בג"ץ 46102-03-26 — אחמד אבו פרחה נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 46102-03-26 לפני: כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט יחיאל כשר העותר: אחמד מחמוד קאסם אבו פרחה נגד המשיבה: 1. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון 2. ועדת המשנה לפיקוח, אזור יהודה ושומרון עתירה למתן צו על תנאי ובקשה למתן צו ביניים בשם העותר: עו"ד זכי כמאל בשם המשיבים: עו"ד אמיר בכר פסק-דין השופט עופר גרוסקופף: עניינה של העתירה שלפנינו בהחלטת המשיב 1, מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (להלן: המפקד הצבאי), לדחות את בקשת העותר לפתוח בהליך רישוי להחרגת מבנה המצוי בתחומי צו איסור בנייה מס' 03/04/אב (להלן: המבנה ו-צו איסור הבנייה, בהתאמה). המבנה מושא העתירה מצוי בסמוך לכפר ג'למה אשר בנפת ג'נין, וממוקם במרחק של כ-114 מטרים מגדר הביטחון. על פי המתואר בעתירה, העותר הוא הבעלים והמחזיק של המקרקעין עליו מצוי המבנה, והוא החל בבנייתו לאחר שקיבל אישור מהרשות הפלסטינית, לפיו הוא אינו זקוק לאישור או להיתר בנייה על מנת להקים מבנה מהסוג שביקש להקים. עוד ציין העותר, כי הוא הקים את המבנה על מנת שיוכל להתגורר בו, ולהחזיק בו את בעלי החיים המשמשים אותו כמקור פרנסה. ביום 30.6.2019 נמסר לעותר צו להפסקת עבודה ולהריסה, והוא זומן לדיון לפני ועדת המשנה לפיקוח שנקבע ליום 24.7.2019 (להלן: ועדת המשנה). במסגרת הדיון לפני ועדת המשנה, אליו התייצב בא-כוח העותר, הודיע האחרון כי בכוונתו של העותר להגיש בקשה להיתר בנייה על מנת להכשיר את הבינוי בדיעבד. עם תום הדיון, החליטה ועדת המשנה להוציא צו סופי להפסקת עבודה ולהריסה, תוך שניתנה לעותר שהות של 30 ימים על מנת לממש את הוראות הצו או לנקוט בכל צעד אחד. ביום 22.8.2019 הודיע העותר לוועדת המשנה כי הגיש בקשה להיתר בנייה (מס' 1113/16/19) לצורך הסדרת המבנה בדיעבד (להלן: הבקשה להיתר בנייה). לאחר שנערכה בדיקה בקשר למבנה, נמסר לעותר כי אין היתכנות תכנונית למתן היתר בנייה, בין היתר, מאחר שהמבנה מצוי בתחומי צו איסור הבנייה, ושהוא מרוחק מריכוזי בינוי מוסדרים. לאחר שהעותר העביר את התייחסותו, ביום 20.2.2023 קיימה ועדת המשנה דיון בבקשה להיתר בנייה, ובסיומו היא החליטה לדחות את הבקשה. על רקע האמור, ביום 16.5.2023 הגיש העותר ערר למועצת התכנון העליונה, וזה נדחה, לאחר דיון, ביום 20.7.2025. בהמשך לכך, העותר הגיש עתירה מנהלית נגד ההחלטה בערר לבית המשפט המחוזי בירושלים (עת"מ 13640-12-25), אשר נמחקה לאחר שהעותר הודיע כי פנה למפקד הצבאי בבקשה להחריג את המבנה מצו איסור הבנייה (להלן: בקשת ההחרגה). ביום 10.3.2026 נמסר לעותר כי המפקד הצבאי בחן את בקשת ההחרגה ומצא לדחותה. במסגרת החלטתו, ציין המפקד הצבאי כי בהתאם לתכלית הביטחונית שביסוד צו איסור הבנייה, הקמת מבנים במרחב הסמוך לגדר הביטחון פוגעת באופן ממשי באפקטיביות הביטחונית של הגדר תוך סיכון חיי אזרחים וכוחות הביטחון. לגבי עניינו של העותר, המפקד הצבאי ציין כי לאחר שבחן את מכלול השיקולים, ובהם הערכת המצב המבצעית אל מול האינטרסים של העותר, כמו גם מאפייני המבנה ומיקומו במרחב, נמצא כי לא ניתן לתת אישור לקידום הליך הרישוי ביחס למקרקעין (להלן: החלטת המפקד הצבאי). מכאן העתירה שלפנינו. ביום 18.3.2026 הגיש העותר את העתירה, ובצידה בקשה למתן צו ביניים שיורה על הקפאת הליכי האכיפה של צו איסור הבנייה. הטענה המרכזית שהעלה העותר היא כי עמדתו של המפקד הצבאי, לפיה המבנה עלול לסכן חיי אזרחים או את כוחות הביטחון, אינה מעוגנת בדבר. את תפיסה זו מבסס העותר, בין היתר, על כך שהנימוקים שפורטו בהחלטת המפקד הצבאי הם נימוקים סטנדרטיים וכלליים, ללא כל התייחסות לנסיבות הקונקרטיות של המבנה. לצד זאת, העותר סבור כי החלטת המפקד הצבאי היא החלטה מפלה, המלמדת על אכיפה בררנית, שכן לא ננקטים הליכי אכיפה דומים ביחס לבנייה לא חוקית המבוצעת על ידי מתנחלים יהודים. לבסוף, העותר ציין כי הוא הסתמך על האישור שניתן לו מטעם הרשות הפלסטינית. ביום 6.10.2026 הגישו המשיבים תגובה מקדמית לעתירה ולבקשה למתן צו ביניים, במסגרתה נטען כי דין העתירה להידחות על הסף, בשל עשיית דין עצמי מצד העותר וחוסר ניקיון כפיו; ולגופו של עניין, בהיעדר עילה להתערבות בשיקול הדעת של המפקד הצבאי. בנוגע לטענות הסף, הוסבר כי העותר בנה את המבנה בתחומי צו איסור הבנייה, מבלי שקיבל מהמפקד הצבאי היתר לבנייתו. לגופו של עניין, נטען כי המפקד הצבאי בחן את עניינו של העותר, לרבות את גודלו של המבנה וקרבתו אל הגדר, ומצא כי לא ניתן לאשר קידום הליך רישוי של המבנה. כן הוסבר כי אף אם המבנה ישמש את העותר רק למגורים ולהחזקת בעלי חיים, כפי שנטען, הרי שבשל קרבתו לגדר הביטחון, עדיין קיים חשש כי ייעשה בו שימוש על ידי גורמים אחרים. לאור זאת, ובשל היותו חלק מצבר מבנים קיים (שגם לגביהם ננקטים הליכי אכיפה), נשקף מהמבנה סיכון ביטחוני אותו לא ניתן לאיין באמצעים אחרים. בראי האמור, ובשים לב לשיקול הדעת הרחב של המפקד הצבאי בעניינים כגון דא, המשיבים סבורים כי אין הצדקה להתערבותנו. בכל הנוגע לטענת האכיפה הבררנית, המשיבים ציינו כי היא נטענה בעלמא, ולמעשה מבדיקה שנערכה עולה כי אין בסביבת המבנה מבנים אשר נבנו על ידי מתיישבים ישראלים בתחומי צו איסור הבנייה. אשר לאישור שהתקבל מטעם הרשות הפלסטינית, הוסבר כי מאחר שמדובר במבנה המצוי בשטח C, הסמכות התכנונית נתונה למנהל האזרחי. לאחר שעיינו בעתירה ובתגובה המקדמית שהגישו המשיבים, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות בשיקול דעתו של המפקד הצבאי. נקודת המוצא לענייננו מצויה בסעיף 332(ב) לצו בדבר הוראת ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009, אשר קובע כי "מפקד צבאי רשאי, בצו, לאסור בניה או להורות על הפסקתה או להתנות תנאים לבניה, אם הוא סבור שהדבר דרוש לבטחון האזור או להבטחת הסדר הציבורי". סעיף 332(ג) ממשיך וקובע כי לא יינתן היתר בנייה עבור מבנה שהוקם על מקרקעין המצויים בתחום צו איסור בנייה, אלא באישור המפקד הצבאי או מי שהוסמך לכך על ידו. מכוח סמכות זו הוציא המפקד הצבאי את צו איסור הבנייה, שמטרתו היא לשמור על האפקטיביות הביטחונית של גדר הביטחון. ואכן, בית משפט זה עמד לא אחת על כך שבנייה בסמיכות לגדר הביטחון מעמידה בסיכון את ביטחון האזור: "בניה ללא אישור בצמוד לגדר הביטחון מגביל[ה] את חופש הפעולה בסמוך לגדר ומגביר[ה] את החיכוך עם האוכלוסייה המקומית. בניה כזו עלולה להוות גם מסתור למפגעים או לשוהים בלתי חוקיים בתוך אוכלוסייה אזרחית [...]" (בג"ץ 3246/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 22 (11.6.2019); ומהעת האחרונה: בג"ץ 63166-09-25 אלדין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (4.10.2026) (להלן: עניין אלדין)). על יסוד האמור, כאשר מקבל המפקד הצבאי בקשה לאשר בנייה בתחומי צו איסור בנייה, עליו לבחון את האינטרס הביטחוני מחד גיסא, ואת יתר השיקולים הנוגעים לעניין מאידך גיסא. ודוק, משעה שמדובר בהחלטות המערבות שיקולים ביטחוניים מובהקים, המצויים בתחום מומחיותו של המפקד הצבאי, שיקול דעתו הוא רחב, ובית המשפט לא ישים עצמו בנעליו (ראו, מיני רבים: בג"ץ 1372/23 ג'אבר נ' המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 5 (28.5.2023); בג"ץ 52341-01-25 חליף נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 11 (3.7.2025); בג"ץ 46445-11-24 רשאידה נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 11 ‏(‏16.11.2025‏)). לפיכך, התערבות בהחלטות מסוג זה תהיה מוצדקת רק במקרים בהם נפל פגם בהפעלת שיקול דעתו היורד לשורשו של עניין (בג"ץ 8557/23 עיריית אבו דיס נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 42 (26.11.2024); בג"ץ 3798/24 נושא נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 7 (20.4.2025)). על פי המפורט בתגובה המקדמית שהגישו המשיבים, החלטתו של המפקד הצבאי התקבלה בשים לב למאפייני המבנה, לקרבתו לגדר הביטחון ולגודלו של הבינוי, כמו גם היותו חלק מצבר מבנים קיים הנמצא במרחב (שם, בסעיפים 40-39). שיקולים אלה הם כמובן שיקולים רלוונטיים, ובנסיבות העניין לא מצאנו כל הצדקה להתערב בהם (ראו והשוו: בג"ץ 4655/24 חליל נ' המפקד הצבאי באזור בגדה המערבית, פסקה 7 ‏(‏30.12.2024‏); עניין אלדין, בפסקה 8). ויוער, כי גם אם מוטב היה לו המפקד הצבאי היה מתייחס למכלול שיקולים אלה במסגרת החלטתו, אין בכך שהמענה שהועבר לעותר נוסח בצורה כללית כדי להצדיק את התערבותנו (ראו: בג"ץ 13/86 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מא(1) 197, 214 (1987); בג"ץ 43943-11-25 זאיד נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 8 (13.7.2026)). מסקנה זו נותרת בעינה גם כאשר בוחנים את יתר הטענות שהציג העותר. בכל הנוגע לטענה לאכיפה בררנית, משעה שזו נטענה בעלמא היא אינה יכולה להתקבל (ראו: בג"ץ 206/22 אלח'וואג'ה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (15.3.2022); בג"ץ 5638/23 קבהא נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (10.8.2023)). הוא הדין גם בכל הנוגע לאישור שעל פי הנטען קיבל העותר לבנייה מהרשות הפלסטינית. כפי שציינו המשיבים, הסמכות לאשר בנייה בתחומי צו איסור הבנייה מצויה בידי המפקד הצבאי, ולכן אישור שניתן על ידי הרשות הפלסטינית אינו יכול להכשיר את הבינוי (בג"ץ 4971/22 נג'ום נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 9 (28.11.2022); בג"ץ 7160/23 רומנין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (18.2.2024)). סוף דבר: דין העתירה להידחות. לפנים משורת הדין, ועל מנת לאפשר לעותר שהות להתארגנות, הצו הארעי שניתן בהחלטה מיום 18.3.2026 יוותר בתוקף עד ליום 30.11.2026. אין צו להוצאות. ניתן היום, א' כסלו תשפ"ז (11 נובמבר 2026). עופר גרוסקופף שופט אלכס שטיין שופט יחיאל כשר שופט