קנאביז בע"מ נ. משרד הבריאות

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2388/24 לפני: כבוד השופט נעם סולברג כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט יחיאל כשר העותרת: קנאביז בע"מ נגד המשיב: משרד הבריאות עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד זוהר יהלום בשם המשיב: עו"ד יונתן נד"ב פסק-דין השופט יחיאל כשר: עניינה של העתירה שבפנינו בבקשת העותרת, חברה פרטית המפעילה אתר המציע שירותים שונים למטופלים בקנביס רפואי, כי יותר לה להתחבר למערכת ניהול הרישיונות שמנהלת יחידת הקנביס הרפואי במשרד הבריאות (להלן: היק"ר), המשמשת לצורך תיווך בין מאגרי המידע של משרד הבריאות לבין מטופלים בעלי רישיון להחזקה ושימוש עצמי בקנביס רפואי. בשנת 2019 נכנסה לתוקפה רפורמה שנערכה בעניין שימוש בקנביס למטרות רפואיות, במסגרתה נקבע כי הניפוק והניהול, במישור הרוקחות, של מוצרי קנביס רפואי, יתבצע כמקובל בתרופות נרקוטיות, בשינויים המחויבים, ועל פי הוראות משרד הבריאות (להרחבה ראו: בג"ץ 2335/19 עמותת הקנאביס הרפואי נ' משרד הבריאות (16.11.2021)). לצורך יישום הרפורמה הנ"ל, החליט משרד הבריאות כי קיים צורך בהקמת מערכת ממוחשבת אשר תיצור את הממשקים הנדרשים לצורך ניפוק מוצרי הקנביס בבתי המרקחת. לאחר שניסיונותיו של משרד הבריאות להקים מערכת כאמור, באופן עצמאי, לא צלחו, פנה משרד הבריאות למספר חברות פרטיות שעסקו בתיווך בין קופות החולים לבין משרד הבריאות בכל הקשור לניפוק מוצרי קנביס רפואי, במטרה להיעזר בהן לצורך פיתוח המערכת האמורה. שלוש חברות מבין אלו אשר אליהן פנה משרד הבריאות, ניאותו לעזור בהקמת המערכת ("ירפא", "סופר-פארם" ו-"Pharma-Soft" (להלן: שלוש החברות)), ולאחר עבודת מטה גובש ממשק ממוחשב הפועל כדלקמן: מטופל או בא כוח מטעמו שאושר על ידי היק"ר מגיע לבית מרקחת ומציג רישיון להחזקה ולשימוש קנביס רפואי, אישור מסירה ותעודת זהות. לאחר מכן, הרוקח בודק בממשק מול היק"ר האם הרישיון המוצג בפניו תקף ומה היא יתרת מוצרי הקנביס שניתן לנפק למטופל בהתאם להיסטוריית המוצרים שנופקו לו בעבר. בהמשך, הרוקח מעביר בממשק את רשימות המוצרים שברצונו לנפק למטופל, לצורך אישור מהיק"ר שהמוצרים תואמים את פרטי רישיון המטופל. לאחר קבלת אישור מהיק"ר, הרוקח מנפק את המוצרים למטופל ומעדכן את היק"ר בפרטי העסקה. בהתאם לכך, שלוש החברות התחברו לממשק החדש (להלן: מערכת היק"ר), כך שהן משמשות כמעין "צינור" בין מערכת היק"ר למערכות בתי המרקחת. לאחר שמערכת היק"ר עלתה לאוויר, פנו מספר חברות פרטיות למשרד הבריאות בבקשה להתחבר למערכת היק"ר שלא באמצעות תיווכן של שלוש החברות. בין החברות שפנו בפניה כאמור למשרד הבריאות, נכללה גם העותרת, אשר פנתה לראשונה למשרד הבריאות ביום 29.9.2022. בפנייתה למשרד הבריאות ציינה העותרת כי היא מעוניינת בגישה למערכת היק"ר על מנת שתוכל להציע לבתי המרקחת שירותי תוכנת ניהול משל עצמה לניפוק מוצרי קנביס רפואי, שתתחרה בתוכנות הניהול הקיימות הכוללות רכיב של התקשרות עם מערכת היק"ר. כמו כן, העותרת ציינה כי היא מעוניינת להציע לבעלי רישיון להחזקה ולשימוש בקנביס רפואי שירות ייחודי שיאפשר להם לבדוק את המידע שנוגע אליהם במערכת היק"ר, ובעיקר את כמות הקנביס הרפואי אותה הם זכאים לרכוש בהתאם לאישורי הניפוק התקפים. לאחר שמספר פניות מטעם העותרת למשרד הבריאות לא זכו למענה, פנה ב"כ העותרת ליועצת המשפטית של משרד הבריאות ודרש מענה לפניותיה הקודמות של העותרת. במענה לפניה זו, השיבה הלשכה המשפטית של משרד הבריאות, במכתב מיום 14.5.2023, כי: "לאחר שהתקבלו מספר פניות דומות בעניין בקשות התממשקות למאגרי היק"ר, גובשו במשרד הבריאות טיוטות הנחיות לבתי מרקחת וחברות המעוניינים בממשק ישיר למשרד הבריאות לצורך ניפוק קנביס למטופלים בעלי רישיון. טיוטות הנחיות אלו פורסמו כעת להערות הציבור [...]. לאחר בחינת והטמעת הערות הציבור, ועם אישורן של ההנחיות, יהיה בהן להבנתנו לתת מענה לבקשת מרשתך". ביום 22.5.2023 השיב ב"כ העותרת למכתב הלשכה המשפטית של משרד הבריאות, והעלה מספר הסתייגויות ביחס להסדר שפורט בטיוטת ההנחיות שפורסמה להערות הציבור (להלן: טיוטת ההנחיות). ביום 15.8.2023 השיבה הלשכה המשפטית של משרד הבריאות למכתב זה, וציינה כי עבודת המטה על טיוטת ההנחיות טרם הסתיימה. ב"כ העותרת ביקש לדעת מתי תסתיים העבודה על ההנחיות, אך פנייתו בעניין לא זכתה למענה. ביני לביני פרצה מלחמת "חרבות ברזל". בשל כך, המתינה העותרת מתוך הבנה כי משרד הבריאות טרוד בנושאים אחרים. ברם, לאחר שחלפו מספר חודשים בהם לא קודם העניין, שלח ב"כ העותרת למשרד הבריאות, ביום 26.2.2024, מכתב התראה בטרם נקיטה בהליכים. משגם מכתב זה לא נענה, הגישה העותרת את העתירה דנן ביום 21.3.2024. כאמור לעיל, הסעד שנתבקש במסגרת העתירה דנן הינו כי משרד הבריאות יאפשר לעותרת להתחבר למערכת היק"ר. העותרת טענה כי תוך כדי קידום ההנחיות, מאפשר משרד הבריאות למספר גורמים, בהן שלוש החברות (כהגדרן לעיל), להתממשק למערכת היק"ר. על כן, תשובת משרד הבריאות כי יתאפשר לעותרת להגיש בקשה להתחבר למערכת לאחר פרסום ההנחיות, אין בה כדי להצדיק את היחס השונה שנוקט בו משרד הבריאות כלפיה וכלפי הגורמים שכבר ניתנה להם גישה למערכת. עוד טענה העותרת כי משרד הבריאות מפר את חובתו לפעול במהירות הראויה, שכן אף אם יש טעם בקידום הנחיות חדשות לאור פניותיהם בנושא של גורמים כדוגמת העותרת, הימנעות מפרסום ההנחיות במהירות ראויה שקולה לפגיעה מתמשכת בעסקה של העותרת. בהחלטתי מיום 21.3.2024, הוריתי למשרד הבריאות להגיש תגובה מקדמית לעתירה. בתגובה המקדמית שהוגשה מטעמו ביום 25.7.2024, לאחר שהתבקשו ונתקבלו מספר ארכות, טען משרד הבריאות כי לעמדתו דין העתירה להימחק. משרד הבריאות הטעים כי לשיטתו אכן קיים קושי במצב הביניים הנוכחי שבו שלוש החברות משמשות בפועל כמתווכות בין מערכת היק"ר לבין בתי המרקחת, בהיעדר נהלים סדורים בנושא ובעוד חברות פרטיות נוספות, המבקשות להתחבר למערכת, אינן מורשות לעשות כן. עם זאת, לשיטתו של משרד הבריאות, הדרך הנכונה לפתרון הקושי המתואר לעיל הוא פרסום ההנחיות והנחיית כלל הגורמים המעוניינים להתחבר למערכת לפעול על פיהן. בתוך כך, ובהתייחס לטענה כי קידום הנושא אורך זמן רב מידי, טען משרד הבריאות כי אף שהטיפול בנושא מתארך, הדבר מוצדק הן נוכח פריצתה של מלחמת "חרבות ברזל" אשר הצריכה הקצאת משאבים רבים מאת משרד הבריאות; הן נוכח רפורמות נוספות בתחום הקנביס הרפואי שנכנסו לתוקף במקביל לטיפול בנושא דנן. לאור האמור בתגובה המקדמית, בהחלטתי מיום 4.8.2024 הוריתי למשרד הבריאות להגיש הודעה מעדכנת ולפרט בה מהו המועד שבו צפויות ההנחיות להיכנס לתוקף. ביום 18.8.2024 הודיע משרד הבריאות כי בהתאם להתקדמות עבודת המטה בנושא, ובשים לב לתקופת חגי תשרי הקרבה, הערכת משרד הבריאות היא שבתוך כ-90 ימים ניתן יהיה לפרסם את ההנחיות בנוסחן הסופי. על רקע זה, בהחלטתי מיום 26.8.2024, הוריתי למשרד הבריאות להגיש הודעה מעדכנת בדבר התקדמות פרסום ההנחיות, עד ליום 1.12.2024. ביום 28.11.2024 הגיש משרד הבריאות הודעה מעדכנת ובה ציין כי ביום 12.11.2024 פורסמו "הנחיות לחברות המבקשות לתווך בין מאגר היק"ר לבתי מרקחת" (להלן: ההנחיות). משרד הבריאות הוסיף כי לאחר פרסום ההנחיות, העותרת פנתה למשרד הבריאות עם שאלה בנוגע לתהליך הגשת בקשה בהתאם להן. על רקע דברים אלו, משרד הבריאות ציין כי לעמדתו העתירה מוצתה בשלב זה, ולמצער התשתית העובדתית שביסוד העתירה השתנתה באופן משמעותי, כך שהעתירה במתכונתה הנוכחית אינה יכולה לעמוד עוד. בהחלטתי מיום 1.12.2024, הוריתי לעותרת להתייחס לאמור בהודעה המעדכנת מיום 28.11.2024. בתגובתה, ציינה העותרת כי אכן בכוונתה להגיש בקשה להתחבר למערכת היק"ר בהתאם להנחיות. עם זאת, העותרת טענה כי אף אם תזכה לקבל גישה למערכת היק"ר, לא יהיה בכך כדי לייתר את עתירתה. זאת, שכן לעמדתה, לא יהיה בכך כדי לבטל את ההפליה בינה לבין שלוש החברות שזכו לגישה למערכת לפני פרסום ההנחיות, אשר גישתן למערכת נשמרה אף שלא עמדו ועדיין אין הן עומדות בתנאים המפורטים בהנחיות. כמו כן, העותרת טוענת כי אף אם תאושר גישתה למערכת היק"ר, בהינתן שהגישה האמורה תוגבל עבור בתי מרקחת בלבד, ללא אפשרות להעברה לצדדים שלישיים וללא אפשרות להקמת פלטפורמות לביצוע עסקאות, לא יהיה בכך כדי לאפשר לעותרת לבצע את הפעולות שלשמן היא מבקשת להתחבר למערכת. על כן, העותרת ציינה כי לעמדתה העתירה לא מיצתה עצמה, ועתרה כי ייקבע מועד לדיון בעתירה לצורך דיון בכל הנוגע לסירובו של משרד הבריאות לאפשר לה לקבל גישה למערכת באותם התנאים בהם ניתנה הגישה לשלוש החברות. לחלופין, העותרת טוענת כי ככל שיוחלט על מחיקת העתירה, יש מקום לחייב את משרד הבריאות בהוצאות, נוכח תרומתה לקידום ההנחיות. כפי שציינתי לעיל, הסעד היחידי שנתבקש במסגרת העתירה דנן הינו כי משרד הבריאות יאפשר לעותרת להתחבר למערכת היק"ר. עם פרסום ההנחיות, סעד זה התייתר, שכן כעת יכולה העותרת לפנות בבקשה מתאימה בנושא, ומדבריה עולה כי היא אכן מתעתדת לעשות כן. פרסום ההנחיות מהווה שינוי משמעותי בתשתית העובדתית והנורמטיבית שעמדה בבסיס העתירה, ולכן סבורני כי אין מקום לבירור טענות אלו במסגרת העתירה הנוכחית (ראו והשוו: בג"ץ 59443-09-24 אקדמיית אלקאסמי נ' המועצה להשכלה גבוהה, פסקה 5 (19.11.2024); בג"ץ 3354/24 פאר פארם בע"מ נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 (14.8.2024); בג"ץ 5494/23 ביטון נ' משרד הבינוי והשיכון, פסקה 4 (30.6.2024)). ניתן כמובן לצפות כי בהתחשב בחלוף הזמן משרד הבריאות יפעל בשקידה ובמהירות ראויה בטיפול בבקשות בהתאם להנחיות העדכניות. אשר על כן, דין העתירה להימחק בשלב זה, תוך שמירת טענות הצדדים. משרד הבריאות יגיש התייחסות לבקשת העותרת כי יפסקו לזכותה הוצאות, וזאת תוך 14 ימים. ניתן היום, א' טבת תשפ"ה (01 ינואר 2025). נעם סולברג שופט דפנה ברק-ארז שופטת יחיאל כשר שופט