סעיד ריזי נ. מדינת ישראל

בבית-המשפט העליון בירושלים רע"פ 5798/00 רע"פ 6115/00 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט י' אנגלרד רע"פ 5798/00 המבקש: סעיד ריזי נגד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"פ 70678/00 מיום 3.8.2000, שניתן על ידי כבוד השופטים: ד' ברלינר, ז' המר, י' שטופמן. בשם המבקש: עו"ד זחאלקה וליד בשם המשיבה: עו"ד תמר פרוש רע"פ 6115/00 המבקש: עימאד בלביסי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"פ 70114/00, מיום 5.6.2000 שניתן על ידי כבוד השופטים: ד' ברלינר, ז' המר, י' שטופמן. תאריך הישיבה: ב' בחשון תשס"א (31.10.00) בשם המבקש: עו"ד ניר רהט בשם המשיבה: עו"ד תמר פרוש פסק-דין השופטת ד' ביניש: 1. בפנינו נידונו שתי בקשות רשות ערעור - רע"פ 5798/00 ורע"פ 6115/00 - המתייחסות לאופן הטלת מאסר על-תנאי ולחוקיות הפעלתו. לאחר שמיעת הטענות בשתי הבקשות החלטנו לתת רשות ערעור, ולדון בערעורים על יסוד טיעוני הצדדים בכתב ובעל פה. טיעוני באי-כוחם של המערערים בפנינו נשמעו בדיון אחד, כאשר כל אחד מהם מצרף טענותיו לטענות חברו. תשובת המדינה ניתנה בשני הערעורים באותו מעמד. בהסכמת באי כוחם של הצדדים, החלטנו לתת פסק-דין בשני הערעורים כאחד. שני הערעורים מעלים שאלות משותפות במישור העקרוני. יחד עם זאת, בהתאם לעובדות ולנסיבות המיוחדות לכל אחד מהמקרים, קיים גם שוני ביניהם שעיקרו נעוץ בנוסח התנאי. אשר על כן נדון בשאלות ברמה העקרונית במשותף, וברמה הפרטנית בנפרד. בשני הערעורים העלו באי-כוח המערערים שתי טענות מרכזיות. טענה אחת נוגעת לשאלת האפשרות להטיל מאסר על-תנאי כולל בגין מספר עבירות. הטענה השנייה נוגעת לשאלה האם ניתן להטיל מאסר על-תנאי לתקופה העולה על העונש המירבי הקבוע בחוק לעבירות התנאי. נציג תחילה את העובדות והטענות על פי הסדר בו נטענו לפנינו. העובדות והטענות העיקריות רע"פ 6115/00 עימאד בלביסי נגד מדינת ישראל 2. המבקש ברע"פ 6115/00, עימאד בלביסי (להלן: בלביסי), הורשע ביום 2.6.1997 על פי הודאתו בעבירות של התפרצות לדירה, גניבה, החזקת נכס החשוד כגנוב, שהייה בלתי חוקית בישראל, הכשלת שוטר ושיבוש הליכי משפט. בגין מעשים אלו נגזרו עליו 42 חודשי מאסר, מתוכם 18 חודשי מאסר בפועל, והיתרה 24 חודשים על-תנאי, כשהתנאי להפעלת העונש הוא שבלביסי "יעבור עבירה דומה לאלו שהורשע בהן" (ההדגשה הוספה). ביום 25.11.1999 הוגש נגד המבקש כתב אישום נוסף שייחס לו עבירות של פריצה לרכב, חבלה במזיד, שהייה בלתי חוקית בישראל והחזקת מכשירי פריצה. גם הפעם הורשע בלביסי על פי הודאתו, ובית-משפט השלום גזר עליו 18 חודשי מאסר בפועל, מהם 9 חודשים במצטבר לעונש המאסר על-תנאי של 24 חודשים שהופעל בגין ההרשעה בתיק הקודם ו9- חודשים לריצוי בחופף ובסך הכל 33 חודשי מאסר לריצוי בפועל. כן גזר בית-המשפט עונש מאסר על-תנאי בן 12 חודשים, כשהתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה נגד הרכוש וכן 7 חודשי מאסר על-תנאי שלא יעבור על הוראות חוק הכניסה לישראל. על גזר-הדין הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי. שתי טענות עיקריות נטענו בערעור. האחת, כנגד נוסח הטלת התנאי בהרשעה הראשונה בגין "עבירה דומה לאלה שהורשע בהן"; והאחרת, כנגד הטלתו והפעלתו של מאסר על-תנאי בן 24 חודשים בגין עבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל, שעונשה המירבי בחוק הוא 12 חודשי מאסר. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ד' ברלינר, ז' המר וי' שטופמן) דחה את הערעור. בפסק-דינו קבע בית-המשפט כי עבירת ההתפרצות לרכב "עבירה דומה" היא לעבירה של התפרצות לבנין בה הורשע בלביסי בהרשעתו הראשונה, ולכן יש לראותה כ"עבירה נוספת" המפעילה את התנאי, על פי האמור בסעיף 55(א) לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן: חוק העונשין או החוק). אשר לטענת החריגה מסמכות בהטלת עונש מאסר על-תנאי העולה על העונש המירבי הקבוע בחוק ל"עבירה הנוספת" של שהייה בלתי חוקית, קבע בית-המשפט המחוזי, כי אין בגזר-הדין הראשון חריגה מסמכות כיוון שהעונש שנגזר שם אינו עולה על העונש המירבי בגין כל העבירות שבהן הורשע המערער. מכל מקום, סבר בית-המשפט שהשאלה אינה מתעוררת בנסיבות המקרה, נוכח הפעלת עונש המאסר על-תנאי גם בגין עבירת ההתפרצות. על פסק-דין זה נתבקשה הרשות לערער. בא-כוחו המלומד של בלביסי העלה בפנינו שלוש טענות עיקריות. הטענה הראשונה היתה, כי אין להטיל מאסר על-תנאי כולל בגין מספר עבירות. לפי הטענה, הכלל הוא שראוי לגזור את הדין כך שתקופות מאסר יוטלו בנפרד בגין כל עבירה שנאשם מורשע בה. בא-כוחו של בלביסי טען, כי אינו מבקש מאיתנו לקבוע שאין סמכות לבית-המשפט להטיל מאסר כולל כאשר מדובר במאסר בפועל, אולם עומד הוא על הפסול שבהפעלת מאסר על-תנאי כולל. הטענה השניה של הסניגור היתה, כי אין להטיל מאסר מותנה כך שניתן יהיה להפעילו על-ידי עבירה נוספת שהעונש המירבי שנקבע לה בחוק נמוך מתקופת המאסר המותנה. כן טען הסניגור, כי כאשר עונש המאסר בפועל שנגזר בהרשעה הראשונה עולה על העונש הקבוע בחוק לאחת מבין העבירות בהן הורשע, אין לקבוע עבירה כזו - שעונשה נמוך מהעונש שרוצה בפועל - כעבירת תנאי. לענין זה ביקש הסניגור לסמוך טענותיו על פסקי-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהם נפסק, ברוב דעות, כי כאשר מוטל מאסר בפועל כעונש כולל, יש לראות את כולו כאילו נגזר בשל כל אחת מן העבירות בהן הורשע הנאשם. לפי אותה פסיקה אם עלה העונש הכולל שריצה הנאשם בפועל על העונש המירבי של אחת מהן, אזי מוצה העונש המירבי הקבוע בחוק ואין להטיל תוספת של מאסר על-תנאי בגין אותן עבירות. טענה נוספת שטען בפנינו בא-כוחו של בלביסי, והיא נוגעת לערעורו של בלביסי בלבד, היתה כי ניסוח התנאי כך שיופעל בשל "עבירה דומה" הוא רחב ולפיכך פסול. על פי הטענה, נוכח עמימותו של התנאי יש לפרשו בצמצום, כך שיחול על עבירה זהה בלבד. כיוון שעבירת ההתפרצות בה הורשע בלביסי בהרשעתו השניה לא היתה זהה לעבירה בה הורשע בהרשעה הקודמת, וכיוון שעבירת השהייה הבלתי חוקית היא עבירה שעונשה המירבי נמוך מתקופת התנאי, הרי על פי צירוף של שתי הטענות, הפעלת התנאי אינה כדין. רע"פ 5798/00 סעיד ריזי נגד מדינת ישראל 3. המבקש ברע"פ 5798/00, סעיד ריזי (להלן: ריזי), הורשע בבית-משפט השלום בגין עבירות של גניבת רכב, זיוף, נהיגה ללא רשיון ועבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב1952-. בשל ההרשעה בעבירות אלה נידון ריזי למאסר כולל של 24 חודשי מאסר, מחציתו בפועל ומחציתו על-תנאי; התנאי היה שלא יעבור אף אחת מן העבירות בהן הורשע במשך שלוש שנים (להלן: גזר-הדין הראשון). כמו כן נפסל ריזי מלהחזיק או מלקבל רשיון נהיגה במשך שנתיים מיום שחרורו, אך לעונש זה אין נגיעה לענייננו. בתאריך 9.5.2000 הועמד ריזי פעם נוספת לדין בגין עבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל. ריזי הודה בביצוע העבירה, והורשע בביצועה על פי הודאתו. בית-משפט השלום הטיל עליו עונש מאסר בן שישה חודשים, מתוכם חודשיים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי; כמו כן הפעיל בית-המשפט את עונש המאסר על-תנאי, וזאת בשל הרשעתו של ריזי בעבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל, אחת מעבירות התנאי שבגזר-הדין הראשון. בית-המשפט קבע, כי עונשי המאסר ירוצו בחופף, כלומר באופן מעשי הוטל על ריזי בגזר-הדין עונש מאסר בפועל בן שנים-עשר חודשים, וכן ארבעה חודשי מאסר על-תנאי. ריזי ערער על גזר-הדין לבית-המשפט המחוזי (השופטים ד' ברלינר, ז' המר וי' שטופמן), אשר דחה את הערעור. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הוגשה הבקשה שלפנינו. בא-כוח המבקש הצטרף לטענות חברו ברע"פ 6115/00 כי אין להטיל מאסר על-תנאי כולל בגין מספר עבירות. טענתו המרכזית של בא-כוחו של ריזי היתה אף היא הטענה כי עונש התנאי שהוטל על ריזי הינו בלתי חוקי, אך דרך הילוכה של טענתו הוא שונה. לפי הטענה יש להניח לטובת ריזי, כי עונש המאסר בפועל שהוטל עליו בגזר-הדין הראשון הוטל בגין כל העבירות בהן הורשע, ולפיכך, יש להניח, כי בשל הרשעתו בעבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל הוטל עליו כבר בגזר-הדין הראשון לכל הפחות עונש מאסר בן יום אחד. אם כך הדבר, הרי שצירוף העונש שריצה בפועל בגין העבירה בעקבות גזר-הדין הראשון (שהוא, כאמור, יום אחד לפחות) למאסר המותנה בן השנה, מעמיד את עונשו של ריזי על תקופה שעולה על העונש המירבי שניתן היה לגזור עליו. עוד טען טענה חלופית, לפיה רואים את עונש המאסר בפועל כאילו הוטל על כל עבירה ועבירה בנפרד, ולפיכך אם הושת כבר על ריזי עונש מאסר בפועל למשך שנה בגין עבירה של שהייה בלתי-חוקית בישראל, הרי מוצה עונש המאסר שניתן להטיל בגין עבירה זו. לפיכך טוען הוא, כי עונש המאסר על-תנאי הוטל בחריגה מסמכות, ולכן הוא בטל כולו. לחלופין, טען בא-כוחו של ריזי, כי העבירה אינה מצדיקה את הפעלת עונש המאסר על-תנאי, ומוצדק להאריך את התנאי. לעניין זה הנוגע לחומרת העונש בלבד, לא ניתנה רשות הערעור, שכן על פי הכללים הנקוטים בידינו ערעור על חומרת העונש בלבד אינו מצדיק מתן רשות ערעור (ראו למשל רע"פ 6698/99 קשקש נ' מדינת ישראל, לא פורסם; רע"פ 3423/96 פלוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם). 4. באת-כוח המשיבה טענה בתשובתה כי כשם שבית-המשפט רשאי להטיל עונש מאסר בפועל כולל, כך גם רשאי הוא להטיל עונש מאסר על-תנאי כולל. לטענתה, כשם שאין חריגה מסמכות בהטלת עונש כולל של מאסר בפועל, הגבוה מן העונש המירבי הקבוע לאחת מן העבירות, כך גם אין חריגה מסמכות בקביעת עונש מאסר על-תנאי כולל, העולה על העונש המירבי בגין אחת מהעבירות. המשיבה טענה עוד, כי הפעלת המאסר המותנה מהווה ענישה בגין המעשים נשוא ההרשעה הראשונה, ולא בגין המעשה נשוא ההרשעה המאוחרת. לפי הטענה, העונש המירבי שניתן היה לגזור על כל אחד מהמערערים בגזר-הדין הראשון הוא העונש המירבי המצטבר בגין כל העבירות. באת-כוח המדינה הדגישה, כי הסוגיות שהועלו בפנינו שנויות במחלוקת בין הרכבים שונים של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. כשם שקיימים פסקי-דין התומכים בדעת המערערים, קיימים גם פסקי-דין נוספים, ובכלל זה פסקי-הדין שניתנו בבית-המשפט המחוזי בעניינם של המערערים שלפנינו, התומכים בדעת המשיבה. לפיכך טעונות הסוגיות הנדונות הכרעה לגוף המחלוקת. המסגרת הנורמטיבית 5. ההוראות הנוגעות למאסר על-תנאי מצויות בסימן ג' לפרק ו' לחוק העונשין. לצורך העניין שלפנינו נפנה להוראת סעיף 52 לחוק, המעניקה סמכות להטיל מאסר על-תנאי וקובעת את גדרותיה, וכן להוראת סעיף 55 לחוק, שעניינה הפעלת המאסר על-תנאי. וזו לשונן של ההוראות, ככל שהיא רלוונטית לסוגייה שלפנינו: מאסר על-תנאי 52. (א) הטיל בית-המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר-הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על-תנאי. (ב) מי שנידון למאסר על-תנאי לא ישא את עונשו אלא אם עבר - תוך תקופה שנקבעה בגזר-דינו ושלא תפחת משנה ולא תעלה על שלוש שנים (להלן - תקופת התנאי) - אחת העבירות שנקבעו בגזר-הדין והורשע בשל עבירה כזאת (להלן - עבירה נוספת) תוך תקופת התנאי או לאחריה. (ג)... (ד) קביעת העבירות לפי סעיף קטן (ב) יכול שתהיה בציון סוג של עבירות או בפירוט עבירות מסוימות, אם דרך תיאורן ואם דרך אזכור הוראות חוק... הפעלתו של מאסר על- תנאי 55. (א) מי שנידון למאסר על-תנאי והורשע בשל עבירה נוספת, יצווה בית-המשפט על הפעלת המאסר על-תנאי. להוראות אלה יש להוסיף את הוראת סעיף 35(א) לחוק העונשין, לפיה: "בית-המשפט שהרשיע אדם בשל עבירה, רשאי להטיל עליו כל עונש אשר אינו עולה על העונש שנקבע בדין לאותה עבירה". המבנה הנורמטיבי של עונש המאסר המותנה הוא כזה: בית-המשפט שהרשיע את פלוני והטיל עליו עונש מאסר רשאי להורות כי עונש המאסר יהיה כולו או מקצתו על-תנאי. הפעלת עונש המאסר מותנית בביצוע עבירה נוספת מבין עבירות שעל בית-המשפט לציין בגזר דינו, הן "עבירות התנאי". האפשרויות להגדיר את עבירות התנאי הן רבות והמחוקק העניק לבית-המשפט סמכות רחבה לעניין זה: ניתן לקבוע רשימה מפורטת של עבירות מסוימות, לציין סוג של עבירות, להגדירן בדרך של תיאור העבירות או בדרך של איזכורן. אם עבר פלוני בתוך התקופה שנקבעה בגזר-הדין הראשון עבירה מבין עבירות התנאי, על בית-המשפט המרשיעו בעבירה כזו להפעיל את המאסר המותנה. שיקול הדעת שלא להפעיל את התנאי הוא מצומצם, ומותנה בכך שלא יוטל עונש מאסר בגין העבירה הנוספת - עבירת התנאי - וזאת אך מטעמים מיוחדים שיירשמו. בנסיבות כאלה, אין עונש המאסר על-תנאי מתבטל אלא מוארך בידי בית-המשפט לתקופה נוספת שלא תעלה על שנתיים (סעיף 56 לחוק העונשין). על רקע האמור, נבחן עתה את טענות הסניגורים ביחס לחוקיות עונשי המאסר על-תנאי שהוטלו על מרשיהם. מאסר על-תנאי כולל 6. כאמור, הטענה המרכזית של הסניגורים מבחינה בין סמכות בית-המשפט בהטלת עונש מאסר כולל בפועל, לבין סמכותו להטיל עונש כולל במאסר על-תנאי. אשר למאסר בפועל, טוענים הסניגורים כי הטלת עונשים נפרדים בגין הרשעה בעבירות שונות היא מדיניות רצויה, אך אינם חולקים על קיומה של הסמכות להטיל עונש מאסר בפועל כולל; זאת להבדיל ממאסר על-תנאי שיש להטיל - כך לפי טענתם - בנפרד בגין כל עבירה. ייאמר מיד, כי לא מצאתי בהוראת סעיף 52 לחוק העונשין ואף לא בהוראות אחרות של החוק, אחיזה להבחנה בין הסמכות להטיל עונש מאסר בפועל לבין הסמכות להטיל עונש מאסר על-תנאי. במהותו עונש מאסר, בין אם נקבע לריצוי בפועל או שהוטל על-תנאי, הוא אותו עונש. אלא שעונש המאסר על-תנאי הוא בבחינת מאסר שריצויו נדחה. לפיכך, כאשר מוטל על נאשם עונש שחלקו לריצוי בפועל וחלקו על-תנאי, יש לראות בעונש המותנה חלק מתקופת המאסר הכוללת, שהושתה על הנאשם. המאסר בפועל והמאסר על-תנאי הם שני חלקים של אותו עונש, ועל שניהם חלים אותם כללים. על פי גישה זו נאמר מפי מ"מ הנשיא אגרנט (כתוארו אז), כי כאשר גוזר בית-המשפט עונש מאסר על-תנאי "גוזר בית-המשפט להלכה עונש מאסר על הנאשם, אלא שביצוע המאסר נדחה עד לזמן שבו יתמלא התנאי - והוא תנאי 'מוקדם'... שהנידון ביצע פשע או עבירה מסוימת אחרת בתקופה שהוזכרה בגזר-הדין" (ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה פ"ד טז 430, 457) (ההדגשות הוספו). להשקפה בדבר אחדותו של עונש המאסר - בפועל או על-תנאי - גם השלכות מעשיות: ברור שאין להטיל עונש מאסר (בפועל או על-תנאי), החורג מהעונש המירבי הקבוע בחוק בגין אותה עבירה (הוראת סעיף 35(א) לחוק העונשין). כך גם נפסק כי בעבירות בהן נקבע עונש מינימום, רשאי בית-המשפט להטיל את העונש, כולו או מקצתו, לריצוי על-תנאי, וזאת כיוון שעונש המאסר המותנה הינו חלק מהמאסר בפועל (ראו למשל: ע"פ 10/54 אלטהה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט 88; ע"פ 161/55 שקרג'י נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 1924, ולאחרונה גם ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' גוטמן (טרם פורסם) בפיסקה 4(ב) לדברי השופטת פרוקצ'יה). עמדתו העקבית של בית-משפט זה משך שנים היא אפוא, שאין בסיס עיוני להבחנה בין עונש מאסר בפועל לעונש מאסר על-תנאי כנטען על-ידי באי-כוחם של המערערים. מטעם זה אין הצדקה להבחין בין שני סוגי מאסר אלה גם כאשר בית-המשפט גוזר עונש בגין הרשעה בעבירות שונות. נוכח אחדותו של עונש המאסר, אם נמצא שהטלת עונש כולל של מאסר בפועל הינה חוקית, נמצא גם שהטלת מאסר על-תנאי כולל - חוקית היא. בהתאם לאמור, נבחן את שאלת הסמכות להטיל עונש מאסר כולל. 7. בשורה של פסקי-דין הביע בית-משפט זה דיעה, לפיה מן הראוי שבית-המשפט הגוזר עונש בגין מספר עבירות שונות שהנאשם הורשע בהן, יטיל עונשים נפרדים בגין כל עבירה. (ראו לדוגמא: ע"פ 380/69 סימון נ' מדינת ישראל פ"ד כג(2) 805, 807, ודברי השופט עציוני בד"נ 30/75 קובי נ' מדינת ישראל פ"ד ל(2) 757, 795). לכאורה, השיטה של ייחוד העונש לכל עבירה בנפרד היא רצויה, שכן היא מעניקה אפשרויות בקרה רבות יותר לבחינת חוקיות העונש; היא מאפשרת לבחון את אופן חישוב העונש ומידתו, ואף מתווה אמות מידה להפחתת העונש בערעור, אם מזוכה הנאשם בערכאת ערעור מאחת העבירות שהורשע בהן בערכאה הדיונית. אולם, השאלה שלפנינו אינה אם ככלל רצוי הוא שיוטל עונש נפרד בגין כל אחת מהעבירות בהן הורשע הנאשם; השאלה היא אם גזירת עונש כולל כדין היא. עלינו לתת דעתנו לכך שבמקביל להנחיה הפסיקתית להטיל עונשים נפרדים, התפתחה הפרקטיקה של הטלת עונש כולל. פרקטיקה זו מקובלת מאד, ואף קיבלה במשתמע את אישורו של בית-משפט זה במספר גדול של פסקי-דין (ראו גם את דעת הרוב בדין וחשבון הוועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין (תשנ"ח) 27, אשר המליצה להותיר פרקטיקה זו על כנה). יתרונה של שיטת העונש הכולל הוא בכך שהיא מאפשרת לבית-המשפט להביע עמדה עונשית ראויה ביחס למכלול התנהגותו הפלילית של הנאשם. במקרים רבים, כאשר ההרשעה מתייחסת לשורת עבירות המהווה מסכת אחת של התנהגות עבריינית, הגם שניתן לחלקה באופן טכני למספר עבירות, ראוי להטיל בגינה עונש כולל אחד. כך הוא המצב כאשר כל העבירות נגזרות מתכנון עברייני אחד עד שאין לפרוט את ההתנהגות העבריינית לעונשים נפרדים. כך גם כאשר העבירות אינן מבוצעות במישור אחד מבחינת הזמן, אך בשל מהותן, מספרן, תדירותן והזיקה ביניהן, ניתן לראות בהן מכלול אחד של התנהגות עבריינית. 8. עונש מאסר כולל, כשמו כן הוא. אין הוא ניתן לחלוקה נפרדת על-פי כל אחת מהעבירות בהן הורשע הנאשם. התקרה של עונש כולל נקבעת על פי צירוף כל תקופות העונש המירבי שנקבע לכל אחת מהעבירות שבביצוען הורשע הנאשם. עד לגובה התקרה האמורה, מוסמך בית-המשפט לגזור עונש מאסר כולל, ורשאי הוא להורות כי חלקו או כולו יהיה על-תנאי. הן העונש בפועל והן חלקו שנותר לריצוי על-תנאי, מוטלים בגין מכלול העבירות בהן הורשע הנאשם. ענישה בדרך זו אינה מאפשרת לקבוע באופן פרטני איזה חלק מתקופת המאסר הכולל נזקף לכל עבירה. ניתן רק לומר כי כל תקופת המאסר בפועל או על-תנאי, הוטלה בגין מכלול כל העבירות שביצע הנאשם. לפיכך, ככלל מקום שבית-המשפט מטיל עונש מאסר שחלקו לריצוי בפועל וחלקו על-תנאי, ועונש המאסר בפועל הוטל באופן כולל, יטיל בית-המשפט גם את החלק שעל-תנאי באופן כולל. בהעדר חלוקה נפרדת של עונש המאסר בפועל לפי העבירות השונות בהן הורשע הנאשם, קיים קושי לחשב את גובה היתרה שניתן להטיל על-תנאי על-פי כל עבירת תנאי בנפרד. עם זאת, נכונה הטענה כי בנסיבות מתאימות ראוי שהעונש המותנה המוטל בגין הרשעה במספר עבירות לא יהיה כולל, והוא ייקבע מראש בהתאמה לעבירות התנאי השונות ולעונש המירבי הקבוע בחוק לאותן עבירות. כך כאשר סבור בית-המשפט כי יש חשיבות שיתקיים קשר בין סוג העבירות שבגינן מוטל התנאי לבין עבירות התנאי, וכך כאשר מוצדק להחיל את התנאי רק על עבירות תנאי מסוג מסוים. ככלל, מקום שהגיע בית-המשפט למסקנה כי ראוי לפצל את העונש המותנה, ישפיע הדבר גם על הטלת העונש בפועל. בנסיבות כאלה רצוי שאף העונש בפועל יוטל בנפרד על כל עבירה, ומסכת שיקולי הענישה תיפרש בפירוט, כך שיובהר היחס בין העונש בפועל לעונש המותנה. היחס בין המאסר המותנה לעונש המירבי על עבירת התנאי 9. הטענה השניה שהועלתה על-ידי הסניגורים נוגעת ליחס שבין העונש המירבי הקבוע לעבירת התנאי, לבין אורך תקופת המאסר המותנה. כאמור לפי הטענה, אין להטיל עונש מאסר מותנה הארוך מהעונש המירבי הקבוע בחוק לעבירת התנאי. הטענות בעניין זה מתייחסות למספר מצבים אפשריים, ובפנינו התייחסו הסניגורים בעיקר לשני מצבים טיפוסיים: המצב האחד הוא כאשר אדם מורשע במספר עבירות ובית-המשפט מטיל עליו עונש מאסר כולל אשר חלקו בפועל וחלקו על-תנאי, כאשר המאסר בפועל גבוה מן העונש המירבי הקבוע לאחת או יותר מהעבירות בהן הורשע או שווה לו, והיא נקבעה כעבירת תנאי; השאלה במצב כזה היא, האם ניתן להפעיל את העונש המותנה גם על העבירה שעונשה המירבי נמוך מהעונש שנגזר בפועל או שווה לו. כך למשל, כאשר בעקבות הרשעה בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (שעונשה המירבי חמש שנים), עבירה של תחבולה (שעונשה המירבי שנתיים) ובעבירה של זיוף מסמך (שעונשה המירבי שנה אחת) נגזר עונש מאסר בפועל כולל של שנתיים ומאסר על-תנאי כולל של שנתיים. השאלה הנשאלת הינה, האם ניתן להטיל מאסר על-תנאי של שנתיים בגין כל אחת משתי העבירות האחרונות לאחר שנגזר עונש של שנתיים מאסר בפועל, או שמא העונש המירבי בגין עבירות אלה מוצה במסגרת המאסר בפועל. מצב זה יכונה להלן: המצב הראשון. שאלה זו מתעוררת הן בעניינו של בלביסי והן בעניינו של ריזי. המצב האחר הוא כאשר אדם מורשע בעבירה אחת או יותר, ומוטל עליו עונש מאסר על-תנאי כולל אם יעבור עבירה מקבוצת עבירות מסוימות (בין אם הורשע הנאשם בביצוען של אותן עבירות בהרשעתו הראשונה ובין אם לאו), וזאת כאשר העונש המותנה גבוה מהעונש המירבי הקבוע בחוק לעבירות התנאי. כך למשל, אדם מורשע בעבירות של גניבת רכב ופריצה לבניין, ומוטל עליו עונש מאסר בפועל של שלוש שנים וכן מאסר על-תנאי של שנתיים, שיופעל אם יעבור הנאשם עבירה נוספת לפי פרק יא' לחוק העונשין (עבירות נגד רכוש). בין עבירות התנאי אשר בפרק יא' לחוק, נכללת עבירה של החזקת נכס החשוד כגנוב שעונשה המירבי שישה חדשי מאסר. במצב כזה נשאלת השאלה, האם ניתן להפעיל מאסר על-תנאי בן שנתיים בגין עבירה שעונשה המירבי שישה חדשים. שאלה זו מתעוררת בעניין שלפנינו, כאשר בגין שורה של עבירות נגזר על בלביסי עונש של שמונה עשר חודשי מאסר בפועל ו24- חודשי מאסר על-תנאי, ועבירות התנאי כוללות עבירה שעונשה המירבי שנים-עשר חודשי מאסר. מצב זה יכונה להלן: המצב השני. הסניגורים טוענים, כי בשני המצבים יהיה העונש המותנה בלתי חוקי בשל חוסר סמכות. 10. נעמוד להלן על ניתוח שני המצבים העיקריים עליהם עמדו הסניגורים בטיעוניהם. אשר למצב הראשון, בו הוטל עונש מאסר בפועל כולל העולה על העונש המירבי הקבוע לאחת מעבירות התנאי, מבקשים הסניגורים להסתמך על דעת הרוב (השופטים: י' גולדברג וא' א' לוי) בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"פ (ת"א) 672/97 נבריצי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), אשר זו לשונה: "דעתנו היא שבמקרה מסוג זה, כאשר בית-המשפט שדן בעניינו של המערער בעבר לא השית עליו עונש נפרד בגין עבירת השהייה הבלתי חוקית בישראל, ובאין דרך לדעת מהי החלוקה הפנימית בעונש בין 3 העבירות שבגינן נגזר עונש זה (שנה אחת), מותר וצריך להניח לטובת המערער כאילו גלום בעונש המאסר, העונש המירבי שנקבע לצידן של כל אחת משתי העבירות - שוטטות ושהייה בלתי חוקית. אמנם אפשר שלא לתוצאה זו כיוון בית-המשפט באותו תיק, אך משנמנע מלהבהיר את כוונתו, וכאשר את פסק הדין ניתן לפרש בשתי דרכים לפחות, הלכה היא שיש להעדיף את הפירוש המקל עם המערער, ולענין זה ניתן לגזור גזרה שווה מהוראת המחוקק בתחום המשיק לעניננו, והכוונה להוראת סעיף 34כא של חוק העונשין. העולה מהאמור הוא, שהואיל ותקופת המאסר בפועל שנגזרה היתה שנה אחת, היה בה מיצוי מלא של סמכויות הענישה בגין אותן שתי העבירות, ומכאן התוצאה שהוספתו של מאסר מותנה בגין העבירה של שהייה בלתי חוקית, היתה 'תוספת' שחרגה מהסמכות שהוקנתה לבית-המשפט לפי סעיף 35(א) לחוק העונשין". (דברים דומים נאמרו גם במצב עובדתי שונה במידת מה בע"פ (ת"א) 1760/97 מדינת ישראל נ' אסרף ג'ומעה, לא פורסם). בפסקי-דין אלה נקבע כי אין מניעה עקרונית להטיל עונש מאסר מותנה כולל, אולם לפי גישת הרוב שם, יש "לפרש" את גזר-הדין הראשון כאילו קבע את ריצוי העונש הקצר תחילה. לפי אותה גישה, כיוון שהנאשם מרצה תחילה את תקופת המאסר בפועל בגין העבירה שעונשה המירבי קצר יותר, הוא ממצה בכך את העונש המירבי בשל אותה עבירה, ולא ניתן עוד לגזור מאסר על-תנאי בגינה. לפי שיטה זו, בדוגמא שהבאנו, כאשר ריצה הנאשם שנתיים בגין הרשעתו בקבלת דבר במרמה, תחבולה וזיוף, מיצה הוא את העונש בשתי העבירות האחרונות ואין להטיל בגינן תקופה נוספת לריצוי על-תנאי, אם יעבור פעם נוספת עבירות אלה. שופט המיעוט בפסקי-הדין הנ"ל, השופט א' גרוניס, לא מצא פסול בעונשים המותנים שהוטלו ובחוקיות הפעלתם. וכך אמר בע"פ 672/97 נבריצי הנ"ל: "אין ספק בדבר שבית-המשפט רשאי היה להטיל בגין שלוש העבירות בהן הורשע המערער בהליך הקודם עונש מאסר כולל של ארבע וחצי שנות מאסר (שנה אחת בצירוף ששה חודשים ועוד שלוש שנים). בית-המשפט יכול היה לקבוע כי חלק מהתקופה הנזכרת או כולה יהא על דרך מאסר על-תנאי. לא היתה מתעוררת כל בעיה אילו בית-המשפט היה מציין במפורש מהו עונש המאסר שהשית בגין כל אחת משלוש העבירות, בתנאי שלא היה חורג מהתקרה הקבועה בחוק לענין כל אחת מהן... יתכן ועדיף היה לפצל ולהשית עונש נפרד, אם כי איננו רואים צורך להביע דעה בעניין. מכל מקום, בהעדר חריגה מהתקופה המצטברת אין שום פגם בעונש שהושת". דעתנו כדעת המיעוט הנ"ל. הוראת סעיף 46 לחוק העונשין, בדבר סדר נשיאת העונשים אינה חלה על עונש כולל. מטעם זה אין גם לומר, כי המאסר שרוצה בפועל מתייחס לעבירה הקלה תחילה, כך שניתן להטיל מאסר על-תנאי רק בגין העבירה החמורה. כבר עמדנו על כך כי בהטילו עונש כולל משקיף בית-המשפט על המאסר בכללותו על שני חלקיו - בפועל ועל-תנאי - כעל חטיבה עונשית אחת, ולא ניתן לייחס חלקים מהעונש על-פי פרוט העבירות שבגינן הוטל. ניתן אפוא לקבוע כי במצב הדברים בו העונש מוטל בגין מכלול העבירות, אין בסיס לקביעה שריצוי העונש יבוצע מן העונש הקצר לעונש הארוך ואין מתעוררת כל שאלה הנוגעת לחפיפת העונשים או להצטברותם. אין חולק כי לוּ היה השופט גוזר את העונש כולו לריצוי בפועל - לא ניתן היה לתקוף את חוקיותו מבחינת הסמכות (להבדיל מטענה אפשרית ביחס לגובה העונש). כאשר מחליט השופט להקל עם הנאשם ולגזור חלק מהעונש כמאסר מותנה, לא ייתכן שכתוצאה מכך חלק מן העונש הופך לבלתי חוקי, מטעם זה בלבד שעונש המאסר בפועל בגזר-הדין הראשון, היה גבוה מהעונש המירבי שנקבע בחוק לאחת העבירות בהן הורשע הנאשם שהיא עבירת תנאי. המסקנה המתבקשת היא שאם רשאי היה השופט לגזור עקב ההרשעה הראשונה עונש מאסר בפועל מצטבר של סך כל העונשים המירביים בגין כל העבירות שנאשם הורשע בהן, רשאי הוא גם לגזור עונש פחות מכך וגם עונש שחלקו בפועל וחלקו על-תנאי עד לתקרת העונש המירבי. הפרשנות המוצעת של הסניגורים מביאה לתוצאה, שאינה מתיישבת עם תכליתו של העונש ואף לא עם החזקה לפיה פועל בית-המשפט כדין בתחום סמכותו. לפי הגישה המוצעת, כל עונש מאסר כולל, אשר חלקו הוא לריצוי בפועל וחלקו על-תנאי, עלול לפסול את המאסר המותנה אם המאסר לריצוי בפועל עולה על העונש המירבי הקבוע בחוק לאחת מהעבירות שבגינן הוטל. זאת כאשר אין חולק שהשופט יכול היה לגזור אותה תקופת מאסר עצמה ללא חריגה מסמכות, אילו גזר עונש מאסר שכולו לריצוי בפועל, או אף אם היה מציין במפורש כיצד הוא מחלק את העונש המותנה. בנסיבות אלה, כאשר בפנינו אפשרות להעמיד עונש שנגזר על נאשם בחזקתו שהוטל כדין או לבטלו, יש להעדיף פרשנות הנותנת לו תוקף. אשר על כן, ניתן לסכם כי במצב הראשון שתואר לעיל אין מניעה לגזור עונש מאסר על-תנאי כולל, ללא קשר לתקופת המאסר בפועל שהוטלה בגזר-הדין הראשון; ובלבד שהעונש בפועל בצירוף העונש המותנה אינו עולה על העונש המירבי הקבוע בחוק בגין סך כל העבירות בהן הורשע הנאשם בהרשעתו הראשונה. מהטעמים שמנינו לא מצאנו שיש ממש בטענת בא-כוחו של ריזי כי העונש שהוטל עליו, נגזר ללא סמכות. כזכור, טענתו היתה שכיוון שהעונש שנגזר בפועל הוטל בגין כל אחת מהעבירות שהמערער שהורשע בהן, הוטל עליו כבר בשל הרשעתו הראשונה בעבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל לפחות יום מאסר אחד, ולפיכך, עונש המאסר המותנה של 12 חודש עולה על עונש המאסר המירבי שניתן היה לגזור עקב ההרשעה הנוספת. דין הטענה להידחות; כיוון שעונש המאסר הוא עונש כולל, אין לייחס חלק מן העונש לעבירה מסוימת. עונש מאסר כולל, בין בפועל ובין על-תנאי, מוטל בשל כל העבירות בהן הורשע הנאשם. בעת הטלת מאסר על-תנאי ניתן לקבוע בגזר-הדין עבירת תנאי אף אם אינה עבירה שהנאשם הורשע בה בהרשעה הראשונה. אולם עונש המאסר על-תנאי עצמו מוטל בשל כלל העבירות בהן הורשע הנאשם בהרשעתו הראשונה. 11. אשר למצב השני, בו תקופת המאסר המותנה עולה על העונש המירבי הקבוע בחוק לעבירה הנוספת; כאמור, העונש המותנה מוטל בגין ההרשעה הראשונה ואינו אלא עונש נדחה שביצועו תלוי בתנאי מפעיל. כך עולה הן מהוראת סעיף 52(א) ו-(ב) לחוק העונשין, וכך מתחייב גם מתכליתו של העונש המותנה. לפיכך, ניתן לומר כי מבחינת הסמכות החוקית, אין פסול בכך שעבירה אשר עונשה המירבי נמוך, תפעיל מאסר על-תנאי שהוטל בגין הרשעה קודמת והוא לתקופה העולה על העונש שניתן לגזור בגין העבירה הנוספת (סעיף 52(ד) לחוק). בדוגמא שהבאנו, אף כי אין הדבר רצוי, הרי מבחינת הסמכות ניתן להפעיל מאסר על-תנאי של שנתיים שהוטל בגין כל עבירה נגד הרכוש, גם בשל עבירת רכוש שהעונש המירבי הקבוע בצידה הינו 6 חודשי מאסר, ובלבד שאין בהפעלה זו משום חריגה מהעונש המירבי שניתן היה לגזור בשל ההרשעה הראשונה. משאמרנו את דברינו לעניין הסמכות, לא נקטנו בכך עמדה באשר לשיקול הדעת המסור לבית-המשפט בגוזרו את הדין. במסגרת שיקול הדעת המסור לו בבואו לגזור עונש מאסר על-תנאי, על בית-המשפט להנחות עצמו כי ראוי להימנע מהטלת מאסר מותנה שתוצאתו תהיה קשה עד כדי היותה בלתי מידתית הן ביחס לעבירה הראשונה והן ביחס לעבירה הנוספת. מצב כזה עלול להיווצר כאשר אדם שנכשל בעבירה נוספת קלה יחסית, יצטרך לשאת בעונש מאסר חמור שהוטל עליו בגין הרשעה קודמת. יש לזכור כי למאסר על-תנאי תכלית כפולה: האחת, לתת הזדמנות נוספת לעבריין לתקן את דרכיו ולא למצות עמו את מלוא העונש במאסר בפועל עקב כשלונו העברייני. התכלית הנוספת היא ההרתעה, שנועדה להניא אדם שעבר עבירה מלשוב ולעבור עבירה נוספת. נוכח המגבלות שהטיל המחוקק על שיקול הדעת בהפעלת התנאי, ראוי שבית-המשפט המטיל את התנאי ינהג בזהירות בקביעתו. בכל שיטת משפט נאורה קיימת חובה להתאים את העונש ומידת חומרתו לעבירה אשר בגינה הוטל; חובה זו מוכרת גם בשיטתנו בהיותה מעקרונות היסוד של השיטה, והיא המנחה את שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין מאז ומתמיד. בהתאם לכך, השמירה על יחס הולם בין העבירה לבין העונש, רלוונטית לשקול הדעת שעל בית-המשפט להפעיל בנוגע לטיבן של עבירות התנאי, אורכה של תקופת התנאי וכן אורכה של תקופת המאסר המותנה. דרישת המידתיות מחייבת את התאמתה של תקופת המאסר המותנה לאורך תקופת המאסר בפועל המוטלת על הנאשם, תוך התאמת עונש המאסר הכולל לעבירות בהן הורשע. במסגרת קביעת עבירות התנאי ואורך תקופת המאסר המותנה על בית-המשפט לשקול גם את האפשרות שעבירה נוספת קלה יחסית עשויה להפעיל את המאסר על-תנאי ולחייב את בית-המשפט בעת ההרשעה הנוספת להטיל על הנאשם עונש מאסר ממושך בפועל. כל אלה יישקלו ביחס לענישה בגין העבירה הראשונה, הן כאשר מוטל עונש פרטני והן כאשר מוטל עונש כולל. אשר על כן, אף כי מוסמך בית-משפט לגזור עונש מאסר על-תנאי לתקופה העולה על העונש המירבי הקבוע בחוק לעבירה הנוספת, הרי יש להביא בחשבון כי תוצאה כזו אינה רצויה, במקרים בהם מעידה קלה עלולה להפעיל עונש חמור פרי חטאי העבר. מקומה של הביקורת על אורך תקופת המאסר המותנה, הוא בערעור על גזר-הדין הראשון בו הוטלה, והינה חלק מהביקורת הכוללת שמפעילה ערכאת הערעור על מידת העונש שהוטל על העבריין בגזר-הדין הראשון. בשלב בו נבחנת חוקיותו של מאסר על-תנאי המופעל עקב "עבירה נוספת" שבוצעה כבר, בית-המשפט אינו מוסמך לפסול או לשנות עונש מאסר על-תנאי הנמוך מתקרת העונש המירבי שרשאי היה בית-המשפט להטיל בגזר-הדין הראשון. כאמור, לבית-המשפט המרשיע ב"עבירה נוספת" ומפעיל בגינה את התנאי, סמכויות מוגבלות למניעת התוצאה של הפעלת התנאי, אם נראית היא קשה בעיניו. לכל היותר, יכול הוא במסגרת הסמכות המסורה לו, להאריך את התנאי אם ימנע מהטלת מאסר נוסף. לחלופין - יוכל בית-המשפט בנסיבות מתאימות לרכך את התוצאה המחמירה במסגרת העונש החדש שהוא גוזר בגין העבירה הנוספת. (השוו: ע"פ 229/78 סעדיה ואח' נ' מ"י, פ"ד לב(3) 256, 264 ואילך). לסיכום, הטלת עונש מאסר על-תנאי לתקופה העולה על העונש המירבי שנקבע בעבירות התנאי אינה בלתי חוקית, אך מחייבת היא שיקול דעת זהיר ומתון מצד בית-המשפט בעת שהוא גוזר את העונש המותנה. בגדר השיקולים לעניין זה, יביא בית-המשפט בחשבון את העבירות שבביצוען הורשע הנאשם, נסיבותיהן וחומרתן. בהטילו עונש מאסר מותנה עליו גם לצפות את העתיד. עליו ליתן דעתו הן לסוגן של עבירות התנאי, והן לתוצאה העונשית שתגרם עקב ביצוען. ככלל, הטלת עונש נפרד, הן בפועל והן על-תנאי, על כל אחת מהעבירות, יש בה במידת מה כדי לסייע בידי בית-המשפט להפעיל אמות מידה הולמות לגזירת הדין. עבירה דומה 12. כאמור, עונש המאסר על-תנאי שהושת על בלביסי למשך 24 חודשים, נגזר עליו בשל הרשעתו במספר עבירות ובהן התפרצות לבניין ושהייה בלתי חוקית בישראל. בגזר-הדין נקבע כי התנאי יופעל "אם יעבור עבירה דומה לאלה שהורשע בהן". בהפעילו את התנאי קבע בית-משפט השלום, אשר דן בעבירות הנוספות, כי הן עבירת הפריצה לרכב והן עבירת השהייה הבלתי חוקית "מהוות בסיס להפעלת התנאי". בערעוריו בפני בית-המשפט המחוזי ובפנינו, תקף הסניגור את נוסח התנאי הלוקה לטענתו באי בהירות. לפי הטענה, כיוון שהביטוי "דומה" נתון לכמה פירושים, יש לתת לו פירוש מצמצם לטובת הנאשם, כך שהתנאי יופעל רק אם נעברה עבירה זהה לאחת העבירות בהן הורשע מרשו. עוד טען כי לא נתקיימו בעבירת ההתפרצות מבחני הלכת מסילתי (ע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל פ"ד לד(3) 808) שבהתקיימם ניתן לראות בעבירה השונה, עבירה נוספת לפי סעיף 55(א) לחוק העונשין. בית-המשפט המחוזי דחה את טענת בלביסי בקבעו שעבירת הפריצה לרכב לפי סעיף 413ו לחוק העונשין היא עבירה דומה לעבירת ההתפרצות לבנין לפי סעיף 406 לחוק, בה הורשע המערער בהרשעתו הראשונה. זאת על יסוד ההגדרה המשותפת למעשה התפרצות, החלה על שתי העבירות. בית-המשפט הוסיף כי: "אם עבירה של התפרצות לרכב אינה דומה, איננו יודעים עבירה דומה מהי". לשיטתנו, אין שאלת חוקיות ההפעלה של התנאי בגין ההתפרצות לרכב טעונה הכרעה. זאת בהתחשב בכך שמצאנו כי הפעלת מאסר על-תנאי בגין עבירה שעונשה המירבי נמוך מן העונש המותנה - חוקית היא. אשר על כן די בהרשעתו הנוספת של המערער בעבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל, כדי להפעיל את התנאי, בהיותה עבירה זהה לעבירה שהורשע בה בלביסי בהרשעתו הראשונה. בהתחשב בטענות שהועלו בפנינו בעניין זה, רואים אנו לציין כי הביטוי "עבירה דומה" אינו ביטוי הולם בקביעת מאסר מותנה ומוטב היה להימנע ממנו. מזה שנים מורה פסיקתנו כי יש להקפיד בניסוח התנאי, כדי שאפשרות הפעלתו תהיה ברורה ובהירה (ראו למשל: ע"פ 20/60 נחמני נ' מדינת ישראל, פ"ד יד 961, 963; בג"צ 148/58 ידידיה נ' שופט שלום ראשי, פ"ד יב 1397; ע"פ 20/60 נחמני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 961 ועוד). צודק, אפוא, בא-כוחו של בלביסי בטענתו כי הביטוי "עבירה דומה" מעורר קושי פרשני. עשויים להיות קווי דמיון שונים לעבירות, ומתחם הפרשנות עשוי להיות רחב מדי (למשל, יכול להיות דמיון באינטרס המוגן, דמיון ביסודות העבירה, דמיון בניסוח העבירה, ועוד). אמנם לפי לשון חוק העונשין (סעיף 52(ד) לחוק) ולפי הנחייתו של בית-משפט זה, ניתן לקבוע תנאי רחב לרבות תנאי שיופעל בשל כל עבירה שהיא פשע (ראו: ע"פ 296/72 בן דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 671), אולם יש להבחין בין תנאי שהיקפו רחב לבין תנאי הלוקה באי בהירות. זאת ועוד, העונש המותנה הוא חלק מהענישה המוטלת בגין ההרשעה הראשונה. ניסוח מעורפל עלול להטיל על השופט להשלים את מלאכת גזירת הדין של קודמו. מטרת ההרתעה של התנאי ועקרון החוקיות מצדיקים ודאות ביחס לטיב העונש שנגזר מלכתחילה ולא בדיעבד. מטעמים אלה, רצוי שלא להשאיר מתחם פרשני רחב לעבירת התנאי. לפיכך, מקובלת עלינו הטענה שיש לפרש את התנאי בדבר "עבירה דומה" כאילו הוטל רק אם נעברה אותה עבירה אשר בה הורשע המערער בהרשעתו הראשונה. עם זאת, יש לזכור כי על פי פסיקתו של בית-משפט זה, "עבירה נוספת" המפעילה תנאי אינה רק הרשעה באותה עבירה ממש שאוזכרה בגזר-הדין הראשון כעבירת התנאי, אלא גם עבירות אחרות, אשר מקיימות את יסודות עבירת התנאי. השאלה האם בעניין שלפנינו העבירה של פריצה לרכב מקיימת את תנאי הלכת מסילתי היא שאלה מורכבת. כשלעצמי, נוטה אני לדיעה כי עבירת פריצה לרכב מהווה "עבירה נוספת" לפי הלכת מסילתי. אולם נוכח המסקנה אליה הגענו באשר להפעלת התנאי בשל העבירה של שהיה בלתי חוקית, איננו רואים צורך להכריע בשאלה זו. סיכום 13. על המבקש ברע"פ 6115/00 - בלביסי - הוטל עונש של 33 חודשי מאסר בפועל, מתוכם 24 חודשים הם הפעלה של מאסר על-תנאי קודם ותשעה חודשי מאסר מצטברים בגין ההרשעה הנוספת. כן הוטלו עליו תשעה חודשי מאסר על-תנאי. גזר-הדין הראשון בו הוטלו על בלביסי 18 חודשים לריצוי בפועל ו24- חודשים על-תנאי, סך הכל 42 חודשי מאסר בגין שורה של עבירות, הוטל כדין; לפיכך, ניתן היה גם לפצלו ולהטיל את חלקו לריצוי בפועל וחלקו על-תנאי. ההרשעה בעבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל היתה בגדר "עבירה נוספת" שדי היה בה כדי להפעיל את עונש המאסר המותנה, הגם שעונשה המירבי נמוך מתקופת התנאי שהופעלה. על המבקש ברע"פ 5798/00 - ריזי - הוטלו עקב ההרשעה הראשונה 24 חודשי מאסר, מהם 12 חודשים לריצוי בפועל ו12- חודשי מאסר על-תנאי בגין עבירות של גניבת רכב, זיוף, נהיגה ללא רשיון ושהייה בלתי חוקית בישראל. עקב הרשעתו בעבירה נוספת של שהייה בלתי חוקית הופעל המאסר המותנה. תקופת המאסר שהופעלה הוטלה כדין. איננו מוצאים כי נפל בגזר-הדין פסול, המחייב את התערבותנו. בשולי הדברים אעיר כי שאלת הצורך ברפורמה חקיקתית בדיני הענישה בישראל מצויה על סדר היום. בהתאם לכך, מונתה על-ידי שר המשפטים ועדה בראשות השופט א' גולדברג, לבחינת דרכי הבניית שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין (ראו דו"ח הועדה משנת תשנ"ח). במדינות שונות בעולם קיימים הסדרים חקיקתיים מפורטים בנוגע לגזירת העונש. במסגרתם, ניתן למצוא מגוון הסדרים בנוגע לגזירת עונשי מאסר על-תנאי. (ראו: א' אנקר מאסר על-תנאי (תשמ"א) 49, 130, 155; וכן Halsbury’s Laws of England (4th edition, 1989), vl. II(2) 1210; וגם: A.M. van Kalmthout & P.J.P.Tak Sanctions Systems in The Member States of The Council of Europe (1992)). בישראל, הסמכות להטיל עונש מאסר על-תנאי קבועה בסעיף 52 לחוק העונשין, אשר לשונו היא רחבה מאד. גזירת עונשים כוללים הפכה לפרקטיקה נפוצה, על אף שחוק העונשין אינו מסדיר אותה. בשיטתנו, הותיר המחוקק שיקול דעת רחב לבית-המשפט בגזירת הדין. מצב זה מעורר קשיים מן הסוג שהתעוררו בפנינו בערעורים אלה. הגיע הזמן שהמחוקק יקבע הסדר סטטוטורי מפורט, בנוגע למאסרים על תנאי ומאסרים כוללים, תוך מתן תשובה מפורשת בחוק לשאלות שונות שסוגיות אלה מעוררות, לרבות השאלות אשר העסיקו אותנו במקרים דנן. כל עוד לא נערכה רפורמה חקיקתית מסור שיקול הדעת לעניין גזירת הדין בידי בית המשפט. פסיקתו של בית משפט זה גיבשה אמות מידה להנחיית שיקול הדעת השיפוטי הן לעניין מדיניות הענישה בכלל והן לעניין הטלת עונשי מאסר על תנאי. מן הראוי כי בבואם לגזור מאסר על תנאי ינחו עצמם בתי המשפט על פי אמות מידה אלה, שעל חלקם עמדנו בפסק דיננו זה. אשר על כן, ונוכח הנימוקים שהובאו לעיל, דין שני הערעורים להידחות. ש ו פ ט ת השופט ת' אור: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, י"ט בשבט תשס"א (12.2.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור נוסח זה אינו סופי, והוא כפוף לשינויי עריכה. שמריהו כהן - מזכיר ראשי 00057980.N05 חכ/