אנה פינקל נ. ברכת הארץ בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 59471-05-26 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט אלכס שטיין המבקשת: אנה פינקל נגד המשיבה: ברכת הארץ בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת א' כהן, ס.נ.) מיום 21.4.2026 ברע"א 75096-02-26 בשם המבקשת: עו"ד יעקב גנים בשם המשיבה: עו"ד שני סיון טורג'מן פסק-דין השופט דוד מינץ: בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת א' כהן, ס.נ.) מיום 21.4.2026 ברע"א 75096-02-26, בה נדחה ערעור המבקשת על החלטת בית משפט השלום בתל אביב-יפו (השופט ר' שחר) מיום 5.1.2026 בת"א 3313-01-25, אשר קיבל את בקשת המשיבה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק או חוק הבוררות). הרקע לבקשה המבקשת היא אלמנתו של מר סטריאן פינקל ז"ל (להלן: המנוח) אשר רכש דירה בעיר נתיבות מאת המשיבה לפי הסכם מכר מיום 6.4.2014 (להלן: ההסכם ו-הדירה בהתאמה). ביום 1.1.2025 הגיש המנוח תביעה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו נגד המשיבה בה הועלו טענות לליקויי הבנייה בדירה, ולכך שהדירה לא נבנתה ברמה הנדרשת על פי ההסכם, המפרטים הטכניים שצורפו לו, התקנים המחייבים ואמות המידה הקבועות בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר (דירות)). את התביעה תמך בחוות דעת של מומחה בתחום ההנדסה (להלן: המומחה) והוא העמיד אותה על סך של 75,000 ש"ח. לאחר מתן פסק דין בתביעה בשל אי-הגשת כתב הגנה, שלאחר מעשה בוטל, הגישה המשיבה בקשה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות בשל קיומה של תניית בוררות בהסכם. המבקשת התנגדה לכך מהטעם שתניית הבוררות בהסכם קובעת שהבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי, ובכך עוקפת את הוראות חוק המכר (דירות) שהן הוראות קוגנטיות שלא ניתן להתנות עליהן. זאת בשים לב לסעיף 7א שבו הקובע כי אין להתנות על הוראות החוק אלא לטובת הקונה. בית משפט השלום קיבל את הבקשה תוך דחיית טענות המבקשת. נקבע בין היתר, כי יש לכבד את הסכם הבוררות; כי התנייה שהבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי עולה בקנה אחד עם סעיף י"ד לתוספת הראשונה לחוק, הקובע ברירת מחדל שהבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט; כי טענת המבקשת שהבורר אינו בקיא בנושאים הטעונים את הכרעתו אינה עולה בקנה אחד עם הסכמת המנוח למנותו בורר, והעלאתה כיום מציבה לפני המבקשת משוכה גבוהה אותה היא לא הצליחה לעבור; וכי בכל מקרה הבורר יכול להתייעץ עם מומחה ככל שיראה לנכון ולשאוב ממנו את המידע המקצועי החסר לו. משלא ערבה החלטת בית המשפט לחיכה של המבקשת היא הגישה עליה בקשת רשות ערעור לפני בית המשפט המחוזי. בפיה הייתה בעיקר, טענה בעניין דריסת הקוגנטיות שבהוראת חוק המכר (דירות), הגוברת לטעמה על חוק הבוררות שעה שהבורר שוחרר ממתן החלטה לפי הדין המהותי. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המבקשת וקבע כי אין מקום לתת למבקשת רשות ערעור ולוּ בשל כך שבקשתה אינה מעלה שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים ושלא נדרשת התערבות משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין. באשר לטענת המבקשת בעניין ההוראה הקוגנטית בחוק המכר (דירות), נקבע כי ההוראה שלפיה הבורר אינו כפוף לדין המהותי אינה מסכלת את תכליתו של חוק המכר (דירות), שעה שהמבקשת עצמה לא ראתה לנכון להציב את חוק המכר (דירות) במרכז טענותיה. גם לגופו של עניין, אין מקום להיעתר לבקשת המבקשת מפני שהתנייה לפיה הבורר אינו כפוף לדין מהותי תואמת, כפי שקבע בית משפט השלום, את סעיף י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, והסכמת הצדדים להפנות את הסכסוך ביניהם לבוררות אינה מהווה בהכרח התנייה הסותרת את הוראות חוק המכר (דירות). מעבר לכך, גם אם הבורר אינו כפוף לדין המהותי, אין זה אומר כי אינו רשאי לפסוק לפי הדין המהותי מקום בו הוא מוצא לנכון לעשות כן. מכאן הבקשה שלפנַי. בתמצית, לטענת המבקשת פסק דינו של בית המשפט המחוזי מהווה פסק דין תקדימי "חריג ומסוכן" והופך את הוראות חוק המכר (דירות) לפלסתר. זאת ודאי שעה שהבורר המוסכם, דמות רבנית, אינו בקיא בהוראות הדין האזרחי. במקרים מסוג זה, ההלכה היא כי הליך בוררות פסול. מעבר לכך, החלטת בית המשפט לוקה בחסר בכך שקבע כי תביעת המבקשת אינה תביעה לפי חוק המכר (דירות) או לפי תקני הבניה ומשכך אין מניעה שהבורר ידון בסכסוך. קביעה זו מוטעית, שכן בכתב התביעה נטען מפורשות שהתביעה מבוססת על חוק המכר (דירות) ותקני הבניה, וחוות הדעת של המומחה, המהווה חלק מהותי ובלתי נפרד ממנה, רצופה התייחסויות לחוק המכר (דירות). גם קביעתן של הערכאות קמא שניתן במקרה זה להישען על ברירת המחדל שבחוק הבוררות לפיה הבורר פטור לפסוק לפי הדין המהותי, אינה נכונה. זאת מפני שלא ניתן להתנות על חוק המכר (דירות) בהיותו חוק המקנה לרוכשי דירות זכות קוגנטית, הוראה הגוברת על חוק הבוררות. גם הקביעה שהבורר יכול למלא את החסר באמצעות מומחה אינה מרפאת את הפגם בחוסר מומחיותו בהוראות הקוגנטיות הקבועות בדין ובהישענות על שיקול דעתו. בתשובתה של המשיבה נטען כי מדובר בסכסוך חוזי-עובדתי, מובהק וצר המתוחם לנסיבותיו המיוחדות של פרויקט קבוצת רכישה ספציפי בעיר נתיבות, והוא אינו נמנה, אף לא בקרוּב, עם אותם מקרים נדירים המצדיקים מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. לגופו של עניין, המשיבה לא מכרה דירה למבקשת, אלא שימשה כקבלן ביצוע ובעת קבלת הדירה חתם המנוח על פרוטוקול מסירה שבו אשרר והתחייב מפורשות כי ידוע לו שמסירת הדירה כפופה להוראות הבורר במסגרת הליך הבוררות התלוי ועומד בין קבוצת הרכישה למשיבה וכי כל מחלוקת עתידית שתתעורר תתברר אך ורק לפניו. התנערות מהתחייבות זו היום מהווה התנהלות בחוסר תום לב דיוני מובהק. הסכמה מעין זו אינה מהווה תניה אסורה על פי חוק המכר (דירות) ואינה פוסלת את תניית הבוררות. גם פטור הבורר מהדין המהותי אינו שולל ממנו את הסמכות לפסוק לפיו אם מצא לנכון לעשות כן לשם הכרעה צודקת ומהירה. המבקשת גם מזלזלת בכישורי הבורר, וזאת ללא כל יסוד עובדתי, משפטי וערכי. מדובר בדיין בכיר, מוכר, מוערך ומנוסה בתחום, המכהן כאב בית דין בבית הדין לממונות "הישר והטוב". מה גם שעליו לנמק את פסקו, דבר המהווה ערובה נוספת לכך שתינתן הדעת לכל ההיבטים הרלוונטיים לעניין. מעבר לכך, כאמור, לפני הבורר תלוי ועומד מזה תקופה הליך בוררות רחב המקיף את כלל המחלוקות בפרויקט בין המשיבה לבין קבוצת הרכישה. בנסיבות אלו, ניהול הליך מקביל בבית משפט יגרור כפל הליכים חמור ואף עלול לגרור הכרעות סותרות. בשים לב לכל האמור יש לדחות את הבקשה. דיון והכרעה תחילה ייאמר כי נדמה שהחלטת בית המשפט המחוזי לפיה המבקשת לא תמכה את יתדותיה בתביעתה על חוק המכר (דירות), אינה מדויקת. עיון בכתב התביעה מלמד כי התביעה אכן גם הסתמכה על חוק זה וחוות הדעת של המומחה גם היא מבוססת, בין היתר, בעקרונות המנחים שלה על החוק האמור. אמנם, וכפי שגם ייאמר להלן, הטענות בהקשר זה הן נלוות ושוליות לטענות אחרות, אולם לא ניתן לומר כי המבקשת לא הסמיכה את טיעוניה, גם על חוק המכר (דירות). שנית, המבקשת אינה טוענת בפה מלא (וכך הובנו דבריה בערכאות קמא) כי לא ניתן להעביר סכסוך מעין זה, בו מועלות טענות שמקורן בחוק המכר (דירות), להכרעת בורר. הטענה שבפיה היא שלא ניתן לעשות כן מקום שבו נקבע בהסכם הבוררות שהבורר יהיה פטור מהדין המהותי, ועל כן בענייננו כאשר הוסכם שכך אכן ייעשה, הסכם הבוררות בטל. השאלה שיש לדון בה היא אפוא, מה דינו של הסכם בוררות בו פטרו הצדדים את הבורר מהדין המהותי, מקום שבו הסכסוך ביניהם כולל בשוליו טענות לגבי חוק המכר (דירות). על כן שעה שהבקשה מעוררת סוגיה עקרונית הטעונה הבהרה, ראיתי מקום לקבל את הבקשה ולדון בה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על-פיה, מכוח הסמכות הנתונה בתקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. משכך, המבקשת תיקרא להלן: המערערת. עוד אומר כבר עתה כי להשקפתי דין הערעור להתקבל בחלקו. ההלכה היא מקדמת דנא, נוכח הקבוע בסעיף 3 לחוק הבוררות – המורה כי אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים – כי באותם תחומים שהחוק הסדיר באופן קוגנטי את זכויות הצדדים, לא ניתן להעביר את המחלוקת שהתגלעה בינם לבוררות. וכפי שנקבע ברע"א 9542/06 ליכטנשטיין נ' איי. אי. ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ (14.1.2010) (להלן: עניין ליכטנשטיין): "אכן, ישנם תחומים שהחוק הסדיר באורח קוגנטי בדרך שאינה ניתנת להתנאה הסכמית. על מצבים אלה נמנים אותם מקרים בהם 'הצדדים לא יצרו את הזכות, והצדדים אינם יכולים להסכים עליה ולשנותה. הזכות היא פרי החוק, הנותן ביטוי למדיניות סוציאלית שביישומה ענין לציבור כולו...'. כך נפסק ביחס לזכויות קוגנטיות של עובד בתחום דיני העבודה (בג"ץ 760/79 דיין נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(3) 820, 823 (1980)). כך מקובל היה גם ביחס להגנה על דיירות מוגנת (ע"א 207/82 כהן נ' בלומברג, פ"ד לט(1) 146 (1985)). גם עניינים מסוימים שבמעמד אישי, עשויים מעצם טיבם שלא להתאים להתנאה הסכמית בת-תוקף. הטעם העומד מאחורי כלל העדר ההתאמה של מנגנון הבוררות ביחס להוראות חוק קוגנטיות נעוץ בדרך כלל בתפיסה כי זכויות בסיסיות מסוימות, הנתונות לאדם במישורים שונים, אינן ניתנות להתנאה ולגריעה, ובעל הזכות עצמו אף אינו רשאי לוותר עליהן" (שם, פסקה 14). עם זאת, ההלכה האמורה תקפה רק במקרים שבהם במוקד הסכסוך בין הצדדים קיימת חקיקה קוגנטית, וכפי שאמרתי ברע"א 34152-05-25 פלוני נ' פלונית (14.8.2025) (להלן: עניין פלוני): "קבוצה נוספת של נושאים שהוכרה ככזו שלא ניתן להעבירה לבוררות, נוגעת למקרים שבהם במוקד הסכסוך עומדת חקיקה קוגנטית. כך נקבע למשל כי לא ניתן לערוך הסכם בוררות בדבר זכותו של עובד על-פי חוקי מגן בתחום יחסי העבודה (בג"ץ 115/77 הסתדרות מכבי ישראל קופ"ח מכבי כוללת קופ"ח אסף, אגודה לעזרה רפואית נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לב(1) 214, 220 (1978) (להלן: עניין מכבי ישראל); רע"א 7873/17 יחיא נ' EAGLE OVERSEAS PROPERTIES INC, פסקה 13 (7.11.2017); רע"א 4710/00 גושן נ' סמינריון גבעת חביבה, פ"ד נה(2) 426, 431-430 (2001) (להלן: עניין גושן); בג"ץ 760/79 ד"ר לילי דיין נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(3) 820, 827 (1980)) ואף לא ניתן לערוך הסכם בוררות בנוגע לפינויו של דייר מוגן (ע"א 207/82 כהן נ' בלומברג, פ"ד לט(1) 146, 150 (1985)). כפועל יוצא מכך נקבע כי גם את השאלה בדבר התקיימותם של תנאים מוקדמים להבטחת זכויות קוגנטיות – כגון עצם קיומם של יחסי עובד-מעסיק או הגדרתו של דייר כדייר מוגן – לא ניתן למסור להכרעתו של בורר, מקום שבו ההכרעה עלולה לסכל את המטרה החקיקתית העומדת ביסוד החיקוק (עניין אמינוף, עמ' 805; עניין מכבי ישראל, עמ' 222; רע"א 9542/06 ליכטנשטיין נ' איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ, פסקה 14 (14.1.2010))" (שם, פסקה 22). במקרה דנן כאמור, אין המדובר בסכסוך שבמוקד שלו הוראה קוגנטית של הדין. מעיון בנוסח כתב התביעה עולה כי הסכסוך ממוקד בראש ובראשונה בטענות להפרת התחייבויות המשיבה בהסכם – טענות שמקורן בדיני החוזים ודיני המכר הכלליים. אכן, לצידן ובשוליהן של טענות אלה מועלות גם טענות להפרת הוראות חוק המכר (דירות). ברם אלה הן טענות נלוות ואף שוליות לטענות שבמוקד המחלוקת. במקרים כגון אלו, כמפורט בעניין פלוני, וכאשר אין חולק כי הצדדים הסכימו לברר את הסכסוך שביניהם בבוררות, אין מקום לומר כי לא ניתן להעביר את המחלוקת להכרעתו של בורר. מסקנה שכזו גם תגרור חוסר יעילות משמעותי כתוצאה מפיצול הדיונים, ואף עשויה להוביל להכרעות סותרות (וראו והשוו לנסיבות נוספות שבהן בית משפט זה הכיר בכך שהעיקרון שלפיו סכסוכים הנוגעים לחקיקה קוגנטית לא יידונו בבוררות נסוג מפני עקרונות אחרים: רע"א 4710/00 גושן נ' סמינריון גבעת חביבה, פ"ד נה(2) 426, 431 (2001); רע"א 285/15 גורן נ' תהל מהנדסים ויועצים בע"מ, פסקאות 11-10 (26.7.2015); עניין ליכטנשטיין, פסקה 14). עם זאת, ועל מנת שלא לפגוע בזכויות הקוגנטיות הנתונות לרוכשי הדירות על פי חוק המכר (דירות), על הבורר לדון באותן טענות על פי הוראות הדין המהותי, חרף הסכמת הצדדים לפטור אותו מכך. יפים לעניין זה דבריה מקדמת דנא של סמדר אוטולנגי בספרה בוררות: דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי): "הופטר בורר מהדין המהותי – האם פטור הוא מכל הוראת חוק שהיא? התשובה היא חד משמעית: לא ולא. ראשית, פטור מהדין המהותי אינו פוטר את הבורר מתחולת הוראות חוק הבוררות עצמו. [...] שנית, ישנן בדין המהותי הוראות סטטוטוריות המחייבות בפירוש גם בורר, בשל קביעתן המפורשת לעניין זה. [...] ברם בצד ההפניה המפורשת בגוף החוק לבורר ישנה אפשרות אחרת של תחולת הדין המהותי על הבורר – איסור שנכלל בחוק ספציפי לגבי התנאה על הוראותיו. [...] הוראות קוגנטיות כאלה נפוצות ביותר בחקיקה להגנת הצרכן. כך, לדוגמא, מורה ס' 3 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, כי "הוראות חוק זה יחולו על אף כל ויתור או הסכם נוגד". הואיל וכך, לא ניתן להסכים על אי תחולת הוראותיו; ופטירת בורר מהדין המהותי לא תוכל לשחררו מכפיפות לחוק זה. דוגמאות נוספות בתחום זה הם: ס' 7א לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, האוסר התנאה על הוראותיו שלא לטובת הקונה [...]" (שם, בעמ' 818-816) (ההדגשות הוספו). פירוש הדבר הוא אפוא כי אין כל מניעה שהבורר ידון ויכריע במחלוקות הנטושות בין הצדדים, ובלבד שבעניינים הקשורים לזכויות המערערת על פי חוק מכר (דירות), הוא ידון לפי הדין המהותי (גישה דומה הובעה גם על ידי איל זמיר בספרו חוק המכר (דירות), תשל״ג-1973 – פירוש לחוקי החוזים 797-794 (2002); למסקנה דומה ניתן להגיע, במקרים המתאימים, גם דרך הוראות חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982. וראו למשל: רע"א 5555/20 נוף כנרת פוריה בע"מ נ' בסיס (1.9.2020)). ודוק, לפי סעיף 2 לחוק הבוררות, בהיעדר כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות שבין הצדדים, יחולו הוראות התוספת הראשונה לחוק, ובכללן פרט י"ד המורה, בין היתר כי הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. שחרור הבורר מכבלי הדין המהותי, מסדרי הדין ומכללי הראיות – בין אם מכוח פרט י"ד לתוספת הראשונה לחוק ובין אם מכוח הסכם שנחתם בין הצדדים, כבמקרה זה – מאפשר לבורר להתחשב בשיקולי צדק והגינות שאינם נעוצים בהכרח בשיקולי משפט. זאת לשם השגתם של פתרונות מעשיים צודקים למחלוקת, ועל מנת להביא לסיום מהיר של הסכסוך שבין הצדדים (רע"א 7711/21 ב.ס.ט. בנייה בע"מ נ' יסודות יניב בע"מ, פסקה 10 (8.12.2021) (להלן: עניין ב.ס.ט.)). ברם אין הדבר מחייב שהבורר יסטה מהדין המהותי, אלא הוא רשאי לעשות כן (עניין ב.ס.ט., פסקה 11; רע"א 404/08 מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ נ' מועצה מקומית קרית טבעון, פסקה 37 (31.8.2008)). ‏אם כך המצב כאשר לבורר מסור שיקול דעת האם לדון לפי הדין המהותי או לפי שיקול דעתו, קל וחומר הדברים נכונים שהבורר ידון לפי הדין המהותי כאשר הוא מחויב לעשות כן לפי ההוראות הקוגנטיות של הדין ולא יהיה בכך כדי לפגוע בהסכמת הצדדים. לשון אחרת – אם בורר יכול להסתמך על הדין המהותי מתוך בחירה, ברור שהוא יכול לעשות כן מתוך חובה. ולבסוף לטענת המערערת באשר לבקיאותו של הבורר בהוראות חוק המכר (דירות). ראשית ייאמר כי המנוח עצמו בחר בבורר שיכריע בעניין זכויותיו הנובעות מההסכם. על כן, קשה מאוד לבוא היום ולטעון כי הלה אינו מתאים לכהן כבורר, על כל המשתמע מכך. שנית, וזהו העיקר, קשה לראות באדם אשר שני הצדדים ראו בו כראוי לדון ולהכריע בסכסוך העלול להתגלע ביניהם, כאדם שאינו מסוגל לרדת לנבכי הדין הכללי, לנתח את הוראותיו ולפסוק על פיו. גם אם הכשרתו הינה דווקא בשדה של המשפט העברי. על כך נאמר (על דרך ההשאלה) לא נפלאת היא ממנו ולא רחוקה היא. לא בשמיים היא. לא מעבר לים היא. כי קרוב אליו הדבר מאוד בפיו ובלבבו לעשותו (דברים ל, 14-11 (וראו בעניין השכלתו המשפטית והבנתו המקצועית של הבורר: רע"א 296/08 ארט בי – חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (5.12.2010); אוטולנגי, עמ' 437-435). אציע אפוא לחבריי שהערעור יתקבל בחלקו באופן שהסכסוך בין הצדדים אכן יתברר בבוררות, אך בכל המתייחס לטענות המערערת שמקורן בחוק המכר (דירות), אלה תתבררנה לפי הדין המהותי. בנסיבות אלו, לא יינתן צו להוצאות. השופטת יעל וילנר: אני מסכימה. יעל וילנר שופטת השופט אלכס שטיין: אני מסכים. אלכס שטיין שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט דוד מינץ. ניתן היום, כ"א תמוז תשפ"ו (06 יולי 2026). דוד מינץ שופט יעל וילנר שופטת אלכס שטיין שופט