דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ. נת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ

4 בבית המשפט העליון עע"מ 74778-09-25 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ המערערות: 1. דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ 2. Marfina S.L, Spanish V A T B-59372755 נגד המשיבות: 1. ועדת המכרזים נת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ 2. Egged Holding Ltd. 3. אלקטרה אפיקים בע"מ 4. סופרבוס ושות' ,שותפות מוגבלת 5. נתיב אקספרס - תחבורה ציבורית בע"מ 6. מטרופולין - תחבורה ציבורית בע"מ 7. צ'יינה סיוויל אנג'ינירינג קונסטרקשן קורפוריישן 8. construction y S.A 9. שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, מיום 3.8.2025, בעת"מ 51252-05-25, שניתן על-ידי השופט ק' ורדי תאריך ישיבה: א' שבט התשפ"ו (19.1.2026) בשם המערערות: עו"ד רון ברקמן; עו"ד ריקי לבנטל; עו"ד אושרת אלבין חרמון; עו"ד נחום קובוסקי בשם המשיבה 1: עו"ד אורן רוט; עו"ד גיא זיו-שלום; עו"ד עומרי להט בשם המשיבה 2: עו"ד יוסי אשכנזי; עו"ד לב זיגמן; עו"ד אלמוג פרנג'י; עו"ד מיתר חג'בי פסק-דין המשנה לנשיא נעם סולברג: ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, מיום 3.8.2025, בעת"מ 51252-05-25 (השופט ק' ורדי). בפסק הדין, נדחתה עתירת המערערת 1, דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (להלן: דן), לביטול זכיית המשיבה 2, Egged Holding Ltd. (להלן: אגד), במכרז להפעלת קווי הרכבת הקלה תל אביב. עוד נדחתה עתירת דן לכך שהמשיבה 1, ועדת המכרזים של נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ (להלן: נת"ע), תאפשר לה עיון מלא במסמכי המכרז. בחודש מאי 2023, פרסמה נת"ע מכרז להפעלת 'הקו הירוק' ו'הקו הסגול' של הרכבת הקלה בתל אביב. ביום 12.3.2025, הוכרזה הצעתה של אגד כהצעה הזוכה במכרז, בעוד דן הוגדרה כ'כשיר השני'. בעקבות זאת, הגישה דן עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים, בה נטען כי נפלו פגמים מהותיים בהצעתה של אגד, המחייבים את פסילתה. נטען, כי בניגוד להוראות המכרז, לפיהן הצעות תבוססנה על מודל פיננסי המוגבל להכנסות בגין תשלומי ההפעלה של הקווים – הצעת אגד התבססה על מודל המשקלל את ההכנסות מתמריצים כלכליים נוספים. עוד נטען, כי בניכוי תמריצים כלכליים אלו, הצעת אגד – גרעונית, ומקימה חשש לתכסיסנות. בהקשר זה, העלתה דן חשש לפגיעה בטוהר המכרז, בשל משא ומתן שהתנהל בעת ההיא בין נת"ע לבין חברת תבל, שבשליטת אגד, במסגרת מכרז אחר, להפעלת 'הקו האדום' של הרכבת הקלה. עוד טענה דן, כי נת"ע הפרה את חובתה לאפשר עיון במסמכי המכרז, בהתאם לתקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993. זאת, נוכח סירובה לחשוף פרוטוקולים מישיבותיה שעסקו בעיצוב המכרז, והתכתבויות בינה לבין אגד מהתקופה שקדמה להגשת ההצעות; ובשים לב לכך שהמסמכים שבכל זאת נמסרו לידי דן – הושחרו במידה שאינה סבירה. להשלמת התמונה יצוין, כי חברת אלקטרה בע"מ (להלן: אלקטרה), שהתמודדה גם היא במכרז, הגישה עתירה נפרדת נגד זכייתה של אגד (עת"מ 3198-05-25); הדיון בעתירות – אוחד. ביום 7.7.2025, התקיים דיון מאוחד בעתירות. בסופו, הורה בית המשפט, כי יוגשו לעיונו פרוטוקולים המתעדים את המשא ומתן שהתנהל בין נת"ע לבין תבל, בהתייחס למכרז 'הקו האדום'. ביום 13.7.2025, קבע בית המשפט, כי אותם מסמכים אינם מגלים חשש לפגיעה בטוהר המכרז, ודחה בקשות שהגישו דן ואלקטרה לעיין בהם. בקשה לעיון חוזר בהחלטה זו – נדחתה אף היא. ביום 3.8.2025, ניתן פסק דין שבגדרו העתירה – נדחתה. נקבע, בין היתר, כי עתירת דן מבוססת על "פרשנות שגויה של דן להוראות המכרז [...]. פרשנות שאינה מסתדרת עם הוראות המכרז וגם לא עם השכל הישר, פרשנות שיש לדחותה מכל וכל". למסקנה זו הגיע בית המשפט, לאחר בחינה מעמיקה של מסמכי המכרז, המלמדים על כך ש"הוראות המכרז מתיר[ות] מפורשות למציעים להביא בחשבון, במסגרת הצעות המחיר שלהם, את כלל הנתונים במודל הפיננסי, לרבות באשר להכנסות נוספות מתשלומי תמריצים [...] ואין הוראה במכרז האוסרת על המציע לקחת בחשבון את ההכנסות מתמריצים במסגרת שיקול דעתו בקביעת הצעת המחיר". כמו כן, צוין כי פרשנות דן אינה עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי לקבלת הצעות המחיר הגבוהות ביותר; וכן כי יתר המציעות, "'שחקניות' חוזרות, מקצועיות ומנוסות המעסיקות בעל[י] תפקידים, אנשי מקצוע, יועצים ועורכי דין מהמעלה הראשונה", אינן שותפות לפרשנות זו. דן לא השלימה עם תוצאת פסק הדין, ומכאן הערעור שלפנינו. לאחר עיון בכתובים, גם שמיעת טיעוני הצדדים על-פה, באנו לכלל מסקנה כי דין ראשו ורובו של הערעור, בכל הנוגע לפרשנות הוראות המכרז – להידחות. הפרשנות שהציעה לפנינו דן – קשה עד מאד; לא נוכל לקבּלה. לעניין זה, אנו מאמצים את פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים, על קרבו ועל כרעיו, בהתאם לסמכותנו שלפי תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. זאת, משמצאנו כי אין בפסק הדין טעות בעובדה, במשפט או בקשר ביניהם. ברם, טענה נוספת טענה דן, לפיה בית המשפט "התעלם בפסק דינו מבקשת דן לעיון מלא במסמכי המכרז". לא כלאחר-יד טענה זאת דן, אלא באריכות ובפרטוּת, בסעיפים 197-160 לעתירתה. נת"ע טענה, מנגד, כי סעד זה נזנח על-ידי דן במהלך הדיון בבית המשפט לעניינים מינהליים (סעיף 79 לתשובה לערעור), אלא שטענתה זו נטענה בכלליות, ללא סימוכין. דן עמדה על טענתה במהלך הדיון (עמודים 9 ו-23 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). אכן, נראה על פני הדברים כי סעד העיון שהתבקש על-ידי דן, ואשר הוזכר בתחילת פסק הדין של בית המשפט המחוזי, לא נדון בפרק הדיון וההכרעה, ונדחה ללא הנמקה. ראוי להפנות בהקשר זה, לדברי השופט מ' חשין בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח‏(‏3‏)‏ 749, 800 ‏(‏1994‏) (ההדגשה שלי – נ' ס'): "משהכרענו בערעור לגופו כפי שהכרענו, ידענו כי הספינה הפליגה אל-ים וכי לא נוכל לעוצרה בדרכה. כך באשר לביטולו של המכרז גופו. ואולם, משאמרנו בנושא העיון מה שאמרנו, זכות העיון על עומדה היא עומדת. זכות העיון שמורה ועומדת היא לבעליה גם כיום, ואם אך תבקש מספנות ישראל לעיין במסמכי המכרז – ובכפוף לטעמי חיסיון מבוררים ומוגדרים – תהיה חברת החשמל חייבת להיעתר לה ולפתוח את תיקה לפניה. חובה זו הנתלית על צווארה, אין חברת החשמל בת-חורין ליפטר ממנה אף כיום‏". הדברים האלו, בשינויים המחויבים, יפים גם לענייננו. במצב דברים זה, דומה כי אין מנוס מהשבת ההליך לבית המשפט לעניינים מינהליים, על מנת שייתן דעתו על טענות הצדדים, ויכריע כחכמתו (השוו: ע"א 4973/16 צייגר נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי, פסקה 7 ‏(‏26.2.2018‏); רע"א 290/15 ברנד פור יו בע"מ נ' רמי לוי שיווק השקמה בע"מ, פסקה 11 ‏(‏8.12.2015‏)‏). לצד זאת אציין, כי בשים לב להכרעת בית המשפט המחוזי, ולהכרעתנו-שלנו, באשר לטענותיה העיקריות של דן – הכרעה אשר מיוסדת על לשון המכרז – טוב תעשה דן אם תשקול כבר עתה עלות אל מול תועלת שתצמח לה מעמידה על זכותה הנטענת לעיון במסמכי המכרז. אציע אפוא לחברותי לקבל את הערעור באופן חלקי, כאמור לעיל. בנסיבות העניין, כל צד ישא בהוצאותיו. נעם סולברג משנה לנשיא השופטת יעל וילנר: אני מסכימה. יעל וילנר שופטת השופטת גילה כנפי-שטייניץ: אני מסכימה. גילה כנפי-שטייניץ שופטת הוחלט כאמור בפסק הדין של המשנה לנשיא נ' סולברג. ניתן היום, כ"ד שבט תשפ"ו (11.2.2026). נעם סולברג משנה לנשיא יעל וילנר שופטת גילה כנפי-שטייניץ שופטת