מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ. היפרחלף

פסק-דין בתיק ע"א 3846/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3846/13 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט א' שהם כבוד השופט מ' מזוז המערערת: מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ ג ד המשיבים: 1. היפר-חלף 2. ליאל בע"מ [פורמלי] 3. אהרון כהן [פורמלי] 4. יחזקאל בלס [פורמלי] 5. נפתלי פוזן [פורמלי] ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 03.04.2013 בתיק א 1323/99 תאריך הישיבה: י' בניסן תשע"ה (30.03.2015) בשם המערערת: עו"ד שמרית גולן; עו"ד חלי לסר בשם המשיבה 1: עו"ד רוני דובר; אורית קמחי-קריגר בשם משיבים 5-2: אין התייצבות פסק-דין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ' סובל) בת"א 1323/99 מיום 3.4.13, בגדרו נקבע כי המערערת תשלם למשיבה 1,230,800 ש"ח (נכון ל-2006) בעבור פינויה משטחים שהיו בהחזקתה. רקע והליכים קודמים ב. המשיבה היא חברה לפירוק כלי רכב ולמכירת חלפים משומשים לרכב, הנמצאת בבעלותו ובשליטתו של מר מאיר אביטל (להלן אביטל), שהחזיק בין השנים 2005-1980 במגרש 31 אשר עליו חלה תכנית מפורטת מספר 3045 (להלן המגרש) וכן בחלקות 34, 35 ו-47 הצמודות לו. לשלמות התמונה יצוין, כי זכות חכירה במגרש הוענקה על-ידי המערערת למר נפתלי פוזן (להלן פוזן), תמורת זכות חכירה קודמת שהיתה לו בחלקה 12 בגוש 30130 שעליה ניצב בית משפחתו. פוזן מכר את זכות החכירה במגרש לחברת ליאל בע"מ (להלן ליאל). לאחר מכן תבעה ליאל את פוזן, בין היתר, בגין כך שלא דאג לפנות את המשיבה מן המגרש. במהלך תביעה זו, הגיש פוזן הודעת צד ג' למערערת, בין היתר, בגין כך שלא יידעה אותו על החזקת המשיבה בשטח. פוזן וליאל הגיעו להסכמה, שקיבלה תוקף של פסק-דין ביום 9.11.03, לפיה ההסכם ביניהם מבוטל; פוזן ישיב לליאל את הסכום ששולם לו על-ידה; הודעת צד ג' שהוגשה תהפוך לכתב תביעה מטעם פוזן וליאל נגד המערערת. המשיבה צורפה כנתבעת במסגרת תביעה זו. ג. במהלך שלב ההוכחות במשפט, הגיעו הצדדים להסכמה, אשר קיבלה תוקף של החלטה ביום 10.4.05, לפיה תמנה המערערת מודד מוסכם שיסמן את השטח המוחזק על-ידי המשיבה; המשיבה תתפנה לאלתר מהמגרש; המערערת והמשיבה ינהלו משא-ומתן במשך שישה חודשים בנוגע לשאלת פיצוי המשיבה; וככל שהמערערת והמשיבה לא יגיעו לכלל הסכמה, תוכל המשיבה להגיש הודעת צד ג' נגד המערערת במסגרת ההליך, ולתבוע את סכום הפיצוי שהיא סבורה שמגיע לה. להלן לשון ההסכמה (עמ' 19-18 לפרוטוקול הדיון): "א. הצדדים הסכימו כי מינהל מקרקעי ישראל ימנה מודד אשר יחשב למודד מוסכם מטעם כל הצדדים, ואשר יסמן את השטח המוחזק כעת על ידי הנתבע 2 (היפר חלף) (המשיבה בענייננו – א"ר). השטח יסומן באמצעים שייראו למינהל מקרקעי ישראל, אך ישמרו על קביעות במקום. ב. הנתבע 2, היפר חלף, הודיע כי כל השטח המצוי בחלקה 31 שהוא שטח המצוי בחזקתו, ניתן לפינוי לאלתר. התובעים, וכן חברת ד.ר.א.ל חברה ירושלמית לפיתוח בניה ומפעלי רווחה בע"מ, וכן י' בלאס חברה לבניה ונכסים בע"מ, רשאים באופן חד צדדי לסלק מהמקום כל נכס השייך לנתבע 2 – היפר חלף. התובעים וכן כל אחת מהחברות ימסרו הודעה מוקדמת של 30 יום לפני מועד הפינוי. ג. מינהל מקרקעי ישראל והנתבע 2 היפר חלף ינהלו משא ומתן משך שישה חודשים על שאלת פיצוי היפר חלף, וזאת מבלי לפגוע בטענות הצדדים, לרבות טענות מינהל מקרקעי ישראל, לפיהן היפר חלף לא זכאים לפיצוי כלשהו. לא יגיעו הצדדים לכלל הסכמה, מסכימים הצדדים כי הנתבע 2 היפר חלף יהיה רשאי להגיש הודעה לצד שלישי נגד מינהל מקרקעי ישראל בגדרו של הליך זה, והוא יהיה רשאי לתבוע סכומי כסף המגיעים לו לפי טענתו בגין הויתור על החזקה. יצוין, כי הצדדים הגיעו לכלל הסכמה כי המשא ומתן יתנהל לגבי כל השטח המוחזק על ידי היפר חלף, ולא רק השטח המצוי על גבי מגרש 31. מובן, כי לצדדים שמורות כל הטענות, לרבות טענות מתחום המשפט המינהלי. הדיון בהודעה לצד שלישי יתנהל בגדרו של הליך זה, על בסיס מסמכים וחוות דעת בלבד, לרבות צילומי אוויר, ובית המשפט יהיה רשאי אם ימצא לנכון ועל בסיס טעמיו שלו בלבד להתיר עדות כזו או אחרת". ד. ביום 24.11.05 הגיעו פוזן, ליאל והמערערת להסכם פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק-דין, ושסיים את המחלוקת ביניהם. התביעה שהגישו השניים נגד המערערת נדחתה; התאפשרה העברת הזכויות במגרש על שם החברות שרכשו אותן מפוזן לאחר ביטול ההסכם עם ליאל; ופוזן ויתר על זכויותיו במגרש. ה. משכשל המשא-ומתן בין המשיבה למערערת, הגישה המשיבה הודעת צד ג' נגד המערערת בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 10.4.05. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו נשוא ענייננו, כי גדרי התביעה משתרעים על כלל השטח שפונה על-ידי המשיבה, ולא על המגרש בלבד. נקבע, כי המשיבה החזיקה בחלקה 47 החל משנת 1980, במגרש החל משנת 1984, ובחלקות 34 ו-35 החל משנת 1985 ו-1987 בהתאמה. בית המשפט קבע, כי שתיקתה של המערערת יצרה בעבור המשיבה רישיון מכללא להחזקה ושימוש בשטח; זאת שכן המשיבה לא נקטה הליכים של ממש לפינוי המערערת, ואף ניהלה עמה בשנות ה-90 למאה הקודמת משא-ומתן להסדרת זכויותיה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי הרישיון שניתן למשיבה הוא רישיון הדיר שניתן לבטלו, אך שגם במצב זה ניתן לחייב את בעלי הקרקע לפצות את בעל הרישיון על ביטול רישיונו. הפיצוי, כך נקבע, אינו מוגבל להשבחת השטח, מן הטעמים הבאים: ניתן לפצות על ההשקעה בשטח גם אם אינה מובילה להשבחתו; פינוי המשיבה הסב לה הוצאות כספיות הכרוכות במציאת קרקע חלופית והעברת העסק; המשיבה הסכימה להתפנות מהשטח; ומדיניות המערערת לשלם עד 80% משווי דמי הפינוי. מדיניות זו מעוגנת בהחלטה 531 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 11.5.92, ובנוהל 31.40 לנהלי מקרקעי ישראל מיום 8.3.2000. עד מטעם המערערת העיד כי המדיניות שונתה לפני כשלוש עד חמש שנים. בית המשפט המחוזי ציין, כי יש לפרש עדות זו באופן המחמיר עם המערערת, וקבע כי הנוהל שונה שלוש שנים לפני פסק-דינו – קרי, לאחר הסכם הצדדים מיום 10.4.05 – וממילא אין השינוי חל בענייננו. לבסוף, בית המשפט קבע את פיצויי המשיבה על-ידי עריכת ממוצע בין הסכום הנקוב בחוות הדעת של מומחה מטעם המשיבה לסכום הנקוב בחוות הדעת של מומחה מטעם המערערת. יצוין, כי בית המשפט הסתמך על חוות דעת שהכין מומחה מטעם המערערת במהלך הליכי המשא ומתן בין הצדדים, ולא על חוות דעת מאוחרת שהוגשה לו על-ידי אותו מומחה כחלק מן ההליך המשפטי. כתוצאה נקבע, כי על המערערת לשלם למשיבה סכום של 1,230,800 ש"ח בתוספת ריבית מאמצע חודש יוני 2006 ועד למועד התשלום בפועל. על פסק-הדין הוגש ערעור, וביום 1.2.15 הוחלט (השופט צ' זילברטל) על עיכוב ביצוע של 1,200,000 ש"ח מתוך הסכום הכולל, שעמד לעת ההיא על כ-1,750,000 ש"ח. טענות המערערת ו. ניתן לחלק את טענות המערערת לשלושה נושאים עיקריים: גדר המחלוקת בין הצדדים; מתן רישיון למשיבה לשימוש והחזקה בשטח; והפיצוי ההולם בגין ביטול רשיון המשיבה. ז. לעניין גדר המחלוקת בין הצדדים נטען, כי התביעה המקורית עסקה רק במגרש 31, ולכן הודעת צד ג' שנגזרה ממנו מוגבלת גם היא לשטח זה; זאת בניגוד לפסיקת בית המשפט שקבע, כי לאור הסכם הפשרה מיום 10.4.05, בידי המשיבה להגיש הודעת צד ג' לתביעת פיצוי בגין פינוי כל שטח שהוחזק על-ידיה. עוד נטען, כי שגה בית המחוזי כשאיפשר למשיבה לתבוע פיצוי בגין פינוי משטחים שאינם בבעלות המערערת – חלקה 35 שבבעלות פרטית וחלקה 82 שבבעלות עיריית ירושלים. ח. לעניין מתן רישיון למשיבה לשימוש והחזקה בשטח נטען, כי המערערת הביעה את התנגדותה להחזקת המשיבה בשטח בראשית שנות ה-80 למאה הקודמת, ואין במשא-ומתן שנוהל על-ידיה בשנות ה-90 בכדי לבטל זאת. עוד נטען, כי אי-אפשר לצפות מן המערערת להביע את התנגדותה לתפיסת השטח, שכן השטח לא היה בבעלותה במשך תקופת ההחזקה העיקרית, אלא חלקים היו בידי פוזן ואחרים בידי עיריית ירושלים. המערערת מציינת בנוסף, כי לעניין ההחלטה האם קיים רישיון מכללא, יש לתת את הדעת לכך שמדובר במקרקעי ישראל ולהיות המשיבה פולשת. לחלופין נטען, כי גם בהנחה שניתן רישיון, יש לראותו כמבוטל לאחר שהמערערת הבהירה למשיבה את התנגדותה לתפיסת השטח – זאת על-ידי שליחת התראות משנת 1980 וצו סילוק בשנת 1984. ט. לעניין גובה הפיצוי ההולם בגין ביטול רשיונה של המשיבה נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעת גובה הפיצוי; זאת ממספר טעמים. ראשית נטען, כי תקופת הרישיון, ככל שאכן ניתן, קצרה בהרבה מכפי שקבע בית המשפט, שכן הרישיון נפסק כבר משהודיעה המערערת על התנגדותה, או לחלופין, כשהעבירה את השטח לידי פוזן. בנוסף נטען, כי גם בהנחה שצדק בית המשפט בקביעתו של אורך תקופת הרישיון, עדיין לא תהא המשיבה זכאית לפיצוי, שכן הסתמכותה על הרישיון פסקה מרגע שהביעה המערערת את התנגדותה; שנית נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה פיצוי המשיבה אינו מוגבל לשווי השבחת השטח שנעשתה על-ידיה. לפי המערערת, בית המשפט הסתמך על מספר פסקי-דין בעלי מאפיינים שונים, אשר אין ללמוד מהם גזירה שוה לענייננו, בו מדובר לכל היותר ברישיון מכללא שפקע עם הודעת המערערת למשיבה כי היא מתנגדת להחזקתה בקרקע; שלישית נטען, כי אין מקום לכלול בפיצוי את עלות פינוי העסק, שממילא פעל בהיעדר רשיון עסק מתאים; רביעית נטען, כי אין להתחשב בהסכמת המשיבה להתפנות מרצון לעניין גובה הפיצוי, וזאת מטעמי האינטרס הציבורי, שלטון החוק ועקרון השויון; חמישית נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי כשהתחשב בחוות הדעת הראשונה אשר הוכנה מטעמה, במסגרת הליכי משא ומתן, ולא בחוות הדעת השניה והמעודכנת שהוגשה מטעמה במסגרת ההליך המשפטי. ההבדלים בין חוות-הדעת הראשונה לשניה כוללים, בין היתר, את הערכת שווי הסככות שנשארו על הקרקע – חוות הדעת המעודכנת מחשבת את שווים כזמני, שכן תכנית הבניה מחייבת הריסתן; הבדל נוסף הוא שחוות הדעת הראשונה חישבה את שווי הקרקע ואת דמי השימוש הראויים לפי השימוש שנעשה בפועל בשטח, בעוד חוות הדעת המעודכנת מחשבת אותם לפי השימוש שניתן היה לעשות בשטח המיועד למגורים; שישית נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה יש להגן על המשיבה, אשר הסתמכה על המדיניות הנוהגת לשלם דמי פינוי למחזיקים בקרקע. לפי המערערת, המדיניות בנושא שונתה, ולאדם אין זכות קנויה שלא תשתנה מדיניות המיטיבה עמו. עוד טוענת המערערת, כי המדיניות הישנה הוגבלה לאזורים אחרים ולתנאים ספציפיים, כך שממילא לא הייתה חלה על עניין המשיבה גם אילולא שונתה; שביעית נטען, כי מפיצוי המשיבה יש לקזז את דמי השימוש שהיא חייבת בגין החזקתה בקרקע. כן נטען, כי ניתן לקזז גם את הסכומים שיושקעו להריסת המבנים שהקימה המשיבה בשטח. טענות המשיבה י. לעניין גדר המחלוקת בין הצדדים נטען, כי החלטת בית המשפט תואמת את כוונת הצדדים כפי שהיא משתקפת בהסכם מיום 10.4.05. עוד נטען, כי המשיבה הסכימה להתפנות מכל המקרקעין תוך הנחה, הנובעת מן ההסכם, כי תוכל לנהל משא ומתן על הפיצוי בגין הפינוי מכל השטח. כן נטען, כי אין אפשרות לפצל את הדיון בפיצוי, שכן העסק התנהל על כל השטח שפונה. המשיבה מציינת, כי המערערת לא העלתה בבית המשפט המחוזי טענה בדבר גדר המחלוקת, והעלאת טענה זו בשלב הנוכחי מהוה "מקצה שיפורים" שלא כדין. לגבי אחריות המערערת כלפי המשיבה נטען, כי אין המערערת יכולה להסתמך על אחריות עיריית ירושלים לחלקה 47 לעניין הפסקת הרישיון, שכן היא הגישה תביעת פינוי נגד המשיבה שלושה ימים לאחר אישור ההסכם מיום 10.4.05, באופן המצביע על בעלותה בקרקע. בנוסף, משלא שלחה המערערת הודעת צד ג' לפוזן, אין היא יכולה לטעון כי הוא הנושא באחריות לחיוב בגין הפינוי. יא. לעניין מתן רישיון לשימוש והחזקה בשטח נטען, כי אין לקבל את טענת המערערת לפיה החכרת השטח לפוזן מפסיקה את הרישיון; זאת שכן המערערת לא הודיעה למשיבה על החכרת השטח, או לפוזן על קיום החזקה בפועל. בנוסף, הסכם החכירה לפוזן אינו מעביר את הבעלות על הקרקע כפי שלומדת המשיבה מסעיפיו, הכוללים, בין היתר, הגבלה על פעולות מסוימות במקרקעין דוגמת שעבוד או שינוי ייעוד. יב. לעניין גובה הפיצוי בגין ביטול הרישיון נטען, כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו, ממספר טעמים. ראשית נטען, כי מדיניות המערערת לפצות מחזיקים בשטח, אשר עוגנה בהחלטה 531 של מועצת מקרקעי ישראל, שרירה וקיימת. המשיבה טוענת, כי גם אם המדיניות שונתה לפני ההסכם, עדיין אין להכיר בתחולת השינוי רטרואקטיבית על החזקת המשיבה בקרקע; לטענתה, שינוי מדיניות אינו יכול לחול רטרואקטיבית. עוד טוענת המשיבה, כי המערערת מושתקת מטענה שהנוהל שונה במועד ההסכם, שכן היא נמנעה ממסירת עדכון בנוגע לכך בעת גיבוש ההסכם. עוד נטען, בהקשר זה, כי אין להכיר בשינוי במדיניות המשיבה מבלי שפורסם כנדרש מרשות מינהלית; שנית נטען, כי תחילת המשא והמתן עם המערערת יצרה ציפיה לפיצוי; וציפיה זו גבוהה במיוחד, שכן המשא ומתן בתחילת שנות ה-90 לא עסק בפינוי המשיבה אלא בהסדרת זכויותיה. קרי, הציפיה אף גבוהה מן הפיצוי שהתקבל בפועל בגין הפינוי; שלישית נטען, כי אמנם לא היה למשיבה רשיון עסק בזמן הפינוי, אך היה ברשותה היתר לשימוש חורג שפקע רק בשנת 1997, וגם לאחר מכן היו מגעים עם המערערת לרכישת הזכויות במקרקעין כתפוסים. בנוסף נטען, כי המשיבה העבירה בפועל את מקום עיסוקה והיא פועלת ברישיון – דבר המייתר את טענת המערערת בדבר העדר רישיון עסק כמאפיין רלבנטי לעניין הפיצוי; רביעית נטען, כי צדק בית המשפט המחוזי כשהתחשב בחוות הדעת הראשונה שהוכנה מטעם המערערת, ולא בחוות הדעת השניה. לטענתה, חוות הדעת השניה לא התייחסה לשאלת דמי הפינוי, ולא נותרה לבית המשפט ברירה אלא להסתמך על חוות הדעת הראשונה, שהתייחסה לשאלה זו. עוד נטען, בניגוד לטענת המערערת, כי חוות הדעת הראשונה התחשבה בייעוד הקרקע ולא בשימוש שנעשה בה בפועל; חמישית נטען, כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה גובה פיצוי אינו מוגבל לשווי השבחת השטח שנעשתה על-ידיה. המשיבה טוענת, כי ההבדלים עליהם הצביעה המערערת בין שורת פסקי-הדין שאוזכרו על-ידי בית המשפט למקרה דנן – חלקם שגויים וחלקם אינם רלבנטיים לצורך ההכרעה בענייננו; שישית נטען, כי אין לקזז מן הפיצוי שנפסק לטובתה, שכן רישיון מכללא הוא רישיון חינם, שאין גובים בעבורו דמי שימוש. בנוגע לטענת המערערת בדבר עלויות ההריסה, המשיבה טוענת שהיא הרסה בעצמה את רוב הבניה בחלקה 47, ושהפיתוח על-ידיה במגרש לא יצר הוצאות אלא חסך אותן. הדיון בפנינו יג. בדיון טענה המערערת, כי מדיניותה לפצות מחזיקים שלא כדין בקרקע הופסקה, ושמעיקרא מדובר בנוהל פנימי לעניין ספציפי שהמשיבה לא יכלה להסתמך עליו. עוד נטען, כי ישנה רגישות מיוחדת כשמדובר במקרקעי ישראל, ושאין לראות בניהול המשא ומתן עם המשיבה הסכמה מצידה להחזקתה בקרקע. בנוסף טענה המערערת, כי בית המשפט המחוזי שגה כשהסתמך על חוות הדעת הראשונה, אשר היא חוות דעת פנימית שלא הוגשה רשמית במהלך המשפט. המשיבה מצדה טענה, כי מדיניות המערערת אינה נוהל פנימי בלבד, אלא עוגנה בצורה פומבית בהחלטה 531 של מועצת מקרקעי ישראל שהתפרסמה כנדרש. עוד טוענת המשיבה, כי הסתמכה הן על המשא ומתן שנוהל עמה בשנות ה-90 והן על הסכם הפשרה מיום 10.4.05, ולכן אין לראות בה פולשת. הכרעה יד. כדי להכריע בתיק דנא, עלינו לענות על השאלות הבאות – ראשונה ראשונה ואחרונה אחרונה – מהו גדר המחלוקת בין הצדדים; האם המשיבה אכן הייתה בת-רשות מטעם המערערת; מה המשמעות המשפטית של מדיניות המערערת לפצות מחזיקים; האם מגיעים למשיבה פיצויים, ואם כן – אילו. במישור הנורמטיבי, לפנינו מידה מסוימת של התנגשות בין ערכים – מחד גיסא היחס המסויג בתכלית, בכל לשון, לגבי פלישות למקרקעי הציבור (לחשיבות מקרקעי הציבור ראו, בין היתר, מאמרי "קרקעות המדינה: משפט, צדק ומינהל תקין" קרקע 60 עמ' 40 (2005)), ומאידך גיסא הצורך לכבד הסכמים (או הסכמות) וחובת הרשות לפעול בהגינות (ד' ברק-ארז "הגנת הציפיה במשפט המנהלי" עיוני משפט כ"ז עמ' 217 (תשס"ג) (להלן ברק-ארז)). התוצאה היא גישה "מעורבת" בעלת אופי פרגמטי, השואף לצדק. גדר המחלוקת טו. כזכור, ההליך המשפטי שבפנינו החל דרכו כהסכם בין הצדדים שנחתם ביום 10.4.05, בו הוסכם על תחילת משא ומתן ביניהם, וככל שהמגעים ייכשלו – פניה לבית המשפט. לפיכך, גדר המחלוקת בין הצדדים נקבע במסגרת ההסכם הראשוני ביניהם. להלן החלק הרלבנטי בהסכם: ג. מינהל מקרקעי ישראל והנתבע 2 היפר חלף ינהלו משא ומתן משך שישה חודשים על שאלת פיצוי היפר חלף, וזאת מבלי לפגוע בטענות הצדדים, לרבות טענות מינהל מקרקעי ישראל, לפיהן היפר חלף לא זכאים לפיצוי כלשהו. לא יגיעו הצדדים לכלל הסכמה, מסכימים הצדדים כי הנתבע 2 היפר חלף יהיה רשאי להגיש הודעה לצד שלישי נגד מינהל מקרקעי ישראל בגדרו של הליך זה, והוא יהיה רשאי לתבוע סכומי כסף המגיעים לו לפי טענתו בגין הויתור על החזקה. יצוין, כי הצדדים הגיעו לכלל הסכמה כי המשא ומתן יתנהל לגבי כל השטח המוחזק על ידי היפר חלף, ולא רק השטח המצוי על גבי מגרש 31. מובן, כי לצדדים שמורות כל הטענות, לרבות טענות מתחום המשפט המינהלי. הדיון בהודעה לצד שלישי יתנהל בגדרו של הליך זה, על בסיס מסמכים וחוות דעת בלבד, לרבות צילומי אוויר, ובית המשפט יהיה רשאי אם ימצא לנכון ועל בסיס טעמיו שלו בלבד להתיר עדות כזו או אחרת". כעולה הימנו, הסכם הפשרה כולל הסכמה על משא ומתן "לגבי כל השטח המוחזק על ידי היפר חלף, ולא רק השטח המצוי על גבי מגרש 31". הכללת כל השטח המוחזק בגדרי המשא ומתן נועדה "לפתור" את הבעיה הפרוצדורלית העשויה להיוצר מכך שכתב התביעה המקורי עוסק רק במגרש 31. קרי, נוסח ההסכם נועד לודא שאם ייכשל המשא ומתן, ניתן יהיה להגיש הודעת צד ג' לגבי חלקות שאינן כלולות במגרש, ושאינן חלק מהתביעה המקורית. פירוש אחר של ההסכם יביא לתוצאה שאינה תואמת את השכל הישר, לפיה הצדדים הסכימו לנהל משא ומתן על כלל השטח, אך ביכולתם להגיש תביעה, באמצעות הודעת צד ג', רק על מגרש 31. כפי שמציין בית המשפט המחוזי, אם הייתה הסכמת הצדדים שיוכלו להגיש הודעת צד ג' בנוגע למגרש 31 בלבד, מדוע הוסכם על פתיחת משא ומתן לגבי כל השטח המוחזק? אלא שנראה, כי כוונת הצדדים הייתה לקשור בין גדרי המשא ומתן לגדרי התביעה הפוטנציאלית במסגרת הודעת צד ג'. לפיכך, בגדר המחלוקת בין הצדדים נכללת גם שאלת פינוי המשיבה מחלקות 34, 35 ו-47. טז. בצער עלי לומר, כי בגדרי הגינות קשה להלום את טענת המערערת, ששגה בית המשפט המחוזי כשאיפשר למשיבה לתבוע פיצוי בגין פינוי משטחים שלפי הנטען אינם בבעלות המערערת – חלקה 35 שבבעלות פרטית וחלקה 82 שבבעלות עיריית ירושלים. המערערת נמנעה מטענה בבית המשפט המחוזי בדבר הבעלות השונה בחלקות 35 ו-82. הלכה פסוקה היא, והגיונה ויושרה עמה, כי בית משפט שלערעור לא ידון בטענה שלא נטענה בערכאה הראשונה, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בלבד (ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פסקה 19 לפסק-דינו של השופט מצא (1996); ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים נ' פליישמן, פסקה 17 לפסק-דינה של השופטת חיות (2014)). החריג לכלל זה, הוא מקרים בהם הטיעון החדש נשען על תשתית עובדתית שבוססה בערכאה הראשונה (חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 335 (מהדורה שלישית, 2012)). אין זה המקרה בענייננו. המערערת לא ביססה את טענתה בבית המשפט המחוזי, ואף בפנינו לא הוצגה ראיה לעניין הבעלות בחלקות 35 ו-82. לפיכך, גדר המחלוקת בין הצדדים כולל גם את שאלת פינוי המשיבה מחלקות 35 ו-82, ואם אכן צודקת המערערת באשר לבעלות, אין לקרוא עליה אלא את דברי חכמים במשפט העברי "נסתחפה שדהו" (בבלי כתובות ב' ע"א), וראו רש"י שם: "לשון מטר סוחף (משלי כ"ח ג'), נשטפה שדך, כלומר, מזלך גרם כי מהיום אני מוטלת עליך לזון". האם המשיבה בת-רשות להחזקה בשטח יז. אין חולק על הממצאים העובדתיים הבאים: המשיבה החלה, שלא ברשות, את פעילותה בחלקה 47 בשנת 1980; במגרש 31 בשנת 1984; ובחלקות 34 ו-35 החל משנת 1985 ו-1987 בהתאמה. ביום 19.9.80 שלחה המערערת מכתב אזהרה לאביו של אביטל, בעל השליטה בחברה, המורה לו להרוס מוסך שנבנה בחלקה 47, וביום 22.10.84 נמסר לאביטל צו סילוק יד בנוגע, בין היתר, לתפיסתו בחלקים ממגרש 31 וחלקה 34. בין השנים 1996 ל-1999 נוהלו בין המערערת למשיבה מגעים, שעיקרם הסדרת ההחזקה בשטח, אך המשא ומתן לא הבשיל לכדי הסכם. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם במסכת העובדתית המתוארת נוצר למשיבה רישיון מכללא להחזקה ושימוש בשטח. יח. אכן עסקינן בטענת רישיון מכללא – קרי, כזה המאפשר החזקה ושימוש בשטח כתוצאה משתיקת הבעלים; זאת בניגוד לרישיון חוזי, בו בעלי הקרקע נותנים את הסכמתם המפורשת לשימוש או החזקה בשטח. הרציונל שבבסיס הרישיון מכללא הוא היות הבעלים מושתקים מטענת הסגת גבול כלפי מי שהחזיק בקרקע והסתמך על שתיקתם. רישיון במקרקעין עשוי להיות הדיר או בלתי-הדיר. קרי, ישנם רשיונות אשר הבעלים יכולים לבטל כרצונם, וישנם רשיונות שלגביהם לא יוכלו לעשות כן. ככלל, רישיון מכללא הוא מטבעו רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת (ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו ׁ(1977); רע"א 2272/11 ברכה נ' בזק (2011)). מתן רישיון בלתי הדיר עשוי להשפיע גם על צד ג' (ראו ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ (1986)), אך ככלל רישיון מקנה זכות אישית כלפי הבעלים, ולא זכות קניינית כלפי כולי עלמא. כאמור, במקרה דנן אין חולק כי השאלה הרלבנטית היא קיומו של רישיון הדיר מכללא, שעליו כתבה המלומדת זלצמן (נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 28 (תשנ"ה); להלן זלצמן): "לצד רשות שניתנה בהבטחה מפורשת ניתן לתאר מצבים שבהם נלמדת הסכמתו של בעל המקרקעין, ומכאן רשותו, משתיקתו ואי-מחאתו על ההחזקה של פלוני בנכס, או על השימוש שהוא עושה בנכס, כאשר בנסיבותיו של המקרה ניתן היה לצפות את התנגדותו. במצבים אלו ההחזקה או השימוש הושגו במעשה עוולה של הסגת גבול במקרקעין, אך השלמתו של בעל המקרקעין עם נוכחותו של פלוני בנכס מניחה עם עבור הזמן את הסכמתו שבשתיקה". יט. במקרה שבפנינו הביעה המערערת את התנגדותה להחזקת המשיבה בשטח על-ידי שליחת מכתב אזהרה וצו סילוק יד (ראו והשוו ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק-דינו של השופט ג'ובראן (2007)). משמע, החל משנות ה-80 המוקדמות מודעת המשיבה לכך, שהמערערת אינה מסכימה להחזקתה בקרקע. מצב עניינים זה אינו הולם הענקת רישיון מכללא. אין עסקינן במצב של עמימות עובדתית לגבי ההסכמה או אי-ההסכמה של בעלי השטח – באופן שעשוי היה לאפשר טענה כי ניתנה הסכמה שבשתיקה – אלא במקרה של הבעת התנגדות ברורה על-ידי המערערת. בית המשפט המחוזי פסק כי אין בכך כדי לשלול רישיון מכללא; זאת שכן להבעת התנגדות המערערת לא התלוו צעדים משפטיים מתבקשים וקונקרטיים לפינוי המשיבה מן הקרקע. בכל הכבוד, דעתי שונה. אמת, היעדר נקיטת צעדים משפטיים – ואף פתיחת משא ומתן להסדרת הקרקע בשנות ה-90 – אינם חסרי משמעות, ובהשלכותיהם אדון בהמשך, אך אין בהם כדי לאיין את גילוי-הדעת הברור של המערערת לפיה המשיבה מחזיקה בקרקע בניגוד להסכמתה. הדבר מצא לימים ביטויו גם באמירה בהסכם 2005 כי למערערת טענות "לפיהן היפר חלף לא זכאים לפיצוי כלשהו". משעה שהביעה המערערת במפורש את התנגדותה – אין מקום להכיר במשיבה כבת-רשות בקרקע. יתר על כן, כבר נאמר לא אחת, כי מחדלי המדינה בהקשרי זכויותיה במקרקעין אינם צריכים לעמוד לה לרועץ משנתעשתה והחלה לפעול (ראו למשל רע"א 10346/06 ארז נ' משרד הבטחון, פסקה ח' (2007)). על המשמעות המשפטית של מדיניות המערערת כ. משקבענו כי המשיבה אינה בת-רשות בקרקע, ממילא נסתתמו טענותיה בנוגע לפיצוי המגיע לה בגין ביטול הרישיון על-ידי המערערת כשלעצמו. כעת אדרש, בחינת האידך גיסא, לשאלת המשמעות המשפטית שיש ליחס למדיניות המערערת לעניין פיצוי המשיבה. כזכור, יש לבדוק מדיניות שנהגה לפיה רשאי היה המינהל על-פי נהליו להשתתף בהוצאות הפינוי בשווי של עד 80% מערך הקרקע הפנויה. מדיניות זו, אשר יש להניח כי נבעה בעיקר משיקולים פרגמטיים כדי לזרז פינוי קרקע ולהימנע מהליכים רבי שנים, עוגנה בהחלטה 531 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 11.5.92, וכן בנוהל 31.40 לנוהלי מינהל מקרקעי ישראל מיום 8.3.2000. סעיף 2.5 לנוהל קובע כי "דמי פינוי לנכסים עסקיים, שאינם נכסי דיור, או צמודים להם (למשל חצר) נקבעים על פי שומה"; בנידון דידן אכן קבעו המומחים מטעם הצדדים שומות בגובה של 1,665,000-990,000 ש"ח. המשיבה טוענת, כי הסתמכה על המדיניות בהסכמתה מיום 10.4.05 לפנות את השטח ולפתוח במשא ומתן עם המערערת. כדי להכריע בשאלה יש לעמוד על שלוש נקודות מחלוקת בין הצדדים – האם המדיניות חלה על עניינה של המשיבה; האם המדיניות הייתה בתוקף בעת חתימת ההסכם בין הצדדים; מהן ההשלכות המשפטיות של פעולת המינהל בניגוד למדיניות, ככל שכך היה. כא. מעיון בכתבי טענותיה של המערערת, לא נמצא נימוק של ממש לטענה לפיה המדיניות לא חלה בנידון דידן. החלטה 531 של מועצת מקרקעי ישראל נוקטת בלשון כללית – "השתתפות המינהל בפינוי מחזיקים ומטרדים לא יעלו מעבר ל- 80% מהשווי המלא של הקרקע כפנויה על סמך אומדן או שומה" (ההדגשות הוספו – א"ר). לשון כללית ניתן למצוא אף בנוהל 31.40 לנהלי מינהל מקרקעי ישראל הקובע כי: "פינוי מנכסים ומקרקעות הינה פעולה המחייבת בעלי זכות/בעלות/חכירה שכירות מוגנת (על פי חוק הגנת הדייר)/חזקה/שכירות במקרקעין, לפנות את הקרקע מכל אדם וחפץ ולהעביר למינהל את זכויותיהם בקרקע לרבות חזקה, וזאת בהתאם לקריטריוני פינוי ברורים ובתמורה לדמי פינוי המעודכנים מעת לעת" (ההדגשה הוספה – א"ר). בבית המשפט המחוזי העיד מטעם המערערת מר עזרא גרינבאום – סגן מנהל מחוז ירושלים במינהל מקרקעי ישראל – והתקשה להסביר מדוע החזקת המשיבה בקרקע אינה מחילה עליה את מדיניות המינהל (פרוטוקול הדיון מיום 24.5.09, עמודים 35-34). בנוסף, מר משה אדרי – לשעבר מנהל מחוז ירושלים במינהל והחתום על הנוהל – העיד מטעם המשיבה וציין, כי המדיניות יושמה בעבר בשורה של מקרים דומים (שם, עמודים 29-27). המערערת טענה אמנם, כי המדיניות חלה על "שטחי מקרקעי ישראל הדרושים לצורך בניה", ולא על מקרקעין הדרושים לצרכי ציבור; אך כפי שכבר הוכרע בבית המשפט המחוזי, מגרש 31 – העומד בלב ענייננו – אכן מיועד לבניה. משכך, אין מקום להלום את טענת המערערת, לפיה המדיניות שנתבטאה בנוהל המערערת אינה חלה על עניינה של המשיבה. מדיניות זו על פניה היא – כאמור – מאמץ פרגמטי להשיג תוצאה על-ידי תשלומים, שאולי לא היו מעיקרא מגיעים לפולש כדין. אודה כי תחושתי כאזרח ואיש שירות הציבור קשה מאוד באשר למדיניות זו, גם אם היתה מבוססת על שיקולים פרגמטיים, שכן טמון בה מצב של חוטא נשכר, והמספר 80% נראה לי מבהיל. אכן אין כל התמונה בפנינו, אולם אטעים כי אין 80% תורה מסיני אלא תקרה, ועל פי נוסח הנוהל, יתכן בהחלט גם פחות מזה. כב. ואחר שאמרנו זאת, באשר לשאלת תוקפה של המדיניות בעת ההסכם, קשה להלום את טענת המינהל כי זו כבר שונתה לעת ההיא. תמוהה בעיניי טענת המערערת, לפיה מדיניות המעוגנת בכתובים שונתה באמצעות "תורה שבעל-פה". סעיף 15 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 מורה, כי יש לשנות ולתקן תקנות או הוראות "בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה". קרי, נוהל המעוגן בכתב ומפורסם לציבור הרחב – ישונה באותה דרך (ראו גם יואב דותן הנחיות מינהליות, 507-506 (מכון סאקר, 1996-תשנ"ו)). בנוסף, גם אם היה מקום לקבל את הטענה, עדיין אין הצדקה להתערבות בהכרעת בית המשפט המחוזי שקבע, כממצא שבעובדה, שהמערערת שינתה את מדיניותה רק במאי 2006, לאחר ההסכם בין הצדדים. כג. אם כן, נמצאנו למדים כי מדיניותו דאז של המינהל שהרשתה אותו להשתתף בדמי הפינוי עד גובה 80% משווי הקרקע חלה על הנידון דידן ביום חתימת ההסכם בין הצדדים. כזכור, במסגרת ההסכם הסכימה המשיבה להתפנות מכל השטחים שבהחזקתה, ולבוא במשא ומתן עם המשיבה בנוגע לשאלת פיצויה. במלים אלה תיארה המערערת בבית המשפט המחוזי, מפי באת-כוחה עו"ד מי-דן, את התנהלות המשא ומתן בינה לבין המשיבה: "המינהל בחן את כל החומר שעמד בפניו ולא מצא שום מקום שהוא יכול לפצות את הפולש בהתאם לנהליו. הנהלים מבוססים על הדין" (פרוטוקול הדיון מיום 26.12.07, עמוד 5 שורות 13-12). כאמור מעלה, עמדה זו מוטלת בספק. מדיניותו הכתובה של המינהל, תהא דעתנו עליה באשר תהא, מנוסחת בצורה רחבה למדי, שחלה גם על מי שטענתו בקרקע מתמצית ב"חזקה" בלבד, והמערערת לא הציגה טיעון משכנע לאי-תחולת מדיניותה על עניין המשיבה. כד. כעת עלינו להידרש לשאלת ההשלכות המשפטיות של פעילותה המתוארת של המערערת. המשיבה הסכימה להתפנות מן השטח ולהיכנס למשא ומתן תוך התחשבות בקיומה של מדיניותו הגלויה דאז של המינהל. מינהל מקרקעי ישראל משמש כנאמן הציבור וכמובן חלות עליו נורמות המשפט הציבורי (בג"ץ 244/00 שיח חדש נ' שר התשתיות, פסקה 3 לפסק דינו של השופט – כתארו אז – אור (2002); בג"ץ 4491/13 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' ממשלת ישראל, פסקה 5 לפסק דינו של השופט סולברג (2014)). מדיניות המינהל, כמו גם המגעים שהתנהלו בין הצדדים בשנות ה-90, יצרו בקרב המשיבה הפולשת ציפיה לקבלת תמורה מסוימת בעבור פינויה מהקרקע. "הציפיה המוגנת היא להתנהגות הרשות בהתאם להנחיות כל עוד נוהגת המדיניות שבהנחיות. כך זוכה בהגנה ציפייתו של הפרט שעניינו נדון בפני הרשות, כפוף למקרים חריגים" (ברק-ארז, 244). דברים דומים ניתן למצוא במשפט העברי, הקובע כי "מלכותא לא הדרא ביה" [המלכות אינה חוזרת בה (מהבטחתה)] (התלמוד הבבלי בבא בתרא ג' ע"ב). כפי שכבר נכתב, מצאנו כי מדיניות המינהל דאז חלה בעת חתימת ההסכם בין הצדדים, ולא הוצגו טעמים חריגים לאי-החלתה בנידון דידן. ככלל, הסעד המתאים במקרים מסוג זה הוא ציווי הרשות המינהלית לפעול בהתאם לנהליה (ברק-ארז, 248); קרי, בנידון דידן, פיצוי המשיבה. כפי שנראה, פיצוי המשיבה כפוף לדרישת דמי שימוש. כה. נסכם את המהלך בקצרה. נמצא, כי מדיניות המערערת דאז איפשרה לה להשתתף בדמי הפינוי של מחזיקים בקרקע עד גובה 80% משווי הקרקע כפנויה בהתאם לשומת הקרקע, והמדיניות הייתה בתוקף במועד חתימת ההסכם בין הצדדים ביום 10.4.05; ומכל מקום נמצא, כי התנהלות המערערת יצרה למשיבה ציפיה לקבלת פיצוי – בהתאם לנהלים – תמורת פינויה מן הקרקע. לפיכך, נקבע כי יש מקום כי המערערת תפצה את המשיבה בעבור פינויה מן הקרקע במידה מסוימת – הכל כפי שיפורט להלן, זאת אף אם מביאים בחשבון את אמירת המדינה מעיקרא בהסכם כי היא כופרת בפיצוי. ואולם, כאמור, הפיצוי כפוף לדמי שימוש. פיצוי המשיבה כו. בית המשפט המחוזי פסק את פיצויי המשיבה על-בסיס אומדנת ביניים בין חוות הדעת שהוגשה מטעם המשיבה לחוות הדעת הראשונה שהוגשה מטעם המערערת. כזכור, בית המשפט המחוזי הסתמך על חוות דעת מוקדמת שהוכנה על-ידי מומחה מטעם המערערת במהלך המשא ומתן עם המשיבה, ולא על חוות הדעת המאוחרת שהוכנה על-ידי אותו מומחה והוגשה על-ידי המערערת במסגרת ההליך המשפטי. לאחר עיון בשתי חוות הדעת, איני רואה לנכון להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי. חוות הדעת הראשונה, מיוני 2006, קובעת את דמי הפינוי בגובה של 990,000 ש"ח, אך בחוות הדעת השניה אין התיחסות לדמי פינוי אלא לשווי הקרקע בלבד. משאלה פני הדברים, ברי כי צדק בית המשפט המחוזי בעניין זה, שכן לא ברור כיצד ניתן היה להתחשב בחוות-הדעת השניה, הנמנעת מציונו של גובה דמי הפינוי הרלבנטיים לענייננו. לפיכך, ונוכח האמור מעלה נקודת הפתיחה לפיצוי המשיבה היא הסכום שנפסק בבית המשפט המחוזי, שערך ממוצע בין חוות הדעת הראשונה מטעם המערערת לחוות הדעת מטעם המשיבה, וקבע פיצוי בסך 1,200,000 ש"ח, לשנת 2006. כז. ואולם, עתה עלינו להידרש לשאלת דמי השימוש. בית המשפט המחוזי לא נדרש לשאלה, כיון שפסק שהמשיבה היתה בעלת רישיון מכללא להחזקה ושימוש בקרקע. כזכור, נקבע מעלה – בניגוד לדעת בית המשפט המחוזי – כי המשיבה אינה בת-רשות בקרקע (ראו פסקה י"ט). לפיכך, המשיבה חייבת למערערת דמי שימוש בקרקע בעבור תקופת החזקתה (ראו פסקה 16 לפסק דינו של השופט טירקל בעניין חיר). ככלל, דמי השימוש הם מעין דמי שכירות שמשלם הפולש לבעלים בעבור תקופת החזקתו בקרקע. נראה כי משלוש חוות-הדעת המונחות בפנינו, רק חוות-הדעת הראשונה של המומחה מטעם המערערת כוללת התיחסות לגובה דמי השימוש. בחוות-הדעת מצוין כי גובה דמי השימוש עומד על 50,000 ש"ח לשנה על-פי התב"ע התקפה המייעדת את הקרקע לבניה, ו-77,000 ש"ח לשנה על-פי שווי יעוד הקרקע לאחסנה – כפי שנעשה בפועל. עלינו להכריע איפוא האם ייפסקו דמי השימוש לפי השימוש החוקי בלבד, או גם לפי השימוש החורג בפועל. במלים אחרות, האם יש לפצות את המערערת בעבור הנזק שנגרם לה כתוצאה מהחזקת המשיבה בקרקע – באופן שמנע ממנה את האפשרות, למשל, להשכיר את הקרקע לאחר – או גם בעבור הרווח שנוצר בפועל למשיבה כתוצאה מן השימוש החורג שעשתה בקרקע. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 קובע, כי "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה". בנידון דידן, הרויחה המשיבה משימוש שעשתה בקרקע, בניגוד לייעודה התכנוני, בלא תשלום דמי שימוש ותוך פלישה, וראוי כי תשלם על כך לבעלי הקרקע; אף אם איננו יודעים מבחינה תכנונית מה היה בידי המערערת לעשות בקרקע בעת ההיא. יפים לכך דבריו של המלומד ויסמן (ש' ויסמן "עקרונות של שומת דמי שימוש" הפרקליט ל"ט(ג) 584, 586 (תש"ן-תשנ"א)): "בנסיבות מסוימות יכולה שומת השימוש הספציפי, על יסוד דיני עשיית עושר, להיות עדיפה על שומת השימוש ועקרונות השומה אשר מוכתבים על-ידי דיני הנזיקין. בעיקר אמורים הדברים כאשר אין הבעלים יכול ליהנות מן השימוש במקרקעין, ומכאן גם שאיננו ניזוק. מצב דברים זה נוצר, כאשר השימוש המיוחד במקרקעין יכול היה להיעשות רק שלא כדין, או שיכול היה להיעשות אך ורק בידי המחזיק במקרקעין שלא כדין". אין זה מתקבל על הדעת שהמשיבה תיהנה ממחדל הרשות הציבורית באופן שלא יביא לביטוי דמי שימוש. כח. אם כן, מצאנו לנכון לפסוק דמי שימוש לפי השימוש שנעשה בפועל במקרקעין, המנוגד לייעוד התכנוני, שנישום על-ידי מומחה מטעם המערערת ב-77,000 ש"ח לשנה. כעת עלינו להכריע מהי התקופה שבגינה יש לפסוק דמי שימוש. כזכור, המערערת הגישה למשיבה צו סילוק-יד מן המקרקעין בשנת 1984. כפי שנקבע מעלה, הודעת המערערת הסירה את העמימות לגבי הסכמתה להחזקת המשיבה בקרקע. לפיכך, החל מתאריך זה, יש לחייב את המשיבה בדמי שימוש בעבור החזקתה. לכאורה, הדין מורה על חיוב המשיבה בדמי שימוש עד ליום בו התפנתה מן הקרקע; אלא שבין השנים 1996 ל-1999 נוהלו מגעים בין הצדדים להסדרת החזקתה של המשיבה בקרקע. אין במגעים אלה כדי להעניק למשיבה מעמד של בת-רשות בשטח, אך מרגע שהחלו – שאלה היא אם יש מקום להמשיך לאחר מכן ולחייב בדמי שימוש. אכן, המשיבה החזיקה בקרקע גם לאחר 1996, אך ספק אם בידי המערערת לדרוש את דמי השימוש בגין תקופה זו נוכח אופי מגעיה עם המשיבה להסדרת ההחזקה בקרקע. ככל שניתן היה להבין, המשא ומתן לא צלח ומאז "נעלמו עקבותיה" של המערערת, וצר לראות את התנהלותה של רשות מינהלית הממונה על רכוש הציבור. לפיכך (וראו סעיף 4 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958) נדרשנו למכלול דמי השימוש על דרך אומדנה, ובאנו לכלל מסקנה כי יש להעמיד את תוצאת פסק הדין על הסכום ששולם למשיבה בעקבות החלטת השופט זילברטל מיום 1.2.15. סוף דבר כט. הוצג בפנינו מקרה מורכב בו אף אחד מהצדדים אינו "טלית שכולה תכלת" (מדרש תנחומא קורח, סימן ב'). המשיבה פלשה לשטח לא לה, תוך שהיא מודעת להתנגדות המערערת להחזקתה. המערערת, מאידך גיסא – התנהלה באופן שאינו הולם את מעמדה כרשות מינהלית, תוך שהיא פועלת כמי השילוח ההולכים לאט, מנהלת מגעי סרק ומתחמקת באופן תמוה מיישום נהליה. בנסיבות העניין ניסינו למצוא פתרון צודק שלא יעודד פלישה אסורה למקרקעי הציבור מזה, והתנהלות שלא כהלכה של המינהל מזה. ל. הערעור מתקבל באופן חלקי. מצאנו, כי המשיבה אינה בת-רשות בקרקע, אך הסתמכותה על התנהלות המערערת מזכה אותה בפיצויים. מצאנו לנכון לנכות מן הסכום שנקבע בבית המשפט המחוזי דמי שימוש על דרך האומדנה, ועל פי זאת להעמיד את הפיצוי לזכות המשיבה על הסכום ששולם לה עד כה, כאמור בפסקה כ"ח למעלה. אין צו להוצאות בבית משפט זה. אחר הדברים האלה לא. אחר הדברים האלה עיינתי בהערותיו של חברי השופט מזוז, שעיקרן כי באה עת להיפרד לשלום במשפטנו ממוסד הרישיון ובמיוחד הרישיון מכללא, ולא כל שכן כשעסקינן בפלישה למקרקעי ציבור, כמושג זר למשפט ציבורי. דברים אלה מקובלים עלי בעיקרם – ברע"א 7226/08 עיריית קרית אתא נ' יצחק (2010) נזדמן לי לומר (פסקה ז'): "חובתם של בתי המשפט ליתן יד למאבק רשויות הציבור גם אם בא במאוחר, מאוחר מאוד – לפינוי פולשים ממקרקעיהן. אשר לפיצויים בגין השקעה והשבחה, אלה נבחנים בכל מקרה לגופו, תוך התחשבות בשיקולי צדק (רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי פ"ד נז(3) 949, 953 (השופט טירקל)); אך ברי כי היסוד הוא חובת הפינוי, משעסקינן בפלישה, והפיצוי הוא נספח לה. במקרה דנא – כמו במקרים רבים במקרקעי ציבור – אותה טענת רשות מכללא, שלטעמי מוטלת בספק ספיקא וקרובה שלא להיות, (ההדגשה הוספה – א"ר), ושבכל מקרה בוטלה עתה, נבעה כפי שנאמר במקרה אחר, "מכבדותו ואיטיותו לעתים של המינהל הציבורי, העוסק ברכוש הציבור, וידיו מלאות עבודה, ופעמים הוא יעיל יותר ופעמים פחות", וראיה לדבר שנקפו שנים עד שהוחל בטיפול בפינוי... בכגון דא על בית המשפט לדקדק היטב בבואו לגזור זכויות מנסיבות של מימי המינהל הציבורי ההולכים להם לאט" (רע"א 10342/06 ארז נ' משרד הביטחון (לא פורסם))". ראו, בנוסף לאמור בפסקה י"ט למעלה, גם דברים שנאמרו לא מכבר ברע"א 4084/14 בדיר נ' רשות מקרקעי ישראל (16.12.14), פסקה ז': "אשוב ואטעים את החומרה שבה יש לראות את תופעת הפלישה למקרקעי ציבור שלא כחוק, ואת החשיבות במענה הולם מצד הרשויות שלא ליתן ידיהן להנצחתה של פלישה זו [...] בענייננו נקבע, כי המבקשים אינם בעלי זכויות במקרקעין ופלשו אליהם שלא כדין. ועולה מכך כפועל יוצא כי אין הבטחות מן העיריה יכולות לחייב את המשיבה, בחינת "עושה סחורה בפרתו של חברו" (בבלי בבא מציעא ל"ה, ב')". ועוד "בית משפט זה לא יתן ידו להנצחתה של פלישה, אף אם הרשויות השתהו שנים רבות בעשיית מלאכתן, ובהיעדר עילה שבדין לקביעה כי קמו לפולשים או לבאים מכוחם זכויות" (רע"א 5333/05 גבריאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה ב' (2005)). וגם "לפלישות למקרקעי הציבור אין בית משפט זה יכול כל עיקר ליתן יד, וכבר נאמר לא אחת כי אף אם לא מילאו הרשויות את חובתן לאורך שנים רבות, ואף אם התרשלו כפי שציין בית משפט השלום, אם הגיעה שעת התעשתות מצדן והן החלו במעשים, על בית המשפט לעודדן ולא להיפך. זו החובה כלפי הציבור" (רע"א 6156/05 אדאדי נ' מדינת ישראל, פסקה ח' (2005)). לב. המקובץ מכל אלה הוא, כי צריכות להתקיים לטעמי נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי הציבור, וככל הנראה תמה דרכה ונלוהו כעיקרון לבית עולמו. לג. התוצאה היא כאמור בפסקה ל' למעלה. המשנה לנשיאה השופט מ' מזוז: 1. אני מסכים לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, ולתוצאה לה הגיע. אבקש עם זאת להוסיף מספר הערות קצרות. 2. ספק רב בעיני אם לאחר חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין או החוק) יש עדיין מקום להכיר במוסד ה"רישיון" בכלל, וב"רישיון מכללא" בפרט. מוסד זה נקלט בשעתו במשפט הישראלי מן המשפט המקובל האנגלי ומדיני ההשתק שביושר של המשפט האנגלי, אשר לכאורה אינם עולים בקנה אחד עם הוראות ועקרונות חוק המקרקעין, לרבות באשר לחובות הרישום והכתב (סעיפים 8-7 לחוק). חוק המקרקעין ניתק במפגיע את המשפט הישראלי מדיני המקרקעין של המשפט האנגלי (סעיף 160 לחוק). החוק גם קבע בסעיף 161, שכותרתו "שלילת זכויות שביושר", כי "אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". זכות במקרקעין מסוג "רישיון" אינה בין הזכויות במקרקעין המנויות בחוק המקרקעין, וככל הידוע, אין גם הוראת חוק אחרת המכירה בזכות במקרקעין מסוג "רישיון" (ראו: ע״א 318/83 אגוזי שפע בע״מ נ׳ שיבר, פ"ד לט(4) 322, 334-333 (1985). ולדיון כללי בדיני הרישיון במקרקעין והמשך תחולתם אחרי חקיקת חוק המקרקעין ראו: י' ויסמן, "על ההבחנה בין שכירות מקרקעין לרישיון" הפרקליט יט (תשכ"ג) 299; ויסמן, חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים 61-60 (1970); נ' זלצמן, "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (תשנ"ה)). 3. הסוגיה של המשך תחולת דיני הרישיון לאחר חוק המקרקעין היא מורכבת ולא זה המקום להאריך בה. אך מכל מקום, בין כך ובין אחרת, כאשר מדובר בפלישה למקרקעי ציבור, אין לדעתי בסיס ענייני ולא צידוק חוקי להכיר בקיומו של "רישיון מכללא", המבוסס אך על כך שהרשות הציבורית לא נקטה בהליכי פינוי נגד הפולש, או אף לא מחתה בידו. כאמור, מוסד הרישיון בכגון דא מבוסס על דיני ההשתק שביושר, היינו על קיומה של הסכמה מדעת של בעל הזכות במקרקעין לכך שאחר יחזיק או יעשה שימוש במקרקעין. הסכמה זו נלמדת מהתנהגותו של בעל הזכות, אשר ידע על ההחזקה או השימוש במקרקעין שלו ולא מחה נגד המחזיק או המשתמש ולא פעל לסילוקו, אף שהיה בידו לעשות כן. ממחדלו המודע של בעל הזכות במקרקעין להביע התנגדותו ולפעול לסילוק הפולש מוסקת הסכמתו להחזקה או השימוש במקרקעיו. 4. כל ההנחות האלה אין להן תוקף כאשר מדובר בפולש למקרקעי ציבור. אין בסיס - לא במציאות ולא בדין - לייחס לרשות ציבורית הסכמה מכללא להעניק הרשאה לפולש להחזיק או להשתמש במקרקעי ציבור, וזאת מעצם העובדה שהיא לא פעלה נגד הפלישה. כידוע מקרקעי הציבור הם רבים ומפוזרים, וקיים קושי מעשי רב בפיקוח קרוב ובגילוי של כל החזקה או שימוש בקרקע ציבורית ללא רשות. לא פעם הרשות אינה מודעת כלל לפלישה למקרקעין שבניהולה, ובמקרה כזה אין בוודאי מקום לייחס לה הרשאה מכללא. גם מקום שדבר הפלישה מגיע לידיעת הרשות, לעתים היא אינה משכילה לטפל בפלישה באופן יעיל, או בכלל. גם כאן מעצם מחדלה זה של הרשות אין להסיק על קיומה של הסכמה של הרשות להחזקה ולשימוש במקרקעי הציבור. מציאות מורכבת זו היא שעמדה ביסוד חקיקת חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), תשמ"א-1981 המחיל דינים מיוחדים באשר לסילוק פולשים ממקרקעי ציבור. יתרה מזו, בניגוד לבעל מקרקעין פרטי, שברצונו פועל נגד הפולש למקרקעיו וברצונו הוא מוחל על זכויותיו, כאשר מדובר במקרקעי ציבור קיימת מערכת של דינים של המשפט המינהלי - הדיוני והמהותי - החלה על ניהולם של מקרקעי ציבור והענקת זכויות בהם. ברשות הציבורית אין סמכות לאיש להעניק זכויות במקרקעי ציבור על ידי העלמת עין מפולש או על ידי מחדל בפעולה לפינויו של הפולש. הענקת זכות במקרקעי ציבור נשלטת על ידי שורה של דינים: אלה הקובעים מי הם בעלי הסמכות להחליט על הענקת הזכות, אלה הקובעים את ההליך המתחייב למתן זכות, כגון הצורך במכרז, וכמובן דיני המשפט המינהלי המהותי השולטים על כל החלטה מינהלית, לרבות חובות השוויון, העדר שיקולים זרים, התאמה לאינטרס הציבורי ועוד. ראוי עוד לציין לענין זה, כי ברשויות ציבוריות קיימת הפרדה בין גורמי הפיקוח, שתפקידם לאתר פולשים ולפעול נגדם, לבין הגורמים בעלי הסמכות להעניק הרשאה לשימוש במקרקעין. על כן לא ניתן לייחס למחדלם של גורמי הפיקוח לאתר פולש או לפעול נגדו, הסכמה של בעלי הסמכות ברשות להעניק הרשאה להחזיק או להשתמש במקרקעיה. 5. כל אלה מובילים למסקנה, כי כל המושג של רישיון מכללא, אף ככל שיש לו עדיין זכות קיום לאחר חוק המקרקעין, הוא זר לחלוטין לסביבת המשפט הציבורי ואינו מתיישב עם נורמות המשפט המינהלי ועם מערכת הדינים והכללים החלים על רשויות ציבוריות באשר לניהול מקרקעי ציבור, כמו גם עם המציאות של הפיקוח על מקרקעי ציבור. לא בכדי קיימת הסתייגות של המשפט המינהלי מהחלת עקרון המניעות (העומד כאמור ביסוד הרישיון מכללא) במשפט הציבורי, מאחר שהוא עלול לחתור תחת עקרונות הסמכות (ultra vires) ולאפשר בפועל פעולות שאינן עולות בקנה אחד עם הדין (ראו למשל: ע"א 831/76 יוסף י' לוי נ' פקיד השומה, פ"ד לב(1) 421; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 153 (2010)). מאותו טעם סויגה גם תורת ההבטחה המינהלית בין היתר בתנאי שההבטחה ניתנה על ידי בעל הסמכות בגדר סמכותו החוקית ומתוך כוונה שיהיה לה תוקף משפטי (בג"צ 135/75 סאי טקס נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673, 676; בג"צ 594/78 אומן נ' שר התמ"ת, פ"ד לב(3) 469 (1978);ע"א 2181/11 מדינת ישראל-מינהל מקרקעי ישראל נ' בני דרום, פסקה 24 (12.8.2014) ורבים זולתם). 6. גם התוצאה, הנגזרת מהחלת מוסד הרישיון מכללא על פולשים במקרקעי ציבור, לפיה מצבו של פולש למקרקעי ציבור טוב מזה של מי שזכה בהרשאה כדין - בדרך כלל לאחר הליכי מכרז ותוך תשלום דמי שימוש - אינה מתקבלת על הדעת. אין לקבל ואין להשלים עם מצב בו פולש למקרקעי ציבור עושה בהם שימוש ללא תשלום ומצפה אף לפיצויים בגין פינויו, כעולה מהפרשה מושא ערעור זה. 7. נוכח האמור, כמו חברי המשנה לנשיאה, גם אני מתקשה בכל הכבוד להבין את הקביעה של בית משפט קמא, לפיה לא היה די בענייננו במכתב האזהרה ובצו הפינוי מטעם המערערת כלפי המשיבה כדי לשלול את מעמדה כבעלת רישיון, אך בשל כך שאלה לא לוו גם בהליכי פינוי. כאמור, אני בדעה שאף ללא מכתב האזהרה וצו הפינוי לא קנתה המשיבה מעמד של בעלת רישיון בקרקע לא לה. אכן, מתפקידה ומחובתה של הרשות הציבורית למנוע פלישות למקרקעי ציבור ולנקוט צעדי אכיפה נמרצים נגד פולשים, אך חובות הרשות לחוד ו"זכויות" הפולש לחוד. מציאות החיים היא שפיקוח ואכיפה לעולם אינם הרמטיים, ויש אף תקלות וכשלים, אך באלה אין כדי להצדיק הענקת זכויות, יש מאיין, לפולשים. 8. והערה אחרונה: אין מקום לפרש את החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 531 כמכירה בקיומה של זכות בידי פולש לפיצוי כנגד פינוי הפלישה, או כמעניקה זכות כזו. בהחלטה זו ניתנה הרשאה למערערת על ידי מועצת מקרקעי ישראל לשלם פיצוי לפולש בנסיבות מסוימות. צורך כזה עשוי לעלות כאשר יש אינטרס ציבורי דוחק לפינוי קרקע ציבורית מפולשים ולשם הגשמתו מוכנה הרשות לעבור על מידותיה ולהעניק פיצוי למי שאינו זכאי לו, כסוג של פשרה כואבת תוצר כורח המציאות, או בנסיבות אחרות בהם נמצאה הצדקה למתן פיצוי, כגון משיקולים הומניטריים. החלטה 531 נועדה אפוא לתת כלים נוספים בידי הנהלת המערערת להתמודד עם מציאות מורכבת, אך לא נועדה להעניק או להכיר בזכות של פולש לפיצויים, וממילא אינה מקימה לו אינטרס הסתמכות. 9. במקרה דנן, כפי שהבהיר חברי המשנה לנשיאה, לא מצאנו לנכון לשלול מהמשיבה לחלוטין את הפיצויים שנפסקו לה בבית משפט קמא, לאור מכלול הנסיבות והתנהלות המערערת בפרשה במגעיה עם המשיבה, אך אין להסיק מכך לגבי מקרים אחרים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים לחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, ולתוצאה הסופית אליה הגיע. אשר להערותיו של חברי, השופט מ' מזוז, אני מסכים כי יש לשקול את ביטולו של מוסד הרישיון לשימוש במקרקעין, ובפרט כאשר מדובר ברישיון מכללא, אך נראה כי אין צורך להכריע בדבר במסגרת ערעור זה. להערתו האחרת של השופט מזוז, לפיה אין לפרש את החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 531, כמעניקה זכות לפיצוי לפולש למקרקעי המדינה, אני מצטרף בכל לב. אף אני סבור, כי אין עסקינן בזכות המאפשרת להעלות טענת הסתמכות, אלא שמדובר בהרשאה פנימית למערערת לנהל, במקרים המתאימים, משא ומתן לפינוי הפולש, גם אם כרוך הדבר במתן פיצוי כספי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏ה' באב התשע"ה (‏21.7.2015). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13038460_T15.doc זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il