פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5883/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5883/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר - שבע מיום 1.7.09 בפ"ח 1127/08 שניתן על-ידי סגן נשיא אזולאי, והשופטים זלוצ'ובר וצפת תאריך הישיבה: י"ב בתשרי התשע"א (20.1.10) בשם המערער: עו"ד מוחמד ג'בארין בשם המשיבה: עו"ד סיון רוסו פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר - שבע (השופטים אזולאי – סגן נשיא, זלוצ'ובר וצפת) מיום 1.7.09 בפ"ח 1127/08, בגדרו הושתו על המערער 5 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי המעצר, ומאסר על תנאי לתקופה של שנתיים שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או עבירה שהיא פשע נגד בטחון המדינה. רקע והליכים קודמים ב. המערער, תושב עזה, הורשע על פי הודאתו, בעבירה של חברות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי תקנה 85(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, ובעבירה של קשירת קשר למסור ידיעות לאויב העלולות להיות לו לתועלת לפי סעיף 92, בצירוף סעיף 11 (חלופה שנייה), לחוק העונשין, תשל"ז - 1977. ג. לפי הנטען בכתב האישום המתוקן, בו הודה המערער, במועד שאינו ידוע בשנת 2002, נעתר להצעה להצטרף לארגון החמאס, התאחדות בלתי מותרת, והופנה לפעיל הארגון בשם עבד אלסלאם אבו גלאל. עם עבד אלסלאם קשר המערער לערוך תצפיות על תנועות כוחות צה"ל באיזור ולדווח עליהן, ועשה כן במשך שנה. עוד נטען, כי בשלהי שנת 2006 הצטרף המערער ל"אוסרת חמאס", קבוצה ללימודי דת, שבראשה עומד פעיל חמאס וחברים בה פעילי חמאס נוספים. ד. ביום 1.6.09 הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן, וביום 1.7.09 נגזר דינו, לאחר שהצדדים השמיעו את טיעוניהם לעונש. ההגנה טענה, כי יש להתחשב בכך שהקשר שקשר המערער עם החמאס לא הניב כל תוצאה מעשית, ועיקר מעורבותו בארגון הסתכמה בהשתתפות בקבוצה ללימודי דת. עוד נטען, כי יש לשקול לקולה את הודאתו של המערער, את חלוף הזמן ממועד ביצוע העבירות וכן היעדר עבר פלילי. המדינה עמדה על חומרת מעשיו של המערער, שנטל חלק במאמץ ארגוני הטרור לפגוע בבטחון מדינת ישראל ותושביה. נטען, כי השתתפותו בקבוצת הלמידה של החמאס מעידה על כך, שהמערער שותף לאידיאולוגיה של ארגון החמאס ומעוניין להפיצה ברבים, ומהוה איפוא חוליה בשרשרת ארגוני הטרור. צוין, כי המערער ריצה בשנת 2001 עונש מאסר בפועל בן 4 חודשים בגין עבירות של כניסה לישראל שלא כדין, שימוש במסמך מזויף והפרעה לשוטר במילוי תפקידו. ה. ביום 1.7.09 נגזר דינו של המערער. בית המשפט המחוזי ציין, כי חברותו בחמאס לא הסתכמה בלימודי דת ובהבעת השקפה אידיאולוגית, אלא כללה חלק פעיל וממשי במאמצי הארגון לפגוע בבטחון המדינה ותושביה. נקבע כי, אין לייחס משמעות לכך שלכאורה לא נגרם נזק כתוצאה ממעשיו של המערער, שכן חזקה על המוסר מידע לארגוני טרור כי יודע הוא שפעולתו עלולה לפגוע בבטחון המדינה. בית המשפט הדגיש, כי נוכח המצב הבטחוני בישראל, יש להעדיף את שיקול ההרתעה על פני שיקולים אחרים, ולהחמיר בענישה בגין העבירות בהן הורשע המערער. בית המשפט הוסיף, כי בבואו לגזור את דינו של המערער נלקחו בחשבון שיקולים לקולה ובהם מיקומו של המערער בשרשרת הטרור; עברו הפלילי הנקי - כך נאמר, אך ראו להלן - והודאתו במיוחס לו, ומנגד צוין כי מדובר בעבירה מתמשכת ולא במקרה בודד. לפיכך הושתו על המערער העונשים כאמור. הערעור ו. בערעור נטען, בין היתר, כי בית המשפט קמא ביסס את גזר דינו על קביעות עובדתיות שגויות. ראשית, חרף האמור בגזר הדין - כך נטען - המערער לא העביר למפעיליו ידיעות או את תוצאות התצפיות. שנית, פעילותו של המערער במסגרת ארגון החמאס נמשכה שנה אחת בלבד ולא 4 שנים, כפי שצוין בגזר הדין. עוד נטען, כי בית המשפט העניק יתרון לתביעה בכך שאפשר לה להגיש את טיעוניה לעונש בכתב, וזאת מבלי שנתבקש אישור בית המשפט ומבלי שניתנה הודעה מראש לבא כוח המערער. נטען, כי אין לזקוף לחובת המערער את הצטרפותו לקבוצת לימודי הדת של החמאס, שכן יש בכך כדי לשקף את התמתנותו – הפסקת פעילות התצפיות והתמקדות בלימודים. לבסוף, נטען כי לא ניתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות של המערער ובכללן הודאתו והחרטה שהביע. הדיון בפנינו ז. בדיון בפנינו הוסיף בא כוח המערער, עו"ד ג'בארין, כי על שותפו של המערער, בשיר מסאלחה, אשר ביצע פעולות תצפית דומות לאלו של המערער, נגזרו 15 חודשי מאסר בפועל בלבד. נטען גם לכשל בייצוג, בנימוק שבא כוחו של המערער לא העלה טענה זו בשלב הטיעונים לעונש. נטען, כי לא ניתן המשקל הראוי לנסיבותיו האישיות של המערער, ובעיקר לכך שמאז קיום התצפיות הקים המערער משפחה וניתק עצמו מפעילות של ארגוני טרור. לבסוף הזכיר בא כוח המערער, כי הפסיקה מייחסת חומרה יתרה לעבירות בהן הורשע המערער כאשר הן נעברות על ידי אזרח ישראלי (ע"פ 337/08 ג'בארין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), נסיבה שאינה חלה בעניינו. באת - כוח המדינה, עו"ד רוסו, טענה כי אין מקום להשוואה בין גזר דינו של המערער לבין גזר דינו של החבר הנוסף בארגון שביצע פעולות תצפית, שכן העבירות בוצעו בנפרד ולא התקיימה בין השניים שותפות, מעבר לחברותם באותו ארגון. עו"ד רוסו, הבהירה כי המשיבה מודעת לחומרת העונש שהושת על המערער, בפרט כאשר לא נמסרו ידיעות בפועל, אך נוכח נסיבות העבירה ובהן נחישותו של המערער המתבטאת בביצוע תצפיות משך שנה שלמה - ישנה הצדקה לעונש חמור. עם זאת הובעה נכונות להפחתת מה בעונש. הכרעה ח. החמאס הוא אויב קשה של מדינת ישראל. חברות בו היא עבירה. סיוע לו בתצפיות על כוחות צה"ל לאורך תקופה ממושכת – שנה – ראוי בודאי לענישה שיש בה חומרה, גם אם העבירה היא קשירת קשר ואין אינדיקציה לתוצאות קונקרטיות. ט. אשר לענישה, עיינו בפסיקה שהציגו הצדדים במקרים קרובים. בע"פ 5797/09 מדינת ישראל נ' אבו רוק (לא פורסם), נדון הנאשם דשם לשלוש שנות מאסר, ובית משפט זה דחה ערעורים הדדיים בהעמידו על כף המאזניים עריכת תצפיות למען הג'האד האסלאמי, ארגון טרור אחר, מזה - ומנגד את העובדה שהנאשם לא איפשר לארגוני הטרור לצלוף מביתו, לא הצטרף לזרוע הצבאית ולא הסכים למכור את ביתו לארגון כבסיס לפעילות טרור. בפרשה אחרת הורשע אדם במסירת ידיעות לארגון טרור אך לא בחברות (אין מדובר על תקופה ממושכת כבענייננו) ונדון בבית משפט זה, תוך החמרה וללא מיצוי הדין, ל-24 חודשי מאסר (ע"פ 836/09 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם)). במקרה חמור יותר, שכלל אימונים צבאיים בנוסף לחברות ותצפית, הועמד המאסר על שש שנים (ע"פ 1244/08 מדינת ישראל נ' עוידאת (לא פורסם)). י. בנידון דידן מציין הסניגור כאמור, כי פעיל בחמאס שהיה בין חבריו של המערער ב"אוסרה" בשלהי 2006 לפי כתב האישום, הועמד לדין על עבירות קרובות (שנעברו ב-2004) ונדון ל-15 חודשי מאסר בפועל (פ"ח (ב"ש) 1120/07 מדינת ישראל נ' מצאלחה (לא פורסם)). סבורים אנו כי ההבדל העיקרי בין השניים הוא, על פני הדברים, כי בתיק האחר היה מדובר בתצפית חד פעמית, ואילו בענייננו היו שתי תקופות של פעילות, ב-2003-2002 וב-2006. נוסיף, כי בית המשפט המחוזי התיחס למערער כבעל עבר נקי, אך כאמור הורשע בעבר בעבירות כניסה לישראל, שימוש במסמך מזויף והפרעה לשוטר ונדון למאסר בפועל. ונאמר את המובן מאליו, המסייע לארגוני טרור במידע, מקל עליהם את הפגיעה הרעה במדינת ישראל, ומצווה בית המשפט לתת יד למאבק בכך. יא. בשקלול כל האמור, ראינו לנכון, ולוא בשל העונש הקל יחסית שנגזר על מסאלחה, להפחית מעונש המערער ולהעמידו על 42 חודשי מאסר בפועל. העונש המותנה יעמוד בעינו. יב. בשולי הדברים נציין כי בא כוח המערער קבל על כך שבית המשפט קמא איפשר לתביעה להגיש טיעונים כתובים לעונש. כשלעצמנו איננו רואים בכך דופי, והרי אותם טיעונים יכלה התביעה לקרוא בעל-פה. כמובן רשאי היה גם הסניגור לעשות כמעשה התביעה. יג. הערעור מתקבל איפוא לפי האמור. ניתן היום, ‏כ"ו בתשרי תשע"א (4.10.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09058830_T06.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il