סלאח אל אטרש נ. הממונה על עבודות שירות -מפקדת מחוז מרכז רמלה

פסק-דין בתיק בג"ץ 7023/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7023/11 בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית העותר: סלאח אל אטרש נ ג ד המשיב: הממונה על עבודות שירות -מפקדת מחוז מרכז רמלה עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד איתן און בשם המשיב: עו"ד ראובן אידלמן פסק-דין השופטת א' חיות: העתירה שלפנינו עניינה בטענות המופנות כלפי חוות דעת של הממונה על עבודות שירות (להלן: הממונה) אשר הוגשה לבית משפט השלום בעניינו של העותר לקראת גזירת דינו. 1. ביום 5.7.2010 הרשיע בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופט א' דורון) את העותר ושותפו, על פי הודאתם כחלק מהסדר טיעון, בעבירה של סיוע לסחר בסם. המאשימה הודיעה כי תעתור, בהסכמת העותר ושותפו, להטלת עונש של חמישה חודשי מאסר אשר אפשר וירוצו בדרך של עבודות שירות (ולעונשים מוסכמים נוספים). בהמשך לכך הורה בית משפט השלום לממונה על עבודות שירות להכין חוות דעת בדבר אפשרות המרת עונש מאסר שאפשר ויוטל על השניים בעבודות שירות. בחוות דעת מיום 19.10.2010 קבע הממונה כי העותר נמצא לא מתאים לבצע עבודות שירות, וזאת נוכח בעיות תפקודיות והתנהגותיות שהיו לו בעת ביצוע עבודות שירות כשנה קודם לכן. לעומת זאת מצא הממונה את שותפו של העותר לעבירה מתאים לביצוע עבודות שירות, ובית המשפט אימץ את המלצתו והטיל עליו ביום 24.10.2010 חמישה חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות. בית המשפט הוסיף וציין בהחלטה מאותו היום כי נוכח "פער לא מידתי" שעלול להיווצר בין העותר לשותפו תינתן לעותר הזדמנות נוספת "להציג את עצמו ולנסות להתקבל למאסר שירוצה בעבודות שירות אצל הממונה על עבודות השירות", והוא דחה את מועד הטיעון לעונש בעניינו על מנת לאפשר לו לעשות כן. הממונה על עבודות שירות נתקל לטענתו בקשיים בביצוע ראיון ובדיקות לעותר (ראו חוות דעתו מיום 8.3.2011 ומיום 4.4.2011) ולאחר שעלה בידו לעשות כן הוגשה על ידו ביום 5.5.2011 חוות דעת נוספת, בה שב על עמדתו כי העותר "איננו ניתן להשמה" בעבודות שירות. בחוות דעתו ציין הממונה כי אמנם בדיקת השתן של העותר נמצאה נקיה מסמים אך כי נוכח תפקודו הלקוי בעבר והתנהלותו בהליך עד כה, הוא אינו מתאים לביצוע עבודות שירות. יצויין כי נוכח בקשות דחיה שהגיש העותר טרם התקיים בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו דיון בטיעונים לעונש בעניינו, וזה קבוע ליום 11.3.2012. 2. ביום 18.5.2011 הגיש העותר עתירת אסיר לבית המשפט המחוזי מרכז בה ביקש להורות לממונה על עבודות שירות "לקבלו למסגרת תעסוקתית", אך זו נדחתה ביום 5.6.2011 (השופט א' טל) מחמת חוסר סמכות עניינית. מכאן העתירה שבפנינו, בה שב העותר ומבקש להורות לממונה לקבלו לעבודה "במסגרת עבודות שירות" וכן הוא מבקש לקבוע כי "החלטת הממונה" בעניינו בלתי סבירה. לטענת העותר בחוות דעתו הראשונה מיום 19.10.2010 ביסס הממונה את התנגדותו לשילובו בעבודות שירות על פרמטר אחד, והוא בעיות תפקודיות שהיו לו כאשר ביצע עבודות שירות בשנת 2009, ובחוות הדעת הנוספות שהגיש ניסה הממונה לעבות את הטעמים לסירובו והוסיף כי נתקל בקשיים ליצור עימו קשר. העותר טוען כי אין מקום למנוע ביצוע עבודות שירות בשל התנהלות של נאשם בעבר וכי קיים אינטרס ציבורי ליתן לו הזדמנות להוכיח ששינה דרכיו. העותר מאשר כי אכן היתה בעייתיות מסויימת באופן ביצוע עבודות השירות על ידו בעבר, אך באותה פרשה נתן לו בית המשפט הזדמנות נוספת ולבסוף הוא סיים בהצלחה ולשביעות רצון מעסיקיו את העבודות שהוטלו עליו והוכיח כי היה ראוי לאמון שניתן בו ולטענתו אין להתעלם מכך. עוד מציין העותר כי הפגם שנפל בהתנהלותו בעבר היה חשד לשימוש בסם ואילו בכל הבדיקות שערך לו הממונה על עבודות השירות כעת הוא נמצא נקי מסמים. לטענת העותר הוא עומד בכל התנאים הנדרשים לביצוע עבודות שירות ועל כן, חוות דעתו של הממונה הנדרשת לעמוד במבחנים של החלטה מנהלית, הינה בלתי סבירה. 3. עמדת המשיב, הממונה על עבודות שירות, היא כי דין העתירה להידחות על הסף. הממונה מפנה אל הוראת סעיף 51ב לחוק העונשין תשל"ז-1979 (להלן: חוק העונשין) ממנה עולה כי הסמכות להחליט שנאשם אשר הוטל עליו עונש מאסר ירצה אותו בדרך של עבודות שירות נתונה לבית המשפט לבדו, ואילו סמכותו שלו תחומה להעברת חוות דעת לבית המשפט הדן בהליך פלילי בדבר התאמת הנאשם לעבודות שירות והאפשרות להשמתו בהן. הממונה מדגיש כי חוות הדעת המוגשת לבית המשפט כאמור אינה כובלת את שיקול דעת בית המשפט הנדרש לשקול את מכלול נסיבות העניין, והוא מוסיף כי במקרה דנן בית משפט קמא טרם גזר את דינו של העותר וממילא טרם נקבע האם יוטל עליו מאסר בפועל וכיצד ירצה את מאסרו. לטענתו, לאחר שייגזר דינו של העותר הוא יהיה רשאי לערער על גזר הדין בפני בית המשפט המחוזי, ובמסגרת זו יוכל במידת הצורך, לכלול גם טענות כנגד חוות דעת הממונה. על כן טוען הממונה כי יש לעותר סעד חלופי. ראשית רשאי העותר להעלות את טענותיו בעניין המלצת הממונה בפני בית משפט השלום במסגרת הטיעונים לעונש. שנית, ככל שייגזר דינו והוא יבקש לערער על גזר הדין - יוכל העותר להעלות את טענותיו בעניין זה גם בפני ערכאת הערעור. 4. דין העתירה להידחות על הסף. חוות דעת המוגשת על ידי הממונה על עבודות שירות לבית המשפט "בדבר התאמתו של הנאשם לעבודות שירות, וכן בדבר האפשרות להשמתו בה ובדבר עבודת השירות שהנאשם יכול לעבוד בה והתנאים שבהם תבוצע" (ראו סעיף 51ב(1) לחוק העונשין), כשמה כן היא - חוות דעת. הגשתה לבית המשפט מהווה אמנם תנאי לקבלת החלטה על נשיאת מאסר בדרך של עבודות שירות, אך הסמכות להחליט על ריצוי עונש המאסר בדרך של עבודות שירות מסורה באופן בלעדי לבית המשפט והוא אינו כבול להמלצת הממונה (ראו ע"פ 779/08 מוסלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.4.2009) (להלן: עניין מוסלי), פסקאות 10-15 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן). כך, רשאי בית המשפט להורות על ריצוי עונש המאסר מאחורי סורג ובריח למרות המלצת הממונה כי הוא מתאים לעבודות שירות ובה במידה רשאי בית המשפט להורות על שיבוצו של מי שהורשע בדין בעבודות שירות, חרף המלצתו השלילית של הממונה (השוו עניין מוסלי, פסקה 26 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה). על כן, המקום המתאים להשמעת השגות על חוות דעתו של הממונה הוא הערכאה הדיונית הגוזרת את העונש, ואם זו דוחה השגות אלו ניתן לשוב ולהעלותן בפני ערכאת הערעור (ראו למשל רע"פ 120/06 חביב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.9.2006) ועניין מוסלי בהם נדונו השגות על חוות דעת הממונה, וכן ראו רע"ב 5672/06 אלוני נ' מדינת ישראל (12.7.2006). כן ראו בג"ץ 5206/06 חכמון נ' הממונה על עבודות שירות, פסקה 3 (לא פורסם, 11.10.06) בו נותרה סוגיה זו בצריך הכרעה). סיכומם של דברים - טענת העותר לפיה הממונה לא היה רשאי לבסס את חוות דעתו על בעיות תפקודיות שהיו לו כאשר ביצע עבודות שירות בשנת 2009, היא טענה שהעותר רשאי להעלות במסגרת הטיעונים לעונש שיישמעו בפני בית משפט השלום בתל-אביב (ואם ידחו טענותיו בעניין זה - בפני ערכאת הערעור) ובהינתן הסעד החלופי העומד לרשות העותר, דין עתירתו להידחות על הסף, כאמור. העתירה נדחית, אפוא. אין צו להוצאות. ניתן היום, י' בחשוון תשע"ב (7.11.2011) ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11070230_V02.doc לב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il