פלוני נ. מפקד כוחות צהל ביהודה ושומרון

פסק-דין בתיק בג"ץ 3994/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3994/17 בג"ץ 4647/17 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ד' מינץ העותרים בבג"ץ 3994/17: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלוני 4. פלוני 5. פלוני 6. פלוני 7. פלוני העותר בבג"ץ 4647/17: 8. פלוני פלוני נ ג ד המשיב: מפקד כוחות צהל ביהודה ושומרון עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ה בסיון התשע"ז (19.06.2017) בשם העותרים: עו"ד מנשה צ' יאדו; עו"ד חיים בלייכר בשם המשיב: עו"ד אבינעם סגל-אלעד פסק-דין השופטת א' חיות: 1. העתירה שבבג"ץ 3994/17, אשר הוכתרה ללא כל הצדקה כעתירת "הביאס קורפוס", עניינה בצווי איסור כניסה לאזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) מיום 27.4.2017 שהוציא המשיב נגד העותרים 3-1 ו8-5. הצווים הוצאו מתוקף הצו בדבר שטחים סגורים (יהודה ושומרון) (מס' 34), התשכ"ז-1967 (להלן: צו שטחים סגורים) והיתר כניסה כללי (מס' 5) (תושבים ישראלים ותושבי חוץ) (יהודה והשומרון), התש"ל-1970. צו דומה הוצא על ידי המשיב ביום 5.6.2017 גם נגד העותר בבג"ץ 4647/17 שהדיון בעניינו אוחד עם הדיון בבג"ץ 3994/17 (ר' החלטתו של השופט נ' סולברג מיום 8.6.2017). תוקף הצווים לשישה חודשים. למען הדיוק יצוין כי הצו שהוצא בעניינו של העותר 4 בבג"ץ 3994/17 שונה מיתר הצווים והוא "צו הגבלה ופיקוח מיוחד" אשר הוצא מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון). זאת הואיל ועותר זה לומד בישוב נחליאל שבאזור. במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביקש בא-כוח העותרים למחוק את העתירה ככל שהיא מתייחסת לעותר 4 וזאת לאחר שהתברר מן התגובה המקדמית שהגיש המשיב, כי יש לעותר 4 סעד חלופי בדרך של הגשת ערר לפי סעיף 297(ה) לצו בדבר הוראות ביטחון. העתירה ככל שהיא נוגעת לעותר 4 נמחקת, אפוא, כמבוקש. יתר העותרים בבג"ץ 3994/17, אשר חלקם קטינים (העותרים 3-1) וחלקם בגירים (העותרים 8-5), וכן העותר בבג"ץ 4647/17 שאף הוא קטין, יכונו להלן "העותרים". 2. העותרים מעלים בעתירותיהם שורה ארוכה של טענות נגד צווי איסור הכניסה שהוצאו נגדם. במישור העקרוני התמקדו הטענות בכך שצווי איסור הכניסה אינם כפופים לביקורת שיפוטית ערעורית אלא לביקורת מנהלית בלבד בפני בית משפט זה וכי בכך יש משום פגיעה בלתי ראויה בזכות הגישה של העותרים לערכאות. עוד נטען כי המבחן אשר יושם לצורך הוצאת צווי איסור הכניסה נושא העתירות הוא מבחן בדבר קיומו של "חשש כן ורציני לפגיעה בביטחון" וכי מן הראוי היה להחיל מבחן הסתברותי מחמיר יותר בדבר קיומה של ודאות קרובה לפגיעה בביטחון המדינה בהינתן שלילת חירויות היסוד הכרוכה בהגבלת זכותם של העותרים להיכנס לאזור. עוד נטען כי ככל שמדובר בעותרים המשתייכים לקבוצה המכונה "נוער הגבעות" אין מדובר בבעיה ביטחונית אלא בסוגיה חברתית אשר לה היבט בטחוני וכי מן הראוי שהמדינה תתמודד עם התופעה באמצעות גורמי חינוך, רווחה וסעד ולא בדרך של הוצאת צווי אלוף תוך הזנחת האפיקים האחרים. לבסוף נטען כי אף שהכתובת הרשומה של העותרים היא מחוץ לשטחי האזור (העותרים כולם כתובתם הרשומה בירושלים להוציא את העותר 6 שכתובתו הרשומה היא בבני ברק), לאמיתו של דבר מרכז חייהם של העותרים הוא באזור ובו הם שוהים רוב ימות השנה. על כן מבחינה מהותית מדובר, לטענתם, בצווי הרחקה אשר לגביהם נתונה למורחק זכות ערר בפני ועדת הערר לפי סעיף 297(ה) לצו בדבר הוראות ביטחון ובנסיבות העניין ראוי היה להקנות זכות ערר זו גם לעותרים דנן. לצד הטענות העקרוניות שהועלו בעתירה נטען כי במישור הפרטני מן הראוי להתייחס לכל עותר בנפרד על פי הסיכון הנשקף ממנו ועל פי הראיות הנוגעות לכל אחד ואחד. 3. המשיב מצדו טוען כי דין העתירות להידחות על הסף בשל אי מיצוי הליכים. זאת שכן העתירה בבג"ץ 3994/17 הוגשה ביום 25.5.2017, מבלי להמתין לתשובת המשיב להשגה שהגישו שמונת העותרים ביום 9.5.2017 על הצווים נושא העתירה. העותר בבג"ץ 4647/17 הגדיל לעשות והגיש את עתירתו ביום 8.6.2017, שלושה ימים לאחר הוצאת הצו ובלא שהגיש כלל השגה טרם הגשת העתירה. טענה נוספת שהעלה המשיב היא כי דין העתירה שבבג"ץ 3994/17 להידחות על הסף בשל כך שנכרכו בה באגודה אחת שמונה עותרים שונים וזאת בניגוד להלכה הפסוקה המורה כי צירוף כזה גורם לסרבול מיותר של ההליך וכי מן הראוי שעניינם של עותרים שונים גם אם הוא בעל אופי דומה יובא בפני בית המשפט בעתירות נפרדות לגבי כל עותר ועותר, בהינתן העובדה כי כל אחד מתאפיין בנסיבותיו הפרטניות המיוחדות. לטענת המשיב די בעובדה שהעתירה בבג"ץ 3994/17 הוגשה בדרך זו שאינה ראויה ואינה רצויה, על מנת לדחותה על הסף. המשיב מוסיף וטוען כי גם לגופם של דברים דין העתירות להידחות בהיעדר עילה להתערבותו של בית המשפט בהחלטתו על הוצאת הצווים. המשיב מדגיש כי הצווים שהוצאו מאזנים באופן מידתי בין פגיעה מוגבלת בחופש התנועה של העותרים, אשר כתובתם מחוץ לאזור וחופש התנועה שלהם בתחומי מדינת ישראל אינו מוגבל, ובין הצורך לאסור את כניסתם ליהודה ושומרון על מנת לשמור על ביטחון המדינה וביטחון האזור והציבור, שכן הימצאותם בו עלולה לסכן את הביטחון בצורה ממשית. המשיב מוסיף וטוען כי החומר המודיעיני הקיים בעניינם של העותרים עונה למבחן ה"חשש הכן והממשי" שהותווה בפסיקה בהקשר זה ולגבי חלקם אף הרבה למעלה מכך. 4. בדיון בעתירות שהתקיים בפנינו ביום 19.6.2017 שמענו השלמות בעל-פה מפי שני הצדדים וכן קיימנו בהסכמת העותרים דיון בדלתיים סגורות ובמעמד צד אחד בו התייצבו גורמי ביטחון בכירים והציגו נתונים וחומר מודיעיני מקיף ורלוונטי הן ברמה הכללית והן ברמה הפרטנית המתייחסת לכל אחד ואחד מן העותרים. מן החומר שהוצג, ככל שניתן לחשוף ממנו, עולה תמונה טורדת מנוחה לפיה העותרים כולם אימצו אידיאולוגיה קיצונית ביותר הקוראת לפגיעה במדינה, בכוחות הביטחון ובערבים וכן עולה מן החומר שהוצג כי העותרים מעורבים בפעילות אלימה כלפי רכוש ואנשים ממניעים אידיאולוגיים כאמור. שוכנענו כי להוציא עניינו של הקטין העותר 2 בבג"ץ 3994/17, אשר לגביו התרשמנו אחרת, רמת האיום הנשקפת מיתר העותרים היא גבוהה ומצדיקה בהחלט את הנעת המהלך הרחב שנעשה להוצאת הצווים המנהליים דנן. אשר לעותר 2 בבג"ץ 3994/17 הערנו הערות וקיבלנו הבהרות והורינו למשיב לשוב ולשקול את עניינו בחלוף פרק זמן נוסף ועוד בטרם תסתיים מלוא התקופה הקבועה בצו (27.10.2017). 5. המבחן ההסתברותי שאותו יש ליישם מקום שנפגעות זכויות יסוד מושפע מעוצמת הפגיעה בזכות במובן זה שככל שהפגיעה בזכות גדולה יותר יש להחיל מבחן הסתברותי מחמיר יותר. הזכות לחופש תנועה היא זכות הנוגעת הן לתנועה בתוך המדינה והן לזכותו של כל אדם לצאת מישראל. יש הגורסים כי זכות זו היא נגזרת מן הזכות לחירות (בג"ץ 1890/03 עיריית בית לחם נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פ"ד נט(4) 736, 754 (2005)), ויש הגורסים כי היא נגזרת מכבוד האדם (לדיון מקיף בסוגיה זו ראו: אהרן ברק כבוד האדם - הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב 792-781 (2014)). מכל מקום, אין חולק כי עניין לנו בזכות יסוד והיא הוכרה ככזו במשפטנו כבר מקדמת דנא. אשר לפגיעה בחופש התנועה נפסק כי: ככל שההגבלה נפרשת על פני היקף גיאוגרפי נרחב יותר, וככל ששאר תנאיה קשים יותר, וזמן התמשכותה ארוך יותר, כך הולכת וגדלה עוצמת הפגיעה, והשיקלול בינה לבין הערך הנוגד הופך להיות קשה ומורכב יותר. כנגד עוצמת הזכות הנפגעת, יש להעריך את משקלו של הצורך הבטחוני שהפגיעה נועדה לשרת את תכליתו (בג"ץ 6358/05‏ ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף יאיר נווה, פסקה 15 (12.1.2006); כן ראו בג"ץ 2150/07 עלי חסיין מחמוד אבו צפייה, ראש מועצת הכפר בית סירא נ' שר הביטחון, פ''ד סג(3) 331, 365 (2006)) עוד נפסק כי לגבי הגבלת חופש התנועה מחוץ לתחום המדינה מטעמי ביטחון, המבחן שאותו יש ליישם הוא מבחן "החשש הכן והרציני" כמבחן המשקף איזון נכון בין הזכויות המתנגשות (ראו: בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695 (2002)). המשיב טוען כי זהו המבחן הראוי שאותו יש ליישם בענייננו ועמדתו זו טעמה עמה. עם זאת, במקרה שלפנינו ולאחר שבחנו את ההיבטים הכלליים הנוגעים להתנהלות העותרים וכן את המידע הפרטני הנוגע לכל אחד ואחד מהם, אנו סבורים כי אפילו ראוי היה להחיל לגביהם מבחן הסתברותי מחמיר של "ודאות קרובה" הוא מתקיים בעניינם למעט עניינו של העותר 2 בבג"ץ 3994/17 לגביו התייחסנו לעיל. התרשמנו כי חלק מן העותרים הם דמויות דומיננטיות ביותר בהובלה ובהנעה של הפעילות האלימה והמסוכנת לפגיעה ברכוש ובאנשים וחלקם דמויות דומיננטיות פחות, אך כולם פועלים על רקע אידיאולוגי קיצוני שאליו התייחסנו לעיל, נוטלים חלק באותה פעילות, ומעורבים בה באופן מובהק. טענת העותרים כי האיזון שנעשה במקרה דנן בין הפגיעה בחופש התנועה שלהם ובין צורכי הביטחון הוא איזון בלתי מידתי דינה, אפוא, להידחות וזאת בהינתן הסכנה הברורה הנשקפת מהם לביטחון האזור והציבור וכן בהינתן ההיקף המצומצם, יחסית, של ההגבלה המוטלת עליהם. לעניין היקף ההגבלה ראוי להזכיר כי אין מדובר בתושבי האזור המתגוררים באיזה מן היישובים היהודיים שהוקמו בו אלא בעותרים אשר כתובתם הרשומה היא בירושלים ובני ברק (העותר 6 בבג"ץ 3994/17), המכנים עצמם "נוער הגבעות" והשוהים בשטחים שונים באזור שאינם שטחי יישוב ואשר הוכרזו כ"שטח צבאי סגור". שטחים אלה אינם יכולים להיחשב כמקום תושבות במובן הנוהג והמקובל במשפטנו והטענה שהעלו העותרים לפיה זהו באופן מהותי מרכז חייהם ומקום מגוריהם, אינה יכולה להתקבל. 6. לעניין זכות הערר על צווי איסור כניסה המוצאים מכוח צו שטחים סגורים. כפי שצוין לעיל, העותרים בבג"ץ 3994/17 הגישו השגה על הוצאתם של צווים אלה אך לא המתינו לתשובתו של המשיב ומיהרו להגיש את העתירה דנן, ואילו העותר בבג"ץ 4647/17 בחר שלא להגיש כלל השגה והגיש את עתירתו ימים ספורים בלבד לאחר קבלת הצו. מסלול ההשגה מאפשר למורחקים על פי צווי איסור כניסה לשטוח את טענותיהם בפני המשיב ובמקרים מתאימים, ככל שבפיהם טענות מוצדקות, עשוי מסלול ההשגה להוליך לשינוי ההחלטה. בענייננו, לא מיצו העותרים את הליך ההשגה כאמור ובהקשר זה יש צדק בטענת המשיב כי העתירות לוקות באי מיצוי הליכים. אשר למסלול של ועדת הערר אשר לטענת העותרים ראוי לייסד גם לגבי צווים המוצאים מכוח צו שטחים סגורים, בדומה למסלול הקיים בסעיף 297(ה) לצו בדבר הוראות ביטחון. נראה כי השוני בין מושאי הצווים בשני המקרים הוא שהצדיק בעיני המשיב את השוני בהוראות הנוגעות לעררים בשני סוגי הצווים. מכל מקום מדובר בתחיקת ביטחון קיימת וככל שהעותרים מבקשים להוסיף עליה או לשנותה עליהם למצות את הצעדים שניתן לנקוט בהקשר זה בערוצים המתאימים. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי למחוק את העתירה ככל שהיא מתייחסת לעותר 4 ולדחות את העתירות לגבי יתר העותרים, בכפוף להערותינו לעניין העותר 2 בבג"ץ 3994/17. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ח בסיון התשע"ז (‏22.6.2017). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17039940_V03.doc אה+סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il