצורך מתן פסק דין. ואולם, לבקשת העותרים בעתירה השנייה, ניתנה להם הרשות להגיש בתוך 21 יום השלמות לחוות דעת מקצועית שהוגשה מטעמם, תוך מתן זכות תגובה למשיבים. 7. עד היום, בחלוף כשנתיים וחצי ממועד הדיון בעתירות, טרם הוגשו ההשלמות שנתבקשו לחוות דעת העותרים בעתירה השנייה. תחת זאת, במהלך התקופה שחלפה, הוגשו מטעם העותרים בעתירה השנייה בקשות חוזרות להארכות מועד להגשת חוות הדעת המשלימה. משהמשיבים לא התנגדו לבקשות, נענה בית המשפט ונתן מספר אורכות, אולם גם אלה לא הביאו להגשת החומר המשלים מטעם העותרים. 8. משחלפו כשנתיים וחצי ממועד שמיעת העתירות, נתבקשו העותרים בעתירה השנייה להודיע את עמדתם ביחס למחיקת העתירה, נוכח העובדה שלא הוגש חומר משלים מטעמם, ומאחר, שבמילא, העתירות אינן משקפות את המצב העדכני בשטח, ונוכח חלוף הזמן. 9. בתגובה לכך, בהודעתם מיום 10.11.09, ציינו העותרים בעתירה השנייה כי מאז הדיון עמדו בקשר עם מזכירי הממשלות השונות במטרה להגיע לנוסח מוסכם של פסק דין שיינתן בהסכמה, ואשר ייתר את הצורך בהכרעה שיפוטית בעתירה. לטענתם, קיימת חשיבות בהכרעה בעתירה לגופה, שכן קיים קושי ממשי לעתור בזמן אמת ביחס לעבודות לא מבוקרות המתבצעות בהר הבית, ולפיכך עתירות כנגד חפירות במתחם הר הבית מוגשות כמעט תמיד בדיעבד, לאחר שהעבודות כבר בוצעו, ולאחר שנגרמו הרס ופגיעה חמורים ובלתי הפיכים לעתיקות שבשטח. מכאן, שלגישת העותרים, קיימת חשיבות רבה למיצוי עד תום של ההידברות בין הצדדים כדי להבטיח שמקרים דומים לא יישנו בעתיד. על כן, נתבקשה שהות נוספת בת ארבעה חודשים במטרה לאפשר קידום המגעים בין העותרים לבין הרשויות המוסמכות. בהודעה נוספת מיום 10.2.10 חזרו העותרים על עיקרי טיעוניהם ברוח האמורה, ונתבקשה אורכה להגשת חוות דעת המומחים. 10. דין העתירות להימחק. עניינן של העתירות נסב בעיקרו על בקשה למתן סעד קונקרטי הקשור בביצוע עבודות בהר הבית אשר החלו ביום 26.8.07 ונסתיימו ביום 10.9.07, למעט כיסוי השטח והחזרת המצב לקדמותו, שנעשו מספר ימים לאחר מכן. כבר בעת הדיון הדחוף בעתירות ביום 20.9.07 התברר כי העבודות למעשה הושלמו. עוד הוברר, כי לטענה בדבר אי החוקיות שיוחסה לעבודות לא נמצא בסיס איתן. העבודות בוצעו באישור המשטרה ורשות העתיקות, ובפיקוח צמוד מטעמן. לא נדרש היתר בניה לעבודות אלה, ומפקח מטעם רשות התכנון ביקר במקום, ואישר כי העבודות לא היו כרוכות בהפרה של חוק התכנון והבניה, אף כי היתה חובה להודיע לרשות התכנון לפחות 15 יום לפני ביצוען, חובה שלא מולאה. לשם הבהרה, יוזכר כי מדובר בעבודת חירום של הנחת כבל חשמלי, האמור לספק חשמל למסגדים, אשר הצורך בביצועו היה חיוני, וממוקד לתכלית ספציפית הכרחית. כן הובהר על ידי הרשויות המוסמכות, ורשות העתיקות בכללן, כי העבודות התבצעו תחת פיקוח צמוד, וכי לא נגרם כל נזק לממצאים ארכיאולוגיים ולעתיקות במקום. 11. על יסוד הדברים האמורים, ניתן היה לדחות את העתירות על-אתר, אלא שלבקשת העותרים בעתירה השנייה, ניתן פרק זמן של 21 יום להגשת חומר מקצועי משלים, שלא הוגש עד היום, בחלוף שנתיים וחצי. בנסיבות אלה, אין עוד מקום להותרת העתירות תלויות ועומדות, משעניינן התייתר כבר לפני זמן רב. משכך, הפכו העתירות לבעלות ענין עקרוני כללי שאינו מצריך מענה קונקרטי. כידוע, בית משפט זה אינו נדרש, דרך כלל, לענין עקרוני המנותק מצורך ספציפי מיידי, תהא חשיבותו של הענין הכללי רבה ככל שתהא. בענין זה יוזכר, כי בית משפט זה כבר נדרש לא אחת לסוגיות העקרוניות הנוגעות לאכיפת דיני התכנון והבניה וחוק העתיקות בהר הבית (ראו, בין היתר: בג"ץ 4185/90 נאמני הר הבית – עמותה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 221, 272-273, 287-288 (1993); בג"ץ 4935/93 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מז(5) 865 (1993)). אין נושא העתירות שלפנינו מצדיק התייחסות עקרונית כללית מעבר לנסיבות הספציפיות שעלו בו, שעניינן התייתר, ושוב אינו מצריך הכרעה. 12. להשלמת הדברים יובהר, כי אין במחיקת העתירות משום הטלת ספק בחשיבות המגעים המתקיימים בין העותרים לבין נציגי הרשויות המוסמכות במטרה להגיע להבנה באשר לאמות המידה הראויות בהן יש לנקוט על מנת להסדיר את דרכי ביצוע העבודות הנדרשות בהר הבית כדי להבטיח את שימורם המלא והקפדני של העתיקות והממצאים הארכיאולוגיים במקום. תרומתם של אנשי המקצוע בתחום הארכיאולוגיה ובתחומים המשיקים לנושא זה היא בוודאי רבה, ויש להניח כי רשויות הפיקוח תייחסנה משקל ראוי לעמדות המקצועיות של אנשי אקדמיה ומומחים נוספים בנושא החשוב הזה. ככל שההידברות בין הגורמים בנושא זה חשובה, אין מקומה להתברר ולהידון במסגרת עתירות אלה. 13. לאור האמור, דין העתירות להימחק. אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ה באדר התש"ע (‏11.3.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07076690_R16.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il