אדם טבע ודין-אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ. שר הפנים

פסק-דין בתיק בג"ץ 4827/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4827/05 בג"ץ 4986/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות העותרות בבג"ץ 4827/05: 1. אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה 2. חיים וסביבה - ארגון גג לארגוני הסביבה בישראל העותרת בבג"ץ 4986/05: החברה להגנת הטבע נ ג ד המשיבים בבג"ץ 4827/05: 1. שר הפנים 2. משרד ראש הממשלה - מינהלת סל"ע 3. שר הביטחון 4. שר השיכון 5. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז דרום 6. הוועדה המקומית לתכנון ובניה שקמים המשיבים בבג"ץ 4986/05: 1. משרד ראש הממשלה, מינהלת סל"ע 2. משרד הבטחון 3. משרד הבינוי והשיכון 4. שר הפנים 5. יושב ראש מינהלת סל"ע 6. מתכננת המחוז בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הדרום 7. רשות הרישוי המקומית שקמים עתירה למתן צו-על-תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: כ"ט באייר התשס"ה (7.6.2005) בשם העותרות בבג"ץ 4827/05: עו"ד בן ארי אלי; עו"ד ברכה עמית בשם העותרת בבג"ץ 4986/05: עו"ד ד"ר הימן בינימין בשם המשיבים בבג"ץ 4827/05 ובבג"ץ 4986/05: עו"ד אטינגר ערן; עו"ד קורן אורית פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. שתי העותרות ב-בג"ץ 4827/05 - אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, וחיים וסביבה - ארגון גג לארגוני הסביבה בישראל - הן ארגונים הפועלים למען איכות הסביבה. כפי שמצוין בנימוקי העתירה, עתירה זו נולדה לנוכח הידיעות שהגיעו לידיעת העותרות, ולפיהן עמדו המשיבים להתחיל בעבודות להקמת תשתית להתיישבות באזור מרחב ניצנים, אך העבודות נעשו שלא על סמך תוכנית מאושרת. הסתבר לעותרות, כי עבודות אלו אמורות להיעשות מכוח תקנות התכנון והבניה (פטור מהיתר לעבודה לצורכי חקלאות, ולהקמת מבנים באזורים כפריים בעבור מפוני חבל עזה וצפון השומרון, ותנאיו) (הוראת שעה), התשס"ה-2005 (להלן: התקנות). 2. התקנות האמורות פורסמו ברשומות ביום 28.3.2005. רק ביום 22.5.2005 הגישו העותרות את עתירתן, ובה ביקשו כי נצהיר על בטלותן של התקנות, ולחלופין שנצהיר כי לא ניתן לעשות עבודות במרחב ניצנים, אלא אחרי אישור תכנית מפורטת שמכוחה יותרו העבודות. 3. העתירה ב-בג"ץ 4986/05, עתירתה של החברה להגנת הטבע, הוגשה ביום 3.6.2005. נושא העתירה – כך נאמר בה – הוא הכוונה להקים למפוני חבל עזה אתר מגורים זמני סמוך לישוב ניצן. גם החברה להגנת הטבע טענה בעתירתה, כי אין להקים את המתקן אלא לפי תכנית מאושרת. העותרת הצביעה על פתרונות חלופיים למפונים והעלתה אף היא בעתירתה טענות נגד התקנות. 4. ביום 7.6.2005 התקיים דיון בעתירה לפני הרכב מורחב, ואחרי כן היו כמה תזכורות לפני הנשיא א' ברק. 5. בתשובתה לעתירות, טענה המדינה, כי התקנות הותקנו כדין, מכוח סמכותו של שר הפנים, לפי סעיף 266 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). לטענתה, נועדו התקנות לאפשר הקמת מבנים חקלאיים ומבני מגורים זמניים כדי להקל על מפוני חבל עזה וצפון השומרון. בין שאר טענותיה, טענה המדינה כי דין העתירות להידחות על הסף בשל שיהוי בהגשתן. 6. לא אאריך עוד בתיאור טענות הצדדים, וזאת בשל מסקנתי כי דין העתירות להידחות, תוך שמירת זכויות הצדדים וטענותיהם, אחרי שנהפכו לעתירות תיאורטיות. 7. ביום 12.7.2005 בעקבות התזכורות שהתקיימו בפני הנשיא, נמסרה לנו הודעה מטעם העותרות בשתי העתירות. העותרות הודיעו, כי הן מוותרות על טענותיהן נגד הסתמכות על התקנות הן בנוגע להרחבת הישוב ניצן, הן בנוגע לכל תכנית אחרת אשר המדינה תודיע לבית המשפט, כי מכוחה - ובהסתמך על התקנות - נעשות (או עומדות להיעשות) עבודות להקמת דיור זמני או מבנים זמניים, וזאת לגבי כל תכנית אשר הופקדה עד למועד הגשת ההודעה האמורה. 8. עם זאת, ציינו העותרות בהודעתן: "למען הסר ספק, יש להבהיר כי ויתור העותרות כאמור על תחולת פסק הדין במקרים בהם כבר היתה הסתמכות בפועל על התקנות, כלל אינה הופכת את העתירות לתיאורטיות. ההיפך הוא הנכון. לאור ההצהרה הברורה והחד משמעית מצד המדינה, שיש בכוונתה להמשיך ולעשות שימוש בתקנות, הרי שמן הראוי להכריע בטענות העקרוניות של העותרות בהקדם האפשרי, ולפני שיווצר מקרה נוסף, שיגרור פתיחת הליך משפטי נוסף, אשר יביא בדיוק את אותן שאלות אל פתחו של כבוד בית משפט זה". העותרות ביקשו, כי יינתן פסק דין הצופה פני העתיד, וכי נורה על בטלות התקנות. המשיבים טוענים, כי התקנות הותקנו כדין. 9. הצדדים הציבו לפתחנו שאלה שאינה קלה, הנוגעת לפירושו של סעיף 266 לחוק התכנון והבניה. אולם לנוכח הודעת העותרות הנזכרת לעיל, סבורני כי אל לנו להכריע בשאלה שנהפכה לתיאורטית. העתירה נולדה על רקע הכוונה להקים ישוב זמני במרחב ניצנים, והעותרות השתכנעו, שאין טעם לעמוד על העתירה בענין זה, מכיוון שהצדדים הסתמכו על התקנות שהעותרות אחרו לתקוף. כפי שכתב הנשיא א' ברק ב-בג"ץ 1853/02 נאוי נ' שר האנרגיה והתשתיות הלאומיות (לא פורסם): "הכלל הבסיסי הינו כי בדרך כלל בית המשפט לא ידון בעתירה, אף אם הייתה אקטואלית, משעה שנעשתה תיאורטית (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג (5) 241, 250). כלל זה חל גם לגבי עתירות המעלות שאלות משפטיות חשובות ועקרוניות. עם מותו של מר אוברקוביץ ז"ל הפכה עתירה זו לתיאורטית. אמנם, לעיתים נדונו עתירות תיאורטיות למרות הכלל האמור. אלה יהיו פני הדברים במיוחד במקרים בהם 'מבחינה מעשית אין בית-המשפט יכול לפסוק... הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים' (שם, בעמ' 250; ראו עוד בבג"ץ 73/85 סיעת 'כך' נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט (3) 141, 145-146). אולם, המקרה שלפנינו אינו כזה". 10. יפים לענייננו גם דברים שנאמרו על ערעור שעסק בפירוש חוק שנהפך לתיאורטי אחרי הגשתו של הערעור, ב-ע"א 7175/98 המוסד לביטוח לאומי נ' בר מימון בע"מ (בפירוק) (לא פורסם). וכך כתבתי שם: "5. הכלל הוא שבית המשפט אינו דן בעניינים שהפכו אקדמיים ותיאורטיים. זה הכלל בעניינים אזרחיים: ע"א 506/88 שפר נ' מ"י, פ"ד מח (1) 87, 99-98. זהו הכלל גם בבית המשפט הגבוה לצדק: בג"צ 73/85 סיעת כך נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט (3) 141; בג"צ 1074/93 י-מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פ"ד מט (2) 485. 6. אכן, אין לך כלל שאין לו יוצא מן הכלל. בית המשפט עשוי לדון גם בענין שהפך תיאורטי במקום שעומדת לדיון סוגיה העלולה לחזור על עצמה אשר מטבעה הופכת תיאורטית לפני שניתן לקבל הכרעה שיפוטית לגביה (וכביטויו של השופט האמריקאי McKenna ב-Southern P.T.O. v. Interstate Com. Com. 31 S. Ct. 279, 283 (1910) המצוטטים מתוך Roe v. Wade 93 S.Ct. 705, 713 (1973), בענין שפר הנזכר בעמ' 99, סוגיה שהינה "capable of repetition, yet evading review"). 7. דוגמה טובה לחריג אותו מזכיר המערער בהודעתו היא בג"צ 7083/95, 6055/95, צמח ואח' נ' שר הבטחון ואח', (לא פורסם), בו הועמדה לדיון השאלה האם הוראה בחוק השיפוט הצבאי, הקובעת כי קצין שיפוט שהוא שוטר צבאי רשאי לתת פקודת מעצר על כל חיל לתקופה שלא תעלה על 96 שעות, נוגדת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בענין זה, שטיבו לחזור על עצמו, לא ניתן לקבל הכרעה עקרונית בטרם יהפוך הענין לתיאורטי". ובהמשך הדברים נקבע, כי אותו ערעור לא עסק בשאלה שמעצם טיבה אי אפשר להביאה לדיון בעניין שאינו תיאורטי. ראו עוד והשוו, לעניין עתירות תיאורטיות, דברי השופטת ד' ביניש ב-בג"ץ 10026/04 פועלים אי.בי.אי - חיתום והנפקות בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים (טרם פורסם); דבריי ב-בג"ץ 9279/04 חלפין נ' ראש ההוצאה לפועל (טרם פורסם). 11. בענייננו, מדובר בהוראת שעה שהותקנה לחמש שנים. פינוי רצועת עזה וצפון השומרון כבר עומד בפתח ועתיד להיעשות בעוד כחודש ימים. אם תחליט המדינה לעשות בעתיד שימוש נוסף בתקנות השנויות במחלוקת היא תודיע על כך לעותרות, ותיתן להן זמן סביר לפנות לבית משפט זה. אין צריך לומר, כי במקרה כזה כל טענות הצדדים שמורות להם, ולא יהיה אפשר עוד לטעון טענת שיהוי נגד העותרות, אם יפנו מיד לאחר קבלת הודעת המדינה בעתירות חדשות, אחרי דחיית עתירותיהן הנוכחיות כעתירות תיאורטיות. 12. סוף דבר: אציע לחברי לדחות את העתירות בהיותן עתירות תיאורטיות. טענות הצדדים שמורות להם. אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א המישנה לנשיא מ' חשין: אני מסכים. המישנה לנשיא השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"ג בסיון התשס"ה (20.7.2005). ה נ ש י א המישנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05048270_C09.docעע מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il