פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"ם 4269/19
עע"ם 4536/19
לפני:
כבוד הנשיאה א' חיות
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
המערערות בעע"ם 4269/19:
1. איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל
2. אודיו-מדיק בע"מ
3. סונובה ישראל בע"מ
4. מכון אודיולוגי אריה בע"מ
5. מדנט בע"מ
המערערת בעע"ם 4536/19 והמשיבה 3 בעע"ם 4269/19:
מדטכניקה – אורתפון בע"מ
נ ג ד
המשיבים 2-1 בעע"ם 4269/19 ובעע"ם 4536/19:
1. שירותי בריאות כללית
2. משרד הבריאות
המשיבה 4 בעע"ם 4269/19:
אופטיקנה האופטיסטור הראשון
ידידות בית המשפט בעע"ם 4269/19:
1. עמותת בקול – ארגון כבדי שמיעה ומתחרשים
2. האגודה הישראלית של קלינאי תקשורת
ערעורים על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופט א' יקואל) בעת"ם 33577-03-19 ובעת"ם 38821-03-19 מיום 5.6.2019
תאריך הישיבה:
י"ט בתמוז התשע"ט
(22.7.2019)
בשם המערערות בעע"ם 4269/19:
עו"ד איריס אכמון; עו"ד ניר רבר
בשם המערערת בעע"ם 4536/19 והמשיבה 3 בעע"ם 4269/19:
עו"ד יגאל קווה; עו"ד בועז סיטי; עו"ד בר הולנדר
בשם המשיבה 1 בעע"ם 4269/19:
עו"ד אסף שובינסקי; עו"ד רעות אושרי
בשם המשיבה 1 בעע"ם 4536/19:
עו"ד יוני פולק; עו"ד שאול ברגרזון
בשם המשיב 2 בעע"ם 4269/19 ובעע"ם 4536/19:
עו"ד ענת גולדשטיין
בשם המשיבה 4 בעע"ם 4269/19:
עו"ד אהוד גרא
בשם ידידת בית המשפט 1 בעע"ם 4269/19:
גב' דנה דוד
בשם ידידת בית המשפט 1 בעע"ם 4269/19:
עו"ד נעמי ווסטפריד
פסק-דין
השופט ע' פוגלמן:
לפנינו ערעורים על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופט א' יקואל) בשתי עתירות שנסבו על מכרז למתן שירותי התאמה ואספקת מכשירי שמיעה שפרסמה המשיבה 1 (להלן: הכללית). המחלוקת נסבה על תנאים שונים שנכללו במכרז; על התאמתם לדיני התחרות הכלכלית; ועל סבירותם. הצדדים נחלקו גם בשאלת סמכותו של משרד הבריאות לבחון את תוצאות המכרז.
באחד מתנאי המכרז, שעמד במוקד המחלוקת, נקבע כי על הספקים להתחייב כלפי הכללית שהתפלגות המכשירים שיתאימו ויספקו למבוטחים, תעמוד בשיעורים הקצובים הבאים: 14-19% מקטגוריית הבסיס; 53-58% מקטגוריית הביניים; והיתר מקטגוריית העילית. נקבע כי התפלגות המכירות על פי הקטגוריות תימדד על ידי הכללית בתדירות חודשית. ככל שהספק לא יעמוד בתנאי אותה התפלגות במשך 3 תקופות מדידה, ייחשב הדבר כהפרה יסודית של ההסכם, שתוביל לביטול מיידי של ההסכם ולחיוב בפיצוי מוסכם, בסכום של 100,000 דולר ארה"ב (להלן: תניית ההתפלגות).
בעקבות דיון שהתקיים בעתירה הסכימה הכללית כי תניית ההתפלגות, אשר נקבעה בהתבסס על עמדות גורמי המקצוע, תיוותר על כנה, אך העמידה בה תימדד אחת לשנה והיקף הרכש בפועל יהיה תלוי בצרכים וברצונות של המבוטח. עוד הוסכם כי הסנקציה הכספית בגין הפרת תניית ההתפלגות, ככל שתוטל, תהיה בגין הפרה שנתית ולא תביא לביטול ההסכם.
בית המשפט לעניינים מינהליים דן בפרוט בהשגות המכוונות לתניית ההתפלגות וקבע כי לא ניתן להגדירה כהסדר כובל אסור, כמשמעו בדיני התחרות. בית המשפט הוסיף ונדרש גם לטענה כי תניית ההתפלגות תפגע בציבור המבוטחים בשל החשש לקיומו של מצב דברים שבו מבוטח שייזקק למכשיר שמיעה מקטגוריה פלונית שהגיעה למכסה הקבועה בתניית ההתפלגות, לא יוכל לרכשו, ובכך תפגע זכותו לקבלת מכשיר שמיעה לפי בחירתו. טענה זו נשמעה גם מפי ידידי בית המשפט. נפסק כי תניית ההתפלגות לא נועדה להכווין את שיקול הדעת של קלינאי התקשורת ואף לא את צרכי המבוטח ורצונותיו; וכי לא כל חריגה מתניית ההתפלגות תוביל, בהכרח, להטלת הסנקציה. יש להבחין בין חריגה מתניית ההתפלגות שיסודה בצרכי אמת של המבוטחים ובמשאלות לבם, לבין חריגה שיסודה בשיקולים זרים. על יסוד ניתוח זה, נמצא כי אין עילה להתערב בתקפה של תניית ההתפלגות.
בית המשפט הוסיף ונדרש למחלוקות שנסבו על הוראות נוספות במכרז, על רקע הטענות מתחום דיני התחרות ודחה טענות אלה. בנוסף נדחו הטענות המכוונות לחוקיות סעיפים פרטניים בתנאי המכרז. עוד נקבע, על רקע הוראת סעיף 30 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד–1994, כי אין מקום לחסום מראש את סמכותה של המדינה להביא לביטול המכרז. בצד האמור הובהר כי ככל שהמדינה תעשה שימוש בסמכותה זו, תעמוד לצדדים הזכות לפנות לערכאה המוסמכת ולהשמיע את השגותיהם.
בסיכומם של דברים החליט אפוא בית המשפט לעניינים מינהליים לדחות את שתי העתירות, בלא שייעשה צו להוצאות.
מכאן הערעורים שלפנינו.
המערערות בעע"ם 4269/19 (להלן גם: האיגוד) מקבלות במישור העקרוני את הכרעתו של בית המשפט לעניינים מינהליים בנושא תניית ההתפלגות, על רקע הסייגים שנקבעו בפסק הדין, כמבואר לעיל; אך סבורות כי הסייגים צריכים להיכלל בתנאי המכרז, תוך הבהרה מפורשת כי חריגה מן ההתפלגות שנקבעה בשל צרכי המבוטחים ורצונותיהם אינה בבחינת הפרת הסכם. בנוסף, העלו המערערות טענות במישור דיני התחרות.
המערערת בעע"ם 4536/19 טענה נגד סמכותו של משרד הבריאות לאשר את תוצאות המכרז לאחר מעשה, ואף השיגה על הכרעותיו של בית המשפט בהתייחס לסעיפים פרטניים, על רקע תפיסות היסוד של המשפט המינהלי ודיני התחרות.
ביום 2.7.2019 התקבלה בקשת האיגוד לסעד זמני בערעור, ובית משפט זה (השופטת ד' ברק ארז) הורה על דחיית מועד הגשת ההצעות במכרז עד להכרעה בערעור.
ביום 22.7.2019 שמענו את טענות הצדדים וידידי בית המשפט בערעור. לאחר שיח ושיג הוסכם על סיום המחלוקת בהסכמה באופן הבא: הסייגים שנקבעו על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בפסק הדין, בהתייחס לתניית ההתפלגות, יוספו לתנאי המכרז בנוסח אותו יקבע בית משפט זה (כאשר באי כוח האיגוד ביקשו כי יובהר מפורשות כי פעולה לפי רצון המבוטח אינה בבחינת הפרה).
באשר לאישור משרד הבריאות הובהר כי התייחסות המשרד תוגבל לבדיקה שתוצאות המכרז עומדות בדרישות החוק, החוזרים ונוהלי המשרד. בנסיבות המקרה שלפנינו, המחיר שיוצע אינו עילה לאי-מתן אישור למכרז.
עוד הוסכם כי בהינתן המתווה המוסכם לסיום המחלוקת, לא נדרשת הכרעה בנוגע לקביעות שונות בהתייחס לדיני התחרות (שבהתייחס אליהן הצדדים שומרים על טענותיהם).
בהתאם לאמור, להלן הנוסח שיוסף לתנאי המכרז:
"על קלינאי התקשורת לראות לנגד עיניהם אך את חובתם המקצועית והאתית ולהתאים מכשיר שמיעה בהתאם לרצונות ולצרכים של האדם.
הכללית תבחין בין חריגה מתניית ההתפלגות שיסודה בצרכי האמת של המבוטחים ובמשאלות לבם (שלא תיחשב הפרה), לבין חריגה שיסודה בשיקולים זרים, או במניעים תועלתניים".
בכך מסתיימים ההליכים שלפנינו.
הסעד הזמני בערעור מיום 2.7.2019 מבוטל בזה.
אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"א בתמוז התשע"ט (24.7.2019).
ה נ ש י א ה
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
_________________________
19042690_M06.docx עח
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il