רשות הפיתוח במובן חוק רשות הפיתוח נ. אחמד קסאס

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 73497-06-25 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט עופר גרוסקופף המבקשת: רשות הפיתוח נגד המשיבים: 1. אחמד קסאס 2. זוהייר קסאס 3. סמירה קסאס ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בע"א 9438-05-24, מיום 21.4.2025, שניתן על-ידי השופטים י' אטדגי, ע' ברקוביץ וט' לוי-מיכאלי בשם המבקשת: עו"ד לימור פלד; עו"ד עומרי מנור בשם המשיבים: עו"ד שרה פינקו פסק-דין המשנה לנשיא נֹעם סולברג: בקשת רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 21.4.2025, בע"א 9438-05-24 (השופטים י' אטדגי, ע' ברקוביץ ו-ט' לוי-מיכאלי), שבו התקבל באופן חלקי ערעורם של המשיבים על פסק הדין של בית משפט השלום בתל אביב-יפו, מיום 22.2.2024, בת"א 49666-03-21 (סגן הנשיא ע' יריב). רקע רלבנטי ראשיתו של ההליך דנן, בתביעה שהגישה המבקשת (להלן גם: רשות הפיתוח) נגד המשיבים, לגבי מקרקעין הידועים כגוש 9013 חלקה 18, הרשומים בבעלות רשות הפיתוח, בשלמות. מדובר בבניין מגורים ברחוב הראובני 12 בתל אביב-יפו, המחולק, על-פי תשריט, ל-5 יחידות. בכתב התביעה, התבקש להורות על פִּינוּיָם של המשיבים, הן מיחידה 2 שבקומת הקרקע, הן מיחידה 4 שבקומה הראשונה. לצד סעד הפינוי שהתבקש, עתרה רשות הפיתוח בתביעתה גם לסעד כספי – חיוב המשיבים בתשלום דמי שימוש ראויים, בגין השימוש באותן יחידות במשך 7 שנים שקדמו להגשת התביעה. תביעת הפינוי של רשות הפיתוח – התקבלה לגבי יחידה 4, ונדחתה לגבי יחידה 2. בית משפט השלום קבע, כי המשיב 2 מחזיק כדייר מוגן בזכויות בחלק מיחידה 2, וכי מאחר שמדובר בדירת מגורים אחת, שאינה ניתנת להפרדה – לא ניתן להורות על פינוי המשיבים רק מחלקהּ; לעומת זאת, נקבע, כי המשיבים "לא הוכיחו זכויות כלשהן ביחידה 4 ומכוח מה הם מחזיקים בה, כך שעליהם לפנותה". בהתאם להכרעה בסעד הפינוי, נקבע באשר לסעד הכספי שהתבקש – וזאת עיקר לענייננו – כי יש לחייב את המשיבים בתשלום דמי שימוש ראויים אך בגין יחידה 4, עבור 7 השנים שקדמו למועד הגשת התביעה (יום 22.3.2021). לשם קביעת שיעור דמי השימוש בתקופה זו, אוּמצה חוות הדעת השמאית שצורפה לכתב התביעה. זאת, כך הוסבר בפסק הדין, בהעדר ראיות לסתור מטעם המשיבים – שלא הגישו חוות דעת נגדית, ואף לא ביקשו לחקור את השמאי מטעם רשות הפיתוח על חוות דעתו. עוד צוין בהקשר זה, כי "הטענה היחידה של [המשיבים] כנגד חוות דעת [רשות הפיתוח], היא שהחישובים שביצע המומחה נעשו על פי נכס לא מוגן, בעוד יחידה 4 היא דירה מוגנת" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'); ברם, "משלא הוכיחו [המשיבים] זכויות של דיירים מוגנים ביחידה זו [...] הרי שאין הם זכאים לחישוב דמי שימוש ראויים לפי התעריף של שכירות מוגנת". בית משפט השלום הורה אפוא על חיוב המשיבים בתשלום דמי שימוש ראויים לגבי יחידה 4, בגין 7 השנים שקדמו למועד הגשת התביעה – בסך של 709,380 ש"ח, כאשר סכום זה יִשא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלומו המלא בפועל. ידי המשיבים לא רפו, והם ערערו לבית המשפט המחוזי. בכתב הערעור נטען, בעיקרו של דבר, כי פעמיים שגה בית משפט השלום – הן באשר לתביעת הפינוי, בקביעתו כי לא עלה בידי המשיבים להוכיח זכויות ביחידה 4; הן באשר לתביעה הכספית, בקביעתו כי המשיבים "אינם זכאים לחישוב דמי שימוש ראויים לפי התעריף של שכירות מוגנת"; כמו גם בהתעלמוֹ, לדבריהם, מטענות קיזוז הנוגעות לכספים שהושקעו על-ידם בנכס. ביום 3.2.2025, במעמד הדיון בערעור, העלה בית המשפט המחוזי – לראשונה, ומיוזמתו – את האפשרות כי בהינתן שנות ההחזקה הרבות ביחידה 4, התגבש רישיון מכללא במקרקעין, באופן השומט את הבסיס לחיוב המשיבים בתשלום דמי שימוש ראויים בגין התקופה שלפני ביטול הרשות מכללא – קרי, עד מועד הגשת התביעה (להלן: טענת הרישיון מכללא). על כך השיבה ב"כ רשות הפיתוח במהלך הדיון, כי "טענה זו לא עלתה" עד כה, ולצד הבעת התנגדות עקרונית, ציינה: "אני לא ערוכה לטענה הזו". בגמר הדיון, הציע בית המשפט המחוזי מתווה פשרה, שלפיו יִדָּחֶה הערעור, והמשיבים יפנו את יחידה 4 במועד שייקבע; זאת, בעוד חיובם בתשלום דמי שימוש – יבוטל. ב"כ רשות הפיתוח ביקשה מצִדה שהות לבחון את הדברים. בהמשך, ביום 26.2.2025, הודיעה רשות הפיתוח על סירובה למתווה שהוצע, תוך התייחסות לטענת הרישיון מכללא, שלגביה נטען כי דינה להידחות. למחרת, ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי; כך הובהר בה: "לא התרתי לב"כ [רשות הפיתוח] להוסיף טיעונים, והיא נדרשה רק להשיב להצעת בית המשפט, ולכן לא תהיה כל התייחסות לטיעונים המועלים ב'הודעה' זו" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). פסק הדין של בית המשפט המחוזי ביום 21.4.2025, ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי; ערעורם של המשיבים – התקבל באופן חלקי. בכל הנוגע לתביעת הפינוי, נקבע כי לא עלה בידי המשיבים להוכיח זכויות ביחידה 4, כך שעליהם לפנותהּ. עם זאת נקבע, בהתייחס לתביעה הכספית, כי לא היה מקום לחייב את המשיבים בתשלום דמי שימוש לגבי יחידה זו "עבור התקופה שקדמה למועד הגשת התביעה", משעה שבנסיבות העניין, יש לראותם "בני רשות מכללא ביחידה 4". זאת, לפי קביעת בית המשפט המחוזי, בהינתן שטענת המשיבים ל"חזקה רבת שנים" ביחידה זו – לא נסתרה; בשים לב לכך שתביעת רשות הפיתוח עצמה "מלמדת על משך החזקה", בהיותה מתייחסת להחזקת המשיבים ב-7 השנים עובר להגשת התביעה; ובהתחשב בכך שרשות הפיתוח מצִדה "ידעה או למצער הייתה יכולה לדעת כי [המשיבים] מחזיקים ביחידה 4 בתשריט וחרף כך שתקה ולא פעלה לפנותם ממנה אלא עם הגשת התביעה מושא הליך זה, בשנת 2021". במישור העקרוני, הוסיף וציין בית המשפט המחוזי, כי בפסיקת בית משפט זה בע"א 3846/13 מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (21.7.2015) (להלן: עניין היפר-חלף), אמנם "הובעה דעה הנוטעת ספק באפשרות ליצירת רישיון מכללא במקרקעי ציבור". ברם, לדברי בית המשפט המחוזי, בהתייחס לפסק דין מאוחר יותר, שניתן בע"א 6757/13 נחום נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח (19.8.2015) (להלן: עניין נחום), "יצא בית המשפט העליון מנקודת הנחה כי מוסד הרישיון, אף במקרקעי ציבור, עדיין שריר וקיים. הלכה למעשה אין כל קביעה של בית המשפט העליון הקובעת כי מוסד הרישיון פס מן העולם. משכך מוסד הרישיון עדיין עומד על תילו". טרם חתימת פסק דינו, נתן בית המשפט המחוזי את דעתו על כך שטענת הרישיון מכללא, לא הועלתה מצד המשיבים במסגרת ההליך; כך הוסבר: "יודגש, כי הריני ערה לכך [שהמשיבים] לא העלו בעצמם טענה בדבר רישיון מכללא ביחידה 4 בתשריט, אלא טענתם (שנדחתה) הייתה להיותם דיירים מוגנים. הגם [שהמשיבים] לא העלו מיוזמתם את הטענה בדבר רישיון במקרקעין, הריני סבורה כי מקרה זה בא בגדר המקרים החריגים בהם ראוי לעשות שימוש בסמכות המוקנית לבית משפט להעלות טענה מיוזמתו, בבחינת 'את פתח לו' כשנראה שהדבר צודק מבחינת העניין העומד לדיון. [...] אמנם, סמכות זו לא ייעשה בה שימוש כעניין שבשגרה, אלא היא שמורה למצבים חריגים ולנסיבות מתאימות [...], ברם לטעמי מקרה זה מצדיק שימוש בה. [...] בענייננו, קיימים פערי כוחות בין [המשיבים] לבין [רשות הפיתוח]. עוד יצוין, כי כפי שמשתקף בפרוטוקול, במהלך הדיון בערעור הופנו לבאת כוח [רשות הפיתוח] שאלות בהקשר לחיובם של [המשיבים] בדמי השימוש על רקע מעמדם כבני רשות מכללא וניתנה לה הזדמנות להתייחס לסוגיה". בשורה התחתונה נפסק, כי על המשיבים לפנות את יחידה 4, "אלא, שמחמת מעמדם כבני רשות מכללא, הרי הם אינם מחוייבים בתשלום דמי שימוש עבור התקופה שעד ביטול הרשות"; כך שזכותה של רשות הפיתוח לקבלת דמי שימוש ראויים בגין יחידה זו "חלה מיום ביטול הרשות ואילך, ובענייננו, ממועד הגשת התביעה" (ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'), ושלא עבור התקופה שקדמה למועד זה. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנַי. בקשת רשות הערעור בבקשתה, מדגישה רשות הפיתוח כי טענת הרישיון מכללא הועלתה לראשונה ביוזמת בית המשפט המחוזי, ומבלי שניתנה לה "ההזדמנות הראויה לטעון ביחס לטענה זו". מדובר אפוא, לשיטתה, ב"פגיעה בזכויותיה הדיוניות, המהווה עיוות דין שמצדיק כשלעצמו מתן רשות ערעור". עוד נטען בהקשר זה, כי קשה להלום את העולה מקביעתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה פערי הכוחות בין המדינה לאזרח, מצדיקים מאליהם "העלאת טענות יזומות מטעם בית המשפט", בהעדר נסיבות חריגות כלשהן בענייננו לעשות כן, ו"תוך שנמנע מהמדינה להשיב להן באופן סדור"; לא כל שכן, כנטען, "לאור אופייה העובדתי של קביעת בית המשפט המחוזי [...ה]מתבססת על הנחה עובדתית שלא הוכחה, לפיה המבקשת ידעה או הייתה צריכה לדעת על אודות הפלישה שנים רבות לפני שהגישה את תביעתה". משכך, לטענת רשות הפיתוח, הכריע בית המשפט המחוזי בטענת הרישיון מכללא, מבלי שעמדה לפניו תשתית עובדתית רלבנטית, ואף "מבלי שלמבקשת ניתנה הזכות הדיונית הבסיסית להתגונן". לגופם של דברים, טוענת רשות הפיתוח, כי שגה בית המשפט המחוזי בהכרתו במשיבים כבני רשות מכללא. נטען, כי קביעה זו נסמכה על עצם חלוף הזמן עד שהחלה רשות הפיתוח לפעול לפינוי המשיבים – זאת, בניגוד להלכה הפסוקה בנוגע להכרה ברישיון מכללא במקרקעי ציבור. בהקשר זה, טוענת רשות הפיתוח, כי בהעדר אינדיקציה קונקרטית לעשות כן, אין לייחס לה ידיעה על שימוש חורג שנעשה במקרקעין; ומדגישה לפיכך, את השלכות הרוחב של העולה מפסק הדין לשיטתה: "מדובר בקביעה שעלולה לעודד פלישות לשטחי הציבור, אשר מתעלמת מההלכה הפסוקה, לפיה ישנה הבחנה בין מקרקעין בבעלות פרטית לבין מקרקעי הציבור ואף מתעלמת מקשיי המבקשת לפקח על המקרקעין הרבים שבניהולה, החשופים באופן תדיר לפלישות ללא ידיעתה". המשיבים טוענים, מנגד, כי הבקשה דנן אינה מגלה הצדקה למתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי'. זאת בפרט, מאחר ש"קביעת בית המשפט המחוזי, כי המשיבים הינם ברי רשות במקרקעין הספציפי אינה מהווה בעיה משפטית בעלת השלכה רחבה". עוד גורסים המשיבים, כי טענת רשות הפיתוח ל'עיוות דין', אינה אלא ניסיון ל"מקצה שיפורים מקום בו לא הייתה ערוכה כלל לדון בערעור", כפי שמלמדת התנהלותה הדיונית לכל אורכו של ההליך בבית המשפט המחוזי. לטענת המשיבים, בית המשפט המחוזי "נתן למבקשת הזדמנות נאותה להידרש לטענה זו בעל פה". נטען, כי במעמד הדיון, "למבקשת ניתנה האפשרות להשיב עניינית לעניין בר רשות בהתאם לטענה זו שהעלה בית המשפט המחוזי, ואילו המבקשת בחרה להשיב כי טענה זו לא עלתה [...] ובקצרה כי המשיבים אינם יכולים להיחשב בר רשות במקרקעין"; וכי "המבקשת אשר עוסקת בשאלה זו פעם אחר פעם ולעיתים קרובות מאוד, הייתה צריכה להיות ערוכה לטענה מ[ע]ין זו, גם אם לא נטענה על ידי מי מהצדדים במפורש". לגוף הדברים, סומכים המשיבים את ידיהם על נימוקי פסק הדין בכל הנוגע להכרה בהם כבני רשות ביחידה 4, ולהיקף חיובם בתשלום דמי שימוש הנגזר מכך; ומדגישים, על רקע תביעתה של רשות הפיתוח בענייננו, כי "העלאת טענת רישיון מכללא עולה לכדי נסיבות מיוחדות בהן בית המשפט יכול להעלות טענות מיוזמתו". דיון והכרעה לאחר עיון בכתובים המונחים לפנַי, מצאתי לנכון לעשות שימוש בסמכותנו שלפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, ולדון בבקשת הרשות לערער כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. כמו כן, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור – להתקבל במובן זה שנחזיר את ההליך לבירור עובדתי משלים בבית משפט השלום לצורך הכרעה בטענת הרישיון מכללא; כך אציע אפוא לחברַי כי נעשה. להלן טעמַי. על העלאת טענה משפטית ביוזמת בית המשפט נתחיל מן ה'מסד'. 'קורות', גם 'טפחות' – יִבָּנו עליו. כידוע, שיטת המשפט הישראלית, בבסיסה, אדברסרית. ההליך המשפטי נתון בידי בעלי הדין, והדיון מתנהל ככלל בתוך 'גבולות הגזרה' שגָדְרוּ הצדדים לסכסוך שנתגלע ביניהם, בהתאם לפלוגתאות שניסחו, ועל-פי הטיעונים שהציגו והראיות שהובאו בתמיכה להם; "זוהי מהותה של השיטה האדברסרית שבה, תיחום הזירה – נעשה על ידי הצדדים" (ע"א 11771/04 לשכת עורכי הדין בישראל נ' הארגון הבינלאומי של עורכי-דין ומשפטנים יהודים, פסקה 19 (22.1.2007) (להלן: עניין לשכת עורכי הדין)). פועל יוצא הוא, שככלל, נמנע בית המשפט מליטול חלק אקטיבי בטיעוני הצדדים במסגרת ההליך, ואין הוא מופקד על עיצוב חזית המחלוקת שבין בעלי הדין או על קביעת קו ניהול המשפט עבורם (ראו: ר"ע 674/86 מדינת ישראל נ' נאות סיני, כפר שיתופי מיסודם של גרעיני חרות בית"ר בע"מ, פ"ד מב(2) 527, 534 (1988) (להלן: עניין נאות סיני); ע"א 550/75 מורלי נ' בגון, פ"ד ל(2) 309, 319 (1976); ע"א 3832/19 פאי סיאם לינקולן בע"מ נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל, פסקה 4 (26.102020)). כפי שהוסבר, להבדיל מן השיטה האינקוויזיטורית, "הרעיון העומד בבסיס שיטה אדברסרית טהורה הוא שההליך השיפוטי הוא בתחום האוטונומיה של בעלי הדין, שענינם הוא לנהל את המשפט כראות עיניהם. בית המשפט מושיט להם שירותים משפטיים בסכסוך שהם בחרו להביא לפניו וה'אמת' שעליו לקבוע היא ה'אמת' המוצגת לפניו בגדר טענותיהם וראיותיהם" (שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד 122-121 (1999) (להלן: ש' לוין, תורת הפרוצדורה)). לא אחת עמדה הפסיקה על מושכלות יסוד אלו של הדיון האדברסרי, והתריעה מפני ירידתו של בית המשפט אל זירת ההתגוששות שבין הצדדים: "מעורבות שיפוטית יתרה, לו גם מתוך רצון כן להגיע לאמת, טומנת בחובה סכנה, כי בית המשפט 'יגלוש' לנעליו של צד, והאובייקטיביות השיפוטית, לפחות בעיני המשקיף הסביר מן הצד, תיפגם" (ע"פ 3971/90 אסיס נ' אוסטרובסקי, פ"ד מה(1) 661, 668 (1990); ראו גם: עניין נאות סיני, עמוד 534; רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ, פסקה 10 לחוות דעתי (1.3.2022) (להלן: עניין ג'אעוני(; ש' לוין, תורת הפרוצדורה, עמוד 122). עם זאת, חשיבה על שיטת דיון המתנהלת באופן 'טהור' ומוחלט על-פי הגישה האדברסרית או זו האינקוויזיטורית, משמשת היטב אמנם במישור המושגי, הקונספטואלי; אך מובן הוא, כי מודל דיוני צרוף כזה של ההליך האזרחי, כטבעם של מודלים 'טהורים' הפוגשים בחיי המעשה, אינו מופיע כך במשפט הפוזיטיבי (ראו: ש' לוין, תורת הפרוצדורה, עמודים 123-122; ראו גם: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ד 2876-2872 (2017)). כך, במסגרת ההליך, סטִיה מן הגישה האדברסרית – תיתכן אפוא, אף צריכה לעיתים. ומכאן, הֲצָרָה (zoom-in) לסוגיה שבמוקד: סמכותו של בית המשפט להעלות טענה משפטית מיוזמתו בהליך האזרחי. מקובלנו, כי כלל דיוני, ראשוני ומושרש בסדר הדין האזרחי, הוא כי "בית משפט לא יפסוק על סמך עילה השונה מזו אשר נטענה בכתבי הטענות" (ע"א 11/62 חכמוב נ' סטולר, פ"ד טז 1395, 1400 (1962)). עם השנים, גישה קפדנית זו 'רוּככה' קמעא, והוכרה בפסיקה סמכותו של בית המשפט להעלות מיוזמתו, במקרים חריגים, טענה משפטית, על אף שלא הועלתה על-ידי מי מהצדדים להליך (ראו: ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ"ד מו(3) 617, 625 (1992) (להלן: עניין פז); עניין לשכת עורכי הדין, פסקאות 20-19; ע"א 8023/16 אור נ' ג'נאח, פסקה 9 (20.8.2019)). דומה, כי דברים אלה מקבלים משנה תוקף מאז כניסתן לתוקף של תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). כך, ראוי להזכיר את הוראת תקנה 176(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, המעגנת את סמכותו הכללית והרחבה של בית המשפט "לתת בכל עת הוראות לכל עניין שבסדרי הדין וכן לתקן כל פגם או טעות בכל הליך [...] אם ראה לנכון צורך בכך לשם הגשמת מטרת תקנות אלה" (וראו גם: תקנות 2-1 לתקנות סדר הדין האזרחי, באשר למטרות סדרי הדין – "להגיע לחקר האמת, ולהשיג תוצאה נכונה ופתרון צודק של הסכסוך", ולקיים "הליך שיפוטי ראוי והוגן"). בפרט, תוּזכר תקנה 3 לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיה "בית המשפט אחראי על ניהול ההליך השיפוטי לשם הגשמת המטרות שביסוד תקנות אלה; לשם כך עליו ליזום, אם נדרש, ולהחליט כל החלטה לפי תקנות אלה במטרה לקדם את התנהלותו של הליך ראוי והוגן" (ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'). אם כן, הסמכות – קיימת. הבחנה חשובה המשמשת בהקשר זה, היא ההבחנה שבין טענה עובדתית לבין טענה משפטית. כך, בעוד שעל טענות עובדתיות – "אין לבית המשפט סמכות להוסיף" מיוזמתו ולגלותן בעצמו, נפסק כי אין הוא מנוע מעשות כן באשר לטענה משפטית הנשענת על מסכת העובדות שפרשׂו הצדדים לפניו (ראו: עניין לשכת עורכי הדין, פסקה 20 והאסמכתאות שם; עניין פז, עמודים 626-625; רע"א 7288/12 רוזן נ' אברמוביץ, פסקה יא (23.10.2012); ע"א 449/80 אבאליה נ' ריבל מחסני ערובה כלליים, פ"ד לט(3) 541, 548-547 (1985); יואל זוסמן סדר הדין האזרחי 333 (מהדורה שביעית, 1995) (להלן: זוסמן)). כך הוא באשר לערכאה הדיונית, והדברים נכונים – שמא אף ביתר שאת – גם לגבי בית משפט שלערעור, שאינו כבול לנימוקים המשפטיים שנטענו על-ידי הצדדים (ראו: ע"א 33/49 אליקים נ' אליעזרוב, פ"ד ג 193, 195 (1950); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 337-335 (מהדורה שלישית, 2012) (להלן: בן-נון וחבקין). כן ראו: עניין ג'אעוני, פסקה 12 לחוות דעתי – ועיינו שם באשר לסמכות ערכאת הערעור להכריע על יסוד טענות משפטיות המועלות מיוזמתה, אשר נותרה על מכונהּ, חרף השמטת הוראת תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מתקנות סדר הדין האזרחי; לעניין זה, ראו גם: יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 625 (מהדורה שלישית – דיגיטלית, 2025)). ברם, זאת היטב יש לזכור: הסמכות ליזום טענה משפטית שלא בא זכרהּ בכתבי הטענות של בעלי הדין – אמנם קיימת, אך הפעלתה אינה 'עניין של מה בכך' במסגרת ההליך האזרחי, ומשמעותה היא סטִיה מ'דרך המלך' של הדיון האדברסרי; "בית המשפט, כעניין שבשגרה, חי מפי בעלי הדין" (עניין ג'אעוני, פסקה 13 לחוות דעתי). משכך, שימוש בית המשפט בסמכות זו, צריך להיעשות תוך מוּדעוּת לחריגותהּ, ומחייב ריסון שיפוטי, זהירות והקפדה. לא בכדִי, קודם שצללנו אל ליבָּתוֹ של דיון, התעכבנו קמעא על אותו 'מסד' אדברסרי הניצב בבסיס השיטה. לגבי דידי, הסתעפויות המתרחקות מן היסודות – אין לבחון בחלל ריק, ככללים המתקיימים לבדם ולעצמם, אלא חשוב שיוּבנו ויופעלו כחריג להגיונהּ הבסיסי של שיטת הדיון האדברסרית הנהוגה עמנו במשפט הישראלי, וביתר שאת בהליך האזרחי (ראו והשוו: ע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 5 (14.7.2011)). אם לא כן, כך הוסבר, עלול בית המשפט "לעשות עצמו אפוטרופוס לבעלי הדין ולערוך את דיניהם" (זוסמן, עמוד 815), ולהימצא חוטא לתפקידו בכך ש"ייהפך הוא למעשה לפרקליטו של צד" (ע"א 116/66 חלקה 62 גוש 6946 בע"מ נ' זמל, פ"ד כ(4) 226, 236 (1966) (להלן: עניין זמל)); או כאזהרת חכמינו, הנדמית כמהדהדת בדברים אלה, "אל תעש עצמך כעורכי הדיינין" (משנה, אבות א, ח, ועיינו פירוש רש"י שם. ראו גם: בבלי, כתובות נב, ב; והשוו: ירושלמי, כתובות ד, י). אכן, כבר הובהר בפסיקה, כי סמכותו של בית המשפט להעלות מיוזמתו טענה משפטית שלא נטענה מפי הצדדים להליך, היא בבחינת "צעד חריג, שבית המשפט יבחר בו רק במקרים מיוחדים", ויעשה כן במשׂוּרה ובאיפוק (עניין פז, עמוד 625; עניין לשכת עורכי הדין, פסקה 19; עניין ג'אעוני, פסקה 13 לחוות דעתי. אעיר, כי דברים אלה, כוחם יפה גם באשר לערכאת הערעור, וראו: בן-נון וחבקין, עמודים 339-338, והאסמכתאות שם). ניתן למצוא בפסיקה שני מינים של הצדקות לעשות כן: הסוג האחד, עניינו בשיקולים של 'טובת הציבור'. כך בפרט, במצב דברים של אי-חוקיות – "סוגיה, שחותם טובת הציבור מוטבע בה" (עניין לשכת עורכי הדין, פסקה 21), או למשל מחמת העדר סמכות (ראו: עניין זמל, עמוד 236; ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3) 337, 345 (2004) (להלן: עניין אלישע); ראו גם: זוסמן, עמוד 819). הסוג השני, נוגע ל'שיקולי צדק', המתקיימים למשל כשישנם פערי כוחות מובהקים בין הצדדים אשר משליכים על אפשרותם להביא את עניינם באופן שוויוני לפני בית המשפט (ראו: עניין פז, עמוד 625; רע"א 9138/20 פיסטול נ' שמעון, פסקאות 16-14 (7.2.2021) (להלן: עניין פיסטול); רע"א 57935-01-25 דוידוב נ' ליסקאר, פסקאות 22-21). הקפדה יתרה על זכות הטיעון באשר לטענה חדשה שהועלתה ביוזמת בית המשפט כאמור, על בית המשפט לנהוג בריסון רב עובר להפעלת הסמכות האמורה להעלות מיוזמתו טענה משפטית שלא נטענה על-ידי הצדדים, ולהותירהּ אך למקרים המתאימים, לבל יהיה החריג לכלל. אולם, אף כאשר עצם השימוש בסמכות זו נמצא מוצדק, הרי שאופן הפעלת הסמכות – גם הוא, מצריך זהירות וריסון שיפוטי. כפי שהזדמן לי להבהיר בעבר: "גם כאשר מדובר בטענה משפטית טהורה, המועלית ביוזמת בית המשפט, עליו להקפיד הקפדה יתרה, כי זכויותיהם של בעלי-הדין לא יקופחו. הפן המעשי של קביעה זו, משמעו כי מוטל על בית המשפט, בין אם בערכאה הדיונית, בין אם בערכאת הערעור, לאפשר לצדדים לטעון לפניו, בכתב או בעל-פה, ביחס לטענה המשפטית שבה הוא עומד לדון מיוזמתו. [...] אם כן, האיזון המתבקש הוא, כי גם כאשר בית המשפט מעורר מיוזמתו טענה משפטית שלא נטענה על-ידי הצדדים, עניין הנתון לסמכותו, עליו לשמוע טיעון מסודר מפי הצדדים קודם שיכריע בטענה זו" (עניין ג'אעוני, פסקה 13 לחוות דעתי; על מנת שלא נימצא חסרים, אציין כי נותרתי בדעת מיעוט באותה פרשה, אך לא בסוגיה זו – וראו שם, פסקה 8 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) י' עמית). ודוק: ההקפדה על זכות הטיעון של בעלי הדין היא נגזרת, חשובה ונחוצה, של הפעלת סמכות זו שבידי בית המשפט; בלעדיה, קשה להלום הכרעה המושתתת על טענה אשר טיעוני הצדדים לגביה לא נפרשׂו לפניו, ומשכך לא נתלבנה כדבעי בשום שלב במסגרת ההליך. כאמור, כאשר בית המשפט מוצא לנכון לעורר טענה חדשה מיוזמתו, חורג וסוטה הוא מן האופן שבו מוּבנה ההליך האזרחי. בנסיבות אלה, שׂוּמה עליו לנקוט משנה זהירות במישור הדיוני; אין מקום 'לדלג' על שלב שמיעת טיעוני הצדדים – נשמת אפו של ההליך האדברסרי – היְשר אל שלב ההכרעה השיפוטית, לבל יהא העיקר חסר מן הספר: "לפי הגישה האדברסרית הצרופה לא היה בית המשפט אמור לתת את דעתו לטענת דין שלא הועלתה לפניו, אך בעניין זה סטינו מהגישה האדברסרית הצרופה והשאלה אם לדון בשאלת דין כאמור הושארה לשיקול דעתו של בית המשפט [...] ויכול הוא, אם הנסיבות מצדיקות את הדבר, להעלות את השאלה מיוזמתו. עם זאת, עליו לזמן במקרה זה את בעלי הדין שוב לפניו, ולתת להם אפשרות לטעון לגבי הטענה החדשה" (ש' לוין, תורת הפרוצדורה, עמוד 129; ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'. ראו גם: עניין לשכת עורכי הדין, פסקאות 20 ו-23; עניין אלישע, עמוד 345; ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, פסקה 16 (12.7.2015); כן ראו: זוסמן, עמוד 333). דעת לנבון נקל, כי אין מדובר ב'דקדוקי עניוּת' פרוצדורליים. במצב דברים שבו הועלתה ביוזמת בית המשפט טענה שלא נשמעה מפי מי מהצדדים במסגרת ההליך, ההקפדה על זכות הטיעון של הצדדים – חשובה פעמַיִם. ראשית, מטעמים של הגינוּת דיונית כלפי בעלי הדין: "היזקקות להנמקה משפטית שלא הועלתה בטיעוני הצדדים צריכה להיעשות בזהירות – על מנת למנוע מצב שבו בית המשפט פוסק על סמך טענה שלא ניתנה לבעלי הדין הזדמנות הוגנת להתמודד עמה" (ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פסקה 24 (11.8.2013); ראו גם: תקנה 2 לתקנות סדר הדין האזרחי, באשר ל"הליך שיפוטי ראוי והוגן", שהדיון בו מתקיים "לפי כללי הצדק הטבעי"). שנית, מטעמים של צניעות שיפוטית וחקר האמת, "שמא ימצאו בפי בעלי-הדין טענות-נגד, שיהיה בהן כדי לשכנע את בית המשפט כי אין ממש בטענה המשפטית" (עניין ג'אעוני, פסקה 13 לחוות דעתי). בהיבט זה, הזהירות שיש לנהוג בזכות הטיעון של הצדדים באשר לאותה טענה חדשה, אינה משמשת 'רק' להבטחת קיומו של הליך הנחזה לבעלי הדין כהוגן במובן הפורמלי-הדיוני, אלא גם מסייעת לבית המשפט לקיים הליך משפטי, אשר במובנו המהותי, נועד להביא לחקר האמת, ולהוציא כאור משפט; "הוו מתונים בדין", שָׁנִינוּ ולמדנו מאנשי כנסת הגדולה (משנה, אבות א, א), ופירש הרמב"ם שם: "שאפשר שיתגלו להם עניינים שלא היו נגלים בתחילת המחשבה". אבהיר: אין מדובר ב'תוצר לוואי' מבורך של סדרי הדין, כי אם בתכלית יסודית ומרכזית הניצבת בבסיסם ושלאוֹרָה יש להפעילם; כידוע, "מטרה מרכזית של סדרי הדין היא לסייע לבית המשפט להגיע לחקר האמת. [...] סדרי הדין האזרחי נועדו אפוא לסייע לבית המשפט לגלות את האמת על שני פניה – העובדתי והמשפטי" (יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 37-36 (2015)). מהתם להכא – הצדקה למתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי' אין עוררין על כך שטענת הרישיון מכללא הועלתה לראשונה ביוזמת בית המשפט המחוזי, במסגרת הליך הערעור, לאחר שלא נטענה מטעם מי מהצדדים להליך – הן בבית משפט השלום (הערכאה הדיונית המבררת), הן בבית המשפט המחוזי (ערכאת הערעור). הדברים אף צוינו במפורש על-ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו (וראו פסקה 9 לעיל). בבקשת רשות הערעור, מלינה רשות הפיתוח על עצם השימוש של בית המשפט בסמכותו זו, וטוענת כי "שגה בית המשפט המחוזי בקביעה לפיה העלאת טענה יזומה מוצדקת לאור פערי הכוחות בין המדינה לאזרח", בין היתר לנוכח העובדה, כי "המשיבים היו לאורך כל הדרך מיוצגים". עוד נטען בהקשר זה, כי "הקביעה בדבר רישיון מכללא במקרקעין היא קביעה עובדתית [...] וגם בשל כך שגה בית המשפט המחוזי עת העלה טענות עובדתיות באופן יזום" (ההדגשה במקור). אין בידי לקבל זאת. כאמור, סמכות זו של בית המשפט לעורר מיוזמתו טענה אשר זכרהּ לא בא בטענות הצדדים להליך – אכן, חריגה היא, וראוי לו לבית המשפט כי ינהג בריסון ובאיפוק בטרם יעשה בה שימוש; אולם, היא מסורה בידי בית המשפט, שרשאי להפעילהּ בנסיבות המתאימות. כך למשל, פערי כוחות מובהקים בין צדדים עשויים, כאמור, להצדיק שימוש בסמכות זו, אף אם בבעל דין המיוצג על-ידי עורך דין עסקינן, כבענייננו (ראו פסקה 20 לעיל, ועניין פיסטול המאוזכר שם, שאף בו מדובר בבעלת דין מיוצגת). כפי שמציינת רשות הפיתוח בעצמה, מתוקף תפקידה והסמכתה, היא "מנהלת מקרקעין רבים ומתמודדת עם תופעת הפלישה למקרקעי ציבור"; זהו אפוא 'לחם חוקהּ', על אלו היא מופקדת ואמוּנה, בכך היא עוסקת (ראו גם: חוק רשות פיתוח (העברת נכסים), התש"י-1950). רשות הפיתוח טוענת אמנם, כי דווקא בשל כך, ובהינתן "היקף תופעת הפלישות לשטחה", היא אינה מצויה בעמדה של "יתרון משמעותי", אלא "מתמודדת דווקא עם מחסור במשאבים לשם שמירה על זכויות הציבור בהם". דברים אלה – יש בהם ממש, אך לא בהקשר זה; כוחם יפה אמנם לגבי סוגיית מוגבלותם של משאבי האכיפה והפיקוח שבידי הרשות במאבקהּ לסילוק ידם של פולשים למקרקעי ציבור, ומשכך רלבנטיים הם לגופו של דיון בטענת הרישיון מכללא, בנסיבות של העדר פעולה מצד הרשות לפינוי פולשים (וראו בהמשך דברַי בפסקאות 38-36 ו-40). אולם, באשר לקיומם של פערי כוחות מובהקים העשויים להצדיק את עצם השימוש של בית המשפט בסמכותו זו, ברי כי ביחס לפרט זה או אחר, מורגלת רשות הפיתוח בהבאת עניינים מעין אלה לפני בית המשפט, והיא אכן עושה זאת – בהתאם לחובותיה – חדשות לבקרים. כמו כן, כפי שכבר הזדמן לי להבהיר בעניין ג'אעוני באשר לטענת רישיון במקרקעין: "מדובר בטענה משפטית, [...] על-כן, במישור העקרוני, נתונה לבית המשפט שלערעור סמכות לעורר טענה זו מיוזמתו" (שם, פסקה 14; ההדגשה במקור). משכך, העלאת טענת הרישיון מכללא ביוזמת בית המשפט המחוזי, אין בה כשלעצמה כדי להוות הצדקה למתן רשות ערעור בענייננו. אלא שהדברים אינם מתמצים בזה. כאמור, מתחייבת הקפדה יתרה על מתן זכות טיעון לצדדים באשר לאותה טענה חדשה, טרם ההכרעה בה. דא עקא, שכזאת לא נעשה בענייננו; טיעון סדור מפי הצדדים בטענת הרישיון מכללא – לא נשמע במעמד הדיון לפני בית המשפט, אף לא הוּתר לאחריו, והזדמנות נאותה להתגונן מפני טענה חדשה זו שהועלתה כלפי המבקשת – לא ניתנה לה. כך, כעולה מפרוטוקול הדיון, שבו העלה בית המשפט לראשונה את טענת הרישיון מכללא, עמדה ב"כ רשות הפיתוח על כך ש"טענה זו לא עלתה", והבהירה, תוך שהביעה התנגדות עקרונית, כי היא אינה ערוכה לדון בטענה (פרוטוקול הדיון מיום 3.2.2025, עמוד 6 שורות 31-27; עמוד 7, שורות 5-1). לא זו אף זו. גם התייחסות תמציתית בנוגע לסוגיה זו, במסגרת הודעה שהוגשה מטעם רשות הפיתוח לאחר הדיון – לא נאות בית המשפט המחוזי לאפשר למבקשת, תוך שהבהיר, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי טיעונים אלה לא יזכו להתייחסות: "לא התרתי לב"כ [רשות הפיתוח] להוסיף טיעונים, והיא נדרשה רק להשיב להצעת בית המשפט, ולכן לא תהיה כל התייחסות לטיעונים המועלים ב'הודעה' זו" (החלטת בית המשפט המחוזי מיום 27.2.2025; ההדגשה הוּספה – נ' ס'). כאשר, לא למותר לציין, כי בהודעתה האמורה, שָׁבָה והדגישה רשות הפיתוח את שציינה באת-כוחה כבר במעמד הדיון: "היות והטענה לא עלתה על ידי [המשיבים] – לא היה בידי [רשות הפיתוח] ליתן לכך התייחסות במהלך הדיון. [...] הטענה ש[המשיבים] הינם ברי רשות, או המועד ממנו חדלו להיות ברי רשות לא עלתה מעולם על ידי [המשיבים] – לא בטיעונים שלהם לפני בית המשפט הנכבד קמא ולא בטיעונים בהודעת הערעור" (ההדגשה במקור). עוד הובהר שם, לגוף הדברים, כי המשיבים "טענו לאורך ההליך לפני בית המשפט הנכבד קמא כי ניתנו להם זכויות חוזיות – ולא טענו כי ניתן להם רישיון מכללא ושהינם ברי רשות" (ראו הודעה מטעם רשות הפיתוח מיום 26.2.2025). הנה כי כן, דיון בטענת הרישיון מכללא התקיים לראשונה מעל דפי פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בגמר הליך הערעור. זאת, בעוד טיעוני הצדדים בסוגיה – לא נתלבנו במסגרת ההליך; הלכה למעשה, אפילו לא הוּתרה הצגתם, חרף ניסיונהּ של רשות הפיתוח לעשות כן ולהביע, באופן תמציתי ביותר, את התנגדותה לטענה זו. במצב דברים זה, לא הקפדה יתרה מצינו בזכות הטיעון, כי אם הקפדה חסרה. סבורני, אם כן, כי מדובר בפגם דיוני היורד לשורשו של עניין, אשר מצדיק מתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי'. זאת בפרט, משעה שהכרעת בית המשפט המחוזי באשר לתשלום דמי השימוש, הושתתה על טענת הרישיון מכללא – ועליה בלבד (ראו והשוו: רע"א 3584/23 Gandy Digital N.V נ' חברת מוב דיזיין בע"מ, פסקה 13 (19.10.2023); ראו גם: ש' לוין, תורת הפרוצדורה, עמוד 181; בן-נון וחבקין, עמודים 217-216). על כל אלה, יש להוסיף גם את חשיבותה הציבורית של השאלה שלפנינו, ולתת את הדעת על דבר היות הפלישה למקרקעי ציבור, וההשלכות רחבות-ההיקף הכרוכות בהכרה ברשות מכללא לגביהם (על כך עוד ארחיב בהמשך דברַי). אין לי אלא להפנות בהקשר זה לדברי השופט א' רובינשטיין, אשר נאמרו לגבי מתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי' על החלטת ביניים לעיכוב ביצועו של פסק דין לסילוק יד ממקרקעי ציבור, ומקל וחומר יפים ונכוחים גם לענייננו, שבו עסקינן בבקשה למתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי' הנסובה על פסק דין: "אכן, ככלל לא ידון בית משפט זה בבקשות רשות ערעור בגלגול שלישי על החלטות ביניים. ואולם, סבורני כי הנושא דנא מעורר שאלה בעלת חשיבות ציבורית העומדת בקריטריונים של הלכת ר"ע 103/82 חניון חיפה [...]. הטעם הוא הצורך במאבק לזכויות הציבור לקרקעות וכנגד פלישה לקרקעות ציבור. [...] אין מנוס ממאבק עיקש בפלישה לקרקעות ציבור, הקרובה להיות לדעתי מכת מדינה במקומות רבים. רשויות המדינה והציבור למיניהן מטבען הן גופים מסורבלים וכבדי תנועה, שהליכי פעולתם לא אחת איטיים, אם מטעמים טובים ואם מטעמים פחות טובים. [...] שב אני לנושא הקלות שבה מניחים אנשים ידם על מקרקעי ציבור, בתוך כניסה לפירצה של השתהותן של רשויות מאכיפת זכויות הציבור. קלות זו עצמה מחייבת מענה שיפוטי" (רע"א 11527/05 עיריית תל אביב-יפו נ' לוי, פסקה ד (6.3.2006); ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'. ראו גם: אליקים רובינשטיין "קרקעות המדינה: משפט, צדק ומינהל תקין קרקע מס' 60, 9 (2005)). סיכום הילוכנו עד כאן: סמכות בית המשפט להעלות טענה משפטית מיוזמתו –חורגת היא במהותה משיטת הדיון האדברסרי, והשימוש בה צריך להיעשות במשׂוּרה; ברם, הסמכות – קיימת, ומסורה בידי בית המשפט, שרשאי להפעילה במקרים המתאימים. יחד עם זאת, נגזרת הכרחית של שימוש בית המשפט בסמכותו ליזום טענה משפטית, היא חובתו להקפיד הקפדה יתרה על זכות הטיעון של בעלי הדין, ולאפשר להם להציג טיעון סדוּר בנוגע לאותה טענה חדשה שיזם. כמפורט, כזאת לא נעשה בענייננו; זכות הטיעון של המבקשת באשר לטענת הרישיון מכללא – טענה שעליה, ורק עליה, התבססה לבסוף הכרעת בית המשפט המחוזי לטובת המשיבים בעניין תשלום דמי השימוש – נפגעה באופן המצדיק מתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי'. כל זאת, גם בשים לב לחשיבות הציבורית המגולמת בשאלה שעל הפרק. אפנה אפוא לדיון בערעור לגופו. רישיון מכללא במקרקעי ציבור? תחילה יֵאמר, כי על פני הדברים, משטיעוני הצדדים בסוגיה זו מונחים עתה לפנינו; נוכח אופיהּ המשפטי של טענת הרישיון מכללא; ובשים לב לכך שבית המשפט המחוזי לא ישב בהליך כערכאה מבררת, כי אם כערכאת ערעור – התלבטתי שמא, מטעמי יעילות וחיסכון בזמן שיפוטי, מוטב יהיה להכריע בטענה במסגרת ההליך שלפנינו (ראו למשל: רע"א 7031/12 שערי צדק המרכז הרפואי נ' פלונית, פסקה 4 (23.10.2013)). ברם, שוּכנעתי, כי בנסיבות העניין, טוב נעשה אם נחזיר את ההליך לבית משפט השלום – הערכאה הדיונית המבררת – על מנת לקיים בירור עובדתי משלים, לצורך דיון והכרעה בטענת הרישיון מכללא. כאמור, טענת רישיון מכללא היא טענה משפטית (לעיל פסקה 18), עם זאת – "מדובר בטענה משפטית, המבוססת בעיקרו של דבר על התשתית העובדתית שהוצגה לפנינו על-ידי הצדדים" (עניין ג'אעוני, פסקה 14; ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'. כן, ראו פסקה 25 לעיל). על כן, גם אם במישור העקרוני, אין מניעה כי בית המשפט יעורר טענה משפטית זו מיוזמתו, במקרים המתאימים לכך, הרי שאין משמעות הדבר כי ניתן לאמצהּ על-סמך עובדות שלא הוּכחו וראיות שלא הובאו במסגרת ההליך. אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו, "בית משפט קמא לא ערך דיון בשאלה אם יש מקום לחיוב [המשיבים] בדמי שימוש אלא מיקד את הדיון בשאלת שיעורם בלבד". נוכח דברי בית המשפט המחוזי, במישור העקרוני הרחב, ראיתי לנכון להתייחס למוסד הרישיון מכללא במקרקעין, ובפרט: במקרקעין הבאים בגדר "מקרקעי ציבור". מצוידים בתובנות אלו, במישור המשפטי, אציע כאמור כי נחזיר את ההליך לבירור עובדתי משלים לפני בית משפט השלום, שימוקַד בשאלה זו, ובהתאם לאמות המידה שהותווּ בפסיקת בית משפט זה לאורך השנים, כמפורט להלן. מוסד הרישיון במקרקעין, שורשיו נטועים במשפט האנגלי, ומשמעוֹ זכות אישית (In personam) של בר-הרשות להחזקה או שימוש במקרקעין של אחר, החלה כלפי נותן הרשות, להבדיל מזכות קניינית החלה כלפי כולי עלמא (In rem) – אם מכוח הסכם (רישיון חוזי), אם מכוח השתק שביושר (רישיון מכללא; להרחבה, ראו: יהושע ויסמן "על ההבחנה בין שכירות מקרקעין לרשיון" הפרקליט יט 299 (1963); נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (1995) (להלן: זלצמן); יהושע ויסמן דיני קניין: החזקה ושימוש 488-475 (2005) (להלן: ויסמן)). קולמוסים רבים נשתברו, בפסיקה ובספרות, על מוסד הרישיון במשפט הישראלי, ובכלל זאת הוּצבוּ סימני שאלה על המשך ההכרה בו מאז חקיקתו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין): "ספק רב בעיני אם לאחר חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [...] יש עדיין מקום להכיר במוסד ה'רישיון' בכלל, וב'רישיון מכללא' בפרט. מוסד זה נקלט בשעתו במשפט הישראלי מן המשפט המקובל האנגלי ומדיני ההשתק שביושר של המשפט האנגלי, אשר לכאורה אינם עולים בקנה אחד עם הוראות ועקרונות חוק המקרקעין, לרבות באשר לחובות הרישום והכתב (סעיפים 8-7 לחוק). חוק המקרקעין ניתק במפגיע את המשפט הישראלי מדיני המקרקעין של המשפט האנגלי (סעיף 160 לחוק). החוק גם קבע בסעיף 161, שכותרתו 'שלילת זכויות שביושר', כי 'אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק'. זכות במקרקעין מסוג 'רישיון' אינה בין הזכויות במקרקעין המנויות בחוק המקרקעין, וככל הידוע, אין גם הוראת חוק אחרת המכירה בזכות במקרקעין מסוג 'רישיון'. [...] הסוגיה של המשך תחולת דיני הרישיון לאחר חוק המקרקעין היא מורכבת" (עניין היפר-חלף, פסקה 2 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז; כן ראו שם, פסקה ל לפסק הדין של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין). ברם, במישור העקרוני הרחב, טרם הוּקץ הקץ בהלכה הפסוקה על מוסד הרישיון במקרקעין מאז חקיקת חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 (ראו: עניין נחום, פסקה 17; ויסמן, עמודים 476-475; זלצמן, עמודים 62-34. ראו גם: נינה זלצמן "'רשות חינם' במקרקעין כ'השאלת מקרקעין' – גישת הסיווג והלכות ה'רישיון במקרקעין'" עיוני משפט לה 265 (2012)). על כל פנים, לא זה המקום להרחיב את היריעה אל נפתוליו של מוסד הרישיון בדין הישראלי והשאלות הסבוכות שהוא מעורר; שכן, הסוגיה שבענייננו מצומצמת יותר: עסקינן בטענת רישיון מכללא במקרקעי ציבור. עם זאת, לגבי דידי, וכפי שכבר נזדמן לי לציין בעבר, אף אם לא נקבע בפסיקת בית משפט זה, כי מוסד הרישיון במקרקעין פס מן המשפט הישראלי, הרי ש"הדיון המשפטי בסוגיה זו, המציב סימן שאלה באשר לעצם קיומו של מוסד הרישיון בדין הישראלי, מחייבנו, לכל הפחות, לאמץ גישה זהירה, שמא מצמצמת, בשאלת היקפו של הרישיון במקרקעין" (עניין ג'אעוני, פסקה 63 לחוות דעתי). דברַי אלה נאמרו לגבי שאלת ההכרה ברישיון במקרקעין מכוח הסכם, שנדונה באותה פרשה, אך כוחם יפה גם לגבי שאלת ההכרה ברישיון מכללא במקרקעין, שהתעוררה בענייננו. כידוע, המושג של רשות מכללא במקרקעין, מתייחס ל"מצבים שבהם ההחזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל האמצעים לכך. [...] ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס" (זלצמן, עמודים 57-56). לצורך הכרה ברישיון מכללא, נקבעו בהלכה הפסוקה תבחינים שונים, בהם ניתן לציין את כוונת הצדדים; הציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל הטוען לרישיון; מידת ההסתמכות של הטוען לרישיון, והנזק שנגרם לו בעטיה; ומשך תקופת השימוש במקרקעין. אין די אפוא בעצם השהוּת הממושכת במקרקעין של אחר, ונדרש שיתקיים יסוד של הסתמכות על מצג כלשהו המלמד על מתן הרשות מצד בעל המקרקעין (ראו: רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג(3) 151, 170 (1999); ע"א 483/16 יהודאי נ' חלמיש – חברה ממשלתית-עירונית לדיור שיקום ולהתחדשות שכונות בתל אביב בע"מ, פסקה 38 (3.10.2017); ע"א 633/08 מינהל מקרקעי ישראל נ' חיטמן, פסקאות כג-כד (9.1.2014); זלצמן, עמודים 34-33). כך הוא אפוא לגבי רישיון מכללא בכלל; אך בענייננו, כאמור, עסקינן בקטגוריה ממוקדת יותר, החוסה תחת מוסד זה: רישיון מכללא במקרקעי ציבור. זאת, משאין מחלוקת כי מדובר במקרקעין הרשומים בבעלות רשות הפיתוח, אשר באים לפיכך בגדר "מקרקעי ציבור" (סעיף 107 לחוק המקרקעין, המפנה בתורו לסעיף 1 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל; ראו גם: סעיף 1 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), התשמ"א-1981). ההתייחסות בפסיקה לקטגוריית מצבים זו, של רשות מכללא במקרקעי ציבור, היא בבירור מוּבחנת – מחמירה ומצמצמת עד מאוד, יש שאף מאיינת. כך, בעניין היפר-חלף, פרשׂ השופט מ' מזוז את משנתו בסוגיה זו, שעיקרהּ הוא כי אין בסיס ולא הצדקה להכיר ברישיון מכללא בהתייחס למקרקעי ציבור: "כאשר מדובר בפלישה למקרקעי ציבור, אין לדעתי בסיס ענייני ולא צידוק חוקי להכיר בקיומו של 'רישיון מכללא', המבוסס אך על כך שהרשות הציבורית לא נקטה בהליכי פינוי נגד הפולש, או אף לא מחתה בידו. [...] אין בסיס – לא במציאות ולא בדין – לייחס לרשות ציבורית הסכמה מכללא להעניק הרשאה לפולש להחזיק או להשתמש במקרקעי ציבור, וזאת מעצם העובדה שהיא לא פעלה נגד הפלישה. כידוע מקרקעי הציבור הם רבים ומפוזרים, וקיים קושי מעשי רב בפיקוח קרוב ובגילוי של כל החזקה או שימוש בקרקע ציבורית ללא רשות. לא פעם הרשות אינה מודעת כלל לפלישה למקרקעין שבניהולה, ובמקרה כזה אין בוודאי מקום לייחס לה הרשאה מכללא. גם מקום שדבר הפלישה מגיע לידיעת הרשות, לעתים היא אינה משכילה לטפל בפלישה באופן יעיל, או בכלל. גם כאן מעצם מחדלה זה של הרשות אין להסיק על קיומה של הסכמה של הרשות להחזקה ולשימוש במקרקעי הציבור. [...] כל המושג של רישיון מכללא, אף ככל שיש לו עדיין זכות קיום לאחר חוק המקרקעין, הוא זר לחלוטין לסביבת המשפט הציבורי ואינו מתיישב עם נורמות המשפט המינהלי ועם מערכת הדינים והכללים החלים על רשויות ציבוריות באשר לניהול מקרקעי ציבור, כמו גם עם המציאות של הפיקוח על מקרקעי ציבור" (שם, פסקאות 4-3 לחוות הדעת של השופט מזוז (בדעת יחיד)). אף דעת הרוב באותה פרשה, הגם שלא קבעה כי יש לבטל כליל את מוסד הרישיון מכללא כאשר מדובר במקרקעי ציבור, נקטה בגישה מצמצמת ביותר. נפסק להלכה אפוא, כי "צריכות להתקיים לטעמי נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי הציבור, וככל הנראה תמה דרכה ונלוהו כעיקרון לבית עולמו" (עניין היפר-חלף, פסקאות ל-לא לפסק הדין של השופט א' רובינשטיין). ברבות השנים, וביתר שאת מאז פסק הדין שניתן בעניין היפר-חלף, אותה גישה מצמצמת בנוגע לאפשרות קיומה של רשות מכללא במקרקעי ציבור – קנתה אחיזה בפסיקה. כך למשל, שָבה הפסיקה והבהירה, כי "קשה לייחס לרשות מנהלית כוונה ליתן רשות מכללא לפולש להחזיק או להשתמש במקרקעי ציבור. רשות כאמור תוסק רק במקרים יוצאי דופן ותוך נקיטת משנה זהירות" (ע"א 8132/23 חוסיין נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל, פסקה 27 (16.1.2025) (להלן: עניין חוסיין)). בפרט, כפי שהודגש בפרשה אחרת, "בהעדר אינדיקציה קונקרטית אין לייחס לרשות ידיעה על שימוש חורג שנעשה במקרקעין, וכל שכן הסכמה מכללא לשימוש החורג, או ויתור על זכותה לגבות תשלום בגין שימוש כזה" (ע"א 1630/18 ביג-גיבורי ישראל בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 16 (19.1.2020) (להלן: עניין ביג-גיבורי); ההדגשה בחלקהּ הוּספה – נ' ס'). יתרה מזאת, נקבע, כי אף באותם מקרים חריגים ונדירים שבהם תיתכן אפשרות להכרה ברישיון מכללא במקרקעי ציבור, הרי שרשות כאמור לעולם לא תוכל להתגבש לכדי רשות בלתי-הדירה שאינה ניתנת לביטול, וזאת "נוכח האינטרס הציבורי בדבר השמירה על רכוש הציבור והרצון שלא לתמרץ פולשים על-ידי הקניית רישיון שאינו ניתן לביטול ויצירת זכות מעין צמיתה בנכס" (עניין נחום, פסקה 22). עוד הובהר בהקשר זה, כי "שמירה על רכוש הציבור מחייבת אפוא את בית המשפט לעמוד בדווקנות על הלכה זו" (עניין חוסיין, פסקה 28; ניתן למצוא בפסיקה ביטויים לגישה מצמצמת בהתייחס למקרקעי ציבור עוד קודם לפסק הדין שניתן בעניין היפר-חלף, וראו האסמכתאות הנזכרות בפסקה ל שם). התייחסות מובחנת זו בהלכה הפסוקה למוסד הרישיון מכללא בכל הנוגע למקרקעי ציבור – הגיונהּ בצִדה. ראשית, בשל הקושי המעשי בפיקוח הדוק מצד הרשות על מקרקעי הציבור הרבים והמפוזרים, ברי כי אין לייחס לרשות הסכמה מכללא להחזקה או לשימוש במקרקעי הציבור אך מעצם מחדלהּ לטפל באופן אפקטיבי בכל פלישה ופלישה למקרקעין שבניהולה; שנית, מאחר שבאופן בסיסי יותר, לרשות, הכפופה לחובות המשפט המינהלי, אין סמכות להקצות זכויות במקרקעי ציבור על דרך של העלמת עין מפלישה אליהם ולהעניק במחדל הרשאה לשימוש בהם, כמו גם סמכות לוותר על גביית תשלום בגין שימוש כזה במקרקעי הציבור; שלישית, מן הטעם שקשה להלום את התוצאה הנגזרת מהחלת מוסד הרישיון מכללא על פולשים למקרקעי ציבור, כך ש'חוטא ייצא נשכר' במשאב ציבורי מוגבל זה; ולבל נימצא לפיכך מעודדים פלישה למקרקעי ציבור (ביתר הרחבה, ראו: עניין היפר-חלף, פסקאות 7-3 לחוות הדעת של השופט מזוז, ופסקה ל לפסק הדין של השופט רובינשטיין שם. ראו גם: עניין ביג-גיבורי, פסקה 16; עניין חוסיין, פסקאות 28-27). ביישׂוּם לענייננו – סבורני כי יש לקבל את ערעורהּ של רשות הפיתוח, במובן זה שנורה על החזרת ההליך להתברר בבית משפט השלום, בשבתו כערכאה הדיונית המבררת בנדון דידן, לצורך קיום בירור עובדתי משלים על מנת להכריע בטענת הרישיון מכללא, וכנגזר מכך – בשאלת היקף חיובם של המשיבים בתשלום דמי שימוש בגין יחידה 4. כך, יהא על בית המשפט לבחון אם באים אנו בקהלן של אותן "נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי הציבור" (עניין היפר-חלף, פסקה לא). בפרט, נדרש יהיה לברר אם קיימת "אינדיקציה קונקרטית" העשויה ללמד על כוונה של רשות הפיתוח לאפשר למשיבים להחזיק או להשתמש ביחידה 4 הנדונה, או כזו המצביעה על מצג כזה או אחר בדרך פעולתה של רשות הפיתוח, אשר ניתן להסיק ממנו היתר להחזקה ולשימוש במקרקעין; וכן, אם ניתן לבסס קיומה של הסתמכות מצד המשיבים לצורך הכרה בטענת רישיון מכללא בנסיבות העניין הקונקרטי, כנדרש לאור פסיקת בית משפט זה, כמפורט לעיל. ועוד זאת, טרם חתימה. אין לכחד, מאבקהּ של הרשות לסילוק ידם של פולשים ממקרקעי ציבור, פעמים רבות, רבות מדי, שהוא מגיע באיחור, מתנהל לאיטו. כך גם אירע בענייננו, ועל כך יש להצר. ברם, מחדלי האכיפה, אִטיותו וסִרבולו של המינהל הציבורי בכגון דא, הם לעיתים, כורח המציאות. מקרקעי הציבור – משתרעים על-פני שטחים נרחבים, פזורים לאורכה ולרוחבה של המדינה, ולעומתם, משאבי הפיקוח והאכיפה – צרים, מוגבלים: "כִּי קָצַר הַמַּצָּע מֵהִשְׂתָּרֵעַ וְהַמַּסֵּכָה צָרָה כְּהִתְכַּנֵּס" (ישעיהו כח, כ). משכך, כאמור, כבר הבהירה הפסיקה כי אין די בנסיבות אלה כשלעצמן, כדי להצמיח זכויות לפולשים אל מקרקעי ציבור, והתריעה: "הכרה בטענת מניעות או הסכמה מכללא בנסיבות כאלה עלולה לעודד פלישה למקרקעי ציבור או שימוש בהם בניגוד לייעודם התכנוני וההסכמי, ובכך ייפגע האינטרס הציבורי במשאב מוגבל, וחוטא ייצא נשכר" (עניין ביג-גיבורי, פסקה 16). אם כן, ומבלי לגרוע כהוא זה מן החשיבות הציבורית שבאכיפת הדין ובפיקוח אפקטיבי ומהיר על הנעשה במקרקעין אלה, וגם מבלי שיהא בכך כדי להביע עמדה באשר להכרעה הסופית בהליך הקונקרטי – אשר, כאמור, טעוּנה בירור עובדתי משלים לפני הערכאה הדיונית – זאת יש להדגיש: להכרה בטענת רישיון מכללא במקרקעי ציבור בנסיבות של הֵעדר פעולות אכיפה מצד הרשות – השלכות רחבות היקף, כבדות משקל; מוטב שיהיו לנגד עינינו. אחר הדברים האלה לפנַי הונחה עתה חוות דעתו של חברי, הנשיא י' עמית, ממנה עולה כי במישור העקרוני – דעתו כדעתי. במישור היישומי – דרכינו מתפצלות; לדבריו, בשׁוּרת ה"תוצאה", יש לדחות את הערעור לגופו. חברי סבור, כי נמצאתי "מתערב, ב'גלגול שלישי' בממצאים העובדתיים של בית המשפט המחוזי" (ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'). אסתפק בהתייחסות לפן הדיוני: כמפורט לעיל, בית המשפט המחוזי לא דן בהליך כערכאה דיונית מבררת, כי אם כערכאת ערעור; טענת הרישיון מכללא הועלתה לראשונה ביוזמתו, במסגרת הליך הערעור, לאחר שלא נטענה מטעם מי מהצדדים להליך – הן בבית משפט השלום (הערכאה הדיונית), הן בבית המשפט המחוזי (ערכאת הערעור); אין עוררין על כך שדיון בטענה זו מתקיים לראשונה מעל דפי פסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בגמר הליך הערעור שהתנהל לפניו (בפרט, ראו פסקאות 24, 28, 31 ו-39 לחוות דעתי). מאליו מובן, כי ממצאי עובדה – לא נקבעו בערכאה הדיונית (בית משפט השלום), גם לא יכולים היו להיקבע, היות שדיון בסוגיה זו, שעוררה מיוזמתה ערכאת הערעור (בית המשפט המחוזי) – כלל לא התקיים. כאמור, גם בית המשפט המחוזי היה ער לכך, והבהיר בפסק דינו, כי אכן, "בית משפט קמא לא ערך דיון בשאלה אם יש מקום לחיוב [המשיבים] בדמי שימוש אלא מיקד את הדיון בשאלת שיעורם בלבד" (לעיל פסקה 31 לחוות דעתי). מכל מקום, מטעם זה ממש, שוּכנעתי, כי חרף צַרוּתוּ של הפֶּתַח שהותירה ההלכה הפסוקה להכרה ברשות מכללא במקרקעי ציבור בדין הישראלי ("נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד"), מוטב לנו מבחינה דיונית וראייתית, להחזיר את ההליך לבית משפט השלום לבירור עובדתי משלים שימוקַד בטענה זו. סוף דבר לנוכח כלל האמור, אציע לחברַי כי נקבל את הבקשה למתן רשות הערעור, ונורה, על-פי הרשות שניתנה, כי דין הערעור – להתקבל, כך שההליך יוּחזר אל בית משפט השלום, לצורך בירור עובדתי משלים כפי הנדרש להכרעה בטענת הרישיון מכללא. עוד אציע, בנסיבות העניין, שכל צד יִשא בהוצאותיו. נעם סולברג משנה לנשיא הנשיא יצחק עמית: אני מסכים עם חברי כי העלאת טענת הרישיון מכללא ביוזמת בית המשפט, הייתה אפשרית ואין בה כשלעצמה כדי להצדיק מתן רשות ערעור בענייננו. אף אני סבור כי יש לנקוט זהירות יתר בהכרה במוסד הרישיון מכללא כאשר במקרקעי ציבור עסקינן. עם זאת, איני מסכים לתוצאה לפיה יש לחייב את המשיבים, תושבי יפו שהתגוררו בדיירות מוגנת כל חייהם, בתשלום דמי שימוש בסכום אסטרונומי של כ-710,000 ₪. לטעמי, בנקודה זו חברי מתערב, ב"גלגול שלישי" בממצאים העובדתיים של בית המשפט המחוזי ולפיהן "המשיבה [המערערת – י"ע] מצידה, ידעה או למצער הייתה יכולה לדעת כי המערערים מחזיקים ביחידה 4 בתשריט [...] במצב דברים זה, בהינתן חזקה רבת שנים בידיעת המשיבה ושתיקתה [...] יש לראות בהם בני רשות מכללא ביחידה 4 בתשריט [...] משמעות הדברים היא, כי לא היה מקום לחייב את המערערים בדמי שימוש עבור התקופה שקדמה למועד הגשת התביעה" (שם, פסקה 12). ודוק: לא בכדי הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי המערערת ידעה באופן פוזיטיבי על החזקתם של המשיבים בדירה. ענייננו בדירה שהייתה תחת פיקוח שוטף של עמידר משך עשרות בשנים; דירה לגביה נערכו דוחות ביקורי מעגל שוטפים מצד עמידר; דירה שאותה ביקש המשיב לרכוש ואף נפתח תיק מכר בעמידר; דירה שבה התגוררה משפחתו של המשיב עשרות בשנים. ובקיצור, ענייננו רחוק עד מאוד מהרציונל לפיו קיים קושי מעשי בפיקוח ובגילוי של החזקה או שימוש בקרקע ציבורית ללא רשות, או מקרה שבו לרשות אין כלל מודעות לפלישה למקרקעין שבניהולה. לכן, במקרה דנן, לו דעתי תישמע, נדחה את הערעור ונותיר על כנה את התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית המשפט המחוזי. יצחק עמית נשיא השופט עופר גרוסקופף: אני מצטרף למסקנתו של חברי, המשנה לנשיא, נעם סולברג, לפיה יש להחזיר את ההליך דנן לבית משפט השלום לצורך השלמת הבירור הראייתי, וזאת מהנימוקים אותם פירט בחלק הראשון של חוות דעתו (פסקאות 30-15 לחוות דעתו). אכן, הגם שבית המשפט המחוזי היה רשאי להעלות מיוזמתו את טענת הרישיון מכללא, היה עליו לשמוע את התייחסות הצדדים לטענה זו, בטרם יכריע על בסיסה את הערעור שלפניו. די בפגם דיוני זה על מנת להביא לאישור הבקשה למתן רשות ערעור וקבלת הערעור עצמו. מאחר שאני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, המשנה לנשיא נעם סולברג, מהטעם הפרוצדורלי האמור, איני סבור כי יש מקום להביע עמדה כלשהי לגופה של טענת הרישיון מכללא – לא במישור העובדתי (כפי שעושה חברי, הנשיא יצחק עמית), ולא במישור המשפטי (כפי שעושה חברי, המשנה לנשיא נעם סולברג). מעת שנמצא כי בהליך נפל פגם בשמיעת טיעוני הצדדים ביחס לטענת הרישיון מכללא, וכי פגם זה מחייב החזרת ההליך לבית משפט השלום, אין זה נכון לטעמי שאנו, כערכאת הערעור ב"גלגול שלישי", נקבע מסמרות בטענת הרישיון מכללא – לא קביעות קונקרטיות בשאלות של עובדה; אף לא "תמרורי דרך" בסוגיות של דין. עופר גרוסקופף שופט הוחלט ברוב דעות המשנה לנשיא נֹעם סולברג, והשופט עופר גרוסקופף, נגד דעתו החולקת של הנשיא יצחק עמית, להורות על החזרת התיק לבית משפט השלום כאמור בפסקה 43 לפסק דינו של המשנה לנשיא נֹעם סולברג. ניתן היום, י"ז סיוון תשפ"ו (02 יוני 2026). יצחק עמית נשיא נעם סולברג משנה לנשיא עופר גרוסקופף שופט