קון טנסה נ. משרד הפנים

פסק-דין בתיק עע"ם 6745/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 6745/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ד' חשין המערער: קון טנסה נ ג ד המשיבים: 1. משרד הפנים 2. משטרת ההגירה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בת"א-יפו מיום 19.7.06 בעת"מ 1640/06 שניתן על ידי סגן הנשיא י' זפט תאריך הישיבה: ב' בניסן תשס"ז (21.3.07) בשם המערער: עו"ד ו' מיסיוק בשם המשיבים: עו"ד ד' חורין פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב (סגן הנשיא זפט) מיום 19.7.06. כנקבע בפסק הדין, המערער, עובד זר על פי אשרת שהייה ב/1 לעבודה בתחום התעשייה, עתר להורות למשיבים לאשר לו עבודה בתחום הבניין. בית המשפט קבע כי השמת עובד זר – אף בתחום שלגביו הונפקה לו אשרת העבודה מתחילה, לא תתאפשר לאחר שהייה של למעלה מ-51 חודש; לא כל שכן כאשר מדובר בתחום אחר. בית המשפט לא קיבל טענה כי אין לכלול ב-51 החודשים תקופות בהן נעדר העובד מן הארץ, וקבע כי הנוהל מדבר על 51 חודשים מיום הכניסה לישראל. ב. בערעור נטען כי בהסתמכות על הצהרות של גורמי ממשל מזה ועל קשיים בתעסוקה ומעשים לא נאותים של מעבידיו מזה, מצא המערער עבודה בבניין, אלא שנעצר ובקשותיו להישאר נדחו. לשיטתו, אין כל אשם רובץ לפתחו, אלא לפתח מעבידיו, ואין לפקוד עליו את עוונם; מרבית הערעור הוקדש לטענה זו. עוד נטען כי מעמד הנוהל שמפעילה הרשות הוא כשל הנחיה פנימית בלבד, וכי יש להביא בחשבון פרקי זמן בהם לא שהה בארץ. ג. מנגד פרסו המשיבים את לוח הזמנים של שהות המערער בישראל, מאז הגיע לראשונה ב-9.8.01, הכוללת תקופה של שהיה בלתי חוקית של כ-8 חודשים בין סוף 2001 ל-20.8.02, שאז עזב את הארץ. אחר כך שב ב- 21.5.04 לעבודה בענף התעשיה, יצא ב- 1.10.05 ושב ב- 26.10.05. אשרתו פקעה ב-31.12.05, אך לא ננקטו לעת ההיא הליכי אכיפה כיוון שהרשות לא חילקה היתרי העסקה; אולם ב- 1.3.06 נתפס באתר בניה שלא אצל מעבידו, ובשימוע הוצא נגדו צו הרחקה, ועם זאת שוחרר ממשמורת כדי לאפשר יציאתו. הוא שוחרר אך לא עזב במועד, וערבות שהפקיד חולטה איפוא. באשר למסגרת הנורמטיבית נטען, כי סעיף 3א(ג) לחוק הכניסה לישראל מאפשר לעובד זר שהייה של 63 חודש ממועד כניסתו הראשונה. נוהל "שמים סגורים" מאפשר ניוד במשך תקופה שאינה עולה על 51 חודש, כך שבמקום העבודה החדש יוכל לעבוד לפחות שנים עשר חודש. נטען, כי המערער לא עמד בתנאים של נוהל שמים סגורים (עע"מ 5914/05 ברגאנו נ' משרד הפנים (טרם פורסם)), והרי חלפו התקופות הרלבנטיות, והוא לא פירט כי נכנס לראשונה ב-9.8.01. עוד נאמר, כי טענות כלפי המעבידים, שלא צורפו לעתירה אינן יכולות לחייב את המשיבים, בהיעדר זכות קנויה לשהות בארץ (עע"מ 11268/04 מ"י נ' לי בינג (טרם פורסם)). ד.(1) בפנינו הודיע בא כוח המערער, כי שולחו שב לרומניה, בתקוה כי אם יזכה בערעורו ישוב ויעבוד בישראל, וזאת לתקופה של שנה וחצי, למיצוי תקופת המירב של שהיית עובד זר. עוד טען, כי את השהות יש לחשב לפי חודשי ההימצאות הממשית בארץ, קרי חישוב מצטבר. הודגש, כי החברה עמה היה המערער קשור – המעביד – לא דאגה לו לאשרת שהייה. ולבסוף, נטען לאפליה אל מול עובדים זרים אחרים. (2) בא כוח המדינה טען בפנינו, כי על חישוב השהות להיערך מיום הכניסה הראשונה ארצה, וזאת למניעת השתקעות של העובדים הזרים. גם עצם שהייתו הבלתי חוקית של המערער בחלק מן התקופה מצדיק אי קבלת הערעור. ה. (1) לאחר העיון ולאחר ששקלנו את טענות המערער אין בידינו להיעתר לערעור. ראשית, במישור הנורמטיבי. אמנם עיון בדברי מר אמיר גל ממשרד הפנים בישיבת הועדה המיוחדת לבחינת בעיית העובדים הזרים בכנסת ביום 30.11.04 (עמ' 4), אליהם הפנה המערער, מצביע על אפשרות של העברה מענף התעשיה לענף הבניה, כפי שחפץ היה המערער. אך גישה עקרונית זו אינה יכולה להחליף את נוהל שמים סגורים (תיקון 1.6.04) שלפיו פועלים המשיבים, ואשר לפיו (סעיף 7) עובדים מוצעים למעסיקים "מקרב העובדים הנמצאים בארץ, בהתאם לענף בגינו הונפקה להם אשרת העבודה מלכתחילה". אכן, המשיב ציין כי בין נובמבר 2005 למארס 2006 אושר באופן חריג ניוד עובדים מן התעשיה לבנין, אך בתנאי של חלוף פחות מ-51 חודש מאז כניסתו הראשונה של העובד – מה שלא חל לגבי המשיב לעת הגשתה של עתירתו המינהלית ב-10.4.06 (קרי, 56 חודש מאז כניסתו הראשונה, ואף מעצרו ב-1.3.06 חל כ-55 חודש מאז כניסתו הראשונה). (2) איננו יכולים גם לקבל את פרשנותו של המערער, כאילו שהות חמש השנים ושלושת החודשים (63 חודש) הניתנת למירב על פי החוק לעובד זר צריכה להימנות לשיעורין, בניכוי תקופות בהן לא שהה בארץ. לשונו של המחוקק ברורה – סעיף 3א(ג) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב-1952 מדבר לענייננו בתקופה "המסתיימת לאחר תום חמש שנים ושלושה חודשים מיום שניתנו לו אשרה ורישיון כאמור, לראשונה ..." בדברי ההסבר לסעיף 3א במקורו (הצעות חוק תשס"ג, 591, 592 נאמר כי "התקופה המירבית שנקבעה להארכה (מעבר לשלושה חודשים ראשונים – א"ר) היא חמש שנים, שכן ככלל, שהיית עובד בישראל מעבר לתקופה כאמור עלולה להתפרש כתושבות הלכה למעשה, ולא כשהיה זמנית בישראל במסגרת של ביקור או עבודה". שפתי המחוקק ברור מיללו. אכן, אילו רצה המחוקק בכך, יכול היה לערוך נוסחאות חישוב שאינן מביאות בחשבון שהות בחו"ל, אך דבר זה מורכב ומסובך מבחינות שונות, ומכל מקום לא כך נקבע בחוק לעת הזאת (בתיקון מס' 13 לחוק בתשס"ד אמנם הוסף בסעיף 3א ס"ק ג(1) ובו אפשרות להענקת אשרה לתקופות נוספות בשל "נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק, או לחברה", אך לא בכך עסקינן בנידון דידן). (3) כללם של דברים, מכוח הוראה שב"נוהל שמים סגורים" (סעיף 19(ג)) ניוד אפשרי שעה שנותרה לעובד הזר יתרת תעסוקה של 12 חודש, כאמור, ועל כן נקבע לשם כך גג שהייה של 51 חודש בטרם הניוד (63 פחות 12 חודשים). במסגרת זו אין המערער נכלל. (4) אנו ערים לכך שהיו, כעולה מפסיקה של בתי המשפט לעניינים מינהליים שהגיש המערער, מקרים שבהם הנסיבות האנושיות וההגינות הבסיסית הצדיקו אם מתן אפשרות לאשרה לעובד ואם מתיחת ביקורת מצד בית המשפט על הטיפול בידי מעבידים ורשויות; ראו פסק דינו של השופט ד"ר ע' מודריק בעת"מ (ת"א) 1860/04 איקסנגונג הו נ' שר הפנים (טרם פורסם); כן ראו פסק דינה של השופטת (כתארה אז) ד"ר ד' פלפל בעת"מ 1486/06 ליהוי נ' משרד הפנים (טרם פורסם); ופסק דינה של השופטת דותן בעת"מ 2105/06 קילצאסלן נ' משרד הפנים (טרם פורסם), שעסקו הן בסוגיות הכלליות של היחס לעובדים זרים, הן בשאלות שויון לעומת הפליה, והן בניוד. איני מוציא מכלל אפשרות שהיו בין העובדים הזרים אנשי עמל תמימים ש"נפלו בין הכיסאות" במבוכי מעבידים ורשויות, אף בהנחה של רצון טוב מבחינת הטיפול. יש לקוות כי הרשויות מפיקות לקחים מן הפסיקה ומן הניסיון המצטבר. (ה) אשר למערער, טעמים אחדים, בהמשך לאמור מעלה, מטים את הכף כנגד קבלת ערעורו: ראשית, אין שהות בארץ והיתר עבודה לעובד זר בה בחינת זכות קנויה; דבר זה הוא בחינת פשיטא. המדובר בשיקול דעת הנתון לשר ולרשויות. שיקול דעת זה אמנם צריך להיות מופעל לפי הנחיות ואמות מידה ולא בשרירות, אך זכות קנויה לעובד הזר לשהות אין כאן. בדבר זה כמובן אין ישראל חריגה מכל אומה ולשון; ראו עע"מ 11268/04 מדינת ישראל נ' בינג (לא פורסם) (השופט עדיאל). שנית, המערער כבר שהה שלא כדין בשנת 2002 במשך שמונה חודשים. אין מנוס מזקיפת עניין זה עצמו כנגדו, בכל שהמדינה מבקשת להיות מתוקנת, וזאת עוד בטרם עבודתו בתחום שלא בו הורשה לעבוד. שלישית, חלפו עד הגשת עתירתו למעלה מ-51 חודשים, ואף מ-63 החודשים הקבועים בדין, מאז כניסתו הראשונה של המערער לארץ, והם "המועדים הקובעים" לעת הזאת. רביעית, המערער נתפס בעודו מצוי במקום עבודה שלא תאם את ההיתר שעל פיו הגיע ארצה, ולא עזב את הארץ על פי התחייבות שחתם עליה בעת שחרורו מהמשמורת. חמישית, המערער אינו שוהה עוד בארץ. למצער, הצטברותם של כל אלה יחד מדברת בעדה, ומצביעה אך לכיוון אחד, של אי היעתרות לערעור. ו. כאמור, המערער העלה טענות רבות באשר למעשים שהוא מייחס למעבידו לשעבר, ובא כוחו המלומד הצביע על פסיקה שמתחה ביקורת על מצבים קשים שאליהם נקלעים עובדים זרים בגין מעבידיהם. סוגיה זו כשלעצמה ראויה להידרשות הרשויות, אך אין מקרה זה מצדיק התערבותנו, הן נוכח כלל הנסיבות, והן כיוון שהמעביד לא צורף לעתירה ולא שמענו את גירסתו. ממילא אין בפנינו תשתית רלבנטית ראויה לעסוק בכך בתיק דנא. ז. איננו נעתרים לערעור. בנסיבות איננו עושים צו להוצאות. ניתן היום, ו' בניסן תשס"ז (25.3.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06067450_T09.docלח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il