במנוקלר אליהו נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7510/00 ע"פ 8329/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט ת' אור כבוד השופט א' מצא כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי המערער בע"פ 7510/00: במנוקלר אליהו (והמשיב בע"פ 8329/00) נגד המשיבה בע"פ 7510/00: מדינת ישראל (והמערערת בע"פ 8329/00) ע"פ 7510/00: ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 7.6.00 ומיום 5.10.00 בת.פ. 8070/97 שניתנו על ידי כבוד השופט ח' עמר ע"פ 8329/00: ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 5.10.00 בת.פ. 8070/97 שניתנו על ידי כבוד השופט ח' עמר תאריך הישיבה: כ"ט באדר התשס"ב (13.3.2002) בשם המערער בע"פ 7510/00: עו"ד חיים קאזיס (והמשיב בע"פ 8329/00) בשם המשיבה בע"פ 7510/00: עו"ד אורלי מור-אל (והמערערת בע"פ 8329/00) בשם הסניגוריה הציבורית: עו"ד עמי קובו פסק-דין השופטת ד' ביניש: 1. המערער שהוא המשיב בערעור שכנגד (להלן: המערער), הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט ח' עמר) בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 333 ו-335(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין). המעשה בגינו הורשע ארע בשעות הלילה, ב-23/6/97, כאשר בעקבות סכסוך שפרץ בין המערער למתלונן על עניין של מה-בכך, דקר המערער את המתלונן במברג באזור תת לסתי וגרם לו לחתך של 3 ס"מ וכמו כן גרם לו לפגיעה בקרנית עין שמאל. בגין מעשה זה נגזרו על המערער 8 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי, אם יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, עבירה של אלימות שהיא פשע. בקשת המדינה להפעלת עונש מאסר על-תנאי שהיה תלוי ועומד נגד המערער נדחתה. המערער ערער לבית משפט זה הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין של בית המשפט המחוזי. המדינה ערערה על קולת העונש שהוטל על המערער וכן מערערת היא על אי הפעלת עונש מאסר על תנאי שהיה לטענתה תלוי ועומד נגד המערער בעת ביצוע העבירה. 2. הערעור על הכרעת הדין הטענה המרכזית שנטענה בשם המערער בבית המשפט קמא הייתה טענה של הגנה עצמית. לפי טענה זו, במהלך משחק קלפים שניהלו המערער והמתלונן, פרץ ביניהם סכסוך שהתפתח לכדי תגרה, במהלכה תקף המתלונן את המערער. לטענת בא-כוח המערער, דקירתו של המתלונן היתה מעשה של הגנה עצמית, שנועד לחלץ את המערער מידיו של המתלונן שניסה לחנוק אותו. בערעור שלפנינו, טען בא כוחו המלומד של המערער, עו"ד קאזיס, ארוכות, כנגד הכרעת-הדין בבית המשפט קמא. טענותיו התמקדו בשני מישורים: ראשית, הוא חזר וטען כי מעשהו של המערער היה מעשה של הגנה עצמית, עקב תקיפתו על-ידי המתלונן. שנית, טען בא-כוח המערער כי בית המשפט קמא לא ייחס את החשיבות הראויה לסתירות בדבריו של המתלונן ביחס לכלי שבו ביצע המערער את המעשה, סתירות המקבלות משנה חשיבות, לטענתו, בהתחשב בעובדה כי מדובר בעד יחיד. בית המשפט קמא שמע את גירסת המתלונן ואת גירסת המערער, והחליט לבסוף להעדיף את עדותו של המתלונן על עדות המערער. בהתאם לכך, דחה את גירסת המערער ביחס לטענת ההגנה העצמית. בית המשפט ביסס את מסקנתו הן על הסתירות הרבות בין גירסותיו השונות של המערער, והן על העובדה שהמערער עצמו הודה למעשה בהודעתו במשטרה ובחקירה נגדית, כי מעשהו לא בוצע מתוך הגנה עצמית, אלא נעשה ברגע של זעם ובלהט המריבה. בית המשפט הוסיף וקבע כי גם אם היה מקבל את הטענה כי מעשהו של המערער היה מעשה של הגנה עצמית, הרי שאין ספק שמעשהו אינו עומד בתנאים הנדרשים בחוק כדי להחיל את הסייג לאחריות עקב הגנה עצמית, משום שתגובתו חרגה מן הסביר. קביעותיו של בית המשפט קמא מתבססות במידה רבה על ממצאי מהימנות אשר נקבעו על ידו ואשר בית המשפט של הערעור ממעט להתערב בהם. בית המשפט קמא התרשם מעדויותיהם של המתלונן והמערער, התייחס לסתירות בעדותו של המערער, ואף נתן דעתו לחוסר הבהירות המסוימת שעלתה מעדות המתלונן, ולבסוף העדיף את גירסת המתלונן על פני גירסתו של המערער. בהתחשב בזאת ולאחר עיון בחומר שלפנינו, לא ראינו להתערב בקביעות שעליהן ביסס בית המשפט קמא את הכרעת דינו. 3. ערעור וערעור שכנגד ביחס לעונש בגזירת דינו של המערער שקל בית משפט קמא שיקולים שונים לקולה ולחומרה. בית המשפט ראה חומרה בעברו הפלילי העשיר של המערער הכולל עבירות אלימות שונות, ונתן דעתו לעובדה שהמערער ביצע את העבירה בהיות ערעור שלו תלוי ועומד על גזר דינו בת"פ 367/96 ות"פ 283/96 שעניינם היה בעבירות של זיוף ואלימות. כמו כן, ציין בית המשפט לחומרה את מידת הפגיעה במתלונן ואת היות המעשה בבחינת "מכת מדינה", תופעה שלילית שפושה במקומותינו. בין השיקולים לקולה מנה בית המשפט את העובדה שהמערער לא נטש את המתלונן בזירת האירוע אלא גילה דאגה כלפיו ואף הביאו לבית החולים, את העובדה כי המערער שיתף פעולה בחקירתו במשטרה ואת מצבו הבריאותי הרעוע. כן ציין כי גם אם המעשה שבו הוא הורשע לא היה בבחינת הגנה עצמית, הרי שהמעשה נעשה על רקע תגרה בין המערער והמתלונן, שבה גם המתלונן לא טמן ידו בצלחת. לזכותו של המערער עמדה גם העובדה כי מאז ביצוע העבירה ועד מתן גזר הדין, שלוש שנים מאוחר יותר, לא היה מעורב בכל עבירה נוספת. בהתבסס על השיקולים לקולה ולחומרה גזר בית המשפט קמא על המערער, מאסר בפועל בן 8 חודשים ומאסר על תנאי של 12 חודשים, באם יעבור עבירת אלימות מסוג פשע בתוך 3 שנים מיום שחרורו מן המאסר. בערעור על חומרת העונש טען בא-כוח המערער כי יש להקל בעונש בהתחשב בכך שגם אם תגובתו של המערער חרגה מן הסביר, הרי היא נעשתה בנסיבות של הגנה עצמית. כמו כן, ביקש בא-כוח המערער לראות בחלוף הזמן הרב מאז ההרשעה, שיקול נוסף להקל בעונשו של המערער. מנגד טענה המדינה, כי יש להחמיר בעונשו של המערער בהתחשב בחומרת הפגיעות שנגרמו למתלונן ובהתחשב בעברו הפלילי העשיר של המערער. טענה נוספת של המדינה נוגעת להפעלת עונש המאסר על תנאי התלוי ועומד נגד המערער. בעניין זה העלתה המדינה טענה משפטית בדבר תחולתו של המאסר על תנאי על נאשם שהורשע והוא ממתין לריצוי עונשו עקב דחיית ביצוע העונש. נוכח חשיבותה של השאלה העקרונית האמורה, ובהתחשב בקיומה של פסיקה קודמת שדנה בסוגיה דומה אשר יש לבחון את השלכתה לענייננו (רע"פ 7589/97 רחמים נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 651; להלן: עניין רחמים), החליט ההרכב המקורי כי השאלה תידון בפני הרכב מורחב של בית המשפט. לפיכך, התכנסנו פעם נוספת בהרכב של שבעה שופטים; הוגשו לנו טיעונים מפורטים בכתב, ואף הסנגוריה הציבורית הצטרפה להליך והגישה לנו טיעוניה. כן ניתנה לצדדים הזדמנות להשמיע טיעוני השלמה בעל-פה. בעת הדיון בפני ההרכב המורחב הודיעה באת-כוח המדינה כי אינה עומדת עוד על טיעוניה לעניין החמרת עונשו של המשיב (המערער) עקב הזמן הרב שחלף מאז הגשת הערעור שכנגד, אלא מבקשת היא רק להעמיד את ההלכה על מכונה בנוגע לשאלת ההפעלה של מאסר על תנאי על נאשם שהורשע ובעת תקופת עיכוב ביצוע העונש שהושת עליו, ביצע עבירה נוספת. בנסיבות אלה ומן הטעם של חלוף הזמן בלבד, אנו דוחים את הערעור על קולת העונש, אף כי בהתחשב במעשים שהמערער הורשע בהם ובעברו הפלילי, העונש שנגזר עליו בבית-המשפט המחוזי נוטה לקולה. בטרם נכריע לעניין עונשו של המערער נוכח חלוף הזמן, אנו מבקשים את חוות-דעתו של הממונה על עבודות השירות בתוך 30 יום, האם ניתן להעסיק את המערער בעבודות כאמור. ומכאן לשאלה העקרונית שהוצבה לפתחנו. 4. תחולת המאסר על תנאי השאלה העקרונית הטעונה הכרעה היא, האם ביצועה של עבירה נוספת בתקופה שבה עונש המאסר מעוכב מכוח סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 87 לחוק העונשין, יביא להפעלת עונש של מאסר על תנאי על הנידון מכוח הוראת סעיף 52(ג) לחוק העונשין. הרקע העובדתי להלן תיאור השתלשלות האירועים ביחס להרשעתו הקודמת של המערער, שמהווה את המסגרת העובדתית לדיון בשאלת תחולת התנאי על העבירה הנוכחית, נשוא הערעור שלפנינו. בתאריך 12.2.97 נגזר דינו של המערער בבית משפט השלום בבאר שבע, בת"פ 283/96 ובת"פ 367/96 (להלן: ההרשעה הקודמת), בגין שני כתבי אישום שבהם הודה. על המערער הוטלו 11 חודשי מאסר בפועל, בהם 8 חודשים בגין ההרשעה, ו-3 חודשים נוספים מתוך 7 חודשי מאסר מותנה שיתרתם הופעלה באופן חופף. כן, הוטלו על המערער בגזר-הדין 12 חודשי מאסר על תנאי אם יעבור במשך 3 שנים "מיום שחרורו מן הכלא" עבירה בניגוד לסעיף 379, 413ח או 415 לחוק העונשין, או עבירה מסוג פשע. מיד לאחר מתן גזר הדין בהרשעה הקודמת, ביקש המערער לדחות את ריצוי עונש המאסר בטענה שרעייתו עומדת בפני ניתוח. בית משפט השלום נעתר לבקשה, ודחה את תחילת ריצוי העונש ליום 2.3.97 תוך שקבע תנאים לשחרורו של המערער בערובה. המערער הגיש ערעור על גזר הדין בגין ההרשעה הקודמת לבית המשפט המחוזי, במסגרתו ביקש את עיכוב ביצוע העונש עד לדיון בערעור. ביום 20.2.97, בהסכמת המדינה, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה והורה על "עיכוב תחילת ריצוי המאסר עד למתן פסק דין בערעור". ביום 23.6.97, בעת שביצוע גזר הדין היה מעוכב ובטרם נדון הערעור ביחס לעונש בגין ההרשעה הקודמת, ביצע המשיב עבירה נוספת - היא העבירה נשוא הערעור שלפנינו (להלן: העבירה הנוכחית). ביום 10.12.97 ניתן פסק הדין בערעור על גזר הדין בגין ההרשעה הקודמת, ובו הפחית בית המשפט המחוזי את משך המאסר בפועל והעמידו על 7 חודשים במקום 11 חודשים ואילו ביחס למאסר המותנה, קבע כי יעמוד בעינו. 5. ביום 5.10.00 גזר בית המשפט קמא את דינו של המערער בגין העבירה הנוכחית, נשוא הערעור שלפנינו. בגזר דינו לא נעתר בית המשפט קמא לבקשת המדינה להפעיל את עונש המאסר על תנאי שנגזר על המערער בהרשעה הקודמת, משום שסבר כי בעת ביצוע העבירה הנוכחית, בתקופה שבה ביצוע עונש המאסר בשל ההרשעה הקודמת היה מעוכב עד למתן פסק דין בערעור, לא היה המערער כפוף לתנאי. על הכרעה זו מערערת המדינה הגורסת כי בתקופה שבה ביצע המערער את העבירה נשוא הערעור, חל עליו מכוח סעיף 52(ג) לחוק העונשין, עונש המאסר על תנאי שהוטל עליו עקב ההרשעה הקודמת. השאלה המשפטית 6. הוראת החוק החלה על העניין היא ההוראה הקבועה בסעיף 52(ג) לחוק העונשין, שזו לשונו: "52. מאסר על תנאי (א) .. (ב) .. (ג) תקופת התנאי תתחיל ביום מתן גזר הדין ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר - ביום שחרורו מן המאסר; אולם תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל שחרור בערובה מכוח סימן ב' בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, בשל חופשה מיוחדת או מכח סימן ב1 לפרק ו', יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע בית המשפט; והכל כשבית המשפט לא הורה אחרת". סעיף זה פורש בפסיקה כמגדיר שתי תקופות שונות שבהן חל התנאי: התקופה הראשונה היא תקופת התנאי שקבע בית המשפט והיא מכונה "תקופת התנאי השיפוטית". תקופה זו תתחיל ביום מתן גזר הדין, ואם המאסר על תנאי מוטל על נידון הנושא אותו זמן עונש מאסר, התנאי יתחיל עם שחרורו מן המאסר. כפי שעוד יפורט, קבע בית משפט זה, כי גם אם הנידון לא היה מצוי במאסר בטרם מתן גזר הדין, אולם בגזר הדין הוטל עליו עונש של מאסר על תנאי לצד עונש של מאסר בפועל, תחול תקופת התנאי השיפוטית החל ביום שחרורו ממאסר. כתוצאה מכך, התנאי השיפוטי אינו חל על תקופת המאסר בפועל. התקופה השנייה המוגדרת בחוק "כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע בית המשפט" היא תקופה שבה "האסיר טרם שוחרר ממאסר בפועל, אך הלכה למעשה הוא אינו מצוי בבית סוהר". משום שתקופות אלה אינן נכללות בתקופת התנאי שגוזר בית המשפט אלא נוספות עליה מכוח החוק, כונו תקופות אלה בפסיקתנו "תקופות התנאי הסטטוטוריות". (ע"פ 1779/92 מדינת ישראל נ' עארף כחיל, פ"ד מז(1) 739, פיסקה 8 לפסק דינו של השופט ברק) (להלן: עניין כחיל). סעיף 52(ג) לחוק מונה שלוש תקופות שונות הנכללות במסגרת תקופות התנאי הסטטוטוריות: האחת, תקופה שבה אסיר משוחרר בערובה מכוח סימן ב' בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) (כיום סימן ו' בפרק ב' לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), ובמיוחד, סעיף 44 לחוק המעצרים). השנייה, תקופה שבה האסיר נמצא בחופשה מיוחדת. והשלישית, תקופה שבה אסיר משוחרר מכוח סימן ב1 לפרק ו' לחוק העונשין, כשהוא מרצה מאסרו בעבודות שירות. 7. השאלה הנשאלת היא, האם ביצוע עבירה נוספת בתקופה שבה עונש המאסר בפועל שנגזר בגין הרשעה קודמת מעוכב עד למתן פסק דין בערעור, יביא להפעלת המאסר המותנה. או במילים אחרות, האם תקופת עיכוב הביצוע נכללת בתקופת התנאי. במצב זה קיימות למעשה שלוש אפשרויות פרשניות. אפשרות אחת היא שבתקופה בה מעוכב עונש המאסר בפועל תחול תקופת התנאי השיפוטית; אפשרות שניה היא שהתקופה שבה מעוכב עונש המאסר בפועל נכללת בתקופת התנאי הסטטוטורית, כלומר: שתקופת העיכוב אינה נכללת אמנם בתקופת התנאי שגזר בית המשפט, אולם נכללת היא במסגרת תקופות התנאי המצטברות הקבועות בסעיף 52(ג) לחוק העונשין; אפשרות שלישית היא, שהתנאי אינו חל כלל בתקופה שבה מעוכב ביצוע עונש המאסר בפועל, ובטרם החל ריצוי המאסר; והכל כשבית המשפט שהטיל את התנאי לא הורה לעניין זה הוראה אחרת. 8. בית המשפט המחוזי סבר בעניין שלפנינו כי בתקופת עיכוב הביצוע של עונש המאסר, אין המערער מצוי בתקופת התנאי השיפוטית שנגזרה עליו, ואף לא בתקופת התנאי הסטטוטורית מכוח סעיף 52(ג) לחוק, ולכן אין מקום להפעיל את המאסר המותנה שנגזר עליו בהרשעתו הקודמת. אשר לתקופת התנאי השיפוטית, הפעלת התנאי נמנעת לדעת בית המשפט קמא, בשל האמירה המפורשת בגזר הדין של בית משפט השלום לפיה תקופת התנאי השיפוטית תחל "מיום שחרורו [של המערער] מהכלא", ועל כן תקופה זו אינה חלה בעת עיכוב הביצוע בטרם כניסתו לכלא. ביחס לתקופת התנאי הסטטוטורית מכוח סעיף 52(ג) לחוק, סבר בית המשפט קמא כי היא אינה חלה על המקרה שלפנינו, משום שמלשון הסעיף עולה כי תקופת התנאי הסטטוטורית חלה רק על אסיר היוצא מבית הסוהר, ואילו בעת ביצוע העבירה הנוספת היה המערער מחוץ לבית הסוהר לפני שהפך לאסיר. בית המשפט קמא ציין כי תקופת עיכוב הביצוע של עונש המאסר בשל הגשת ערעור יכולה להימשך זמן רב, ולכן אין זה מוצדק להוסיף תקופה זו כך שתצטבר לתקופת התנאי השיפוטית שתחול על האסיר עם שחרורו. עמדה זו אינה מקובלת על המדינה. לטענת באת-כוחה, מתוך בחינת תכליתו של סעיף 52(ג) לחוק וההיסטוריה החקיקתית שלו, עולה כי יש לראות בתקופת עיכוב הביצוע של עונש המאסר, תקופת תנאי סטטוטורית, כך שביצוע עבירה בתקופה זו יביא להפעלת התנאי. 9. כדי להכריע בערעור שלפנינו, עלינו לעמוד על פרשנותו של סעיף 52(ג) לחוק על רקע תכליתו וההיסטוריה החקיקתית שלו. נוסחו של סעיף 52(ג) לחוק, לפני תיקונו, היה כדלקמן: 52". מאסר על תנאי (א).. (ב).. (ג) תקופת התנאי תתחיל מיום גזר הדין, ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר - מיום שחרורו מן המאסר; והכל כשבית המשפט לא הורה אחרת". ההסדר שנקבע בסעיף בנוסחו זה ביטא את הכלל הרחב, לפיו עם גזירת הדין יחל הנאשם לרצות את עונשו. בהתאם לכך, הכלל שנקבע בסעיף 52(ג) הוא כי מיום גזר הדין כפוף הנאשם לתנאי שהוטל עליו בגזר דינו. זאת בדומה לכלל שנקבע ביחס לעונש מאסר בפועל, שריצויו מתחיל עם מתן גזר הדין (ראו: סעיף 43 לחוק העונשין). אלא שבצד הכלל שנקבע בסעיף, נקבע גם חריג לכלל והוא מובא בסעיף בזו הלשון: "...ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר - ביום שחרורו מן המאסר". לאמור: במצב שבו נגזר עונש של מאסר על תנאי על נאשם המצוי במאסר, תידחה תחילת תקופת התנאי השיפוטית עד למועד שחרורו מן המאסר. חריג זה נועד לשמור על האפקטיביות של התנאי במצב שבו הנאשם מרצה עונש מאסר. כפי שנאמר בע"פ 691/78 אליהו מור יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 500, בעמ' 501, מפי השופט י' כהן: "הטעם להוראה שבסעיף 52(ג) של חוק העונשין הוא, שבדרך כלל אין תועלת בכך, שתקופת התנאי, שהיא מעין תקופת מבחן שבה צריך לעמוד נאשם, תתחיל ותימשך בזמן שהנאשם נמצא בבית הסוהר". החריג משעה, אפוא, את כניסתו לתוקף של התנאי עד לשחרורו של הנידון מן המאסר בפועל, כדי שהתנאי, שהוא אמצעי שנועד להרתעה, יחול עליו בהיותו אדם חופשי היכול לבצע עבירות נוספות, ולא יחול עליו כאשר הוא ממילא נתון במאסר ומוגבל במעשיו. וכך נאמר לעניין זה על-ידי נשיא שמגר: "סעיף 52(ג) ביקש לקבוע, כי בדרך כלל תחל תקופת תנאי מעת השחרור מן המאסר. זוהי התקופה בה יוצא האסיר משליטת הרשויות המופקדות על כליאתו, ועיקרו של דבר, בתקופה האמורה מתחילה התמודדותו כאדם חופשי עם המבחנים שנקבעו בהחלטה בדבר מאסר על תנאי. במילים אחרות, ההתמודדות של מי שנידון, שביטוייה בהימנעות מביצוע עבירות נוספות, מתחילה, בדרך כלל, ביום תום ריצוי עונש המאסר, כאשר הנידון יוצא לחופשי". (רע"פ 258/91 שרעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 583, 585). כדי להגשים תכלית זאת, נקבע בע"פ 4180/92 מדינת ישראל נ' אליהו בן מרדכי נעים, (לא פורסם) (להלן: עניין נעים), כי גם אם נאשם לא שהה במאסר בעת מתן גזר הדין, אולם גזר דינו כלל עונש מאסר על-תנאי לצד עונש של מאסר בפועל, הרי שעניינו ייכלל בגדר החריג, ותקופת התנאי השיפוטית תחל רק עם שחרורו ממאסרו. בהתאם לכך, נידון "הנושא אותו זמן עונש מאסר" הוא גם נאשם שהוטל עליו עונש מאסר. במשך הזמן, הסתבר כי הכלל והחריג לו, אמנם מגשימים את תכלית המאסר על-תנאי במצבים הרגילים, אך אינם נותנים מענה למצבים מיוחדים בהם האסיר טרם סיים את תקופת מאסרו, אולם הוא נמצא בפועל מחוץ לכלא, ועל כן הוא יכול לבצע עבירות נוספות. מקרה כזה התעורר למשל בבג"ץ 691/81 שמעון בן דוד נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לו(3) 246 (להלן: עניין בן דוד). באותו עניין נגזר על בן דוד עונש מאסר בפועל לצד עונש מאסר על-תנאי, ובגזר הדין נאמר כי תקופת התנאי תדחה למועד שחרורו מן הכלא. במהלך תקופת מאסרו שוחרר בן דוד בערובה ממאסרו עד להכרעה בערעורו ובעת ששהה מחוץ לכלא, ביצע עבירה נוספת. בית המשפט קבע באותו מקרה, כי כיוון שתקופת התנאי מתחילה רק עם השחרור הסופי מן המאסר, לא יחול התנאי על אסיר המשוחרר בערובה באופן זמני במהלך מאסרו. בעקבות פסק דין זה, תוקן סעיף 52(ג) לחוק בתשמ"ח וקיבל את נוסחו הנוכחי שכבר הובא לעיל. הנוסח המתוקן כלל את התוספת הבאה: "אולם תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל שחרור בערובה מכוח סימן ב' בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, בשל חופשה מיוחדת או מכח סימן ב1 לפרק ו', יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע בית המשפט". התוספת לסעיף היא למעשה בבחינת חריג לחריג. חריג זה קובע תקופות תנאי סטטוטוריות המוחלות מכוח החוק. חריג לחריג אמרנו, משום שהוא נוגע רק לנידונים שנכנסו בגדר החריג לכלל, כלומר: נידונים שנגזר עליהם מאסר על-תנאי כתוספת למאסר בפועל ולכן נדחה מרוץ תקופת התנאי עד למועד שחרורם מן המאסר. ביחס לנידונים אלה נועד התיקון לענות על הבעיה הקשורה בתקופות שבהן האסיר אינו משוחרר עדיין ממאסרו, אולם הוא נמצא באופן זמני מחוץ לבית הכלא מסיבות שונות (כמו במקרה של בן דוד). בתקופות אלה הנידון חופשי ולכן עלול לבצע עבירות, אולם תקופת התנאי השיפוטית עדיין אינה חלה עליו, משום שכאמור היא נדחית עד לשחרורו הסופי מן המאסר. תקופת התנאי הסטטוטורית נועדה לגשר על פני "חללים" אלה, על-ידי מתן תחולה לתנאי מכוח החוק על אסיר היוצא לחופשה, אסיר המשוחרר בערובה ממאסרו בשל הגשת ערעור ואסיר המרצה את מאסרו בעבודות שירות. מן הראוי להזכיר כי ההצעה לתיקון החוק כאמור, נוסחה מלכתחילה באופן גורף ולפיה אמורה הייתה תקופת התנאי הסטטוטורית לחול לאורך כל תקופת המאסר. הנוסח שאושר על ידי המחוקק לבסוף, צמצם את התחולה והחיל את תקופת התנאי הסטטוטורית רק על המצבים שנימנו בסעיף. לאחר שסקר את תולדות תיקון החוק בעניין זה בפסק הדין בעניין כחיל הנ"ל, קבע השופט ברק כי: "..תקופת התנאי החקוקה מכסה תקופות שבהן האסיר טרם שוחרר ממאסר, אך הלכה למעשה הוא אינו מצוי בבית הסוהר. תקופות אלה משתרעות על שחרור בערובה, חופשה מיוחדת ועבודת שירות. בתקופות אלה, חרף העובדה שהאסיר לא שוחרר מן המאסר, הרי הלכה למעשה הוא מצוי מחוץ לכתלי בית הסוהר, ומן הראוי הוא שהאפקט המרתיע והמחנך של המאסר על-תנאי יפעל את פעולתו, וזאת מבלי שינגוס בתקופת התנאי השיפוטית, העומדת על רגליה היא, ואשר תחל עם השחרור מן המאסר" (עמ' 746-747). 10. מה דינו של נידון שנגזר עליו עונש מאסר בפועל ומאסר על-תנאי, אולם בטרם נכנס לבית הסוהר עוכב עונש המאסר שנגזר עליו? האם בתקופת עיכוב הביצוע חלה עליו תקופת התנאי השיפוטית? תקופת התנאי הסטטוטורית? או שמא אין הוא בתקופת תנאי כלל? אם נבחן את סעיף 52(ג) לחוק לאור הניתוח שהוצג, נמצא כי נידון כאמור, נכנס בגדרי החריג הראשון שהוזכר לעיל, שכן מדובר ב"נידון [ה]נושא אותו זמן עונש מאסר..."; כפי שהסברנו כבר, נכנס בגדרו גם נאשם שלא שהה במאסר טרם מתן גזר הדין, אולם נגזר עליו עונש של מאסר בפועל לצד מאסר על-תנאי, כמו המערער שלפנינו. מכאן שתקופת התנאי השיפוטית שנגזרה על המערער תחול רק עם שחרורו מן המאסר, ועל כן אינה חלה עליו בעת עיכוב הביצוע טרם מאסרו. בעניין שלפנינו, תחול תקופת התנאי השיפוטית רק לאחר ריצוי המאסר בפועל לא רק מכוח הוראת החוק, אלא גם מכיוון שכך הורה במפורש בית משפט השלום שגזר את דינו של המערער וקבע כי תקופת התנאי השיפוטית תחל "עם שחרורו מהכלא". אוסיף עוד כי עשויה להישאל השאלה העקרונית מדוע ככלל אין להחיל בתקופת דחיית הביצוע את תקופת התנאי השיפוטית. כאמור, במקרה הפרטני, צדק השופט המחוזי בקובעו כי בגזר דינו של המערער בנוגע לעבירה בה הוטל התנאי, נשללה במפורש האפשרות להחיל את תקופת התנאי השיפוטית טרם סיום ריצוי עונש המאסר בפועל. במישור העקרוני, קיימים מספר טעמים שלא להחיל תקופת תנאי שיפוטית בעת דחיית ביצוע עד למתן פסק-הדין בערעור. הטעם האחד הוא כי דחיית ביצוע העונש בדרך כלל ואם לא נאמר אחרת, כשמה כן היא - דוחה את העונש על כל חלקיו. משסבר בית המשפט הדן בדחיית ביצוע העונש, כי על-פי המבחנים הראויים יש לחרוג מן הכלל הרגיל של ריצוי העונש מיד לאחר מתן גזר הדין, ולהימנע מלבצע את העונש עד להכרעה בערעור, הרי שבדרך-כלל הטעם המצדיק דחיית ביצוע והמתנה להכרעת ערכאת הערעור, מצדיק גם את דחיית עונש המאסר על תנאי. המאסר, הן בפועל והן על תנאי, הוא ככלל יחידה עונשית אחת. בעניין זה, נאמר כבר על-ידנו כי: "במהותו עונש מאסר, בין אם נקבע לריצוי בפועל או שהוטל על-תנאי, הוא אותו עונש. אלא שעונש המאסר על-תנאי הוא בבחינת מאסר שריצויו נדחה. לפיכך, כאשר מוטל על נאשם עונש שחלקו לריצוי בפועל וחלקו על-תנאי, יש לראות בעונש המותנה חלק מתקופת המאסר הכוללת, שהושתה על הנאשם. המאסר בפועל והמאסר על-תנאי הם שני חלקים של אותו עונש, ועל שניהם חלים אותם כללים". (רע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל, דינים-עליון, כרך נח 915, בפיסקה 6 לפסק הדין). בהתאם לכך, באותם מקרים בהם מצא בית המשפט לראוי לדחות את ביצוע העונש בשל ערעור תלוי ועומד ולא קבע הוראה מפורשת המבחינה בין מאסר בפועל למאסר על תנאי לעניין דחיית הביצוע, יידחה העונש כולו כחטיבה אחת. הטעם הנוסף שלא להחיל את תקופת התנאי השיפוטית בעת דחיית ביצוע העונש עד לשמיעת הערעור, הוא כי החלת תקופת התנאי השיפוטית בעת דחיית הביצוע, עלולה להביא לכך שעונש המאסר על תנאי יפוצל - חלקו יחול בתקופה שעד לתחילת ריצוי המאסר בפועל, וחלקו האחר יחול לאחר סיום ריצוי המאסר בפועל. תוצאה זו נוגדת את התכלית החקיקתית של סעיף 52(ג) לחוק העונשין, שהרי לו סבר המחוקק כי ניתן לפצל את עונש המאסר על תנאי, לא היה רואה לקבוע כי תקופות התנאי המנויות בסיפא של סעיף 52(ג) לחוק, יחולו באופן מצטבר לתקופת התנאי השיפוטית. מסקנה זו גם מוצאת אחיזה בפרשנות שניתנה להוראת החוק האמורה בפסקי דין קודמים של בית משפט זה (ראו: ע"פ 691/78 מור יוסף הנ"ל, בעמ' 501; רע"פ 258/91 שרעבי הנ"ל, בעמ' 585; ע"פ 1779/92 כחיל הנ"ל, בעמ' 743). לכך יש להוסיף כי גם מבחינה מעשית, פיצול תקופת התנאי השיפוטית עלול להביא לאי בהירות, שתפחית מכוחה המרתיע של תקופת תנאי רצופה וברורה. הבהירות חשובה כדי שאדם שנידון לעונש מאסר על תנאי, יוכל לכלכל דרכו בזהירות ובקפידה כדי שלא ייכשל בהפרת התנאי שהוטל עליו. ערה אני לכך כי פסק-הדין בעניין רחמים, יצא מן ההנחה כי ראוי שתקופת התנאי השיפוטית תחול ממועד גזר-הדין ועד לתחילת ריצוי המאסר שביצועו עוכב, וכי אין להתיר את תקופת הביניים שבין גזר-הדין לבין תחילת ריצוי המאסר מבלי שיחל מרוץ תקופת התנאי השיפוטית, שנועדה להרתיע נאשם שנמצא מחוץ לכלא לאחר הרשעתו. עם זאת, יש לראות פסק-דין זה על רקע הנסיבות המיוחדות של העניין הנדון שם: באותו מקרה, דובר בעיכוב ביצוע עונש מאסר בעבודות שירות, ועל כן לא עמדה לדיון שאלת האפשרות כי תוצאתה של המסקנה תהיה פיצול עונש המאסר על תנאי לתקופה שטרם ריצוי מאסר בפועל ולתקופה שלאחר הריצוי. כפי שיפורט להלן, הרחבת היריעה והבאה בחשבון של הבעייתיות הנובעת מהפרשנות האמורה של סעיף 52(ג) לחוק, מחייבת מסקנה כי בצדק נקבע באותו פסק-דין שאין תחולה לתקופת התנאי הסטטוטורית. עם זאת, מתחייבת גם המסקנה כי אף תקופת התנאי השיפוטית לא תחול בעת עיכוב הביצוע. בעניין זה, סבורה אני כי עלינו לסטות מהלכת רחמים וכי ההלכה האמורה היתה נכונה בנסיבות העניין הקונקרטי שנדון שם. עוד אוסיף כי בכל הנוגע לקביעת תקופת התנאי, לעולם רשאי השופט הגוזר את הדין לסטות מן הכלל ולקבוע הוראה מיוחדת. אלא שהוראה אשר תביא להחלת התנאי השיפוטי לאלתר ואת תחילת המאסר בפועל לאחריה, עלולה להותיר את מרבית תחולתו של התנאי לתקופת המאסר בפועל, נוכח גישת המחוקק כי אין ליצור פיצול בעונש המאסר על תנאי. קביעת תנאי כאמור אינה רצויה בדרך-כלל, ואינה תואמת את גישתו של המחוקק בעניין ההפרדה הראויה בין תקופת המאסר בפועל לתחולת התנאי. 11. כאמור, טענת המדינה היא כי תקופת התנאי השיפוטית אמנם נדחית למועד שחרורו של המערער מן המאסר, אך עם זאת מתקיים גם החריג לחריג, כלומר: יש להחיל על המערער את תקופת התנאי הסטטוטורית. מבין שלושת המקרים שבהם חלה תקופת התנאי הסטטוטורית על-פי לשון סעיף 52(ג) לחוק, המקרה הרלוונטי לענייננו, לפי הטענה, הוא הראשון: "תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל שחרור בערובה מכוח סימן ב' בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982". חריג זה חל במצבים שבהם האסיר משוחרר בערובה מכוח סימן ב' בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי (כיום סימן ו' בפרק ב' לחוק המעצרים, ובמיוחד סעיף 44 לחוק זה), הוא הסימן בחוק הדן בשחרור בערובה של נאשם או נידון שערעור תלוי ועומד על פסק דינו. האם המערער במקרה שלפנינו נכנס בגדרי חריג זה? לכאורה ועל פני הדברים, שני מכשולים עומדים בפני הפרשנות שמבקשת התביעה ליתן לחלופה הראשונה בסיפא של סעיף 52(ג) לחוק העונשין: המכשול האחד נעוץ בעובדה כי תחולת תקופת התנאי הסטטוטורית מותנית בכך שמדובר ב"אסיר" הנמצא מחוץ לבית הסוהר, ושאלה היא אם ניתן לקבוע כי אדם שנגזר עליו עונש מאסר אך טרם החל לרצות את עונשו עקב עיכוב ביצוע, הוא בגדר "אסיר" כמשמעותו בסעיף 52(ג) לחוק לעניין תחולת התנאי. המכשול האחר הוא שסעיף 52(ג) לחוק מתייחס בפירוט לחלופות אשר בגינן נמצא האסיר מחוץ לכלא; החלופה הראשונה, שהיא הקרובה לענייננו, מתייחסת לתקופה שבה משוחרר האסיר בערובה מכוח סימן ב' בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי (כיום סימן ו' בפרק ב' לחוק המעצרים, ובמיוחד סעיף 44 לחוק זה), ואינה דנה במפורש בתקופת שחרור בערובה בגין עיכוב ביצוע לפי סעיף 87 לחוק העונשין טרם תחילת ריצוי המאסר בפועל. התלבטתי לא מעט האם ניתן לפרש את הסעיף על-פי הפרשנות המוצעת על-ידי התביעה, על אף שני המכשולים האמורים. קרובה הייתי למסקנה כי מכשולים אלה אינם מכשולים של ממש מבחינה פרשנית. כבר נאמר על ידינו בעבר כי "הנושא אותו זמן עונש מאסר" כמשמעותו ברישא של סעיף 52(ג) לחוק, הוא מי שנידון למאסר וצריך להתחיל לרצותו. באופן דומה, ניתן לומר מבחינה פרשנית כי מי שנידון למאסר ואמור להתחיל לרצות את עונשו הוא "אסיר" כמשמעותו בסיפא של סעיף 52(ג) לחוק. לפי הפרשנות המוצעת האמורה, אפשר היה לכאורה לקבוע כי נידון שעונשו נדחה והוא ממתין להכרעה בערעורו הוא "אסיר", באופן המרחיב את משמעותו הנורמטיבית של הביטוי "אסיר" לעניין הסעיף האמור. הוטרדתי גם מהשאלה האם יש טעם ענייני להבחין בין נאשם שריצוי עונשו נדחה לפי סעיף 87 לחוק העונשין והוא משוחרר בערבות מטעם זה, לבין נאשם שהחל בריצוי עונשו ולאחר תקופה קצרה שוחרר בערובה לפי סעיף 44 לחוק המעצרים עד להכרעה בערעורו. על משוחרר בערובה לפי סעיף 44 לחוק המעצרים יחול התנאי הסטטוטורי הקבוע בסעיף 52(ג) לחוק. הלכה למעשה, בשני המקרים - הן בשחרור בערובה לפי סעיף 44 האמור והן בדחיית ביצוע לפי סעיף 87 לחוק העונשין - הנאשם בדרך כלל משוחרר בערובה, ובשניהם תקופת השחרור אינה מוגבלת בזמן ידוע מראש. לפיכך, ניתן לכאורה לתהות כי אם על הראשון חל התנאי הסטטוטורי, מדוע לא יחול גם על משוחרר בערובה הנמצא בדחיית ביצוע. על אף זאת, הגעתי לכלל מסקנה כי אפילו ניתן היה להתגבר על המכשולים הפרשניים האמורים, אין זה ראוי לפרש את הוראת סעיף 52(ג) לחוק כפי שנתבקשנו על-ידי התביעה. ואלה הטעמים למסקנה זו: הוראת סעיף 52(ג) סיפא לחוק, ככל שהיא נוגעת לתקופת התנאי הסטטוטורית המצטברת לתקופת התנאי השיפוטית, היא הוראה חריגה בה קבע המחוקק תקופה של סנקציה עונשית המיתוספת על-פי דין לעונש שנגזר על הנאשם במשפטו. כאמור לעיל, נועדה תקופה זו לגשר על-פני "חללים" הנוצרים בתקופות בהן אדם השוהה במאסר, מצוי באופן זמני מחוץ לכותלי הכלא. ככלל, יחולו תקופות התנאי הסטטוטוריות על תקופות זמן מוגדרות וברוב המקרים גם קצרות, בהן יוצא האסיר מן הכלא לתקופה זמנית. עקרון החוקיות מחייב כי תוספת תקופת תנאי, תהיה מעוגנת בהוראה מפורשת של המחוקק. החלופה הראשונה בסיפא של סעיף 52(ג) לחוק הנוגעת לתקופת השחרור בערובה בה יחול התנאי, היא כשלעצמה מעוררת קושי משום שלעיתים עלולה היא להתמשך עקב ההמתנה לבירור הערעור. עם זאת, מדובר בהוראה מפורשת וברורה של המחוקק, שאף נחקקה טרם עידן חוקי היסוד החדשים. הוראה כזו אינה בנמצא לגבי תקופה בה הנאשם טרם החל בריצוי המאסר בפועל, והוא ממתין לריצוי עונשו עקב עיכוב ביצוע שניתן לו על-פי סעיף 87 לחוק העונשין. לכאורה, די בטעם זה בלבד כדי לדחות את הטענה בדבר תחולת תקופת התנאי הסטטוטורית. ואמנם, טענת המדינה הועלתה על-ידה כבר בעבר, ונדחתה על-ידי בית משפט זה, אשר קבע מפי השופטת דורנר: "המאסר על תנאי הוא סוג של עונש, ולכן החלתו במצבים החורגים מהגבולות שהותוו בהוראת סעיף 52(ג) לחוק העונשין, באופן שיש בו כדי להחמיר עם הנאשם, מנוגדת לעקרון החוקיות במשפט הפלילי, עקרון שזכה לעיגון חקיקתי עם חקיקת חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד - 1994. יפים לכאן דבריו של חיים כהן בספרו המשפט (מהדורה שניה מתוקנת ומורחבת, תשנ"ז), בע' 665-664: אין עונשין לא מקל וחומר ולא מגזירה שווה ולא מהיקש או אנלוגיה, לא ממנהג ולא מנוהג, לא מפוליטיקה ולא מאידיאולוגיה, לא מצורכי השעה ולא משיקולי הכרח - רק מן החוק הכתוב והחקוק שבו נעשה מעשה פלוני, על מרכיביו המוגדרים, לעבירה פלילית. מה שלא עשה החוק בלשון ברורה ומפורשת, שום פרשנות ושום הגיון אינם יכולים לעשות". (רע"פ 7589/97 רחמים הנ"ל, בעמ' 661). דברים אלה של חברתי השופטת דורנר, מקובלים עליי. נציין עוד, כי בעניין שלפנינו טענה המדינה שהמערער טרם החל בריצוי עונשו לא רק מכוח החלטת בית משפט השלום לדחות את ביצוע העונש לפי סעיף 87 לחוק העונשין, אלא גם משום שבית המשפט המחוזי שחררו בערובה לפי סעיף 44 לחוק המעצרים. טענה זו אינה משכנעת; המבחן לעניין תחולתה של תקופת התנאי הסטטוטורית הקבועה בחלופה הראשונה של הסיפא בסעיף 52(ג) לחוק, אינו אם הנאשם גם משוחרר בערובה לפי סעיף 44 לחוק המעצרים, אלא מכוח איזו הוראת חוק נדחה ביצוע עונשו מלכתחילה. בעניין שלפנינו, החלטת בית משפט השלום בתוקף סמכותו על-פי סעיף 87 לחוק העונשין היא שדחתה את ביצוע העונש (בתנאי שחרור בערובה כמו תמיד), ובית המשפט המחוזי רק האריך דחייה זו. בנסיבות אלה, אין לראות בדחיית הביצוע שניתנה משום שחרור האסיר בערובה לפי סעיף 44 לחוק המעצרים, שרק הוא מקיים את החלופה הראשונה בסעיף 52(ג) לחוק. 12. אנו מודעים לכך שהתוצאה אליה הגענו מעוררת קשיים לא מבוטלים. יש לזכור כי עיכוב ביצוע של עונש המאסר שהוטל על אדם, אינו בבחינת הכלל אלא בבחינת החריג (סעיף 43 לחוק העונשין). אין לנאשם שהורשע בדין זכות קנויה לעיכוב ביצוע, אלא מדובר בצעד שהוא לכאורה בגדר היוצא מן הכלל (ראו: ע"פ 111/99 ארנולד שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (2) 241, 266). אם כך הדבר, יהיה מי שיטען כי אין סיבה לפטור את הנידון שביקש לעשות שימוש בכלי של עיכוב ביצוע המאסר בפועל, מנשיאה בתנאי בתקופה זו. לפי אותה טענה, משבחר הנידון לבקש מבית המשפט לעכב את ביצוע עונשו לאחר שכבר הורשע ונשללה ממנו חזקת החפות, עליו להביא בחשבון כי לצד ההטבה הכרוכה בעיכוב הביצוע, הוא נתון כבר בשלב זה בתקופה בה עליו להיזהר במיוחד במעשיו, כיוון שתלוי ועומד נגדו עונש מותנה בגין מעשה שביצע בעבר. גם המגמה כי בתקופה בה אדם כבר נידון והושת עליו עונש שנועד להרתיעו על רקע עברו מביצוע עבירות התנאי- עלולה להיפגע, לפחות לגבי אותה תקופה בה נתון הנאשם בעיכוב ביצוע. עם זאת, במכלול השיקולים, כשאנו מביאים בחשבון את האיזונים המתחייבים מן העקרונות שקבענו לעיל, נראה כי מחוייבותנו לעקרון החוקיות וכן הצורך שלא להרחיב את העונש - תקופת תחולת התנאי - מעבר לכוונתו המקורית של בית המשפט שגזר אותו, הם השיקולים הגוברים והם שצריכים להכריע את הכף. נוסיף עוד שסוגיה זו, כמו כל סוגיית הכללים הנוגעים להפעלת המאסר על תנאי, ראויה להסדרה חקיקתית (ראו גם: רע"פ 5798/00 ריזי הנ"ל, בסוף פיסקה 13 לפסק-הדין). מן הראוי שהמחוקק ייתן דעתו להיבטים השונים השבים ומעסיקים את בתי המשפט בכל הנוגע לעונשי מאסר על תנאי והפעלתם, תוך מתן תשובה מפורשת בחוק לשאלות השונות שסוגיות אלה מעוררות. סיכומם של דברים; ככלל, בעת תקופת עיכוב ביצוע עונש המאסר לפי סעיף 87 לחוק העונשין, לא תחול תקופת התנאי השיפוטית, אלא אם כן קבע אחרת בית המשפט שגזר את העונש. זאת ועוד; בתקופת עיכוב הביצוע לא תחול הוראת סעיף 52(ג) לחוק העונשין המורה על תוספת תקופת תנאי סטטוטורית. אשר לעונשו של המערער, אנו מבקשים את חוות-דעתו של הממונה על עבודות השירות בתוך 30 יום, האם ניתן להעסיק את המערער בעבודות כאמור. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים לפסק דינה של השופטת ביניש. ה נ ש י א השופט א' מצא: אני מסכים לפסק דינה של השופטת ביניש. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק דינה של השופטת ביניש. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים לפסק דינה של השופטת ביניש. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: 1. עקרון-יסוד חוקתי במשפטנו הפלילי שולל ענישה שרירותית או מקרית. מאסר על-תנאי הוא סוג של עונש, שתקופת התנאי הכלולה בו הוגבלה בסעיף 52(ב)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק), לשלוש שנים, ושאף הוגדר כעונש "מאסר" בסעיף 52(א) לחוק העונשין, שבו נקבע: "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי". קציבה שרירותית או מקרית של תקופת התנאי מנוגדת לעיקרון זה ואף לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק-היסוד), שכן היא פוגעת בזכות לחירות מפני מאסר (הקבועה בסעיף 5 לחוק-היסוד) במידה העולה על הנדרש. על-כן, ספק רב בעיניי, אם סעיף 52(ג) לחוק העונשין - המאריך את תקופת התנאי שנקבעה על-ידי בית-משפט למשך-זמן מקרי ושרירותי, באורך בלתי-מוגבל שבמציאות חיינו עשוי להשתרע על-פני שנים, ואף מעבר לתקופה שנקבעה בסעיף 52(ב)(1) הנ"ל כמירבית - הולם את הוראות חוק-היסוד. אלא, שתוקפו של סעיף 52(ג) לחוק העונשין, שנחקק בטרם כניסת חוק-היסוד לתוקף, נשמר מכוח סעיף 10 לחוק-היסוד. ואולם, ברי כי יש לפרש את הסעיף, ככל שהדבר ניתן, ברוח הוראות חוק-היסוד. ראו בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, בע' 375, 410; דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, בע' 655. זאת על-ידי מתן פירוש דווקני, המצמצם, ככל הניתן, את תקופות התנאי הסטטוטוריות. 2. על-פי הפירוש שמציעה המדינה, תתווסף מכוח סעיף 52(ג) לחוק העונשין לתקופת התנאי שקבע בית-המשפט תקופה המשתרעת על-פני משך הזמן שבו עוכב ביצוע העונש. פשוט הוא בעיניי, כי פירוש זה, המוביל להארכת תקופת התנאי לפרק-זמן בלתי-מוגבל, ואף, כאמור, למשך-זמן העולה על התקופה המירבית שנקבעה בחוק עצמו - וכל זאת בדרך של פרשנות מרחיבה של הוראת עונשין בניגוד לעקרון החוקיות - אינו יכול להתקבל. ואכן, כך נפסק ברע"פ 7589/97 רחמים נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 651 (להלן: רע"פ רחמים), שבו נקבע שסעיף 52(ג) בא להבטיח "כי בפרקי הזמן שבהם האסיר, מסיבות שונות, אינו נמצא בין כותלי הכלא והוא חופשי לבצע עבירות, יחול עליו התנאי. תקופת התנאי הסטטוטורית ממלאת אפוא חללים בתקופת הכליאה שנוצרו בשל ההוראה הקובעת כי התנאי השיפוטי לא יחול על תקופת המאסר" (שם, בע' 657); וכי כוונת המחוקק "להכפיף את הנידון לתנאי מכוח החוק התייחסה רק לתקופה שבה הנידון מרצה עונש מאסר בפועל" (שם, בע' 660). 3. שאלה קשה יותר היא, אם בתקופה שבה מעוכב העונש, חל התנאי השיפוטי. על-פני הדברים, הן מלשון סעיף 52(ג) לחוק העונשין, הקובע כי תקופת התנאי השיפוטי מתחילה ביום מתן גזר-הדין, אלא אם הנידון נושא אותה שעה עונש מאסר בפועל, והן מתכליתו של החוק להרתיע את הנידון שעה שאינו נמצא מאחורי סורג ובריח, מתבקשת המסקנה כי התנאי השיפוטי חל בתקופה שבה מעוכב ביצוע עונש המאסר בפועל. כך גם הוחלט ברע"פ רחמים, שדן במקרה שבו עוכב ביצוע העונש למשך תקופה רצופה ממושכת. אלא שתחולת התנאי השיפוטי במקרים שבהם העונש עוכב לתקופה קצרה, שלאחריה נכלא הנידון, פוגעת באפקטיביות המאסר על-תנאי. שכן, באין אפשרות לפצל את תקופת התנאי השיפוטי, הרי שתחילת התקופה מן היום שבו עוכב ריצוי המאסר תביא לכך שתקופת התנאי "תרוץ" גם בעת שהנידון ישהה בין כותלי בית-הסוהר, באופן שיפגע באפקטיביות של התנאי. מקובל עליי הפתרון הפרשני לקושי זה שמציעה חברתי, השופטת דורית ביניש, שעל-פיו תקופת התנאי השיפוטי לא תתחיל להימנות בתקופה שבה מעוכב ביצוע העונש, וככלל, צו לעיכוב ביצוע העונש יחול על המאסר כיחידה אחת, לרבות על עונש המאסר המותנה. אשר-על-כן, אני מסכימה לדחיית הערעור. ש ו פ ט ת השופט ת' אור: 1. מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת ביניש. גם בנושא טענת המדינה בדבר הפעלת עונש המאסר על תנאי על המערער, מצטרף אני למסקנתה של חברתי לפיה תקופת התנאי לא חלה על המערער בעת שביצע את העבירה נשוא הערעור. ברם, בעניין זה, הנימוק העומד ביסוד מסקנתי שונה. 2. העובדות הצריכות לעניין מפורטות בפסק דינה של חברתי, השופטת ביניש. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם נכללת התקופה בה עוכב ביצוע עונשו של המערער בגדר תקופת התנאי. הסעיף הדן בקביעת התקופות בהן חל המאסר על תנאי הוא סעיף 52(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הסעיף קובע כדלקמן: "תקופת התנאי תתחיל ביום מתן גזר הדין ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר - ביום שחרורו מן המאסר; אולם תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל שחרור בערובה מכוח סימן ב' בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, בשל חופשה מיוחדת או מכח סימן ב1 לפרק ו', יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע בית המשפט; והכל כשבית המשפט לא הורה אחרת" (הדגשה שלי - ת"א). הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 52(ג) רישא הוא, שתקופת המאסר על תנאי מתחילה ביום מתן גזר הדין. לכלל זה, קיים חריג; אם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר, הרי שתקופת המאסר על תנאי תדחה ותחול רק ביום שחרורו מן המאסר. בפסיקה נקבע, כי לצורך תחולת חריג זה די בכך שבגזר הדין הושת על הנאשם מאסר בפועל יחד עם מאסר על תנאי (ע"פ 4180/92 מדינת ישראל נ' מרדכי בן נעים, דינים עליון לד, 519). המשכו של סעיף 52(ג) מתייחס לחריג זה, וקובע כי בנסיבות בהן הוא חל, קרי, בנסיבות בהן תקופת המאסר על תנאי מתחילה ביום שחרורו של אסיר מן הכלא (ולא מיום גזר הדין), יראו את התקופות הספציפיות הקבועות בסעיף, כגון תקופה בה נמצא האסיר בחופשה מיוחדת, כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע בית המשפט. תקופות אלה מכונות בפסיקה "תקופות תנאי סטטוטוריות". ההוראה הקבועה בסיפא של סעיף 52(ג) - "והכל כשבית המשפט לא הורה אחרת" - מתייחסת לכל הנאמר לפניה; הן לכלל לפיו מועד תחילת תקופת המאסר על תנאי מתחיל מיום גזר הדין, הן לחריג לכלל, לפיו כאשר נידון נושא עונש מאסר תתחיל תקופת התנאי ביום שחרורו מהמאסר, והן לתקופות המאסר הסטטוטוריות החלות כאשר חל החריג לכלל. בית המשפט רשאי אם כן, אם כך הוא רואה לנכון לעשות במקרה המתאים, לקבוע מועד אחר לתחילת המאסר על תנאי מזה הקבוע בסעיף 52(ג) רישא. כמו כן, רשאי בית המשפט לקבוע, כי הוראה אחרת תחול בנוגע לתקופות התנאי הסטטוטוריות, כולל האפשרות שבית המשפט יורה כי הנידון לא יהיה כפוף כלל בתקופות אלה לתנאי. בתמצית, ההוראות הקבועות בסעיף 52(ג) כפופות לשיקול דעתו של בית המשפט, ובנסיבות המתאימות רשאי הוא לקבוע הוראות אחרות אשר לדעתו משרתות טוב יותר את התכלית שלשמה הוטל המאסר על תנאי. 3. במקרה שבפנינו, בית משפט השלום השית על המערער מאסר על תנאי כדלקמן: "12 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך 3 שנים מיום שחרורו מן הכלא עבירה בניגוד לסעיף 379, 413ח או 415 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, או עבירה מסוג פשע" (הדגשה שלי - ת"א). בדבריו אלה, קובע בית משפט השלום, במפורש, כי עונש המאסר על תנאי אשר הושת על המערער יתחיל מיום שחרורו מהכלא. כאמור, בית משפט מוסמך, לפי שיקול דעתו, לקבוע הוראות אחרות מאלו הקבועות בסעיף 52(ג). דעתי היא, שכך פעל בית משפט השלום בקביעתו זו. יש לפרש את הוראת בית המשפט כפשוטה, קרי, שתחילת המאסר על תנאי שהוטל עליו היא ביום שחרורו מהמאסר, וכי בכל התקופה הקודמת לכך לא תחול תקופת תנאי כלשהי, לא שיפוטית ואף לא סטטוטורית. לדעתי, אין לפרש את הוראת בית המשפט בקבעו מתי תתחיל תקופת התנאי, כאילו התכוון לחזור על האמור בסעיף 52(ג) לעניין התחלת מועד מאסר על תנאי בנסיבות בהן הנידון נושא עונש מאסר, וכי כל יתר תנאי הסעיף נשארים בתוקפם. ראשית, פירוש כזה נוטל מהוראת בית המשפט כל חשיבות. שנית, הנוסח בו נקט בית המשפט שונה מילולית מהנוסח שבחוק. במילים אחרות, בית המשפט השתמש בשיקול הדעת שהוקנה לו בסעיף 52(ג) סיפא וקבע כי תקופת המאסר על תנאי לא תחול כלל על המערער עד לתום ריצוי עונש המאסר בפועל. לפיכך, בין אם נקבל את עמדת המדינה כי מקרהו של המערער נכנס בגדר שחרור בערובה לפי סעיף 44 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1966 ובין אם לאו, במקרה שלפנינו תתחיל תקופת התנאי ביום שחרורו של המערער מן הכלא למשך 3 שנים. די בנימוק זה כדי לדחות את טענת המדינה לפיה בתקופה בה עוכב ביצוע עונשו, חלה על המערער תקופת התנאי הסטטוטורית. 4. נוכח מסקנתי כאמור, איני רואה צורך להידרש להנמקתה של חברתי השופטת ביניש. אבקש רק להעיר כי בניגוד למה שעלול להשתמע מעמדת חברתי, איני רואה כל מניעה לכך שבית משפט יקבע כי בתקופת עיכוב הביצוע תחול תקופת התנאי השיפוטית. במילים אחרות, בית המשפט מוסמך לקבוע כי הוא דוחה את ביצוע המאסר בפועל בלבד עד לתום הדיון בערעור בעוד המאסר על תנאי יישאר על כנו. השופטת ביניש דוחה אפשרות זו משני טעמים. האחד, שבדרך כלל הטעם המצדיק דחיית ביצוע והמתנה להכרעת ערכאת הערעור, מצדיק גם את דחיית עונש המאסר על תנאי. השני, שהחלת תקופת התנאי השיפוטית בעת דחיית הביצוע, עלולה להביא לכך שעונש המאסר על תנאי יפוצל - חלקו יחול בתקופה שעד ריצוי המאסר בפועל וחלקו האחר יחול לאחר סיום ריצוי המאסר בפועל. אשר לטעם הראשון, יתכן כי בדרך כלל הטעם לדחיית המאסר בפועל יצדיק אף את דחיית עונש המאסר על תנאי, אולם אין לקבוע מסמרות בעניין זה. לעיתים, הערעור מצומצם לערעור על תקופת המאסר בפועל והנאשם אינו מבקש לעכב את ביצוע המאסר על תנאי. לבית המשפט יש סמכות במקרה כזה לעכב את ביצוע עונש המאסר בפועל בלבד. בית המשפט עשוי להחליט כך במקרים שיש חשיבות שנגד הנאשם יעמוד מידית עונש מרתיע, אך עדיין יש סיכוי שבעונש המאסר בפועל עשוי בית המשפט של-ערעור להתערב. אשר לפיצול תקופת המאסר על תנאי, דעתי היא כי פיצול כאמור כלל לא מתרחש. כאשר קובע בית המשפט כי מאסר על תנאי לא יעוכב והוא יתחיל מיום גזר הדין או מועד אחר שקבע בית המשפט, הרי שמאסר על תנאי יתחיל ממועד זה והוא ימשך עד לתום תקופת התנאי. הקושי הטמון במקרה כזה, הוא שהמאסר על תנאי עלול "לגלוש" לתוך תקופת ריצוי המאסר בפועל. לכאורה, לא צומחת כל תועלת מכך שבתקופת התנאי, שהיא מעין תקופת מבחן שבה צריך לעמוד הנאשם, תמשך בתקופת שהות הנאשם בכלא (ראו: בג"צ 691/81 שמעון בן יעקב דוד נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לו(3) 246, פיסקה 5 והאסמכתאות שם). אכן, יתכן כי במקרים רבים הפעלת תקופת התנאי על נאשם בעת שהותו בין כותלי הכלא תהיה בלתי יעילה. יחד עם זאת, איני רואה כל מניעה שבמקרה המתאים יחליט בית המשפט, למרות הקושי האמור, שלא לעכב את המאסר על תנאי. לדוגמא, כאשר מדובר במאסר על תנאי שהושת על נאשם בעבירות של סחר בסמים או עבירות של אלימות, עשוי בית המשפט לסבור כי יעילות הטלתו אינה נפגמת גם כאשר חלה תקופת התנאי בעת שהותו של הנידון בין כותלי הכלא, שכן הסיכון שהוא יבצע עבירות אלה עומד בעינו גם שם. כמובן שבעת החלטתו לדחות ביצוע עונש מאסר בפועל בלבד, אך לא מאסר על תנאי, על בית המשפט לתת דעתו לכל הנסיבות ולשקול אם המקרה ראוי לכך. לאור האמור, מצטרף אני להחלטת חברתי, השופטת ביניש, כי החלטת בית המשפט המחוזי לפיה תקופת התנאי לא חלה על המערער בעת ביצוע העבירה הנוספת, תעמוד בעינה. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, כ"ז באייר התשס"ב (9.5.2002). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 00075100.N18 /צש נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il