אלי מוסלי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 779/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 779/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערער: אלי מוסלי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 22.4.07 בת.פ.ח. 1159/05 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' טל, י' אמסטרדם ור' לבהר-שרון תאריך הישיבה: כ' באדר ב התשס"ח (23.6.2008) בשם המערער: עו"ד גיא פרידמן בשם המשיבה: עו"ד ירין שגב פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. המערער שלפנינו הורשע עקב הסדר טיעון בעבירות של סיוע להלבנת הון, עבירה על סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, בצירוף סעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ושל סיוע למרמה, עבירה על סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה בצירוף סעיף 31 לחוק העונשין (פ"ח 1159/05). בגזר הדין (מיום 22.4.2007, כבוד השופטים א' טל, י' אמסטרדם ור' לבהר שרון)) הושתו על המערער שלושה חודשי מאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי וכן קנס של 120,000 ש"ח או שמונה חודשי מאסר תמורתו. כן נקבע בהחלטה מאותו מועד, כי עניינו של המערער, ושל אנשים נוספים שהיו מעורבים באותו כתב אישום, יופנה לממונה על עבודות השירות (להלן: הממונה) על מנת שיחווה דעתו בדבר אפשרות ריצוי עונשי המאסר בעבודות שירות. ביום 8.10.2007 ניתנו שתי החלטות נוספות בעניינו של המערער. האחת, נגעה לתיקון בהסכמה של "השמטה מקרית" כלשון בית המשפט, כך שמעונש המאסר בפועל של שלושה חודשים שהוטל עליו תופחת תקופת מעצר בה היה נתון החל מיום 12.9.2005 ועד יום 12.12.2005. ההחלטה השנייה נגעה לעניין ריצוי המאסר בעבודות שירות ובמסגרתה קיבל בית המשפט המחוזי את עמדתו של הממונה, כי המערער אינו מתאים לביצוע עבודות שירות, וקבע כי עונש המאסר יבוצע מאחורי סורג ובריח. בהחלטתו זו נסמך בית המשפט המחוזי על ההלכות המתייחסות למעמדה של המלצת הממונה על פי סעיף 51ב(ב) לחוק העונשין ולהיקף שיקול הדעת ואופי השיקולים שמותר לממונה לקחת בחשבון בגבשו את ההמלצה. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי לאור האופי הוולונטרי של עבודות השירות מבחינת המעסיק ולאור המידעים שהיו קיימים בעניינו של המערער, אין לומר כי הממונה פעל בחוסר סבירות משסירב לקבוע את התאמתו לעבודות שירות, בנימוק כי קיים חשש לשלומו או לשלום אלה שיימצאו בקרבתו אף אם יבוצעו העבודות במתקן משטרתי או במתקן של שירות בתי הסוהר. בהחלטה נוספת מיום 13.12.2007 תוקן בהסכמה בשנית גזר הדין כך שבמקום "שלושה חודשי מאסר בפועל" יכתב "שישה חודשי מאסר בפועל". כן חזר בית המשפט המחוזי וציין בהחלטה כי מתקופה זו ינוכו 91 ימים שבמהלכם היה המערער עצור וכי התקופה לא תרוצה בעבודות שירות. הערעור שלפנינו מופנה אך לעניין ההחלטות לאמץ את המלצת הממונה שלא לאפשר את ריצוי המאסר בפועל בדרך של עבודות שירות. 2. המערער טוען לפנינו הן כנגד התנהלותו של הממונה בטיפול בעניינו והן כלפי החלטתו של בית המשפט המחוזי כי ירצה את עונשו מאחורי סורג ובריח. כלפי התנהלות הממונה טוען המערער, כי זה החליט שהוא אינו מתאים לביצוע עבודות שירות אך ורק על בסיס מידעים מודיעיניים שהונחו לפניו, על פיהם הניח שנשקפת סכנה למערער ולציבור באם יעבוד בעבודות שירות. החלטה זאת נתקבלה, לגרסת המערער, ללא שהתבצעה פניה ממשית למעסיקים אפשריים אשר השיבו בשלילה לאפשרות העסקתו. בכך, נטען, חרג הממונה מתפקידו ומסמכויותיו על פי סעיף 51ב(ב) לחוק העונשין ולקח בחשבון בהחלטתו שיקול שהוא זר לשאלת התאמת המערער לעבודות שירות. לעניין החלטת בית המשפט המחוזי טוען המערער, כי שגה בית המשפט בכך שקבע לכאורה כי מרגע שמתקיימים מידעים מודיעיניים אודות המערער אין משקל לשאר השיקולים אשר נשקלו בעניינו. בנוסף לאלה טוען המערער כי במקרים אחרים בהם התקיימו מידעים מודיעיניים באשר לנידונים לא מנעה עובדה זו את הפנייתם לעבודות שירות. 3. מטעם המשיבה נטען כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, כפי שהיא עולה מן הכתבים שלפנינו ומהנטען בדיון, שיקול הדעת של הממונה מתייחס לנסיבות הקונקרטיות של הנידון, כפי שעולות הן מנסיבות התיק ובהן: בדיקה רפואית, בדיקות גמילה מאלכוהול ומסמים, מסוכנות ומסוכנות מינית של הנידון ועוד. לטעמם, מוסמך הממונה אף לבדוק האם קיימת מסוכנות לנידון או לציבור במקום ביצוע עבודות השירות במידה ויבצען, זאת בהתבסס על חוות דעת משטרתית הנשענת בתורה על עברו של הנידון ועל תיקו המודיעיני. יובהר, כי על פי העולה מהכתבים שהונחו לפנינו, אין מתבקשת חוות דעת משטרתית כאמור בכל מקרה, אלא רק מקום שלדעת הממונה קיים חשש כי ריצוי העונש על ידי הנידון עשוי להשפיע לרעה על מערך עבודות השירות כולו. נוסף לאלו מדגישה המשיבה את העובדה שהסכמת מעסיקים לקבל נידונים במסגרת עבודות שירות הינה וולונטרית, ואף בכך יש לטעמה כדי להוות שיקול בעניין. דומה, כי הטענה המשתמע מכך הינה כפולה. מן העבר האחד, שאין יכולת לכפות על מעסיק לקבל להעסקה נידון העלול לסכן אותו ואת הציבור הפוקד את עסקו. ומן העבר השני, כי אף לו היה מעסיק מסכים לקבל את הנידון האמור, אין להסכים לכך כמדיניות בשל החשש שאם יתרחש אירוע מעין זה בו יעשה ניסיון לפגוע בנידון בתחומי העסק, ניסיון בו עלול להיפגע הנידון או מי מן הציבור, יפגע הדבר במרקם היחסים בין הממונה והמעסיקים ועלול להיגרם נזק בלתי הפיך למערך עבודות השירות. בנסיבות העניין הספציפי טוענת המשיבה כי לאור המידעים המודיעיניים הנוגעים למערער והקושרים אותו לארגון פשע רחב היקף, נשקפת סכנה כאמור לו ולציבור במידה וירצה את עונשו בעבודות שירות. יצוין, כי בפנינו הונחו חוות דעת מטעם משטרת ישראל ושירות בתי הסוהר בהן נקבע כי אין ביכולתן של אלו לקלוט את המערער לעבודה במתקניהן ולהבטיח את בטחונו ובטחון הציבור. 4. סעיף 51ב(ב) לחוק העונשין קובע את תפקידו של הממונה במסגרת קביעת בית המשפט כי נידון ירצה את עונש המאסר שהוטל עליו בעבודות שירות. לאור חשיבותו לדיון אביא את הסעיף כלשונו: נשיאת מאסר בעבודת שירות 51ב. (א) בית משפט שגזר על אדם מאסר בפועל לתקופה שאינה עולה על ששה חדשים, רשאי להחליט שהנידון ישא את עונש המאסר, כולו או חלקו, בעבודת שירות; קבע בית המשפט כי חלק מעונש המאסר יהיה בעבודת שירות, יקבע את סדר נשיאת העונש. (ב) בית המשפט לא יחליט כאמור בסעיף קטן (א) אלא לאחר שהנידון הביע הסכמתו לשאת את עונש המאסר בעבודת שירות ולאחר שהממונה הודיע לבית המשפט מהי עבודת השירות שהנידון יכול לעבוד בה; בית המשפט רשאי לבקש מהממונה חוות דעת כאמור לפני שגזר את דינו של הנאשם למאסר או לאחר מכן. ...". בפסיקה הנוגעת לסעיף זה הובהר זה מכבר, כי סמכות הממונה על פי סעיף זה כפופה לסמכות בית המשפט. היינו, בית המשפט הוא המחליט האם יבוצע גזר הדין בעבודות שירות. על הממונה מוטלת החובה, ככל שאפשרי הדבר, להביא לפני בית המשפט מקומות עבודה מתאימים לנידון ולעתים רצוי אף יותר ממקום עבודה אחד (ראו למשל, ע"פ 537/89 מדינת ישראל נ' אברהמין, פ"ד מג(4) 772 (1989); ע"פ 1242/90 דנוך נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 319 (1991, להלן: עניין דנוך)). עם זאת, מטבע הדברים, קיימים מקרים בהם במסגרת הבדיקה שעורך הממונה עולה כי הנידון המסוים אינו מתאים לביצוע עבודות שירות, למשל מטעמים רפואיים (ראו גם: תקנות העונשין (נשיאת מאסר בעבודות שירות), התשמ"ח-1988). ככל שהתפתח המוסד של עבודות השירות, התחדדו בפסיקה סמכויותיו של הממונה והובהר מהם השיקולים בהם מותר לממונה להתחשב בעת גיבוש המלצתו כאמור. כך, למשל, נקבע, כי הממונה רשאי לשקול את עצם התאמתו של הנידון לביצוע עבודות שירות בשל נסיבות התנהגותו בעבר של הנידון בעבודת שירות ושיקולים נוספים (ראו למשל, רע"פ 3603/07 היאגנה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 9.5.2007, להלן: עניין היאגנה); רע"פ 120/06 חביב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.9.2006)). על אף האמור, ברי כי שיקול דעתו של הממונה איננו בא להחליף את שיקול דעתו של בית המשפט. שיקולים שעניינם קביעת העונש הינם נחלתו הבלעדית של בית המשפט ואין הממונה מוסמך אף להמליץ לגביהם, כך לעניין חומרת העבירה ונפיצותה בציבור, הרתעת העבריין ועבריינים בכוח, התגמול שבענישה, הגנה על שלום הציבור וביטחונו וכיוצא באלה (ראו: עניין היאגנה). בעניין שלפנינו דומה כי הממונה הרחיק לכת. לפיכך גם החלטתו של בית המשפט המחוזי לאמץ את קביעתו של הממונה על עבודות השירות אינה מקובלת עלי. נראה, כי השיקול המרכזי שהניע את הממונה בגבשו את ההמלצה בעניינו של המערער הינו החשש לביטחונו ולביטחון הציבור, כפי שהוצג לפניו על ידי משטרת ישראל, והחשש מפגיעה במוסד עבודות השירות ובמרקם היחסים עם המעסיקים השותפים למוסד זה. כאמור בית המשפט הוא האמון על קביעת הסכנה הנשקפת לנידון, או מן הנידון לציבור. משקבע בית המשפט עונש מאסר שניתן לביצוע בעבודות שירות ומשהפנה את הנידון לממונה לשם בדיקת התאמתו לביצוע עבודות שירות, אין זה בגדר סמכותו של הממונה לקבוע כי הנידון אינו מתאים לביצוע עבודות שירות מטעמים אלו. אין בכך לומר כי על הממונה להמציא יש מאין. היינו, מקום בו יפנה הממונה למעסיקים, ואלו יסרבו להעסיק את הנידון מטעמיהם, ברי כי אין הממונה יכול לכפות עליהם להעסיק את הנידון. בעניין שלפנינו דומה, כי במועד בו הגיש הממונה את חוות דעתו לבית המשפט המחוזי, הוא לא פעל כאמור. מעבר לנדרש אציין כי מתקשה אני לקבל את עמדתה הגורפת של המשיבה כי בנסיבות העניין לא ניתן למצוא לנידון מקום לביצוע עבודות השירות כך שיופג החשש לביטחונו ולביטחון הציבור. כך למשל, דומה כי ניתן להפנותו למקום בו לא נדרשת חשיפה לציבור הרחב וניתן לשלוט על זהות האנשים המגיעים אליו. דעתי היא כי אימוץ מדיניות של "יד קלה" בקביעה כי אדם אינו מתאים לביצוע עבודות שירות עלולה להביא לפגיעה הן בנידונים השונים והן בהשגת התכליות של מוסד עבודות השירות ככלל (ראו לעניין זה, ע"פ 518/87 מאיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.9.87); ע"פ 1100/91 מדינת ישראל נ' ג'עפרי, פ"ד מז(1) 418 (1993); עניין דנוך הנ"ל). אינני משוכנע כי שיקולים אלו נלקחו בחשבון במידה מספקת בעניין שלפנינו. 5. בשולי הדברים יצוין עם זאת, כי טענותיו של המערער לעניין כך שהסכמתו על הסדר הטיעון בעניינו נבעה מהסתמכות לכאורה על כך שיבצע את עונשו בעבודות שירות, אינה יכולה לעמוד. כלל ידוע הוא כי בית המשפט אינו כבול בעניין העונש להסדר הטיעון, ומפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי אף עולה כי המערער נשאל על כך ואישר כי הוא יודע זאת. למעלה מכך, נקבע כבר פעמים רבות, כי אף אם קבע בית המשפט כי עונשו של נידון ירוצה בעבודות שירות טרם שנתקבלה חוות דעת הממונה בעניין רואים קביעה זו כעומדת "בכפוף לקבלת חוות הדעת הנדרשת" (ראו: עניין היאגנה הנ"ל וההפניות שם). 6. המסקנה מכל האמור לעיל היא כי לטעמי דין הערעור להתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל בזאת. הממונה מתבקש לשבץ את המערער לריצוי עונשו בעבודות שירות בתפקיד, כפי שימצא לנכון, לפי שיקול דעתו ויודיענו על כך בתוך 45 ימים מהיום. יובהר כי ככל שבשל חלוף הזמן מהחלטתו הקודמת של הממונה נתגלו בינתיים עובדות, או נתונים חדשים באשר למערער, שמקורם בתקופה שלאחר הסדר הטיעון, אשר יש בהם כדי להשפיע באופן ממשי על אפשרות העסקתו בעבודות שירות, רשאי הממונה להביאם לפנינו במסגרת הודעתו האמורה. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: 1. לצערי, אינני שותפה לעמדתו של חברי, השופט ג'ובראן לפיה דין הערעור להתקבל. דעתי היא כי יש לדחות את הערעור ולקבוע מועד להתייצבות המערער לריצוי עונשו. אסביר את טעמַי. 2. המערער הורשע במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של סיוע להלבנת הון בניגוד לחוק איסור הלבנת הון, ועבירה של סיוע למרמה בניגוד לפקודת מס הכנסה, ושתי עבירות אלה בצירוף לסעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. עונשו נגזר לשישה חודשי מאסר בפועל ועונשים נוספים, והוא נשלח לקבלת חוות דעת הממונה על עבודות שירות כדי שזה יחווה דעתו בדבר אפשרות ריצוי עונש המאסר בעבודות שירות. 3. הממונה על עבודות השירות (להלן – הממונה) בחן את התאמתו של המערער לביצוע עבודות שירות בתפקיד, וקבע כי הוא אינו מתאים לכך וזאת מחשש לבטחונו האישי ואף לשלום הציבור. בבית המשפט המחוזי הוצג מכתב שנכתב על ידי פקד סיסו מחוליית המודיעין של בתי הסוהר במשטרת ישראל, שזו לשונו: "1. בבדיקה במע' המודיעין עולה כי השלושה משתייכים לארגון פשיעה ארצי כאשר בראשם עומדים האחים אלי ויוסי מוסלי. 2. משטרת ישראל, האמונה על שלום הציבור ובטחונו, מתנגדת נחרצות לאישור העסקתם במקומות ציבוריים בכלל, ובדרום ת"א בפרט, מחשש לחייהם ולחיי הציבור. 3. לארגון סכסוכים רבים, ולא מן הנמנע כי ינצלו כל הזדמנות להמשך קיומו של הארגון וניהולו". בפני בית המשפט המחוזי הוצגו מידעים מודיעיניים שונים הנוגעים למערער, הוא אלי מוסלי, ששמו מוזכר במכתב שפרטיו הובאו לעיל. 4. בית המשפט המחוזי בחן לעומקה את חוות דעת הממונה, וביקש השלמות ופרטים נוספים. הוא התייחס בהחלטתו, בין היתר, למכתב הממונה על עבודות שירות, גנ"מ מיכל ברק מיום 22.8.07, אליו צורף מכתב פקד סיסו אל הממונה לפיו משטרת ישראל מתנגדת נחרצות להעסקת המערער בעבודות שירות שכן על פי מידע שברשותה, הוא חבר בארגון פשע העוסק בגבייה אלימה של כספים, בתכנון רצח, עיסוק באמל"ח ומעורבות בשוק הסמים, והוא מצוי בסכסוכים רבים עם ארגונים אחרים. לאור כל אלה, על פי הכתוב, קיים חשש לחיי המערער ולחיי אחרים אם יועסק בעבודות שירות. 5. בית המשפט המחוזי מצא, לאחר שעיין במידעים הסודיים, כי אין להתערב בשיקול הדעת המינהלי שהפעיל הממונה על עבודות שירות, בהחליטו כי המערער אינו מתאים להשתלב במסגרת עבודות שירות לאור חשש משולב לשלומו הוא, והן לשלום הציבור ובמיוחד ביחס לכל מי שיימצא בקרבתו. לאור זאת קבע, כי המערער ירצה את עונשו מאחורי סורג ובריח. 6. המערער ביסס את ערעורו לפנינו על הטענה כי טעה בית המשפט המחוזי כאשר קיבל את עמדת הממונה, וקבע כי אין לאפשר למערער לרצות את המאסר שהוטל עליו במסגרת עבודות שירות. הוא טען, בין היתר, כי שיקולי ההגנה על הנאשם ועל בטחון הציבור אינם בתחום שיקוליו של הממונה, וכי במצב שבו קיים סיכון לשלום נאשם או לשלום הציבור, על שירות בתי הסוהר והמשטרה להיערך כראוי כדי לאפשר את ביצוע עבודות השירות, ולמנוע אגב כך סיכונים אפשריים לציבור, באם סיכונים כאלה אכן קיימים. לגופו של המקרה הקונקרטי נטען, כי אין נשקפת סכנה למערער או לבטחון הציבור מהעסקתו בעבודות שירות, ולכן אין הצדקה לבטל את עבודות השירות ולהמירן בריצוי מאסר בפועל ממש. ביום 27.3.08, לאחר שמיעת טיעוני הצדדים בערעור, בקשנו את הממונה על עבודות שירות לשקול פעם נוספת את עמדתו באשר לביצוע מאסרו של המערער בעבודות שירות. הממונה הודיע בתגובה כי אינו רואה אפשרות להמליץ על שילוב המערער בעבודות שירות, וזאת לאחר שבדק אפשרויות העסקה נוספות, בין היתר, במתקני שירות בתי הסוהר והמשטרה. 7. חברי, השופט ג'ובראן, נקט בעמדה כי הממונה חרג מגדר השיקולים הנתונים לו במסגרת סמכותו כאשר המליץ בפני בית המשפט שלא להורות על ביצוע המאסר בעבודות שירות, מחשש לבטחון הנאשם ולבטחון הציבור, ובשל הסכנה לפגיעה במוסד עבודות השירות ובמרקם היחסים עם המעסיקים במסגרת עבודות השירות. לעמדת חברי, משקבע בית המשפט עונש מאסר בעבודות שירות, אין זה מסמכות הממונה לקבוע כי הנידון אינו מתאים לביצוע עבודות שירות מטעמים של סיכון לשלום הנדון או סיכון לבטחון הציבור. לגישתו, אין לאמץ מדיניות "יד קלה" בקביעה כי אדם אינו כשיר לביצוע עבודות שירות – דבר העלול לפגוע בנידונים שונים ובמוסד עבודות השירות בכלל. עוד קבע, כי נכון לעת זו, טרם מוצו אפשרויות ההעסקה של המערער בעבודות שירות במקומות שאינם חשופים לציבור הרחב, אולם אם מעסיקים יסרבו להעסיק את המערער, לא ניתן יהיה לכפות עליהם. מכל מקום, חברי מציע כי נורה לממונה לשבץ את המערער לריצוי עונשו בעבודות שירות, ולהודיע על כך לבית המשפט. 8. הליך זה מעלה את השאלה מהם גבולות שיקול דעתו של הממונה על עבודות שירות במסגרת סמכותו להמליץ בפני בית המשפט בענין התאמתו של נאשם לריצוי עונש מאסר בעבודות שירות. בחינתה של שאלה זו משליכה, לטעמי, על התוצאה הקונקרטית הראויה במקרה זה, ויש בה כדי להוביל למסקנה כי ראוי לאמץ את החלטת בית המשפט המחוזי, ולהורות על שליחתו של המערער לריצוי עונשו בין סורג ובריח. המסגרת הנורמטיבית מהותו של עונש המאסר בעבודות שירות 9. סעיף 51ב, לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובע את סמכות בית המשפט לגזור על נאשם עונש מאסר בעבודות שירות. וכך הוא קובע: "(א) בית המשפט שגזר על אדם מאסר בפועל לתקופה שאינה עולה על שישה חודשים, רשאי להחליט שהנידון ישא את עונש המאסר, כולו או חלקו, בעבודת שירות; קבע בית המשפט כי חלק מעונש המאסר יהיה בעבודת שירות, יקבע את סדר נשיאת העונש. (ב) בית המשפט לא יחליט כאמור בסעיף קטן (א) אלא לאחר שהנידון הביע הסכמתו לשאת את עונש המאסר בעבודת שירות, ולאחר שהממונה הודיע לבית המשפט מהי עבודת השירות שהנידון יכול לעבוד בה; בית המשפט רשאי לבקש מהממונה חוות דעת כאמור לפני שגזר את דינו של הנאשם למאסר, או לאחר מכן. (ג) בית המשפט רשאי לקבוע תנאים לעבודת שירות. הסמכות העונשית של בית המשפט 10. סמכות בית המשפט על פי סעיף 51ב לחוק העונשין היא סמכות עונשית מובהקת, שבגידרה נשקל האם, ובאלו תנאים, ראוי כי עונש מאסר שנגזר על אדם יבוצע בעבודות שירות ולא מאחורי סורג ובריח. גזירת הדין היא מלאכה מורכבת, הבנויה ממארג סבוך של שיקולים המחייבים איזון ביניהם – שיקולי אינטרס ציבורי, ובהם הצורך במיצוי ההליך הפלילי לצורך השגת גורמי ההרתעה, המניעה והגמול ודרישת האכיפה השוויונית של החוק, אל מול עניינו של הנאשם כפרט, המחייב התייחסות לנסיבות אינדיבידואליות וקונקרטיות, ובהן – טיב העבירה וחומרתה, עבר פלילי של הנאשם, והיבטים כגון גיל, ומצב בריאות. שיקול מרכזי במסגרת ההיבט האינדיבידואלי בענישה קשור בגורם פוטנציאל השיקום של הנאשם. חובת האיזון בין שיקולי המדיניות הכלליים אל מול ההיבט האינדיבידואלי בגזירת הדין מוטלת על בית המשפט כחלק מסמכות הענישה הנתונה לו. אין לגורם אחר סמכות להכריע בענין ענישה מלבד לערכאת השיפוט הגוזרת את הדין. 11. במסגרת שיקולי הענישה, ובאיזון בין ההיבטים השונים, עשוי בית המשפט להחליט כי, בנסיבות ענין מסוים, ראוי לגזור על נאשם עונש בעל אופי שיקומי. להגשמת מטרות השיקום בענישה ניתן להשתמש באמצעי ענישה שונים, שאחד מהם הוא מאסר בעבודות שירות. מאסר בעבודות שירות הוא עונש הבנוי על איזון בין תכלית המניעה, ההרתעה והגמול המשתקפת בהטלת עונש מאסר, לבין יסוד השיקום, המתבטא במתן אפשרות לנאשם לרצות את המאסר בעבודות שירות בפיקוח הממונה על עבודות השירות (ע"פ 10292/06 פלוני נ' מדינת ישראל (8.4.08)). 12. מוסד עבודות השירות הוכר בישראל עוד בשנת 1927 בפקודת עבודת עונשין, אשר קבעה כי המשטרה רשאית להעביר את מי שנידון למאסר לתקופה שאינה עולה על שלושה חודשים אל מחוץ לכותלי בית הסוהר לביצוע "עבודות עונשין", במקום שירצה בפועל את עונש המאסר. פקודת עבודת העונשין בוטלה במסגרת תיקון 21 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (ס"ח 1212, התשמ"ז 80), ובמקומה הוסף לפרק ו' של חוק העונשין, סימן ב1 העוסק בעונש מאסר בעבודות שירות. הרקע להסדר זה טמון בגישה הרואה באמצעי זה מכשיר חשוב המשלב תכלית שיקום עם מטרות הרתעה ומניעה בענישה. וכך מסבירה הצעת החוק את הרקע לחקיקה בענין זה (ה"ח תשמ"ו מס' 1766): "ביסוד ההצעה, עומדים בראש וראשונה, הצורך לפעול, ככל האפשר, להקטנת הצפיפות בבית הסוהר, וכן הגישה הדוגלת בהמרת עונש המאסר לתקופה קצרה כדרך ענישה שאינה לוקה במגרעותיו ההרסניות של המאסר. בהתאם לכך, מוצע לקבוע בחוק את העיקרון שבית המשפט, בפוסקו מאסר לתקופה קצרה, ישקול את האפשרות של ריצוי העונש בדרך ענישה תחליפית, בעיקר לגבי אנשים שאינם מעורים בחיי הפשע ושאין הכרח שישאו את מאסרם בדרך המקובלת, כלומר מאחורי סורג ובריח דווקא; הנחת ההצעה היא, שיש אוכלוסיית עבריינים שלגביה ניתן להשיג את מטרותיו העונשיות של המאסר בדרך מועילה יותר לחברה מחד גיסא, ומזיקה פחות לאותה אוכלוסיה, מאידך גיסא. עם זאת, מבחינה עונשית - עדיין נושאים הם בתיוג של היותם נדונים למאסר". 13. לצורך הפעלת שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין, נתונים לשופט אמצעי-עזר שתכליתם לספק לבית המשפט מידע והערכות בתחומים שונים הנדרשים לצורך שיקלול מכלול הגורמים הרלבנטיים לענישה. כך, למשל, שירות המבחן מגיש את הערכתו לגבי נסיבותיו האישיות של הנאשם, ומתייחס בכלל זה לשאלות מסוכנותו, וסיכויי שיקומו; הממונה על עבודות שירות מתבקש מצדו לחוות דעתו בפני בית המשפט ביחס "לעבודת השירות שהנידון יכול לעבוד בה", כאמור בסעיף 51ב(ב) לחוק העונשין. לעיתים, בית המשפט פונה למומחים לקבלת חוות דעת מקצועיות בתחומים רלבנטיים לענישה ונעזר בהן להשלמת נתונים חסרים. 14. לבית המשפט סמכות לפנות לממונה בבקשה לחוות דעת בין לאחר שגזר את דינו של הנאשם ובין בטרם מתן גזר הדין (סעיף 51ב(ב) לחוק העונשין). כאשר מוגשת חוות דעת הממונה לפני גזר דין, היא משמשת מרכיב חשוב בשיקולי הענישה בטרם הכריע בית המשפט בדבר העונש הראוי. כאשר היא ניתנת לאחר מתן גזר הדין, בית המשפט כבר הכריע בעונש הראוי. משקלה ומשמעותה של חוות דעת הממונה עשויות להשתנות בהתאם לשלב שבו היא מוגשת. בשלב קודם לגזר הדין, נותר מרחב שיקול דעת עונשי בידי בית המשפט, המוסמך לבחור באופציה העונשית הנראית לו, בשים לב, בין היתר, להמלצת הממונה. בשלב שלאחר גזר הדין, עונשו של הנאשם כבר נגזר למאסר. לחוות הדעת של הממונה משקל רב ביחס לתוצאה העונשית הסופית – אם ירצה הנאשם את המאסר מאחורי סורג ובריח, או בעבודות שירות. 15. מטבע הדברים, לבית המשפט הסמכות הבלעדית לשקול את שיקולי הענישה ולאזן בין שיקולי הגמול וההרתעה לבין שיקולי השיקום בעניינו של נאשם אינדיבידואלי. משגוזר בית המשפט על נאשם עונש מאסר בעבודות שירות, הוא נותן בכך משקל מיוחד להיבט השיקום בענישה על פני תכלית הגמול וההרתעה. יחד עם זאת, לבית המשפט חסרים נתונים ביחס לאפשרות המעשית לשלב את הנאשם במסגרת עבודות שירות, ולצורך כך נדרשת חוות דעתו של הממונה על עבודות שירות; הממונה, באמצעות חוות הדעת המוגשת על ידו לבית המשפט, משמש "זרוע ארוכה" של הערכאה השיפוטית לצורך בחינה מעשית של האפשרות להוציא מן הכח אל הפועל את עונש המאסר בעבודות שירות שבית המשפט קבע כי הוא עונש ראוי בנסיבות הענין. בחינה זו נערכת על ידי הגורם המוסמך, הוא הממונה על עבודות השירות, המופקד מכח החוק על מערכת עבודות השירות, ומודע באופן מלא להיקפה, יכולותיה, אילוציה ובעיותיה. הממונה הוא גם בעל היכולת לבחון את מידת התאמתו האישית של הנידון להשתלב במערכת עבודות השירות (ע"פ 1242/90 דנוך נ' מדינת ישראל, פד"י מה(4) 319, 322). בידי בית המשפט השוקל את שיקולי הענישה חסרים כלים לקבוע אם נידון מסוגל לבצע עבודות שירות, ואין בידו אמצעים לבחון את ההשלכה שעשויה להיות לשילובו במסגרת כזו על רווחתו ובטחונו האישי, או על בטחון הציבור. הממונה על עבודות השירות הוא ידו הארוכה של בית המשפט לבחינת נתונים אלה. חוות דעתו היא בבחינת המלצה, שבידי ערכאת השיפוט לקבלה או לדחותה, על פי שיקול דעתה. כדברי בית המשפט ברע"פ 1650/07 ירמיהו גלב נ' מדינת ישראל (22.2.07): "בידי בית המשפט אין את הכלים לקבוע אם נידון יכול לבצע עבודות שירות, כפי שאין בידו כלים לפקח על ביצוען. לצורך כך הוא נעזר בממונה על העבודות, ומטבע הדברים חוות דעתו היא בבחינת המלצה בלבד, ולבית המשפט נתונה הסמכות לאמצה או לדחותה, בצד סמכותו לקבל הסברים מהממונה." שיקול דעת הממונה על עבודות השירות, היקפו וטיבו 16. במסגרת המלצתו לבית המשפט, מתייחס הממונה "לעבודת השירות שהנידון יכול לעבוד בה" (סעיף 51ב(ב) לחוק העונשין. בתקנה 2 לתקנות העונשין (נשיאת מאסר בעבודת שירות) תשמ"ח-1988 (להלן – התקנות) נדרש הממונה לזמן את הנידון לבדיקה רפואית ומבחני התאמה אחרים (סק א'). מבחנים אלה אמורים לבדוק את התאמתו התעסוקתית של הנידון לשאת את עונשו בעבודת שירות (סק' (ב) וטופס 2 לתקנות). מבחני הבריאות וההתאמה התעסוקתית פורשים יריעת שיקולים נרחבת בידי הממונה, העוסקים בשאלה האם הנידון מסוגל ומתאים לבצע עבודות השירות. הממונה רשאי, במסגרת שיקול דעתו, להמליץ כי הנידון יכול לעבוד בכל עבודת שירות ללא מגבלה; או, כי הוא יכול לעבוד בעבודת שירות במגבלות מסוימות, או כי אינו מתאים או אינו מסוגל לעבודות שירות כלל. 17. הממונה על עבודות שירות הוא רשות מינהלית לכל דבר (רע"פ 3603/07 היאגנה נ' מדינת ישראל (9.5.07)). על אופן ביצוע תפקידו חלים כללי המשפט המינהלי, ובהם החובה להפעיל את סמכויותיו במתן חוות דעתו לבית המשפט בסבירות ומתוך שיקולים ענייניים בלבד. במסגרת חובת הסבירות, על הממונה לשקול שיקולים רלבנטיים בלבד, ולהימנע מלהתחשב בשיקולים שאינם נוגעים לענין. כן עליו לייחס לשיקולים הרלבנטיים את משקלם היחסי הראוי, ולאזנם אלה כנגד אלה באיזון ראוי וסביר. דרישת הסבירות בהקשר זה משמעה איזון נכון בין שיקולים שונים הצריכים לענין, תוך ייחוס משקל יחסי ראוי לכל אחד מהם על פי חשיבותם והתכליות אותן הם נועדו לקדם (בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי פד"י מד(2) 485, 514; ע"א 4364/06 הרשות להגבלים עיסקיים נ' דור אלון אנרגיה, פסקה 34 (6.12.06)). על המלצתו לבית המשפט לעמוד במבחני הענייניות והסבירות במובנים האמורים. 18. במסגרת המלצתו לבית המשפט, אמור הממונה לשקול ולבחון את האפשרות המעשית להעסיק את הנידון בעבודות שירות. אין הוא אמור לשקול שיקולי ענישה, הנתונים לבית המשפט, ולו בלבד. תפקידו איננו לבחון האם ראוי כי הנידון יבצע את מאסרו בעבודות שירות, אלא האם הוא מסוגל ומתאים לביצוע עבודות כאלה. בשל חשיבותו של השיקול השיקומי בענישה, ומאחר שבית המשפט היפנה את עניינו של נידון לבדיקת הממונה, עליו למצות בבדיקתו כל אפשרות מעשית לממש, במסגרת המערכת הקיימת, את שילובו של הנדון בעבודות שירות. גם במצבים שבהם עולים קשיים שונים בשיבוץ נאשם בעבודות, על הממונה לחתור ככל הניתן למציאת פתרונות ראויים לקשיים אלה כדי לאפשר, ככל הניתן, את הגשמת הענישה השיקומית, גם אם הדבר כרוך במאמץ מיוחד, והשקעת משאבים. אין להוציא מכלל אפשרות כי בנסיבות מסוימות, עשוי לעלות אף הצורך להרחיב את אמצעי התעסוקה לכאלה המצויים בשליטת המדינה, ולא לסמוך רק על מעסיקים פרטיים לצורך מערך עבודות השירות. אם לאחר מיצוי מלוא האפשרויות הסבירות הגיע הממונה למסקנה כי אין כל אפשרות ממשית לשלב את הנידון בעבודות שירות – בין בשל אי מסוגלות או אי התאמה אישית, ובין בשל סיבה בעלת משקל אחרת, רק אז בידו להמליץ לבית המשפט על אי התאמת הנידון לביצוע עבודות שירות. משמעות המלצה זו, אם תתקבל על ידי בית המשפט ,עשויה להיות כי על אף שהענישה השיקומית היא הראויה בעיני בית המשפט, הרי בהעדר אפשרות לשלב את הנאשם בעבודות שירות הפועל היוצא מכך עשוי להיות כי הוא יחוייב לרצות מאסר בפועל ממש, שיסודותיו העונשיים שונים, והדגש המושם בו הוא על גמול, הרתעה ומניעה (רע"פ 3392/08 אבי מנשה נ' מדינת ישראל (6.7.08). תוצאה זו היא קשה, ובנסיבות אלה, התכלית השיקומית של הענישה, חרף היותה אמצעי הענישה המועדף, אינה ניתנת להגשמה, ואת מקומה תופסת ענישה שיסודותיה אינם בהכרח מאזנים כראוי את שיקולי הענישה והיא עשויה, בלית ברירה, להביא לחומרת יתר עם הנאשם בדרך של שליחתו למאסר בפועל. לאור כל אלה, כאשר הממונה נותן את המלצתו לבית המשפט, ושולל בה באופן מוחלט את יכולתו של הנידון להשתלב בעבודות שירות, עליו להעריך את התוצאות העונשיות שעלולות להיגרם בעקבות המלצה זו, ואת המשקל שיש לחוות דעתו בהקשר לכך. נגזרת מכך המסקנה, כי על הממונה למצות כל אפשרות מעשית לשלב את הנידון בעבודות שירות, בין בתנאים ובין בלא תנאים. רק כאשר "כלו כל הקיצין" ואין כל אפשרות מעשית לשלב נאשם בעבודות שירות, יש מקום להמלצה בדבר אי התאמה, על כל ההשלכות הכרוכות בהמלצה כזו. שיקולי הממונה בקביעת אי מסוגלות ואי התאמת נדון עבודות שירות 19. שיקולי הממונה בהמלצתו לבית המשפט בענין התאמתו של נדון לעבודות שירות הם רחבים. הוראת סעיף 51ב לחוק העונשין אינה מגדירה את אמות המידה לענין זה, ואילו תקנה 2 לתקנות מדברת בבדיקה רפואית, ובמבחני התאמה תעסוקתיים ואחרים. התקנות גם הן מותירות שיקול דעת רחב לממונה בבואו להעריך התאמת נידון לעבודות שירות. 20. שיקולים רלבנטיים לענין התאמת נידון לעבודות שירות עשויים להתחלק לשני סוגים עיקריים: שיקולי התאמה אישית ושיקולים של התאמה מוסדית. בשיקולי אי התאמה אישית נכללים, בין היתר, שיקולים רפואיים –בריאותיים הקשורים בנאשם (רע"פ 2288/04 אחמד אלבדור נ' מדינת ישראל (09.03.04)); עברו הפלילי הקודם של הנאשם (רע"פ 5580/06 מאג'ד בריק נ' מדינת ישראל (06.09.06)); אופי העבירה בה הורשע ביחס למסגרת הפיקוח הגמישה על עבודות השירות (רע"פ 2153/07 סלאח עיאדה נ' מדינת ישראל (08.03.08)); התנהגותו של הנדון בביצוע עבודות שירות בעבר (רע"פ 1650/07 ירמיהו גלב נ' מדינת ישראל (22.02.08), ורע"פ 2994/06 אשרף אללה נ' מדינת ישראל (11.04.06)); כן ניתן להתחשב בהתנהגותו של נאשם בריצוי עונש מאסר בפועל שריצה בעבר (רע"פ 3603/07 ג'ורג' היאגנה נ' מדינת ישראל (09.05.07)). עשויים להישקל במסגרת זו גם נתונים כגון מצבו הנפשי של הנדון, וכן התמכרותו לסמים. 21. סוג אחר של שיקולים רלבנטיים שהממונה רשאי, ואפשר שאף חייב לשקול, הם שיקולי התאמה מוסדית של הנדון למערכת עבודות השירות. במסגרת זו, יש לבחון, בין היתר, את ההשפעה הצפויה מעבודות שירות על בטחונו האישי של נאשם, או על בטחון הציבור או על שני אלה גם יחד. הממונה מודע מקרוב למאפייניה של מערכת עבודות השירות ולרמת הפיקוח והאבטחה הניתנים במסגרתו. אם הוא סבור כי הצבתו של נאשם בעבודות שירות עלולה, בנסיבות הענין, לסכן באופן ממשי את בטחונו האישי, או להעלות חשש של ממש לבטחון מעסיקו, או להעמיד בספק רציני את שלומם של אנשים הנמצאים בסביבת העבודה הקרובה לו, כי אז יש להתייחס לשיקולים אלה כרלבנטיים, ולהעריך נכונה את משקלם. כאשר נאשם מרצה את דינו בעבודות שירות, הוא מצוי במסגרת פיקוח של המדינה, האחראית על בטחונו שלו, ועל בטחון הציבור בכללו. כאשר נתונים מבוססים, המובאים בפני הממונה, מצביעים על קיום חשש רציני וממשי לבטחון הנאשם או לבטחון אדם אחר הצפוי משילובו בעבודות השירות, כי אז יש לתת להם את משקלם הראוי. הממונה מופקד מכח תפקידו גם על הגנה על בטחונו ושלומו של הנאשם, וכן על בטחון הציבור, ככל שהדבר קשור בסיכונים הנובעים משילובו בעבודות שירות, ובשים לב לטיבה ולמאפייניה של מערכת זו. עם זאת, בשל החשיבות הרבה הנילווית למימוש התכלית השיקומית בריצוי עונש מאסר בעבודות שירות, נדרש הממונה למצות עד תום את בדיקת אפשרויות ההצבה של נאשם במקום עבודה אשר יענה לדרישות ההתאמה המוסדית, גם אם נדרשים לכך תנאים ומגבלות מיוחדים. תתכנה אף נסיבות שבהן על הרשות להיערך להעמדת מערכות תעסוקה מיוחדות כדי להגדיל את אפשרויות המימוש של עבודות השירות ביחס לנידונים הצפויים לסיכונים כאלה ואחרים. רק כאשר מלוא אפשרויות ההעסקה נבחנו, והושקעו מלוא המאמצים בחיפוש אחר אופציה תעסוקתית מתאימה, ולא נמצא כל תפקיד העונה אף ברף מינימום לדרישת ההתאמה המוסדית של הנידון, כי אז ניתן להמליץ לבית המשפט שלא לשלב את הנידון בעבודות שירות מחמת אי התאמה מוסדית. 22. המלצת ממונה בדבר אי התאמה של נידון לעבודות שירות, אשר אינה נשענת על טעמים של אי התאמה אישית, או אי התאמה מוסדית, עלולה להידחות על ידי בית המשפט מחמת העדר ענייניות או העדר סבירות. כך למשל, סבר בית משפט זה בערעור כי המלצה שלילית של הממונה ביחס להעסקת קטינים שהורשעו בעבירות מין במסגרת עבודות שירות בנימוק שלא נמצאה להם מערכת העסקה מתאימה שתתאים לגילם, למצבם, ולצרכיהם אינה יכולה לעמוד. באותו ענין, הטעם להמלצתו השלילית של הממונה לא היה קשור כל עיקר לאי התאמה אישית או מוסדית של הקטינים להשתלב בעבודות שירות אלא היה נעוץ בסירוב גורף של מעסיקים להעסיק את אותם קטינים, כפי שנטען. הנימוק בדבר העדר כל תשתית תעסוקתית מתאימה לקטינים שעברו עבירות מין נראה בלתי סביר ובלתי משכנע. באותו ענין (ע"פ 10292/06 פלונים נ' מדינת ישראל (פסקה 11)) אמרנו: "עמדת הממונה, כפי שהשתקפה בהליכים שלפנינו, מביאה, אכן, לשינוי מהותי באיזון הנדרש בשיקולי הענישה. היא מעלה, על כן, שאלות מורכבות הטעונות בחינה ביחס למדיניות המערכתית הראויה של שירות בתי הסוהר ביחס להעסקת אסירים בעבודות שירות; מעבר לשאלה הבסיסית המתייחסת למיתחם שיקול הדעת הנתון לממונה על עבודות שירות בקביעתו מי יתקבל לעבודות שירות ומי יידחה, עולה השאלה האם אין מקום להבחין בין דחיית נאשם מעבודות שירות על רקע אי התאמה אישית או אישיותית לביצוע עבודות (כגון עקב התמכרות לסמים, מחלה, בעיות אישיות והסתגלותיות, וכיוצא באלה) לבין דחייתו על רקע חסר במערך תעסוקה הולם, העשוי להתאים לסוגים שונים של נאשמים בהתאם לגילם, מינם, סוג העבירות שעברו, דרכי הגנה על בטחונם, וכיוצא באלה שיקולים. עולה השאלה האם לא ראוי היה שהמערכת הציבורית תיערך להסדרת מקומות עבודה מתאימים לנאשמים מסוגים שונים, כדי לסייע במיצוי מלא של אפשרות השימוש במסלול העונשי של מאסר בעבודות שירות, כמסלול המשלב ענישה הרתעתית ושיקומית גם יחד, ההולם סוג מסוים של מקרים, ובאין לו תחליף אמיתי". באותו מקרה, שבו לא נמצאו לקטינים עבודות שירות, ומשלא נמצאו טעמים של אי התאמה אישית או מוסדית להשתלבותם בעבודות שירות, הורינו על המרת עונש המאסר בפועל שנגזר עליהם בעקבות המלצתו השלילית של הממונה בעונש של שירות לתועלת הציבור. עונש זה נגזר על ידנו על אף שאמצעי עונשי זה נראה מקל מעבר למידה הראויה, בנסיבות הענין, אולם נמצא עדיף על עונש מאסר בפועל, שנמצא מחמיר מדי, ומעבר לאיזון העונשי הראוי. טיב הראיות המינהליות המשמשות בסיס להמלצתו של הממונה 23. המלצת הממונה לבית המשפט בענין אפשרות שילובו של נידון בעבודות שירות היא בעלת משקל רב לענין מהות העונש שייגזר על הנאשם. היא משפיעה במישרין על השאלה אם ייגזר על אדם עונש מאסר ממשי בכלא, או עונש שיקומי בעבודות שירות או, לעיתים, עונש אחר בעל מאפיין שיקומי דומיננטי. היא הרת גורל לנאשם, ובעלת משמעות רבה לאינטרס הציבורי. המלצה בענין עבודות שירות של הממונה חייבת, על כן, להתבסס על ראיות מינהליות רציניות, מן הסוג והעוצמה שרשות מינהלית סבירה היתה מתבססת עליהן (זמיר, הסמכות המינהלית, 1996, עמ' 753-4; בג"צ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פד"י כו(2) 337, 357). החלטת הממונה בדבר אי התאמה של נאשם לעבודות שירות צריכה, אפוא, להישען על מידע מבוסס, מוחשי, עדכני ואמין. כשם שאי התאמה אישית של נאשם הכרוכה, למשל, בבעיה רפואית כזו או אחרת צריך שתתבסס על תוצאות בדיקות רפואיות מוסמכות, כך אי התאמה מוסדית, למשל מסוג זו הכרוכה בסיכון בטחוני לשלומו של הנידון או לשלום הציבור, צריך שתתבסס על מידע מינהלי בעל משקל. מידע מודיעיני של המשטרה אודות סכנה כזו עשוי לקיים דרישה זו. משקלה של המלצת הממונה בהכרעה העונשית של הערכאה השיפוטית 24. להמלצתו של הממונה בדבר התאמתו או אי התאמתו של נידון לעבודות שירות יש משקל רב במסגרת ההכרעה העונשית הסופית, הנתונה בידיה של הערכאה השיפוטית. יחד עם זאת, במקום שמתברר כי המלצת הממונה לוקה בפגם מינהלי, בין היתר, מחמת שהיא מתבססת על שיקול לא ענייני, או לוקה באי סבירות קיצונית, כי אז יוכל בית המשפט לגזור את העונש אף בניגוד להמלצת הממונה. כך הוא, למשל, כאשר המלצת הממונה בדבר אי ההתאמה של הנידון לעבודות שירות התבססה על נתונים לא בדוקים, או שהתברר כי לא מוצו מלוא אפשרויות ההעסקה, חרף קשיי ההתאמה, ובכפוף לתנאים אותם ניתן להציב, כדי לאפשר השגת התכלית השיקומית הנילווית לעבודות השירות. אם שקל הממונה שיקולים ענייניים בלבד, והמלצתו אינה חורגת ממתחם הסבירות, כי אז יטה בית המשפט להניח כי המלצת הממונה משקפת את הפן המעשי הקשור במידת התאמתו האישית או המוסדית של הנידון להשתלב בעבודות שירות, ויקח בחשבון המלצה זו לצורך גזר הדין. 25. כפי שצויין לעיל, המלצת הממונה ביחס להתאמת הנידון לעבודות שירות עשויה להתבקש, בין לפני מתן גזר הדין, ובין לאחריו. המלצת הממונה לפני מתן גזר הדין איננה שכיחה בנוהל השיפוטי המקובל, והיא מתבקשת בטרם שקל בית המשפט את מכלול השיקולים העונשיים. היא נועדה לבחון, לפני מעשה, האם מסלול עבודות שירות הינו אפשרי מבחינת התאמתו של הנאשם. בנסיבות כאלה, בעקבות הגשת חוות הדעת, בית המשפט שוקל את מכלול שיקוליו העונשיים, מבלי שהוא מחוייב בהכרח למסלול ענישה של מאסר בעבודות השירות, כדברי השופט חשין בע"פ 6689/96 עבד ווזווז נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4) 413, בעמ' 415: "אין חולקים על כך כי בית-משפט, העומד לגזור דינו של נאשם, רשאי לבקש מהממונה על עבודת שירות חוות-דעת לפני גזר הדין (סעיף 51ב(ב) לחוק העונשין). אולם השאלה אינה שאלה של סמכות, אלא של נוהל ראוי בהליכיו של בית-משפט. לעניין זה, סוברים אנו כי ראוי שבמקום בו מבקש בית-משפט לקבל חוות-דעתו של הממונה על עבודת שירות קודם גזירת הדין, יינתן ביטוי לכך שהזמנת חוות הדעת של הממונה אין בה כדי לחוות דעה באשר לגזר הדין שיוטל על הנאשם. אם כך ייעשה, יידע כל נאשם ונאשם כי, על-אף הזמנת חוות-דעתו של הממונה על עבודת השירות, טרם הוכרע גזר הדין, ואפשר כי יוטל עליו עונש מאסר בפועל – ללא עבודת שירות, ­על-אף חוות-דעת חיובית שיתן הממונה על עבודת השירות." 26. מנגד, כאשר חוות דעת הממונה מתבקשת בעקבות מתן גזר הדין, קיימת הכרעה שיפוטית עונשית מותנית, לפיה העונש הראוי לנאשם הוא מאסר בעבודות שירות, אך מימושו של עונש זה כפוף לחוות דעתו של הממונה על עבודות שירות. בנסיבות אלה, אם המלצתו של הממונה היא חיובית, המלצתו תיושם והנאשם יישלח לעבודות שירות. אם היא שלילית – יכריע בית המשפט אם הוא מאמץ את ההמלצה ויורה אז על המרת עבודות השירות במאסר בפועל, או דוחה אותה, ומורה לממונה, חרף המלצתו, לשבץ את הנידון בעבודות שירות. 27. מעבר לנדרש יצויין, כי ביום 19.05.08 הונחה על שולחן הממשלה הצעת חוק העונשין (תיקון 101) (נשיאת מאסר בעבודת שירות), התשס"ח-2008, המכניסה שינויים שונים בהסדר החקיקתי בנושא מאסר בעבודות שירות. הצעת חוק זו קובעת בין היתר: תיקון סעיף 51ב (1) בסעיף 51ב לחוק העיקרי - (2) במקום סעיף קטן (ב) יבוא: (ב) בית המשפט לא יחליט לפי הוראות סעיף קטן(א) כי נאשם יישא את עונש המאסר, כולו או חלקו בעבודת שירות, אלא אם כן מתקיימים כל אלה: (1) בית המשפט קיבל, לפני מתן גזר הדין, חוות דעת מטעם הממונה בדבר התאמתו של הנאשם לעבודות שירות, ובדבר עבודת השירות שהנאשם יכול לעבוד בה והתנאים שבהם תבוצע. חוות הדעת כאמור, יכול שתתייחס, בין השאר לאלה: (א) העבירה שבה הורשע הנאשם (ב) עברו של הנאשם (ג) מצבו הבריאותי של הנאשם (ד) תסקירים של קציני מבחן, חוות דעת מטעם גורמים טיפוליים, והערכת מסוכנות וצו פיקוח לפי חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006 שניתנו בעניינו של הנאשם, ככל שניתנו; (ה) הערכות הממונה שניתנו בעבר לעניין ביצוע עבודות שירות קודמות בידי הנאשם. (2) ... 28. תכליתה העיקרית של הצעה זו לקבוע, כי חוות דעת הממונה תוגש לבית המשפט בטרם גזר את הדין, ותכלול התייחסות לנתונים שונים, רלבנטיים להכרעה העונשית, תוך ציון עניינים שונים לצורך כך שאינם בבחינת רשימה סגורה. בכלל נתונים אלה באה גם הערכת המסוכנות של הנאשם. הצעה זו מבהירה בדרך סטטוטורית את מרחב שיקול הדעת הנתון לממונה בהמלצתו לבית המשפט בדבר התאמתו של נידון לעבודות שירות. מבחן הסיכון הקיים בהצבת נאשם בעבודות שירות נכלל בין השיקולים הרלבנטיים להמלצת הממונה גם על פי הצעת החוק. מן הכלל אל הפרט: 29. במקרה שלפנינו, ביקש בית המשפט את חוות דעת הממונה לאחר שגזר את דינו של המערער ל-6 חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות. הממונה המליץ לבית המשפט על דבר אי התאמתו של המערער לעבודות שירות בשל סיכון ממשי לבטחונו האישי שלו, ונוכח קיום סיכון לבטחון הציבור הכרוך בביצוע העבודות על ידו. על פי מידע מודיעיני שנצבר בידי המשטרה, המערער משתייך לארגון פשיעה ארצי, אשר הוא ואחיו יוסי מוסלי, עומדים בראשו. על פי המידע, לארגון סכסוכים רבים עם גורמים שונים, וקיימת סכנה קונקרטית לבטחון המערער ובטחון סביבתו התעסוקתית הקרובה אם יועסק בעבודות שירות. בדיון בפנינו ביום 19.6.08 ציינה ב"כ המדינה כי מאז הדיון בבית המשפט המחוזי נוספו 22 ידיעות מודיעיניות חדשות אודות הסיכון הקונקרטי הנשקף למערער ולסביבתו הקרובה עקב השתייכותו לארגון פשיעה. 30. על יסוד נתונים אלה, המתבססים על מקבץ ראיות מינהליות, ונוכח עמדת גורמי המשטרה המופקדים על תחום המלחמה בפשיעה ובארגוני פשע, קשה שלא להתרשם כי העסקתו של הנידון בעבודות שירות עלולה להיות כרוכה בסיכון חיים הן לו עצמו, והן לציבור בסביבתו התעסוקתית הקרובה. חרף נתונים אלה, חזרנו ופנינו לממונה בבקשה כי ימצה בדיקת אפשרויות העסקה נוספות של המערער, ובכלל זה בקרב גופים ציבוריים שהעסקה במסגרתם עשויה להפחית באופן משמעותי את הסיכונים אליהם התייחסה המשטרה. נענינו על ידי הממונה כי אפשרויות אלה נבדקו ולא נמצאו מתאימות, וכי אין למעשה מסגרת תעסוקתית במערכת עבודות השירות העשויה להתאים למערער ולאפשר את שילובו תוך מתן בטחון מינימלי מפני סיכונים ממשיים לבטחונו ולבטחון הציבור. 31. נראה לי, כי לאחר שמוצו אפשרויות ההעסקה על ידי הממונה, ולא נמצאה מסגרת מתאימה העשוייה להפחית באופן משמעותי את עוצמת הסיכונים שדובר בהם, צדק בית המשפט קמא כאשר החליט לאמץ את המלצת הממונה, והורה על ריצוי עונש המאסר של המערער בין סורג ובריח. הסיכונים עליהם מתבססת המלצת הממונה הם מסוג השיקולים הרלבנטיים שהממונה רשאי ואף חייב לשקול לענין התאמת נידון לעבודות שירות; הראיות עליהן התבסס הממונה הן מוחשיות, עדכניות, ובעלות משקל, וניתן לבסס עליהן המלצה שתעמוד במבחן הדין. הרושם המתקבל הוא כי הנושא הנדון נשקל בכובד ראש על ידי הממונה, וכי המלצתו נתקבלה לאחר דיונים מעמיקים עם הגורמים הנוגעים בדבר במשטרה ובפרקליטות. ההמלצה ניתנה משיקולים ענייניים, והיא מצויה במתחם הסבירות. בנסיבות אלה, לא הייתי מתערבת בהחלטת בית המשפט המחוזי אשר קבע כי יש לאמץ את המלצת הממונה, והמיר את עונש עבודות השירות שהוטל על המערער במאסר בפועל לריצוי בין סורג ובריח. 32. הייתי דוחה, אפוא, את הערעור, וקובעת מועד להתייצבות המערער לתחילת ריצוי מאסרו. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: 1. במחלוקת המשפטית שנפלה בין חברי, ראש ההרכב השופטת א' פרוקצ'יה והשופט ס' ג'ובראן לגבי שיקול דעת הממונה על עבודות השירות (להלן – הממונה) – היקפו, טיבו והראיות שהוא רשאי להיעזר בהן – אני מצרף קולי לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה. עם זאת ביישום הקונקרטי המתחייב כאן וביחס לתוצאה, אני מצדד בגישתו של השופט ס' ג'ובראן. 2. אסביר עמדתי בתמציתיות מירבית להלן ואוסיף בסוף הערה לצדדים. אפרט איפוא ראשון-ראשון ואחרון-אחרון: (א) מרחב שיקול הדעת של הממונה אמור להיות רחב ודבר זה נלמד – מעבר ללשון החוק – מתכלית החקיקה (ראו: בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל אביב, פ"ד מב(2) 309, 327-326 (1988); ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עלית, פ"ד מז(5) 189, 199-198 (1993); עיינו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית 749-748 (התשנ"ו)). מגוון השיקולים הרלבנטיים בהקשר זה פורט בחוות דעתה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, ואני מסכים עימה בנושא זה, כמו גם ביחס לטיב הראיות שהממונה רשאי להסתמך עליהן (ראיות מינהליות). (ב) מבלי לגרוע מהאמור שבס"ק א' שלעיל הנני סבור שאין זה מן ההגינות לשלול מן המערער את האפשרות לבצע את עונש המאסר שהושת עליו בדרך של עבודות שירות על בסיס עובדות, נתונים וידיעות שהיו בידיעת המערכת (המשטרה, הפרקליטות) עובר לחתימת הסדר הטיעון עימו, שדיבר במפורש על כך ש"על הנאשם יוטל עונש מאסר בפועל לתקופה ששה (6) חודשים שניתנים לריצוי בדרך של ע"ש" (ההדגשה שבסייפא הוספה במקור להסדר הטיעון בכתב יד והיא מודגשת על ידי – ח"מ). דומה שהטענות המועלות כנגד המערער כאן ביחס להשתייכותו לארגון פשיעה ארצי (מעבר לכך שהן לא יוחסו לו בכתב האישום והן ברמה של ראיה מינהלית ) היו ידועות למערכת עוד קודם להסדר הטיעון ולכן בגין אלה – אין זה ראוי לסטות מהסדר הטיעון עמו (עיינו באשר לשיקולים ביחס לכיבוד הסדר טיעון וסטיה הימנו: ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577 (2002)). מכאן שרק ידיעות חדשות וקונקרטיות (אפילו ברמה של ראיות מינהליות), שמקורן בתקופה שלאחר חתימת הסדר הטיעון, יש בהן כדי להצדיק המלצה שלילית מצידו של הממונה (עיינו: בג"ץ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל אביב, פ"ד מ(2) 383 וכן: עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765 (1992); השוו ביחס לאפשרות לשנות מהחלטה מינהלית עקב נסיבות חדשות: ע"א 433/50 נכסי י.ב.מ ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, תל אביב, פ"ד לז(1) 337 (1983)); בג"ץ 159/84 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד לט(1) 709 (1985); בג"ץ 4492/92 ד"ר שנקרנקו נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד מז(4) 861 (1993); בג"ץ 5060/96 רס"מ קהלני נ' ראש הממשלה, פ"ד נד(3) 270 (2000); זמיר, הסמכות המינהלית, שם בעמ' 1012-992). דומה שהתנאי הנ"ל, אותו ניסחתי, לא התמלא בענייננו, שהרי הפעילות של המערער שבגינה מבקש עתה הממונה שלא לשבצו בעבודות שירות היתה ידועה לגורמי המערכת השונים, וזאת לרבות הסיכונים הכרוכים בה הנטענים עתה. בשים לב לכך אין זה ראוי כי התביעה תחזור בה מן ההסכמה שנתנה במסגרת הסדר הטיעון לביצוע מאסרו של המערער על דרך של עבודות שירות (עיינו: דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281 (2005); השוו ודייקו: ע"פ 5960/05 הדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.6.2005)). (ג) זאת ועוד – אחרת. בניגוד לנסיבות בפרשת היאגנה (רע"פ 3603/07 היאגנה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.5.2007)), שם הערכאה הדיונית הטעימה בפני המערער במפורש כי במידה ויימצא בלתי מתאים לריצוי המאסר על דרך של עבודות שירות – יישלח לריצוי המאסר מאחורי סורג ובריח, במקרה שלפנינו תניה כזו לא הוכנסה להסדר הטיעון ואף לא עלתה במפורש בדיון הראשוני שהתקיים בבית המשפט הנכבד קמא – לאישור ההסדר, ויש להתחשב גם בעובדה זו. 3. נוכח כל האמור לעיל, אני מצטרף לתוצאה שהוצעה על ידי חברי השופט ס' ג'ובראן, ולפיכך על הממונה, לשיטתי, להמשיך ולחפש שיבוץ מתאים לריצוי עונשו של המערער בעבודות שירות (שכן מאמץ זה לא מוצה עדיין, לטעמי, על ידי הממונה) ולהודיענו תוצאות ניסיונותיו הנוספים בתוך 45 ימים, כפי שהותווה על ידי חברי, השופט ס' ג'ובראן. 4. למסקנתי, שהובאה בסעיף 3 שלעיל, אוסיף הערה לצדדים, שכן מהסדר הטיעון שממנו ציטטתי עולה כי על המערער לבצע 6 חודשי עבודות שירות ולא 6 חודשים בניכוי ימי המעצר. הנני מצפה איפוא שהצדדים יודיעו בצוותא חדא בתוך תקופת 45 הימים הנ"ל, כי הם מסכימים לתיקון פסק הדין בנקודה זו, שהרי הכל מחויבים בכיבוד הסדרים, כאמור. ש ו פ ט נוכח כל האמור לעיל, הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ז' בניסן התשס"ט (1.4.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08007790_H06.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il