עירית בית לחם ו-21 אחרים נ. מדינת ישראל-משרד הבטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 1890/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1890/03 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת א' חיות העותרת: עיריית בית לחם ו-21 אח' נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל-משרד הבטחון 2. האלוף משה קפלינסקי-מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: י"ג בסיון התשס"ד (2.6.2004) בשם העותרת: עו"ד אריה תוסיה-כהן בשם המשיבים: עו"ד אבי ליכט פסק-דין השופטת ד' ביניש: לפנינו עתירה מתוקנת (שנייה), בה תוקפים העותרים את חוקיותו של הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (תיקון גבולות שני)(יהודה ושומרון), התשס"ג-2003, אשר הוצא על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן: המשיב 2 או המשיב) ביום 17.8.04. הצו מורה על תפיסתה של רצועת קרקע באזור בית לחם, לשם סלילת כביש עוקף עבור מתפללים יהודים המבקשים להגיע מירושלים לקבר רחל (להלן: הקבר) והקמת חומות למיגונו של כביש זה. חומות אלה אמורות להשתלב, כפי שיובהר להלן, בתוואי של "מכשול ההפרדה" המתוכנן באזור ירושלים. רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים 1. ביום 9.2.03 הוציא המשיב צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (יהודה ושומרון), התשס"ג-2003 (להלן: הצו המקורי). באמצעות צו זה ביקש המשיב להקים חומות אשר יבטיחו למתפללים המבקשים להגיע לקבר רחל תנועה בטוחה בדרכי הגישה הקיימות מירושלים לקבר רחל, אשר נמצא במבואות בית לחם, כ- 500 מטר מדרום לגבולה המוניציפאלי של ירושלים. על פי התכנון המקורי, אמורה הייתה החומה לחצות את דרך חברון, הכביש הראשי שחוצה את בית לחם והמהווה כיום את ציר התנועה העיקרי אל הקבר, כך שחציו של הכביש ישמש לתנועה אל הקבר בלבד ואילו חציו השני, שמעבר לחומה, ישמש את תושבי המקום. כמו כן תוכננה חומה מצידו השני של אותו כביש וחומה לאורך מחנה הפליטים אלעאידה, הנמצא בסמוך לקבר ושולט על דרך הגישה אליו (לתוואי הצו המקורי ראו תצלום האוויר המצורף בנספח א). צו זה הפקיע שטחים נרחבים באזור בית לחם ובית ג'אלה, והחומות שתוכננו במסגרתו עלולות היו ליצור מצב של כליאתה של שכונה שלמה בין החומות. בעקבות הוצאת הצו הנ"ל עתרו לבית משפט זה עיריית בית לחם (העותרת 1), עיריית בית ג'אלה (העותרת 2), חברת החשמל למחוז ירושלים (העותרת 3), הווקף המוסלמי (העותרת 23) וכן תושבים פרטיים (העותרים 22-4) שעלולים היו להיפגע לטענתם ממימוש הצו הנ"ל (להלן ביחד: העותרים). בעתירה המקורית, אשר הופנתה כנגד הצו הנ"ל, טענו העותרים כי יש לבטל את הצו משום שלטענתם לא ניתנה להם זכות טיעון לפני שפורסם, ומשום שלטענתם חרג הצו ממתחם הסבירות והמידתיות. עיקר טענתם הייתה כי בבחירת הפתרון המקורי הנ"ל לא נתן המשיב משקל ראוי לפגיעה שתגרם לאוכלוסיה המקומית וכי לא נשקלו אלטרנטיבות אחרות, הפוגעות פחות בחיי האוכלוסייה המקומית. במסגרת עתירתם אף הציעו העותרים מספר חלופות לפתרון המקורי שנבחר. בין היתר הציעו הם לחצוב מנהרה אל הקבר, או ליצור עבור המתפללים דרך חלופית, על ידי בניית חומה כפולה שתעבור בין שוליהם של מטעי זיתים בצד המערבי של מרבית בתי העותרים. 2. בתגובה לעתירה המקורית הודיע בא-כוח המשיבים כי המשיב 2 החליט להעניק לעותרים אפשרות להשיג על הצו וכי סוכם עם בא-כוח העותרים כי כתב העתירה, על נימוקיו ונספחיו, יהווה את ההשגה, אשר תובא להכרעת המשיב. בעקבות סיכום זה אכן הובאה השגתם של העותרים בפני המשיב, אשר החליט לקבל את ההשגה ולשנות את הצו המקורי. חלף הפתרון שתוכנן במסגרת הצו המקורי, שהתבסס כאמור על מיגונן של דרכי הגישה הקיימות אל הקבר, בחר עתה המשיב בפתרון של הכשרת כביש חלופי, אשר ישמש אך ורק כדרך גישה לקבר רחל, ובמיגונו של כביש זה באמצעות חומות. לצורך השינוי האמור הוציא המשיב, ביום 5.8.03, את הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (תיקון גבולות)(יהודה ושומרון), התשס"ג-2003 (להלן: הצו השני). על פי התוואי שתוכנן במסגרת הצו השני, אמור היה הכביש החדש לצאת ממחסום 300 בצפון, בכניסה לבית לחם מכיוון ירושלים, ולעקוף ממערב את הבתים הסמוכים לדרך חברון, בהם מתגוררים מרבית העותרים. לקראת סופו אמור היה הכביש המתוכנן להתפצל ולהתחבר לקבר רחל בשתי דרכים: הדרך האחת פונה מזרחה ומתחברת לדרך חברון ומשם ממשיכה דרומה ומגיעה, על בסיס דרך הגישה הקיימת, אל קבר רחל; ואילו השנייה ממשיכה דרומה ולאחר מכן מזרחה לקבר רחל. שתי דרכי הגישה הללו לקבר אמורות היו ליצור כביש טבעתי שדרכו תהיה הכניסה לאזור הקבר והיציאה ממנו. על פי התכנון, בצמוד לכביש החדש אמורה הייתה לקום חומה אשר נועדה למנוע ירי מכיוון בית לחם וחומה דומה מצפון למחנה הפליטים אלעאידה ומצפון למתחם הצמוד למחנה הפליטים (לתוואי הצו השני ראו תצלום האוויר המצורף בנספח א). ביום 14.8.03 הודע לעותרים על קבלת השגתם ועל הכוונה לשנות את התוואי, וביום 19.8.03 התקיים סיור באזור התפיסה, בו השתתפו העותרים ובא-כוחם, לשם הצגת התוואי שנבחר במסגרת הצו השני. ביום 28.8.03 הגישו העותרים השגה על תוואי זה. בעקבות השגה זו התקיימה פגישה בין נציגי המשיב ונציגי העותרים, אך פגישה זו לא הניבה פרי. משכך, דן המשיב בהשגתם של העותרים לגופה ודחה אותה. לאחר דחיית ההשגה, הגישו העותרים עתירה מתוקנת ראשונה, אשר הופנתה כנגד הצו השני האמור. 3. טענתם העיקרית של העותרים בעתירתם המתוקנת הראשונה הייתה כי החלטת המשיב בהוצאת הצו השני הנ"ל לקתה אף היא בחוסר סבירות קיצוני. לטענתם, החלטה זו לא שיקפה איזון ראוי בין זכויות המתפללים לבין זכויות האוכלוסייה המקומית לקניין ולחופש תנועה בתוך בית לחם, אשר נפגעו, לטענתם, בצורה קשה מאותו צו. העותרים אף טענו כי ניתן היה להגשים את מטרת הצו באמצעות חלופות שפגיעתן בזכויות העותרים פחותה יותר מן החלופה שנבחרה במסגרת הצו השני. יצוין כי העותרים לא חלקו על כך שהצו השני הביא לצמצום משמעותי במספר התושבים שחופש התנועה שלהם נפגע כתוצאה ממיגון דרכי הגישה אל הקבר, לעומת הפתרון שהוצע במסגרת הצו המקורי. התוואי של הכביש החדש שתוכנן במסגרת הצו השני - אשר עוקף ממערב את הבתים הסמוכים לדרך חברון, בהם מתגוררים מרבית העותרים - הביא, לפי הערכת המשיבים, לצמצום מספר התושבים שבתיהם יוקפו בחומה ב - 70% לערך לעומת התוואי שתוכנן במסגרת הצו המקורי. יחד עם זאת, טענו העותרים, כי העובדה שהפתרון שאומץ במסגרת הצו השני הינו מידתי יותר (או שמא נאמר פחות בלתי-מידתי) מאשר הפתרון שאומץ במסגרת הצו המקורי, עדיין אין בה כדי להפוך פתרון זה למידתי וסביר. נראה שאין חולק כי עיקר הפגיעה שעלול היה הצו השני להסב לתושבים (ובעיקר לחופש התנועה שלהם) נבעה מחלקו האחרון של התוואי שתוכנן במסגרת הצו השני, לפיו הכביש המתוכנן אמור היה להתפצל לקראת סופו ולהתחבר לקבר רחל בשתי דרכים, כמפורט לעיל. חלק אחרון זה אמור היה ליצור מתחם מוקף חומות הכולא בתוכו מכל צדדיו, אף לפי גרסת המשיבים, לפחות חמישה בתי מגורים בהם מתגוררות שש משפחות, מספר חנויות ומשרדים, וכן את משרדי הווקף המוסלמי (להלן: המתחם). אכן, נראה כי אף בא-כוח המשיבים היה מודע לכך שמתחם זה הוא אשר עלול היה ליצור את מירב הפגיעה בחופש התנועה, שכן בע' 16 לתגובת המשיבים לעתירה המתוקנת הראשונה ציין הוא כי "עיקר הפגיעה הנטענת היא בתושבים שיתגוררו מעתה בתוך אזור המוקף בחומה, ללא גישה חופשית לבית לחם". יאמר כבר עתה, כי חלק זה של התוואי, והפגיעה הקשה שהוא עלול היה להסב לתושבים שאמורים היו להיתחם בתוכו, הוא אכן החלק אשר הטריד אותנו יותר מכל בתוואי הצו השני. 4. ביום 29.10.03 התקיים בפנינו דיון בעתירה המתוקנת הראשונה, ובסופו הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה מוכנים הצדדים לדון במציאת פתרונות קונקרטיים לעותרים הנפגעים ממימוש הצו השני, מבלי שהצדדים מוותרים על טענותיהם העקרוניות. לפיכך קבענו, על יסוד הסכמה זו, כי העותרים יגישו לבא-כוח המשיבים פירוט של הטענות הקונקרטיות הראויות, לטענתם, לבירור, וכי לאחר מכן יקוים מפגש בין הצדדים לדיון הפרטני. כן קבענו כי הצדדים יודיעונו את תוצאות המשא ומתן וכי על פי הודעתם נחליט על המשך הטיפול בעתירה. על פי האמור בתגובה המשלימה מטעם המשיבים מיום 5.12.03, מבין כלל העותרים בחרו רק שני עותרים (חברת החשמל למחוז ירושלים והווקף המוסלמי) להעלות טענות פרטניות בפני המשיבים. בתגובה המשלימה אף נאמר כי בעקבות פנייתם של שני העותרים הללו נערכה אמנם פגישה בין הצדדים, אך בסופו של דבר לא הצליחו הצדדים להגיע להסכמה. בתשובתם לתגובה המשלימה של המשיבים, אישרו העותרים כי לא הצליחו להגיע להסכמה עם המשיבים בשאלות ובטענות אשר הועלו על ידם בעתירה, והודיעו כי לפיכך מבקשים הם שבית המשפט יכריע בעתירה לגופה. 5. משנכשל המשא ומתן בין הצדדים, קיימנו, ביום 2.6.04, דיון נוסף בעתירה המתוקנת הראשונה. הדיון התמקד בעיקר בפגיעה שעלול היה הצו השני להסב לתושבי המתחם הנ"ל, אשר אמורים היו להיות מוקפים כאמור בחומות, ובדרכים למנוע או לצמצם את הפגיעה בתושבים אלה. לאחר הדיון ניתן צו-על-תנאי בעתירה. בעקבות מתן הצו-על-תנאי ונוכח הערות בית המשפט בעת הדיון, ביקשו המשיבים שהות נוספת על מנת לשוב ולבחון את התוואי המתוכנן. ביני לביני, ביום 30.6.04, ניתן פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) (להלן: פרשת בית סוריק) בעניין תוואי "מכשול ההפרדה" באזור הנמצא צפונית מערבית לירושלים. על פי האמור בתגובת המשיבים לעתירה המתוקנת השנייה מיום 1.11.04, בעקבות פסק דין זה החלו המשיבים בעבודת מטה כוללת לבחינה מחודשת של תוואי "מכשול ההפרדה" כולו, ועבודת המטה לבחינת התוואי באזור קבר רחל השתלבה בעבודת מטה כוללת זו. 6. בתום עבודת המטה האמורה, החליטו המשיבים לשנות פעם נוספת את התוואי המתוכנן באזור קבר רחל. לפיכך, הוציא המשיב, ביום 17.8.04, את הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (תיקון גבולות שני)(יהודה ושומרון), התשס"ג-2003 (להלן: הצו החדש). התוואי החדש מבוסס על התוואי שהוצע במסגרת הצו השני, במובן זה שהוא כולל הכשרת כביש חלופי, שישמש רק כדרך גישה לקבר רחל, ואשר ייצא ממחסום 300 בצפון ויעקוף מצד מערב את הבתים הסמוכים לדרך חברון, בהם מתגוררים, כאמור, מרבית העותרים. בצמוד לכביש תוקם חומה אשר אמורה למנוע ירי מכיוון בית לחם לעבר כלי הרכב, וחומה דומה תוקם מצפון למחנה הפליטים אלעאידה ומצפון למתחם הצמוד למחנה הפליטים. השינוי שעורך הצו החדש לעומת הצו השני הינו בסופו של הכביש, באזור חיבורו אל הקבר. במקום שתי דרכי הגישה אל הקבר, מותיר הצו החדש רק את הדרך המתחברת מזרחה לדרך חברון ומשם מגיעה אל הקבר. בביטול הכביש הטבעתי שחיבר על פי הצו השני בין הכביש העוקף לבין הקבר, ובהסתפקות בדרך גישה אחת בלבד אל הקבר, נמנעת התוצאה שיצר הצו השני שבה היו חלק מהתושבים עלולים להיות נתונים במתחם מוקף חומות ללא גישה חופשית לבית לחם. על כן, בעקבות שינוי אחרון זה של התוואי, אף אחד מהמבנים של העותרים, לרבות בניין הווקף, אינו נתון עוד בתוך מתחם מוקף חומות, ולכל העותרים קיימת גישה חופשית ישירה לעיר בית לחם ללא צורך לעבור מחסום (לתוואי הצו החדש ראו תצלום האוויר המצורף בנספח ב). הצו החדש הועבר לעותרים בצירוף הסברים לבא-כוחם ואיש מבין העותרים לא הגיש השגה על הצו. אולם, ביום 27.9.04 הודיעו העותרים לבית המשפט כי שינוי זה אינו מספק אותם וכי עומדים הם על עתירתם. לפיכך, ביום 26.10.04 הגישו העותרים עתירה מתוקנת שנייה המופנית נגד הצו החדש. זוהי העתירה שלפנינו כיום. טענות הצדדים 7. בעתירתם המתוקנת השנייה תוקפים העותרים, כאמור, את תוקפו של הצו החדש, קרי הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (תיקון גבולות שני)(יהודה ושומרון), התשס"ג-2003. בעתירה זו טוענים העותרים כי הוצאת הצו החדש והחלפת הצווים הקודמים על ידי צו זה, עדיין אין בה כדי להביא לפתרונן של הבעיות עליהן הצביעו העותרים בעתירה המקורית ובעתירה המתוקנת הראשונה. טענתם העיקרית של העותרים היא כי החלטת המשיב בהוצאת הצו החדש לוקה בחוסר סבירות קיצוני. לטענתם, החלטה זו אינה משקפת איזון ראוי בין זכויות המתפללים לבין זכויות האוכלוסייה המקומית, ובעיקר זכותה לחופש תנועה. העותרים אינם חולקים על כך שהצו החדש אינו יוצר מצב של כליאה של תושבים בין החומות, וכי הצו החדש אמנם מצמצם את הפגיעה בתושבים לעומת הצווים הקודמים, אך לטענתם, עדיין גורם צו זה לנזק ולאי-נוחות בלתי סבירים לתושבים כתוצאה מההגבלה על חופש התנועה שלהם, ולשיבוש חיי היומיום שלהם. העותרים אף חוזרים וטוענים כי ניתן היה להגשים את מטרת הצו באמצעות חלופות שפגיעתן בעותרים פחותה יותר מן החלופה שנבחרה במסגרת הצו החדש. כך למשל, טוענים הם כי ניתן היה להבטיח את ביטחון המתפללים באמצעות הסדרי הביטחון הקיימים, או על ידי חציבת מנהרה אל הקבר. כמו כן מייחסים העותרים למשיב שיקולים זרים בהוצאת הצו וטוענים כי מטרת הצו אינה הבטחת ביטחון המתפללים מפני פיגועי טרור כי אם "סיפוח" קבר רחל לירושלים. עוד טוענים העותרים כי יש לבטל את הצו מפני שלטענתם לא ניתנה להם זכות טיעון של ממש עובר לקבלת ההחלטה על הוצאת הצו החדש. מנגד, טוענים המשיבים כי הפתרון שנבחר במסגרת הצו החדש משקף איזון ראוי בין האינטרסים הנוגדים, וכי מדובר בהחלטה סבירה ומידתית. בא-כוח המשיבים טוען כי במסגרת הצו החדש אומץ תוואי שנועד ליתן מענה להערות בית המשפט בדיון בעתירה המתוקנת הראשונה מיום 2.6.04 וכן למבחן שהתווה בית משפט זה בפרשת בית סוריק הנ"ל. נקודת המוצא לדיון המחודש הייתה, לטענת בא-כוח המשיבים, הרצון לבחור פתרון מידתי יותר, שימזער ככל הניתן את הפגיעה באוכלוסיה המקומית, וזאת מבלי לוותר על הצורך בהגנה על דרכי הגישה לקבר. לפיכך נבחר, לטענתו, תוואי שנותן מענה ביטחוני שאינו מיטבי, במטרה למנוע הישארות של תושבים מקומיים מעבר למכשול. בא-כוח המשיבים טוען כי התוואי שנבחר בסופו של דבר אכן נותן מענה לבעייתם של העותרים ולכל הטענות הפרטניות שהעלו הם בעתירתם המקורית ובעתירתם המתוקנת. כן טוען בא-כוח המשיבים כי הפתרון שנבחר בסופו של דבר מבוסס, בשינויים מסוימים, על אחת ההצעות של העותרים עצמם בעתירתם המקורית - סלילת דרך עוקפת עבור המתפללים. עוד טוען בא-כוח המשיבים כי הקמת החומה וסלילת הכביש העוקף נועדה לצורך בטחוני מובהק - הגנה על חיי הישראלים המגיעים לקבר רחל. בא-כוח המשיבים עומד בתגובתו על הצורך להבטיח את גישת המתפללים לקבר רחל, תוך סקירת הפגיעות ופעולות הטרור, הכוללות ירי צלפים, הנחת מטענים, השלכת בקבוקי תבערה והפרות סדר, שהופנו נגד הקבר מאז אירועי הלחימה ופעולות הטרור שהחלו בספטמבר 2000. אירועים אלה הביאו לכך שהמפקד הצבאי נאלץ לנקוט באמצעים למיגון האתר ולהבטחת המתפללים בדרכם אל הקבר וממנו, כמו גם בעת שהותם במקום. לפיכך עומד בא-כוח המשיבים בתגובתו על כך שבבסיס ההחלטה עומדים טעמים ביטחוניים בלבד וכי אין כל יסוד לטענות העותרים כאילו שיקולים זרים וכוונה לספח את אזור הקבר לירושלים עמדו ביסוד ההחלטה לסלול את הכביש ולהקים את החומות למיגונו. כן מדגיש בא-כוח המשיבים כי מדובר באמצעים זמניים, וטוען כי אין כל כוונה לקבוע בכך את מעמד הקבע של הקבר ושל דרכי הגישה אליו. הנה כי כן, נקודת המוצא לדיוננו הינה כי העותרים אינם כופרים בזכות הגישה של המתפללים לקבר רחל, אלא שלטענתם יש להבטיח גישה זו בלא לפגוע בחופש התנועה שלהם בבית לחם ובזכויות הקניין שלהם. המשיבים מצידם מכירים בחובתם למזער את הנזק הנגרם לחופש התנועה וזכות הקניין של העותרים כתוצאה מהפעולות הננקטות להבטחת חופש הגישה של המתפללים. עיקר המחלוקת הינה אפוא האם איזן המשיב כראוי בין זכויות המתפללים לבין זכויות האוכלוסייה המקומית. עוד יצוין כי תוואי התפיסה על פי הצו החדש (וכן תוואי הכביש העוקף והחומות המתוכננות במסגרתו של צו זה), תוכנן כך שהוא ישתלב עם התוואי המתוכנן של "מכשול ההפרדה" באזור ירושלים. עם זאת, כפי שמציינים העותרים במפורש בעתירתם, העתירה דנן אינה עוסקת ב"מכשול ההפרדה", אלא אך ורק בשאלת חוקיותו של צו התפיסה הספציפי נשוא עתירה זו: "יצוין כי עתירה זאת אינה מכוונת כלפי 'גדר ההפרדה' אשר מוקמת בימים אלה בשטחי ארץ ישראל (ואשר העותרים בעתירה זאת אינם מבקשים להתייחס אל הגדר עצמה בשלב זה) אלא אך ורק בנושא המעבר הבטוח לקבר רחל, ממש כפי שמגדירים המשיבים עצמם את הצו, אשר נועד לצורך הקמתה של חומה להגנת המתפללים המגיעים לקבר רחל" (סעיף 25 לעתירה המתוקנת השנייה, ההדגשות במקור). אכן, שני הצדדים הסכימו כי התכלית המוצהרת של צו התפיסה במקרה דנן אינה מניעת חדירתם של מחבלים מהאזור לירושלים, כי אם יצירת כביש גישה בטוח עבור המתפללים המבקשים להגיע מירושלים לקבר רחל. השאלות המשפטיות המתעוררות במקרה דנן הן שונות מהשאלות שמעורר "מכשול ההפרדה" באופן כללי, ואף השיקולים שעומדים על הפרק אינם חופפים (השוו: פרשת בית סוריק הנ"ל). לפיכך, יוגבל פסק דיננו רק לשאלה שהציבו לפתחנו העותרים - שאלת חוקיותו של הצו החדש נשוא העתירה המתוקנת השנייה. דיון 8. בעתירה שלפנינו אין העותרים מעלים טענה כנגד סמכותו של המשיב להוציא את הצו הנדון בדבר תפיסת מקרקעין. ואמנם סמכותו הכללית של המפקד הצבאי לתפוס מקרקעין על בסיס ההוראות של אמנת האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, 1907 (להלן: אמנת האג) ואמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (להלן: אמנת ג'נבה הרביעית), בהתקיים התנאים על פי הדין הבינלאומי והישראלי, הוכרה בבית משפט זה בשורה של פסקי דין (וראו למשל: פרשת בית סוריק הנ"ל, בפסקה 32; בג"ץ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (טרם פורסם), בפסקה 10 (להלן: פרשת אבו טיר); בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (טרם פורסם), בפסקאות 9-8 (להלן: פרשת הס); בג"ץ 401/88 אבו ריאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מב(2) 767, 770; בג"ץ 24/91 תימרז נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מה(2) 325, 335-333; בג"ץ 2717/96 וופא נ' שר הביטחון, פ"ד נ(2) 848, 856). העותרים בעתירה שלפנינו טוענים כנגד שיקול דעתו של המשיב בהוצאת הצו ומעלים טענות בעילה של העדר סבירות והעדר מידתיות. אכן, גם כאשר פועל הוא בסמכות, חייב המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו (בין היתר) על פי עקרונות הסבירות והמידתיות ושיקול דעתו יהא נתון לביקורתו של בית משפט זה (ראו למשל: פרשת בית סוריק הנ"ל, בפסקה 24; פרשת הס הנ"ל, בפסקה 10; בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 377-375 (להלן: פרשת עג'ורי)). דיוננו יתמקד, אפוא, בהפעלת הביקורת השיפוטית על שיקולי המפקד הצבאי על פי אמות המידה שהתווה בית משפט זה בפסיקתו. הטענה בדבר שיקולים זרים 9. כאמור, אחת מטענות העותרים היא כי ביסוד החלטתו של המשיב בהוצאת הצו עמד שיקול זר. לטענתם, השיקול שעמד ביסוד הצו לא היה הבטחת ביטחון המתפללים מפני פיגועי טרור כי אם "סיפוח" קבר רחל לירושלים. אכן, כלל הוא כי על הרשות המינהלית לפעול בכל מקרה ומקרה על יסוד שיקולים ענייניים בלבד ולתכלית שלשמה הופקדה הסמכות בידה. אולם, במקרה דנן לא שוכנענו כי הונחה תשתית מספקת לייחס למשיב שיקולים זרים בהוצאת הצו. בתגובתו עומד בא-כוח המשיבים על כך שביסודו של הצו עומדים טעמים ביטחוניים בלבד - הגנה על ביטחונם וחייהם של הבאים להתפלל בקבר רחל, וכי אין כל כוונה לקבוע באמצעות הצו את מעמד הקבע של קבר רחל ושל דרכי הגישה אליו. לשם חיזוקה של טענה זו מפרט בא-כוח המשיבים את האיומים הקיימים בימים אלה על המתפללים בדרך ההגעה הקיימת אל הקבר, וכן מפרט הוא מדוע נדרשים, לדעת המשיב, האמצעים שנבחרו לשם צמצום הסכנה הנשקפת כיום למתפללים. בתגובתו לעתירה המתוקנת השנייה טוען בא-כוח המשיבים כי החל ממהומות "מנהרת הכותל" וביתר שאת החל מאירועי ספטמבר 2000, אותר מאמץ פלסטיני מתמשך לפגוע באתרים היהודיים שנותרו באזור, לרבות קבר רחל; במתפללים יהודים המגיעים לאתרים אלו ובכוחות צה"ל המאבטחים אותם. כן מפרט בא-כוח המשיבים את אירועי הטרור שכוונו נגד קבר רחל החל מאוקטובר 2000, הכוללים ירי צלפים, הנחת מטענים, זריקת מטענים, השלכת בקבוקי תבערה והפרות סדר. בא-כוח המשיבים מפרט אף את אמצעי הביטחון שננקטו עד כה, לרבות מיגונו וביצורו של קבר רחל. טענת המשיבים היא כי לאחר מיגון הקבר, נקודת התורפה הביטחונית היא דרך הגישה אל הקבר, הנשלטת כמעט לכל אורכה על ידי שטחים עוינים. בא-כוח המשיבים טוען עוד כי בית לחם הפכה באחרונה למוקד טרור, באופן המגביר את הסיכון לפיגועי טרור המכוונים אל הנעים אל הקבר, ובהודעתו המשלימה מיום 8.11.04 מוסיף הוא על כך פרטים שהותרו לפרסום אך לאחרונה. בהודעתו זו מציין בא-כוח המשיבים כי בשבועות שקדמו להגשת ההודעה חשפו השב"כ וצה"ל מספר חוליות טרור בעיר בית לחם, אשר כללו גם שוטרים פלסטיניים ששירתו בבית לחם. כן מציין הוא כי במסגרת חקירת הפרשה נחשף דבר קיומה של חוליה אשר ביצעה פיגועים בבית לחם ובאזור קבר רחל, ואשר תכננה גם לבצע פיגוע נגד האוטובוס הממוגן המוליך את המתפללים אל הקבר. על פי התכנית שנחשפה, הייתה אמורה החוליה לפגוע באוטובוס באמצעות מכונית תופת ולאחר מכן לפגוע בכוחות החילוץ שיבואו לסייע לנפגעים. לפיכך טוענים המשיבים, כי יש צורך ממשי בנקיטת אמצעים להגן על ביטחונם וחייהם של המתפללים בדרכם אל קבר רחל וכי זוהי התכלית אשר עמדה ביסוד הצו. להודעה המשלימה צורף סיכום שערך שירות הביטחון הכללי, המתאר את המידע שהתקבל בעקבות חשיפת החוליות. טענות בא-כוח המשיבים בתגובתו לעתירה המתוקנת ולעתירה המתוקנת השנייה נתמכות, בהתאמה, בתצהירו של המשיב 2, אלוף פיקוד המרכז משה קפלינסקי, ובתצהירו של אלוף משנה (מיל') דן תרזה, המרכז את תכנון תוואי "מכשול ההפרדה". הנה כי כן, פרשו המשיבים יריעה עובדתית מפורטת ממנה עולה כי במצב השורר כיום בבית לחם קיים סיכון בטחוני ממשי לחיי המתפללים המבקשים להגיע לקבר רחל. מנגד, לא הניחו העותרים תשתית עובדתית שיהא בה כדי לסתור את הטענות בעניין השיקולים הביטחוניים שעמדו ביסוד החלטתו של המשיב 2. לפיכך, כיוון שלא נסתרה חזקת התקינות המינהלית העומדת למשיב, דינה של טענה זו להידחות. זכות טיעון 10. טענה נוספת שהשמיעונו העותרים היא כי לא ניתנה להם זכות טיעון של ממש לפני קבלת ההחלטה על הוצאת הצו החדש. אין חולק כי עומדת לעותרים זכות להשמעת טענותיהם ביחס לתוואי הצו (ראו למשל: פרשת הס הנ"ל, בפסקה 6; בג"ץ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד מג(2) 529, 540); אולם, לטענת המשיבים זכות זו ניתנה לעותרים ומומשה הלכה למעשה. בא-כוח המשיבים טוען כי השגותיהם של העותרים על הצו המקורי ועל הצו השני נדונו בכובד ראש וכי בגיבוש ההסדר החדש היו המשיבים קשובים לטענותיהם ולבעיותיהם של העותרים ופתוחים לשינוי עמדתם הראשונית. ואכן, הא ראיה לכך היא שבעקבות עתירותיהם והשגותיהם של העותרים שינה המשיב את עמדתו המקורית וערך שינוי ניכר בתוואי, תוך אימוץ חלופה המבוססת, בשינויים מסוימים, על אחת החלופות שהציעו העותרים עצמם. זאת ועוד, אין חולק כי המשיבים הקפידו להודיע לעותרים על קבלת השגתם על הצו המקורי ועל הכוונה לשנות את התוואי ואף הזמינו את העותרים ובא-כוחם לסיור באזור התפיסה לשם הצגת התוואי השני שאומץ. אין גם חולק על כך שלעותרים ניתנה הזדמנות להשיג על הצו השני וכי העותרים אכן עשו זאת. בעקבות השגה זו אף התקיימה פגישה נוספת בין נציגי המשיב ונציגי העותרים במטרה למצוא פתרונות שיהיו מקובלים על שני הצדדים. משנכשל ניסיון זה בחן המשיב את ההשגה ודחה אותה בתשובה מנומקת ומפורטת. כמו כן, אין חולק כי לעותרים ניתנה הזדמנות להשיג גם על הצו החדש, אשר הועבר אף הוא לעותרים בצירוף הסברים לבא-כוחם, אלא שאיש מן העותרים לא הגיש השגה על צו זה. אכן, גלגוליו של הצו נשוא העתירה והשינויים שהותקנו בו, במידה רבה גם בהשפעת טענות העותרים בדבר הפגיעה בהם, מלמדים כי המשיבים נתנו הזדמנות מלאה לנפגעים הפוטנציאלים מתוואי הדרך והגדר המיועדת, להעלות טיעוניהם בטרם מתן הכרעה בתוואי הסופי. בנסיבות אלו, לא מצאנו ממש בטענה כי זכות הטיעון של העותרים קופחה במקרה דנן, הגם שהדעת ניתנה לאותה זכות שימוע רק לאחר הגשת העתירה המקורית. משדחינו את טענות העותרים לעניין שיקולים זרים וזכות הטיעון, נעבור לבחון את טענתם המרכזית של העותרים במקרה דנן, קרי הטענה כי החלטת המשיב אינה נותנת משקל מספיק לפגיעה הנגרמת לזכויות היסוד של העותרים ולפיכך לוקה היא בחוסר סבירות ובאי מידתיות. סבירות החלטתו של המשיב 11. כעולה מתצהיר המשיב הוצא הצו בדבר תפיסת המקרקעין לשם הגברת ביטחונם של המתפללים בדרכם לקבר רחל. התכלית העומדת ביסוד הצו, אם כן, הינה לאפשר את מימושו של חופש הפולחן של המתפללים בקבר רחל. דא עקא, שהאמצעי שנבחר למימושה של תכלית זו, מעצם טיבו, טומן בחובו פגיעה בזכות הקניין ובחופש התנועה של העותרים. השאלה העומדת בפנינו היא, אפוא, האם מאזן הצו החדש כראוי בין חופש הפולחן של המתפללים לבין זכות הקניין וחופש התנועה של העותרים. נעמוד תחילה על חופש הפולחן של המתפללים בקבר רחל ולאחר מכן על האיזון הראוי בינו לבין זכויות העותרים. חופש הפולחן 12. חופש הדת והפולחן מוכר במשפטנו כאחד מזכויות היסוד של האדם. חופש זה הוזכר עוד בסימן 83 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, ובמגילת העצמאות. חופש הדת והפולחן הוכר בפסיקתו של בית משפט זה משכבר הימים (ראו למשל: בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 454 (להלן: בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית); בג"ץ 650/88 התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(3), 377, 381; בג"ץ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265, 341-340 (להלן: בג"ץ 257/89 הופמן); בג"ץ 1514/01 גור אריה נ' רשות שניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, 277 (להלן: פרשת גור אריה)). חופש הפולחן הוכר כביטוי לחופש הדת, וכשלוחה של חופש הביטוי (בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 424-523 (להלן: בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית); פרשת הס הנ"ל, בפסקה 19), ויש אף הרואים בו היבט של כבוד האדם (הנשיא ברק בבג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז(3) 282, 286; ובע"א 6024/97 שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשל"צ, פ"ד נג(3) 600, 649). בתחומי חופש הדת וחופש הפולחן הוכרה גם כמיהתו של האדם המאמין להתפלל במקום הקדוש לו (פרשת הס הנ"ל, בפסקה 16). לכך ניתן אף להוסיף את ההכרה בחופש הגישה של בני הדתות השונות אל המקומות המקודשים להם, כזכות הראויה להגנה, המעוגנת בדין בישראל גם בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967 (סעיפים 1 ו- 2(ב) לחוק). על מעמדו של חופש הפולחן במשפטנו עמד לא מכבר בית משפט זה בפרשת הס הנ"ל, מפי השופטת פרוקצ'יה: "חופש הדת הינו בגדר זכות יסוד חוקתית של הפרט, בעלת מעמד בכורה גם ביחס לזכויות אדם חוקתיות אחרות. חופש הפולחן מהווה ביטוי לחופש דת, והוא ענף של חופש הביטוי.... ההגנה החוקתית הניתנת לחופש הפולחן דומה, איפוא, ביסודה להגנה הניתנת לחופש הביטוי, ונוסחת האיזון החוקתית ההולמת את האחת ישימה אף לאחרת.... מדובר בזכות חוקתית בעלת עוצמה גדולה שמשקלה רב במערך האיזונים כנגד ערכים חברתיים נוגדים" (שם, בפסקה 19). וכן: "חופש הדת והפולחן... מוחזק כזכות חוקתית בעלת מעמד-על אשר יש להגשימה ככל הניתן בתנאים שהמציאות בשטח מאפשרת, תוך הגנה על שלום המתפללים ובטחון-חייהם" (שם, בפסקה 15). באותה פרשה נדונה סוגיה הקרובה מאד לענייננו - חוקיותו של צו תפיסה והריסה שניתן על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון במטרה להגביר את ביטחונם של ההולכים ב"ציר המתפללים" בחברון (ציר אשר משמש את תושביה היהודים של קריית ארבע המבקשים לממש את זכותם להתפלל במערת המכפלה). על זכותם של המתפללים באותה פרשה אמרה השופטת פרוקצ'יה (שם, בפסקה 19): "המתפללים המבקשים להגיע למערת המכפלה בהליכה רגלית בשבת ובמועד מבקשים לממש זכות חוקתית לחופש פולחן במקום קדוש. זכות זו היא בעלת חשיבות ומשקל מיוחד במידרג הזכויות החוקתיות" (ההדגשות אינן במקור, ד.ב.). 13. אין חולק כי קבר רחל הוא מקום מקודש ליהודים וכי מקום זה נתפס בעיני היהודים כמקום קדוש וכאתר פולחן מדורי דורות. ואכן קיימות ראיות רבות לקדושתו של המקום ליהודים ולעלייה לרגל אליו עוד מימים קדומים. בספרו מלחמות המקומות הקדושים - המאבק על ירושלים והמקומות הקדושים בישראל, יהודה, שומרון וחבל עזה (מכון ירושלים לחקר ישראל, תש"ס), אליו הופנינו בתשובת המדינה, מציין ד"ר ש' ברקוביץ כי האתר המוכר כיום כ"קבר רחל", במבואות בית-לחם, מזוהה כקברה של רחל אמנו למעלה מאלף שנים. כן מוסיף הוא כי רחל, דמות קדושה ביהדות, מסמלת את האמהות, הרחמים, הגאולה והשיבה לארץ-ישראל בתנ"ך ובמסורת היהודית, וכי קברה נחשב לאתר השלישי בקדושתו ליהודים לאחר הר הבית ומערת המכפלה (שם, בע' 301). בספרו הנ"ל עומד ד"ר ברקוביץ על כך שעל אף קדושתו גם לאסלאם, סופרים ועולי רגל מימי-הביניים ואילך, יהודים ומוסלמים כאחד, התייחסו לקבר רחל כמקום קדוש ליהודים. כמו כן מציין הוא כי זכותם של היהודים להחזיק במקום ולהתפלל בו הוכרה רשמית עוד בפירמאן של הסולטן הטורקי באמצע המאה ה- 19, בעקבות השיפוץ היסודי שנערך במקום בשנת 1841 לפי הנחיותיו של משה מונטיפיורי ובמימונו (שם, בע' 301, וכן בע' 19-17). בתקופת המנדט הבריטי נשמר הסטטוס קוו במקום, וליהודים ניתנה אפשרות להגיע לקבר ולהתפלל בו (שם, בע' 29-26). לאחר מלחמת השחרור, כאשר היה הקבר נתון בשליטת ממלכת ירדן, נשמר אמנם האתר היטב, אך בפועל לא ניתן היה לממש את זכות הגישה של היהודים אל הקבר (שם, בע' 302). לאחר מלחמת ששת הימים, שבה השליטה בקבר לידי ישראל וניתן מעמד מחודש למרכזיותו של הקבר כאתר פולחן דתי. המקום שופץ והיה למקום תפילה ואתר תיירות כאחד. בעת הרחבת גבולותיה של ירושלים לאחר מלחמת ששת הימים, לא סופח קבר רחל לירושלים ונשמר מעמדו בתחום המוניציפאלי של בית לחם. עם זאת, מומשה זכות הגישה אליו והקבר היה לאבן שואבת למתפללים רבים ולתיירים (שם, בע' 302). לכך מבקש בא-כוח המשיבים להוסיף, כי אף בהסכמי הביניים בין ישראל לאש"ף והרשות הפלסטינית, שבמסגרתם הועברה, בין היתר, השליטה בבית לחם לרשות הפלסטינית, נשמרה זכותם של היהודים לממש את זכותם לחופש פולחן במקומות המקודשים להם, וכי על פי הסכמים אלו נותרה השליטה הביטחונית בקבר ובדרכי הגישה אליו בידי ישראל (וראו גם: ברקוביץ הנ"ל, בע' 220-215, 287, 302- 303). העותרים, מצדם, אינם חולקים על זכותם של המתפללים היהודים לחופש פולחן בקבר רחל ואף אינם חולקים על כך שלמתפללים יש זכות לממש זכות זו לחופש פולחן בביטחון יחסי. נקודת המוצא לדיוננו, אפוא - ומבלי להביע כל עמדה בעניין מעמדו המדיני של קבר רחל או בעניין הזכות להחזיק בקבר - הינה כי למתפללים היהודים יש זכות יסוד לחופש פולחן בקבר רחל. 14. חופש הפולחן אינו חופש מוחלט. זהו חופש יחסי, אשר עשוי, במקרים מסוימים, לסגת מפני אינטרסים ציבוריים או מפני זכויות יסוד אחרות. יפים לעניין זה דברי השופט (כתוארו דאז) ברק בבג"ץ 292/83 נאמני הר הבית הנ"ל, בע' 455: "חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן, עד כמה שהוא מוצא מכוח האמונה אל פועל המעשה, אינו חופש מוחלט... זכותי להתפלל אינה מתירה לי להסיג את גבולו של חברי או לבצע כלפיו מטרד. חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן הוא חופש יחסי. יש לאזן בינו לבין זכויות ואינטרסים הראויים אף הם להגנה, כגון הקניין הפרטי והציבורי וחופש התנועה. אחד האינטרסים שיש להתחשב בהם הוא זה של הסדר הציבורי ובטחון הציבור". אכן, במצבים מסוימים רשאי המפקד הצבאי להגביל או אף למנוע את מימושו של חופש הפולחן במקום מסוים לשם הגנה על הסדר הציבורי וביטחון הציבור ולשם הגנה על חייהם ושלומם של ציבור המתפללים עצמם (פרשת הס הנ"ל, בפסקה 19; וכן ראו: בג"ץ 2725/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, פ"ד מט(5) 366 (להלן: בג"ץ 2725/93 סלומון); בג"ץ 4044/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, פ"ד מט(5) 617 (להלן: בג"ץ 4044/93 סלומון)). אולם, קודם שמגביל הוא את חופש הפולחן של המתפללים, על המפקד הצבאי לבחון אם יש בכוחו לנקוט אמצעים סבירים אשר יאפשרו את מימושו של חופש הפולחן תוך הבטחת שלומם של המתפללים. עמד על כך השופט (כתוארו דאז) ברק בבג"ץ 292/83 נאמני הר הבית הנ"ל, בע' 455: "...חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן מוגבל ומסווג כדי הדרוש וההכרחי לשם שמירה על ביטחון הציבור והסדר הציבורי. כמובן, בטרם תיעשה כל פעולה, שיש בה כדי לפגוע ולצמצם חופש זה בשל פגיעה בביטחון הציבור, מן הראוי הוא שהמשטרה תנקוט את כל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה כדי למנוע את הפגיעה בביטחון הציבור, בלא לפגוע בזכות המצפון, האמונה, הדת והפולחן. על כן, אם החשש הוא מאלימות של קהל עוין כנגד המתפללים, על המשטרה לפעול נגד אלימות זו, ולא נגד המתפללים. אך אם פעולה סבירה של המשטרה אין בכוחה, לאור מגבלותיה, להסיר את הפגיעה, הלכה למעשה, בביטחון הציבור, אין מנוס מהגבלת חופש המצפון והדת, כנדרש לשם שמירה על ביטחון הציבור" (וראו גם פרשת הס הנ"ל, בפסקה 19). במקרה שלפנינו זכות הפולחן לא נשללה מן המתפללים על ידי הרשויות, אך נפגעה כתוצאה מן הסכנה הנשקפת למתפללים מפעולות טרור שיכוונו נגדם. לפיכך החליט המשיב לחפש אמצעים אשר יצמצמו את הסכנה לשלום המתפללים וביטחונם תוך שמירת זכות הפולחן שלהם. ההחלטה של המשיב היא להעניק משקל משמעותי לזכות היסוד לחופש הפולחן, תוך קביעת איזון סביר בין חופש הפולחן לבין האינטרס הציבורי של שמירה על ביטחון הציבור. אולם, במקרה דנן מול זכותם של המתפללים לחופש פולחן אין עומד רק האינטרס של שלום הציבור, אלא ניצבות גם זכויותיהם של העותרים לקניין ולחופש התנועה, אשר עלולות להיפגע כתוצאה מנקיטת אמצעים להגנה על בטחון המתפללים ובפועל נפגעו מהאמצעים שבחר המשיב (ראו והשוו: פרשת הס הנ"ל, בפסקה 18). ויודגש, המשיבים אינם חולקים על כך שזכויות יסוד אלו עומדות לעותרים וכי על המשיב להתחשב בהן בהחלטתו, ואילו העותרים, מצידם, אינם חולקים על זכות היסוד של המתפללים לחופש פולחן בקבר רחל. המחלוקת בין הצדדים נסובה, אפוא, על השאלה האם הצו החדש קובע איזון הולם בין חופש הפולחן של המתפללים לבין חופש התנועה וזכות הקניין של העותרים. נעמוד תחילה על האיזון הראוי בין חופש הפולחן של המתפללים לבין חופש התנועה של העותרים ולאחר מכן על האיזון הראוי בין חופש הפולחן של המתפללים לבין זכות הקניין של העותרים. חופש הפולחן מול חופש התנועה 15. כאמור, טענתם המרכזית של העותרים היא כי מימוש חופש הפולחן של המתפללים בהתאם לצו פוגע בצורה קשה בחופש התנועה של העותרים בתוך בית לחם ומטעם זה יש לבטל את הצו. חופש התנועה הוא מזכויות היסוד של האדם והוכר במשפטנו הן כזכות יסוד העומדת על רגליה היא (ראו למשל: בג"ץ 672/87 עתאמללה נ' אלוף פיקוד הצפון, פ"ד מב(4) 708, 709, 712 (להלן: פרשת עתאמללה); בג"ץ 153/83 אלן לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393, 402-401 (להלן: פרשת אלן לוי)), והן כזכות הנגזרת מן הזכות לחירות (הנשיא ברק והשופט חשין בבג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, בע' 59 ו- 147 בהתאמה (להלן: פרשת חורב)). כמו כן, יש הגורסים כי חופש זה אף נגזר מכבוד האדם (הנשיא ברק בפרשת חורב הנ"ל, בע' 59; בפרשת שביט הנ"ל, בע' 651; ובבג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 472 (להלן: פרשת דיין); והשוו לעמדת השופט טל בפרשת חורב הנ"ל, בע' 181). על מעמדו של חופש התנועה במשפטנו עמד בית משפט זה בפרשת חורב הנ"ל, שם נדון (בין היתר) היחס בין חופש התנועה לפגיעה ברגשות דתיים ובאורח חיים דתי. באותה פרשה ציין הנשיא ברק כי חופש התנועה הוא "מהזכויות היותר בסיסיות" (שם, בע' 49), כי הזכות לחופש התנועה "עומדת בשורה הראשונה של זכויות האדם" (שם, בע' 51), וכי חופש התנועה הוא "חופש המצוי ברמה הגבוהה ביותר במידרג הזכויות בישראל" (שם, בע' 53). כן הוסיף הנשיא בפרשת חורב הנ"ל כי "לרוב, מעמידים את חופש התנועה בתוך גבולות המדינה על רמה חוקתית דומה לזו של חופש הביטוי" (שם, בע' 49). יש לציין כי דברים דומים על מעמדו של חופש התנועה אמרו אף השופטים שלא הצטרפו לדעת הרוב של הנשיא ברק בפרשת חורב (ראו למשל דברי השופט חשין שם בע' 147, ודברי השופט טל בע' 181). על מעמדו של חופש התנועה במשפט הישראלי בעקבות פרשת חורב ראו גם: י' זילברשץ "על חופש התנועה הפנים-מדינתית: בעקבות בג"צ 5016/96 חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח'" משפט וממשל ד (תשנ"ח) 793, 809-806 (להלן: זילברשץ). חופש התנועה מוכר כזכות יסוד גם במשפט הבינלאומי. חופש התנועה הפנים-מדינתית מעוגן בשורה ארוכה של אמנות והכרזות בינלאומיות בדבר זכויות אדם (כך בין היתר, בסעיף 12 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (International Covenant on Civil and Political Rights, 1966), בסעיף 13 להכרזה האוניברסאלית על זכויות האדם (Universal Declaration of Human Rights, 1948), ובסעיף 2 לפרוטוקול הרביעי מ- 1963 לאמנה האירופית בדבר זכויות אדם מ- 1950) ונראה כי הוא מעוגן גם במשפט הבינלאומי המינהגי (ראו: זילברשץ הנ"ל, בע' 801-800). עם זאת, כמו חופש הפולחן וכמו כל החירויות כמעט, חופש התנועה אינו מוחלט, יחסי הוא, ויש לאזנו מול אינטרסים וזכויות אחרות. כך הוא במשפטנו החוקתי (ראו למשל: פרשת חורב הנ"ל, בע' 39, 181); וכך גם במשפט הבינלאומי בדבר זכויות האדם. כך, לשם דוגמא, נקבע בסעיף 12 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות: "1. Everyone lawfully within the territory of a State shall, within that territory, have the right to liberty of movement... ... 3. The above-mentioned rights shall not be subject to any restrictions except those which are provided by law, are necessary to protect national security, public order (ordre public), public health or morals or the rights and freedoms of others, and are consistent with the other rights recognized in the present Covenant." (וראו גם סעיף 4 לאותה אמנה לעניין האפשרות להגביל את הזכויות המנויות בה במצב חירום לאומי). ודוק, נוכח עמדות הצדדים בטיעוניהם לפנינו, איננו נדרשים לפסוק בשאלה האם ועד כמה חלים באזור יהודה ושומרון עקרונות המשפט החוקתי הישראלי והאמנות הבינלאומיות בדבר זכויות האדם (והשוו: בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2) 349, 364; בג"ץ 13/86 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מא(1) 197, 213-210). די שנאמר כי במסגרת חובתו של המפקד הצבאי להפעיל את שיקול דעתו בסבירות, עליו להביא בגדר שיקוליו גם את האינטרסים והזכויות של האוכלוסייה המקומית, לרבות את הצורך למזער את מידת הפגיעה בחופש התנועה שלה, ועל כך, כאמור, אין המשיבים חולקים. כיצד על המפקד הצבאי לאזן, אפוא, בין זכות היסוד לחופש התנועה לבין זכות היסוד לחופש הפולחן? 16. נוסחת האיזון הראויה בין שתי זכויות אלה תקבע על פי משקלה היחסי של כל אחת מהזכויות הללו, שכן "נוסחאות האיזון משתנות על-פי הערכים המתחרים" (פרשת דיין הנ"ל, בע' 475) וכדברי המשנה לנשיא בן-פורת בבג"ץ 448/85 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701, 708 (להלן: פרשת דאהר): "אמת המידה הראויה אינה קבועה ואחידה לגבי כל סוגי המקרים... אלא יש לאמץ מבחן מתאים, תוך התחשבות במהותם ובחשיבותם של העקרונות המתמודדים, בתפיסתנו לגבי עדיפותם היחסית ובמידת ההגנה שמבקשים אנו להעניק לכל עיקרון או אינטרס" (ההדגשות במקור). במקרה שלפנינו ניצבים אנו בפני התנגשות בין שתי זכויות יסוד שוות משקל. כפי שראינו לעיל (בפסקאות 12 ו- 15), הן חופש הפולחן והן חופש התנועה הוכרו בפסיקתנו כמצויים ברמה הגבוהה ביותר במדרג הזכויות (לעניין חופש הפולחן ראו פרשת הס הנ"ל בפסקאות 15, 19; ולעניין חופש התנועה ראו פרשת חורב הנ"ל, בע' 53-49). יתרה מזאת, הן חופש הפולחן והן חופש התנועה הוכרו בפסיקתו של בית משפט זה כשווי משקל לחופש הביטוי (ראו פרשת הס הנ"ל בפסקה 19 ופרשת גור אריה הנ"ל, בע' 285 לעניין חופש הפולחן; וראו פרשת חורב הנ"ל, בע' 49; פרשת דאהר הנ"ל, בע' 706, 708; ופרשת אלן לוי הנ"ל, בע' 402-401 לעניין חופש התנועה). כמו כן, לגבי שניהם הופעלה נוסחת איזון זהה לשם איזונם מול אותם אינטרסים ציבוריים (לגבי חופש הפולחן ראו למשל: בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית הנ"ל, בע' 456; בג"ץ 2725 סלומון הנ"ל, בע' 369; בג"ץ 4044/93 סלומון הנ"ל, בע' 620; בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית הנ"ל, בע' 524-523; ולגבי חופש התנועה ראו למשל דברי הנשיא ברק בפרשת חורב הנ"ל, בע' 54: "לאור הקירבה בין חופש התנועה בתחומי המדינה לחופש הביטוי והפולחן, נראה לי, כי אותה דרישה הסתברותית [שחלה לעניין הפגיעה בחופש הביטוי ובחופש הפולחן, ד.ב.] צריכה לחול לעניין הפגיעה בחופש התנועה במדינה"). התוצאה המתבקשת מן המסקנה כי עניין לנו בהתנגשות בין שתי זכויות שוות משקל היא כי האיזון הנדרש במקרה דנן הינו איזון אופקי, אשר יאפשר את קיומן של שתי הזכויות הללו גם יחד. יפים לעניין זה דברים שנאמרו בפרשת דיין הנ"ל, בע' 480 (לעניין האיזון בין הזכות לקיים אספה ותהלוכה מול הזכות לפרטיות בביתו של אדם): "עניין לנו כאן בשתי זכויות אדם שוות מעמד, אשר האיזון ביניהן צריך להתבטא בוויתור הדדי אשר כל זכות צריכה לוותר לרעותה, כדי לאפשר את קיומן של השתיים גם יחד... האיזון הנדרש בין הזכויות הוא איזון אופקי". אכן, "בחייה המאורגנים של חברה אין 'הכל או לא כלום'. יש 'תן וקח', ואיזון בין האינטרסים השונים" (השופט (כתוארו דאז) ברק בבג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169, 178). לפיכך, אין לממש את חופש הפולחן במחיר שלילתו המוחלטת של חופש התנועה ואין לשלול לחלוטין את חופש הפולחן על מנת לקיים את חופש התנועה, אלא נדרשת הגבלה הדדית על היקף ההגנה הניתנת לכל אחת מהחירויות הללו, באופן שישמר את "חופש הנשימה" של כל אחד מהערכים המתחרים (פרשת דיין הנ"ל, בע' 481). יש למצוא, אפוא, את האיזון אשר יאפשר את מימושו המהותי של חופש הפולחן, מבלי לפגוע מהותית בחופש התנועה (פרשת אלן לוי הנ"ל, בע' 402). במסגרת איזון זה יש לשאוף לכך כי "גרעינה" של כל אחת מהחירויות הללו יישמר, וכי הפגיעה תהיה רק "במעטפת" שלה. כן יש להתחשב בעוצמת הפגיעה ובמהותה (פרשת שביט הנ"ל, בע' 651). על רקע דברים אלו נבחן את מהות הפגיעה בחופש התנועה של העותרים ואת עוצמתה במקרה דנן, על מנת לבדוק אם הצו החדש אכן מביא למימושו המהותי של חופש הפולחן מבלי לפגוע מהותית בחופש התנועה, כנדרש באיזון האופקי בין שתי חירויות שוות משקל אלו. 17. כיצד, אפוא, נבחן את מידת הפגיעה בחופש התנועה של העותרים, הטוענים בשם זכותם לנוע בתוך העיר בית לחם, כאשר מקום מגוריהם או עבודתם מצוי באזור הסמוך לקבר רחל? מפסיקתו של בית משפט זה ניתן לדלות מספר מבחני משנה, או אמות מידה, לבחינת עוצמת הפגיעה בחופש התנועה של הפרט, והעיקריים שבהם הם: היקפה הגיאוגרפי של ההגבלה על התנועה, מידת האינטנסיביות של ההגבלה על התנועה, משך הזמן של ההגבלה, והאינטרסים שלשם מימושם נדרש חופש התנועה. לעניין אמת המידה הנוגעת להיקפה הגיאוגרפי של ההגבלה על התנועה, אמר השופט טירקל בבג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695, 704 (להלן: פרשת סלאח): "אין צריך לומר כי הפגיעה החמורה ביותר בחופש התנועה והזכות לחירות היא כליאתו של אדם בבית סוהר, על פי צו מעצר או מאסר, והגבלת תנועותיו בין כותלי בית הסוהר. פחותה הימנה היא הגבלת חופש התנועה למקום מגורים מסוים, כמו חלופת מעצר המַתנה את שחרורו של נאשם בשהייה בכתובת מסוימת ('מעצר בית'). פחותה הימנה היא הגבלת התנועה לתחומי עיר מסוימת, ופחותה הימנה הגבלת התנועה על דרך של איסור כניסה לתחומי עיר מסוימת. פחותה הימנה היא פגיעה בחופש התנועה על דרך של איסור יציאה מן הארץ.... פחותה הימנה היא ההגבלה על דרך של איסור כניסה לארץ מסוימת, כמו איסור כניסה לארץ אויב...". דברים דומים אמר אף השופט גולדברג בפרשת עתאמללה הנ"ל, בע' 710: "צווי הגבלה יכול שיהיו שונים ומגוונים, וגם מידת פגיעתם אינה שווה לכל נפש. לא הרי צו הגבלה המטיל על המוגבל 'מעצר בית'... כהרי צו הגבלה המגביל את תנועותיו לאזור, שבתחומו הוא רשאי לנוע בחופשיות. ואינה דומה הגבלה לאזור מסוים, לגבי מי שמתגורר וגם עובד בו, להגבלה של מי ש'הוגלה' לאזור על פי הצו. כשם שלא דומה מי שנאסרה עליו היציאה מן הארץ למי שחופש תנועתו הוגבל בתוך תחומי המדינה". (וראו גם דברי השופט בך בפרשת דאהר הנ"ל, בע' 715-714; וכן ראו דברי השופט חשין (בדעת מיעוט) בפרשת חורב הנ"ל, בע' 147). אמת מידה נוספת היא כאמור מידת האינטנסיביות של ההגבלה על התנועה. ברי כי הפגיעה הכרוכה בשלילה מוחלטת של חופש התנועה חמורה יותר מהפגיעה הנובעת מהגבלה חלקית של חופש התנועה וכי ככל שמידת ההגבלה פחותה יותר כך פוחתת עוצמת הפגיעה. כך למשל נקבע לעניין עוצמת הפגיעה בחופש התנועה בהקשר של סגירת כבישים, כי לא הרי סגירת כביש המהווה דרך גישה בלעדית כסגירת כביש שלצדו נשמרות פתוחות דרכי גישה חלופיות; לא הרי סגירת עורק תחבורה ראשי כהרי סגירת כביש שכונתי-פנימי; ולא הרי סגירת כביש שמשמעותה חסימת גישה מוחלטת, כהרי סגירה שמשמעותה הארכת מסלול הנסיעה של המשתמשים בדרך והכבדה גרידא; וככל שהארכת מסלול הנסיעה וההכבדה הנובעות מסגירת הכביש פחותה יותר כך פוחתת עוצמת הפגיעה בחופש התנועה (פרשת חורב הנ"ל, הנשיא ברק בע' 67; השופט אור שם בע' 102-98; השופט חשין שם בע' 146-145; השופט לוין שם בע' 162; בג"ץ 174/62 הליגה למניעת כפיה דתית נ' מועצת עירית ירושלים, פ"ד טז(4) 2665, 2668 (להלן: פרשת הליגה); בג"ץ 531/77 ברוך נ' המפקח על התעבורה ת"א רשות התמרור המרכזית, פ"ד לב(2) 160, 165, 167 (להלן: פרשת ברוך)). אכן, לא הרי מניעה מוחלטת של התנועה כהרי עיכובה של התנועה והכבדה עליה, וככל שמידת ההכבדה פוחתת כך פוחתת עוצמת הפגיעה בחופש התנועה. כך נקבע גם לעניין הערכת עוצמת הפגיעה הכרוכה בגדר ההפרדה, כי יש להביא בחשבון שיקולים כגון כמותם ומיקומם של שערי יציאה ומעברים מתוכננים בגדר, המרחק בינם לבין מקום מגוריהם ועבודתם של תושבי המקום, ונוחות ומהירות המעבר באותם שערים ומעברים (ראו: פרשת אבו טיר הנ"ל, בפסקה 12; והשוו גם פרשת בית סוריק הנ"ל, בפסקאות 60, 74, 76, ובעיקר פסקה 82; וכן ראו: ק' מיכאל וא' רמון ירושלים גדר סביב לה - בניית גדר הביטחון ("גדר ההפרדה") סביב ירושלים (מכון ירושלים לחקר ישראל, תשס"ד) 82-79). על פי אמת המידה של משך הזמן של ההגבלה, ככל שמשך הזמן של ההגבלה על חופש התנועה ארוך יותר, כך גוברת עוצמת הפגיעה (פרשת סלאח הנ"ל, בע' 705). לא הרי עוצר השולל את זכותו של האדם לצאת מביתו למשך מספר שעות, כהרי מעצר בית השולל את זכותו של האדם לצאת מביתו למשך מספר שבועות או אפילו חודשים; כפי שלא הרי הגבלה על זכות היציאה מן הארץ לימים מספר כהגבלה על זכות זו למספר חודשים או אפילו שנים (פרשת סלאח הנ"ל, בע' 705); וכפי שלא הרי סגירתו החלקית של עורק תחבורה בשעות התפילה כהרי סגירתו למשך כל השבת (פרשת חורב הנ"ל, בע' 66). על פי אמת המידה של העניין האישי של האדם במימוש חופש התנועה, נבחנת מטרת התנועה או הנסיעה לשם הערכת עוצמת הפגיעה בחופש התנועה. הגבלת תנועתו של מי שנסיעתו חיונית וחשובה עשויה להעצים את הפגיעה בו. אכן, אין דומה מי שנסיעתו נועדה לצורך טיפול רפואי דחוף למי שנסיעתו נועדה למטרת טיול (פרשת סלאח הנ"ל, בע' 705). מבחן דומה מציעה גם פרופ' זילברשץ במאמרה הנ"ל על חופש התנועה: "ככל שמטרת התנועה תהיה חשובה יותר, כך ההגנה החוקתית שיש להעניק לזכות לחופש התנועה תהיה רבה יותר... לפי זה ייתכן בהחלט, שתנועה מסוימת למטרה שאינה עילאית, כגון למעבר בלבד, תוכר כזכות-יסוד שיש להגן עליה, אך באופן פחות מאשר תנועה למטרה עילאית, כגון: לשם הצלת חיים" (שם, בע' 815). גישה דומה באה לידי ביטוי אף בפרשת חורב, שם הסכימו כל השופטים כי הגבלת התנועה ברחוב בר-אילן צריכה להיעשות באופן שישאיר את הרחוב פתוח לתנועת רכב ביטחון ורכב חירום (ראו למשל דברי הנשיא ברק, שם בע' 67 ודברי השופט טל בע' 183). אכן, בבחינת עוצמת הפגיעה הכרוכה בהגבלת התנועה יש להכיר בכך שזכות התנועה אינה רק זכות העומדת לעצמה, אלא מהווה היא גם זכות הנדרשת לשם מימושם של זכויות ואינטרסים נוספים. כך למשל נקבע בפרשת חורב הנ"ל, כי הפגיעה בציבור החילוני אשר משתמש ברחוב בר-אילן לצרכי מעבר מחלק אחד של ירושלים לחלק אחר שלה היא פחותה יותר מן הפגיעה בציבור החילוני המתגורר במקום, בין היתר משום ש"לציבור האחרון יש צרכים נוספים מיוחדים. הקשיים שעמם הוא יצטרך להתמודד הם אחרים. הפגיעה בחופש התנועה ובאינטרסים אחרים אשר מימושם תלוי בחופש התנועה של ציבור זה, היא שונה" (השופט אור שם בע' 104; וראו גם דברי הנשיא ברק שם בע' 68-67; וכן דברי המשנה לנשיא לוין שם בע' 163, 167; והשופט מצא שם בע' 171-170). וכך למשל נקבע גם בפרשת בית סוריק הנ"ל כי כאשר תוואי "מכשול ההפרדה" מפריד חקלאים מאדמותיהם שעליהם פרנסתם, מדובר בפגיעה קשה בחופש התנועה שלהם (שם, בפסקאות 60, 71-68, 80, 82). לפיכך, בבחינת עוצמת הפגיעה הנובעת מהגבלת חופש התנועה יש להתחשב אף במטרת התנועה ובעוצמת האינטרסים אשר לשם מימושם נדרשת אותה תנועה. על רקע אמות מידה אלו נבחן את הפגיעה בחופש התנועה במקרה דנן. מן הכלל אל הפרט 18. בהוציאו את הצו בדבר תפיסת הקרקעות ביקש המשיב כאמור להגביר את ביטחונם של המתפללים בדרכם לקבר רחל על מנת לאפשר את מימושו של חופש הפולחן של המתפללים. תכלית זו (אשר אין חולק כי היא תכלית ראויה) בחר המשיב להגשים באמצעות כביש עוקף, אשר ישמש אך ורק כדרך גישה לקבר רחל, ובמיגונו של כביש זה באמצעות חומות. הפתרון של כבישת כביש עוקף עבור המתפללים הוא פתרון הולם משום שהוא מאפשר את הבטחת גישתם של המתפללים לקבר רחל לשם מימוש זכותם לחופש פולחן במקום, מבלי לפגוע בחופש התנועה של האוכלוסייה המקומית בכבישים הקיימים בבית לחם, כפי שעלול היה לקרות על פי הצו המקורי. בא-כוח המשיבים אף טוען כי עם הפעלת ההסדר החדש, אשר יבטיח את גישתם הבטוחה של המתפללים לקבר, ניתן יהיה להסיר את המגבלות הקיימות כיום על חופש התנועה של מרבית התושבים המתגוררים בין מחסום 300, הנמצא מדרום לירושלים, לקבר רחל. יתרה מזאת, פגיעתו של הצו החדש בחופש התנועה של התושבים מצומצמת בהרבה (הן מבחינת מספר התושבים הנפגעים והן מבחינת עוצמת הפגיעה) לעומת הפתרון שהוצע במסגרת הצו המקורי והצו השני, ועל כך אין העותרים חולקים. מהי אפוא הפגיעה הנותרת בחופש התנועה של התושבים? העיון בטענות הצדדים וכן במפות ובתצלומי האוויר שצורפו לטענותיהם מלמד כי אף לאחר שינוי התוואי במסגרת הצו החדש קיימים מספר תושבים שחופש התנועה שלהם עדיין נפגע במידה מסוימת כתוצאה ממיגון גישתם של המתפללים אל הקבר. בעקבות התיקון בתוואי שנערך במסגרת הצו השני (ונשמר אף במסגרת הצו החדש), תנועתם של מרבית העותרים, המתגוררים לאורך דרך חברון, אינה מופרעת על ידי צו התפיסה, שכן הכביש שייסלל יעקוף, כאמור, את בתיהם ממערב, באזור לא בנוי. בכך הצטמצם, לפי הערכת המשיבים, מספר התושבים שחופש התנועה שלהם יפגע ב- 70% לערך לעומת הצו המקורי. הפגיעה הנותרת היא בכמה עשרות תושבים שמתגוררים בקרבת קבר רחל, באזור בו הכביש העוקף יתחבר מזרחה לדרך חברון ומשם ימשיך דרומה לקבר. בעקבות התיקון שנערך במסגרת הצו החדש, תושבים אלה המתגוררים בסמיכות לקבר לא יוקפו עוד בחומות, ותנועתם ליתר חלקי בית לחם תהא חופשית ללא צורך לעבור במחסום. יחד עם זאת, הפגיעה מתבטאת בכך שתנועתם של התושבים המתגוררים בסמיכות לקבר תופרע במובן זה שלא יוכלו לחצות את דרך חברון, אלא יאלצו לעקוף את אזור צו התפיסה מדרום. הנה כי כן, הצו השני הביא לצמצום ניכר במספר התושבים שחופש התנועה שלהם נפגע, ואילו הצו החדש הביא לצמצום ניכר בעוצמת הפגיעה בחופש התנועה של התושבים הנפגעים הנותרים. אכן, בהערכת מידת הפגיעה של התוואי שנבחר בתושבים המקומיים יש להביא בחשבון לא רק את מספר התושבים הנפגעים, אלא אף את עוצמת הפגיעה בזכויותיהם. יפים לעניין זה דברים שנאמרו לאחרונה בפרשת אבו טיר הנ"ל, שעניינה תוואי גדר ההפרדה באזור הכפר צור-באהר: "בהערכת מידתיות התוואי הראוי, יש להתחשב הן במספר בעלי הזכויות העשויים להיפגע והן בעוצמת הזכויות הנפגעות. נדרש שיקלול בין מרכיבים אלה על פי משקלם היחסי כדי להגיע לגיבושו של תוואי אשר, בראייה כוללת, יסב את הפגיעה הקטנה ביותר לציבור התושבים במקום. בחינת מספרם של בעלי הזכויות הנפגעים בכל חלופה אינה מספקת. בלא הערכת עוצמת זכויותיהם הצפויות להיפגע לא ניתן יהיה להעריך את מידתיות החלופה הנבחרת... הערכת עוצמת הזכויות הנפגעות צריכה להיעשות בד בבד עם התחשבות במספר התושבים הנפגעים, תוך שיקלול ראוי ביניהם" (שם, בפסקה 12; ההדגשות במקור). הצמצום בעוצמת הפגיעה בחופש התנועה במסגרת הצו החדש לעומת הצו השני בא לידי ביטוי בעיקר בשתיים מאמות המידה שהוזכרו לעיל: היקפה הגיאוגרפי של ההגבלה על התנועה, ומידת האינטנסיביות של ההגבלה על התנועה. מבחינת היקפה הגיאוגרפי של ההגבלה על התנועה, על פי הצו השני שבוטל היו אמורים התושבים באזור הכביש הטבעתי שתוכנן בסמוך לקבר רחל להיות נתונים בתוך מתחם מוקף חומות, שהיציאה ממנו, אף לבית לחם עצמה, דרשה מעבר במחסום. דהיינו, על פי הצו השני לא דובר בהגבלת יכולתם של התושבים האמורים להיכנס לירושלים או אף בהגבלתם לתחומי בית לחם, אלא בהגבלתם לתוך מתחם מצומצם ביותר. על פי הצו החדש, לעומת זאת, בוטל הכביש הטבעתי ואיש מהעותרים לא יימצא עוד במתחם מוקף חומות. ההגבלה על תנועת התושבים מצומצמת עתה, מבחינת היקפה הגיאוגרפי, להגבלה על תנועתם לתוך ירושלים, ואף הגבלה זו אינה נובעת ישירות מצו התפיסה נשוא העתירה שלפנינו. ברי אפוא כי מבחינת אמת מידה זו הופחתה הפגיעה בחופש התנועה לאין ערוך. מבחינת אמת המידה הנוגעת לאינטנסיביות של ההגבלה על התנועה, מדובר גם כן בצמצום ניכר בעוצמת הפגיעה. על פי הפתרון שהוצע במסגרת הצו השני, על מנת לצאת מן המתחם הנ"ל היו אמורים תושבי המתחם לנסוע למחסום 300 (מרחק של כ- 250 מטר) ולעבור דרך המחסום על מנת להיכנס לבית לחם. על פי הפתרון שאומץ בסופו של דבר במסגרת הצו החדש, לעומת זאת, תהא תנועתם של כל העותרים בתוך בית לחם חופשית וישירה ללא צורך לעבור במחסום. תנועתם של תושבי המתחם הנ"ל מערבה תהא מעתה פתוחה לחלוטין, ואילו תנועתם מזרחה, לצדו השני של דרך חברון, תצריך עיקוף של קבר רחל ושל החומות המגנות על הגישה אליו מדרום. בעיקוף זה יש אמנם כדי להאריך את נסיעתם של תושבי המתחם בדרכם לחלקה המזרחי של בית לחם בכמה מאות מטרים, ויש בכך הכבדה מסוימת ואי-נוחות, אך ברי כי הכבדה זו הינה נמוכה בהרבה מההכבדה שהייתה נגרמת מן הצורך לעבור במחסום בכל פעם שתושבי המתחם היו מבקשים להיכנס אל המתחם או לצאת ממנו אל בית לחם. זוהי רמת הכבדה שאדם עלול להיות נתון בה במציאות יומיומית בנסיבות של מניעת הכניסה לכביש מסוים משיקולי תעבורה, או סדר ציבורי. גם מההיבט של אמת המידה הנוגעת לאינטרסים אשר מימושם תלוי בחופש התנועה של תושבי המתחם, ניתן להצביע על צמצום ניכר בפגיעתו של צו התפיסה בעותרים. הפתרון שהוצע במסגרת הצו השני עלול היה לפגוע בניהול החיים הסדירים של התושבים המתגוררים במתחם הנ"ל בצורה קשה ביותר. תוצאת הצו השני הייתה כי אף הפעולות היום-יומיות הבסיסיות ביותר - כגון יציאה לעבודה ולבתי ספר, רכישת מצרכים חיוניים, טיפול רפואי וכיוצא באלה - ידרשו יציאה מהמתחם ומעבר במחסום של הצבא, דבר אשר היה מקשה מאד את ניהול חיי היום-יום של התושבים. סדרי חייהם של תושבי המתחם עלולים היו להיפגע אף מכך שכניסתם של אורחים ומבקרים וכן של נותני שירותים (לרבות עובדי העותרת 1 והעותרת 3) אל תוך המתחם הייתה אמורה להיות מוגבלת. כעת, משהוסרה במידה ניכרת המגבלה על התנועה מתוך אזור המתחם הנ"ל ואליו, תהא בכך גם הקלה ניכרת בסדרי היום יום של חיי העותרים המתגוררים במקום מבחינת האינטרסים שמימושם תלוי בחופש התנועה. לעניין משך הזמן של ההגבלה, אין שינוי בצו החדש לעומת שני הצווים הקודמים. המשיבים מדגישים אמנם כי מדובר באמצעים זמניים ולטענתם כאשר ישתפר המצב הביטחוני ותפחת הסכנה לחיי המתפללים המגיעים לקבר, ניתן יהיה לפרק את החומות ולהסיר את ההגבלות על חופש התנועה של העותרים, אלא, שמדובר, כמובן, בפרק זמן בלתי ידוע, התלוי במכלול הנסיבות השוררות באזור, אשר עלולות להימשך עוד זמן רב. המסקנה היא, אפוא, כי אף בצו החדש נותרה פגיעה מסוימת בחופש התנועה, אולם מדובר בפגיעה מצומצמת במידה ניכרת מהפגיעה שהייתה טמונה בצו המקורי ובצו השני. מקובלת עלינו כמובן טענתם העקרונית של העותרים כי עצם העובדה שהמשיבים חשבו לנקוט באמצעים פוגעניים יותר אין בה עדיין כדי להפוך את האמצעי שנבחר בסופו של דבר לסביר ומידתי. אולם, גם לגופו של עניין, שוכנענו כי הפגיעה שנותרה במקרה דנן - הארכה מסוימת בנתיב נסיעתם של חלק קטן מהעותרים כאשר הם נוסעים לחלקה המזרחי של בית לחם - אינה פגיעה קשה ומשמעותית בחופש התנועה, החורגת ממתחם האמצעים המידתיים והסבירים שהמשיבים כאחראים לביטחון ולשגרת החיים באזור רשאים להנהיג (ראו: פרשת חורב הנ"ל, בע' 67 (הנשיא ברק); פרשת הליגה הנ"ל, בע' 2668; פרשת ברוך הנ"ל, בע' 165). 19. העותרים טוענים עוד כי ניתן היה להגשים את תכלית הצו - יצירת גישה בטוחה עבור המתפללים המבקשים לממש את זכותם לחופש פולחן בקבר רחל - על ידי אמצעים אחרים שפגיעתם בעותרים תהא פחותה יותר. כך למשל, טוענים הם כי ניתן היה להבטיח את ביטחון המתפללים באמצעות הסדרי הביטחון הקיימים (הסעתם של המתפללים באוטובוס ממוגן עם ליווי צבאי אל הקבר); או על ידי חציבת מנהרה אל הקבר. המשיבים דוחים מכל וכל את טענות העותרים. לטענתם, האמצעים שמציעים העותרים אינם מתאימים להגשמת תכלית הצו והם אף מעלים ספק אם פגיעתם של אמצעים אלה בעותרים אמנם פחותה יותר. טענת המשיבים היא כי במצב הנוכחי, בו קיים מיגון רק באזור הקבר עצמו, נקודת התורפה הביטחונית היא דרך הגישה אל הקבר, הנשלטת כמעט לכל אורכה על ידי שטחים עוינים. כן טוענים הם כי התנועה אל הקבר וממנו היא יעד מועדף לפיגועים, וכי השיטה הקיימת של תנועה חשופה באמצעות אוטובוס ממוגן וליווי צבאי, אינה מספקת פתרון ביטחוני ראוי לסכנה הנשקפת לחייהם של המתפללים ושל החיילים המלווים אותם. טענות אלה מוצאות חיזוק כיום, בין היתר, במידע שהתגלה לאחרונה על ידי השב"כ בעקבות חשיפת מספר חוליות טרור בבית לחם, כאמור בהודעתם המשלימה של המשיבים מיום 8.11.04. כך, נחשף דבר קיומה של חולית טרור בהפעלתו של שוטר פלסטיני, אשר ביצעה פיגועים בבית לחם ובאזור קבר רחל, ואף תכננה לבצע פיגוע נגד אוטובוס המתפללים המוגן באמצעות מכונית תופת. המשיבים אף מרחיקים לכת בטענתם כי בהשארת המצב הקיים על כנו טמונה פגיעה רבה יותר בתושבי המקום, מכיוון שהמצב הקיים מחייב הגבלות רבות על התנועה, בעוד שהפתרון המוצע במסגרת הצו החדש יאפשר להסיר את המגבלות הללו. אשר להצעת העותרים לחצוב מנהרה אל הקבר, טוענים המשיבים כי כלל לא ברור אם פתרון זה ניתן ליישום מבחינה הנדסית וכי על כל פנים חפירת מנהרה מתחת לאזור עוין אינה פתרון טוב. לטענתם, בפתרון זה טמון סיכון לחדירת מחבל למנהרה או להטמנת מטען במנהרה, אשר עלולים להפוך את המנהרה למלכודת מוות לשוהים בה. לפיכך, טוענים הם, כי פתרון זה יחייב שמירת נוכחות צבאית בשטח שמעל המנהרה ובפתחים שלה, ומכאן שפתרון זה לא יוביל לשינוי בהיערכות הצבאית במקום, ורק יגביר את הסכנה למגיעים אל הקבר. לכך מוסיפים וטוענים המשיבים כי דווקא מנהרה היא בעלת סממנים של פתרון קבע, בעוד שהמשיבים מבקשים למצוא פתרון למצב ביטחוני זמני ונתון. הנה כי כן, הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לאמצעים הביטחוניים המתאימים להגשמת תכלית הצו ובדבר יעילותם של האמצעים שהציעו העותרים. ככלל, במחלוקת כזו בשאלות צבאיות-מקצועיות, שבהן אין לבית המשפט ידיעה מבוססת משלו, ייתן בית המשפט משקל רב לחוות דעתו המקצועית של הגורם הצבאי, אשר בידיו נתונה המומחיות המקצועית ועליו מוטלת האחריות לביטחון (ראו פרשת בית סוריק הנ"ל, בפסקה 47 והאסמכתאות המופיעות שם). במקרה דנן לא עמדו העותרים בנטל המוטל עליהם לשכנענו כי יש להעדיף את עמדתם בדבר יעילותם של האמצעים שהציעו על פני זו של המפקד הצבאי. זאת ועוד, משהגענו למסקנה כי הפגיעה הטמונה באמצעי שנבחר על ידי המשיבים אינה פגיעה קשה ומשמעותית בחופש התנועה, וכי אמצעי זה אינו חורג ממתחם האמצעים המידתיים והסבירים הנתונים למשיבים, איננו נדרשים להכריע בדבר יעילותם והתאמתם של האמצעים שהציעו העותרים. אכן, לא פעם קיימות מספר דרכים למימוש התכלית, אשר כולן מידתיות וסבירות. הבחירה בין הדרכים הללו נתונה למפקד הצבאי וכל עוד לא חורג המפקד הצבאי מ"מתחם המידתיות" ומ"מתחם הסבירות", לא יתערב בית המשפט בשיקול דעתו (פרשת בית סוריק הנ"ל, בפסקה 42). אכן: "אך מובן שבית המשפט איננו נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט... כדי להמיר שיקול-דעתו של המפקד בשיקול-דעתו של בית המשפט, הוא דן בשאלה, אם לאור מכלול הנתונים מצויה הפעלת האמצעי האמור בתוך המיתחם של האמצעים, אשר ניתן לראותם, בנסיבות העניין, כסבירים..." (הנשיא שמגר בבג"ץ 1005/89 אגא נ' מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד מד(1) 536, 539; וראו גם: פרשת עג'ורי הנ"ל, בע' 376-375; פרשת בית סוריק הנ"ל, בפסקה 46). סיכומו של דבר, לאחר שבחנו את מהות הפגיעה בחופש התנועה ואת עוצמתה במקרה דנן, הגענו למסקנה כי הפתרון שבחרו המשיבים במסגרת הצו החדש אכן מבטיח את מימושו המהותי של חופש הפולחן מבלי לפגוע מהותית בחופש התנועה. החלטתו של המשיב במסגרת הצו החדש מצליחה לשמר את "חופש הנשימה" של שתי חירויות שוות משקל אלו גם יחד, ומדובר, אפוא, באיזון סביר, אשר אין מקום להתערב בו. חופש הפולחן מול זכות הקניין 20. זכות הקניין נמנית אף היא על זכויות היסוד של האדם. זכות זו הוכרה כזכות יסוד הראויה להגנה בפסיקתו של בית משפט זה (ראו למשל: בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 15-14; דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 85-83) ואף זכתה לעיגון חוקתי מפורש בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות זו מוכרת גם במשפט הבינלאומי, ובכל הנוגע לשטחים המוחזקים בתפיסה לוחמתית מעוגנת היא, בין היתר, באמנת האג ובאמנת ג'נבה הרביעית. עם זאת, זכות הקניין אינה זכות מוחלטת, ועשויה היא לסגת מפני אינטרסים ציבוריים וזכויות יסוד אחרות (ראו למשל פרשת הס הנ"ל, בפסקה 17; פרשת עג'ורי הנ"ל, בע' 365). האיזון בין חופש הפולחן לבין הקניין הפרטי נדון לאחרונה בפרשת הס הנ"ל. באותה פרשה הגיע בית המשפט למסקנה כי "אין צורך לנקוט עמדה מכרעת באשר למידרג המושגי בין זכות הפולחן לזכות הקנין לצורך הכרעה בשאלה כיצד לאזן ביניהם במקרה של עימות". זאת משום שבנתוני אותה פרשה הגיע בית המשפט למסקנה כי "גם אם נניח לצורך הענין כי מדובר בזכויות חוקתיות שוות-מעמד וחשיבות, גם אז באיזון האופקי ביניהן" האיזון שערך המשיב עומד במבחן החוקתיות (שם, בפסקה 20). דברים אלו נכונים אף למקרה שלפנינו וגם אנו נלך באותה הדרך, משום שהשתכנענו כי הפגיעה בקניין הפרטי במקרה דנן הינה שולית. בא-כוח המשיבים טוען בתגובתו לעתירה המתוקנת השנייה כי פגיעתו של הצו החדש בקרקעות פרטיות היא "שולית לחלוטין", כלשונו, ואף העותרים שמו את עיקר יהבם על הפגיעה בחופש התנועה ולא הצביעו על פגיעה קונקרטית בחופש הקניין של מי מהעותרים. בא-כוח המשיבים טוען כי במסגרת התכנון של התוואי נעשה מאמץ להסתמך ככל הניתן על גבולות קיימים של חלקות, כי עותרים מעטים בלבד נפגעו מתפיסת הקרקע וכי גם אז מדובר בתפיסת חלקי-חלקות בלבד. עוד מציין בא-כוח המשיבים כי עבור תפיסה זו ישולמו דמי שימוש ופיצויים. על כן, השתכנענו כי האיזון בין חופש הפולחן לזכות הקניין אינו חורג ממתחם הסבירות במקרה דנן, אף בהנחה כי מדובר בשתי זכויות שוות משקל שהאיזון הראוי ביניהן הוא איזון אופקי. כן רשמנו לפנינו את הצהרת בא-כוח המשיבים כי המשיבים יהיו נכונים לבחון כל בקשה לתיקון נקודתי של התוואי, במטרה לצמצם את הפגיעה בבעלי הקרקעות. סיכום 21. למתפללים היהודים נתונה זכות יסוד לחופש פולחן בקבר רחל והמשיב מופקד על אבטחת מימושה של זכות זו תוך שמירה על ביטחונם וחייהם של המתפללים. במסגרת בחירת האמצעים למימוש תכלית זו על המשיב להביא בחשבון את זכויות היסוד של העותרים, לרבות הזכות לקניין ולחופש תנועה, ולאזן כראוי בין זכויות אלה. במקרה דנן, הפתרון שאימץ המשיב לאחר שבחן מחדש את תוכניותיו המקוריות והנחה עצמו על פי פסיקתו של בית משפט זה, אכן מבטיח את מימושו של חופש הפולחן של המתפללים מבלי לפגוע פגיעה מהותית בחופש התנועה ובזכות הקניין של העותרים. לא מצאנו אפוא כי בהסדר שנקבע בסופם של ההליכים מתקיימת אי סבירות המצדיקה את התערבותנו בו. אשר על כן, העתירה נדחית. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתנה היום, כ"ד בשבט התשס"ה (3.2.2005). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03018900_N24.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il נספח א נספח ב