רס"מ איזון יוסי נ. שר הביטחון

החלטה בתיק בג"ץ 6123/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6123/13 לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג העותר: רס"מ איזון יוסי נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. שר האוצר 3. ראש המטה הכללי בצה"ל 4. ראש אגף כוח אדם בצה"ל 5. הרבנות הראשית עתירה למתן צווים על תנאי ובקשה למתן צווי ביניים מתאריך 8.9.2013 בשם העותר: עו"ד יורם מזוז בשם המשיבים: עו"ד איתמר הר-אבן פסק דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו עתירה למתן צווים על תנאי, ולצידה בקשה למתן צווי ביניים, שעניינם בהחלטת רשויות הצבא לפטר את העותר, יליד שנת 1971, משירות קבע כטבח וכמשגיח כשרות בצה"ל, לגמלאות, החל מתאריך 31.12.2013. ההחלטה התקבלה מכוח הוראת פיקוד עליון 3.0503 "שירות קבע – פרישה לקצבה" (להלן: הוראת פיקוד עליון 3.0503). 2. לאחר עיון בעתירה ובחומר שצורף לה וכן בתגובתם המקדמית של המשיבים שהוגשה על פי החלטה מתאריך 7.10.2013 – הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להימחק על הסף בשל קיומו של סעד חלופי לעותר ובשל אי-מיצוי הליכים. נבהיר את הדברים מיד בסמוך. 3. חרף ניסיונו של העותר, באמצעות בא-כוחו עו"ד יורם מזוז, לנסות ולעטות על העתירה אדרת חוקתית, בטענה כי היא מכוונת כנגד: חוק שירות הקבע והגמלאות בצבא-הגנה לישראל (גמלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 (להלן: חוק הגמלאות), חוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 (להלן: חוק גיל פרישה), וכנגד הוראת הפיקוד העליון 3.0503 – עיקר עניינה של העתירה והסעד המרכזי הנעתר בגדרה הוא כי: "תבוטל החלטת המשיבה 4 (להלן: "ההחלטה") מיום 28.7.13, החלטה ממנה העותר נפגע!..." (כך במקור – ראו פתח הדבר לעתירה). 4. הסמכות לדון בהשגות על החלטה מהסוג האמור מסורה כיום לועדת הערר שהוקמה מכוח חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש"ע-2010 (להלן: חוק ועדת הערר) – וזאת לנוכח המאפיינים הייחודיים של שירות הקבע בצבא הגנה לישראל, ומתוך מטרה לאזן בין השמירה על זכויותיהם של חיילים בשירות קבע לבין צרכי הצבא (ראו: סעיף 1 לחוק ועדת הערר). כך נקבע, בין היתר, בחוק האמור: "4. (א) חייל בשירות קבע הרואה את עצמו נפגע מהחלטה של גורם מוסמך בעניינים כמפורט להלן, למעט בעניין שניתן להגיש לגביו עתירה לפי חוק בתי משפט לעניינים מינהליים או שניתן לערער עליו לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גמלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985, רשאי לערור על ההחלטה לפני ועדת ערר: (1) ... (2) סיום שירות הקבע בעילה מהעילות הקבועות בפקודות הצבא. (ב)... ... 13. (א) החלטה סופית של ועדת ערר ניתנת לערעור לפני בית משפט לעניינים מינהליים". [ההדגשות שלי – ח"מ]. ראו לעניין זה גם: החלטת הנשיאה, ד' בייניש ב-בג"צ 8470/07 רס"ן יורם מזוז נ' שר הביטחון ואח' (16.9.2010), אשר הורתה על העברת הדיון בעתירה שם לוועדת הערר שהוקמה לפי החוק האמור. כן ראו דברי השופט י' דנציגר (בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט נ' הנדל) ב-בג"צ 10152/09 סגל נ' ראש אגף כח אדם במטה הכללי של צה"ל (6.3.2011), בפיסקאות 22-21 לפסק-דינו שקבע כדלקמן: "יצויין כי אילו העתירה הייתה מוגשת לאחר מועד תחילתו של חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש"ע-2010, הרי שדין העתירה היה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי לעותרת. חקיקת החוק הנ"ל התרחשה על רקע קריאותיו של בית משפט זה למחוקק להסדיר מסגרת משפטית דיונית חלופית למשרתי הקבע בנוגע לתנאי שירותם בצה"ל, שכן בשל היעדר עיגון חוקי אחר היו מוגשות עתירותיהם של משרתי הקבע לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק כערכאה ראשונה [...]. עם חקיקת החוק הנ"ל התגבשה מסגרת דיונית חלופית עבור משרתי הקבע... עולה איפוא כי בנסיבות העניין העותרת יכלה לפנות לועדת הערר לפי סעיף 4(ב) לחוק... משכך, היה מקום לכאורה להעביר את הדיון בעתירה לועדת הערר. ברם, משהמשיבים לא העלו טענות כגון דא במישור הסמכות ומשהצדדים השמיעו טיעוניהם בעל פה לפנינו לגופה של העתירה פעמיים, סבורני כי בשלב זה של ההליך המשפטי יש להכריע בעתירה לגופה ולהביא את הטיפול בה לידי גמר. משכך, הערותיי הנ"ל בנוגע לסמכותו של בית משפט זה בכל הקשור לעתירותיהם של משרתי קבע צופות פני עתיד". (ההדגשות שלנו – הח"מ; עיינו והשוו גם: בג"צ 547/12 אילן נ' משרד הביטחון (14.3.2012) והאסמכתאות הנזכרות שם)). 5. העותר מכיר בכך ש"לוועדת הערר לפי חוק שירות הקבע סמכות להורות על ביטול ההחלטה של המשיבה 4", ואולם לשיטתו "אין לה הסמכות להורות על ביטול או תיקון או איחוד הפ"ע [הוראות הפיקוד העליון – ח"מ] וכן אין לה הסמכות להורות על גיל פרישה אחיד בדומה למשטרה ולמשרתי בתי הסוהר, כפי שנקבע בפרשת זוזל [הכוונה היא ל-בג"צ 1268/09 זוזל נ' נציב שירות בתי הסוהר (27.8.2012) (להלן: פרשת זוזל)] – [ו]מכאן העתירה" (ראו: פתח הדבר לעתירה). דא עקא, שהסעדים "החוקתיים" המבוקשים כאן הם משניים בנסיבות לסעד הדומיננטי בעתירה ולעיקר עילתו של העותר, המבקש לתקוף את ההחלטה הפרטנית שהתקבלה בעניינו על יסוד נתוניו המקצועיים והאישיים (ראו והשוו: בג"צ 4381/97 מייזליק נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פתח-תקווה, פ"ד נא(5) 385 (1997)). יתרה מכך – העותר לא טען ולא פירט מתי, אם בכלל, נעשתה פנייה מטעמו לרשויות הרלבנטיות בהקשרים אלה של: חוק הגמלאות, חוק הפרישה והוראות הפיקוד העליון. קשה איפוא שלא להתרשם כי הטענות "החוקתיות" הועלו כדי שהעתירה תידון דווקא בבית משפט זה (ראו והשוו לדברי חברתי, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור ב-בג"ץ 2365/06 צלול נ' מדינת ישראל – השר לאיכות הסביבה (3.4.2006)). ודוק: אפילו אם תתקבלנה כל טענותיו של העותר במישור "החוקתי" – לא יהיה בכך, בהכרח, כדי לסייע לו בקבלת הסעד העיקרי המבוקש, קרי: ביטול ההחלטה הפרטנית שהתקבלה בעניינו. הסיבה לכך היא שמהחומר המצוי בפנינו עולה, לכאורה, כי ההחלטה לפטר את העותר לא התקבלה אך ורק מהטעם שהעותר הגיע לגיל שבו היו הגורמים המוסמכים בצבא רשאים (להבדיל מחייבים) לפטרו מכוח הוראות חוק שירות הקבע (ובכך שונה המקרה הנדון כאן מהמקרה שנדון בפרשת זוזל, שנזכרה לעיל). 6. בנסיבות אלה – ראשיתה של העתירה מעיד על אחריתה. "דרך המלך" לתקיפת ההחלטה לפטר את העותר משירות קבע היא באמצעות פניה לגופים המוסמכים, שהוקמו לפי חוק ועדת הערר על מנת לדון בהליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע. היה איפוא על העותר להקדים ולשטוח את טענותיו לפני ועדת הערר שמכוח החוק האמור (כפי שהדבר אף הובא לידיעתו בגדרי ההחלטה לפטרו) ולפני הרשויות המוסמכות האחרות, טרם שפנה לבית משפט זה. משנמנע העותר מלעשות כן – דין עתירתו להימחק על הסף הן מחמת אי-מיצוי הליכים והן נוכח קיומו של סעד חלופי. ממילא, נדחית גם בקשתו להוצאת צווי ביניים. 7. נוכח הודעת המשיבים בסעיף 65 לתגובתם המקדמית – מניין הימים הקצוב בחוק ועדות הערר לצורך פניית העותר לוועדת הערר ימנה החל מתאריך מתן פסק-דין זה. למען הסר ספק מובהר כי טענותיו של העותר לגופו של עניין – שמורות לו. במכלול הנסיבות – אין צו להוצאות. ניתנה היום, ‏ל' בחשון התשע"ד (‏03.11.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13061230_K05.doc נח+מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il