פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 63166-09-25
לפני:
כבוד השופטת יעל וילנר
כבוד השופט עופר גרוסקופף
כבוד השופט חאלד כבוב
העותר:
גארח צלאח אלדין
נגד
המשיבים:
1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית
2. ועדת משנה לפיקוח
3. מועצת התכנון העליונה
עתירה למתן צו על תנאי
בשם העותר:
עו"ד היתם ח'טיב
בשם המשיבים:
עו"ד דניאל רגב
פסק-דין
השופט עופר גרוסקופף:
עניינה של העתירה שלפנינו בהחלטת המשיב 1, מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (להלן: המפקד הצבאי), לדחות את בקשת העותר לקידום הליך רישוי לבינוי במתחם המצוי בתחומי שני צווים לאיסור בניה (צו בדבר איסור בניה והפסקתה מס' 1/96, התשנ"ו-1996 וצו בדבר איסור בניה מס' 07/11 (מכשול התפר), התשע"ב-2011 (להלן: המתחם, צו 1/96 ו-צו 7/11, בהתאמה)).
המתחם עליו נסובה העתירה, נמצא בסמוך לכפר חיזמא (להלן: חיזמא או היישוב), וממוקם במרחק של כ-111 מטרים מגדר הביטחון, כ-90 מטרים מכביש 437 (להלן: הכביש העוקף או כביש 437), וכ-6 מטרים מכביש פנימי ביישוב (להלן: הכביש הפנימי). המתחם מצוי מחוץ לגבולה החיצוני של התוכנית התקפה ליישוב (מרחק של כ-65 מטרים. מפה המתארת את מיקום המתחם צורפה כנספח 4 לתגובה המקדמית מטעם המשיבים (להלן: תגובת המשיבים)). לדברי העותר, הוא קיבל את החזקה במתחם בשנת 2016, ומפעיל בו מגרש מכוניות, המהווה מקור פרנסה לו ולמשפחות נוספות. בתקופה שקדמה להעברת החזקה לעותר, ביום 14.9.2010, הוצא צו הריסה למתחם, בשל היותו בלתי חוקי (להלן: צו ההריסה או הצו), וביום 31.10.2012 בוצע הצו. לאחר שהוקם בינוי נוסף במתחם, ביום 1.12.2015 בוצעה בו הריסה נוספת. בשנת 2024, נמצא כי הבינוי במתחם הוקם בשלישית, וכי יש בו "מגרש מכוניות: משרד, מטבח, מחסן, סככה, שער, רצפה, מבנה בניה קלה" (סעיף 28 לתגובת המשיבים). משכך, ביום 25.3.2024 נתלתה במתחם הודעה בה נמסר, כי בהתאם לצו ההריסה, על העותר להפסיק את העבודות במתחם ולהרוס את הבניה בו. כן צוין כי לעותר מוקנית הזכות להגיש השגה ביחס לצו ההריסה (ההודעה צורפה כנספח 2 לעתירה).
ביום 27.3.2024 הגיש העותר השגה על צו ההריסה, ובמקביל, ביום 2.4.2024 הגיש בקשה לקבלת היתר בניה שיכשיר את המתחם (בקשה מספר 1548/30/24. להלן: הבקשה להיתר). ביום 19.8.2024 נמסר לעותר כי לא ניתן יהיה לקלוט את בקשתו, מאחר שהוא מצוי בתחום צווים 1/96 ו-7/11, ומשכך, הגיש העותר למפקד הצבאי בקשה להחרגת הבקשה להיתר מצווי איסור הבניה (להלן: בקשת ההחרגה). בקשה זו נדחתה על ידי המפקד הצבאי ביום 7.9.2025 (להלן: החלטת המפקד הצבאי). בהחלטה זו צוין כי תכליתם של צווים 1/96 ו-7/11 היא למנוע ביצוע פעולות טרור ממבנים הסמוכים לצירי תנועה מרכזיים באזור, וכן שמירה על אפקטיביות גדר הביטחון על ידי יצירת מרחב חיץ בסמוך אליה. בשל תכליות אלה, ובהתחשב בהערכת המצב המבצעית, נמצא כי לא ניתן להיעתר לבקשת העותר להחרגה מצווי איסור הבניה.
מכאן העתירה שלפנינו.
ביום 25.9.2025 הגיש העותר את העתירה ובצידה בקשה לצו ביניים, שיורה על הקפאת צו ההריסה. בעיקרו של דבר, העלה העותר שתי טענות, הממוקדות ביישום של כל אחד מצווי איסור הבניה החלים על המתחם במקרהו הפרטני, באופן שאינו הולם, לשיטתו, את תכליתם של כל אחד מהצווים. ביחס לצו 1/96, עמד העותר על תכליתו להגביל את הבניה בסמוך לצירי תנועה מרכזיים, על מנת להקשות על ביצוע פעולות טרור מהמחסה שמספקים המבנים. אמנם, הציר ביישוב עליו חל הצו היה בעבר ציר מרכזי, אך מאז שפורסם צו 1/96 הפך ציר זה לכביש פנימי המשמש את תושבי היישוב בלבד. כיום, האוכלוסייה הישראלית וכוחות צבא נעים רק בכביש עוקף (כביש 437), שנסלל שנים לאחר מכן, ואשר צו 1/96 לא הוחל עליו. משכך, נטען כי אין כל הצדקה לאכוף את צו 1/96 על בניה שקרובה לכביש הפנימי, שהרי בניה בסמוך לציר זה אינה יוצרת כיום סיכון ביטחוני. אף תכליתו של צו 7/11, כך נטען, מלמדת כי אין מקום להחילו על המתחם. זאת מאחר שהמתחם הוקם בשנת 2010, שנה קודם למועד בו נכנס לתוקף צו איסור הבניה. סיכומו של דבר, העותר סבור כי החלטת המפקד הצבאי הינה בלתי סבירה, אינה מנומקת כראוי, ודינה להתבטל.
ביום 19.6.2026 הגישו המשיבים את תגובתם לעתירה, ובה ביקשו לדחותה על הסף, ולחלופין לגופה. במישור הדיוני, נטען כי העתירה מהווה ניסיון פסול להכשיר בדיעבד את הבינוי שנעשה במתחם לאחר שניתן לגביו צו הריסה בשנת 2010, ולפיכך היא לוקה בחוסר ניקיון כפיים. לגופו של עניין, נטען כי לא נפל פגם בהחלטת המפקד הצבאי. ביחס לצו 1/96, הודגש כי הגם שהצו לא חל על הכביש העוקף, המתחם מצוי בסמוך לכיכר שבה נפגשים הכביש הפנימי והכביש והעוקף, וכי קיימת היסטוריה של יידוי אבנים מהכביש הפנימי לעבר הכיכר. באשר לטענה ביחס לצו 7/11, צוין כי העותר עצמו מסר בעבר שבנה את מגרש המכוניות שהוא מפעיל במקום לאחר שנת 2016, וכי בביקורת שנערכה במקום בשנת 2024, נמצאה בניה חדשה, שהוקמה לאחר שצו 7/11 נכנס לתוקף.
לאחר שעיינו בעתירה, בתגובת המשיבים ובמסמכים שהוגשו לעיוננו, נחה דעתנו כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבותנו.
סעיף 2(ב) לצו בדבר הוראת ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009, קובע כי "מפקד צבאי רשאי, בצו, לאסור בניה או להורות על הפסקתה או להתנות תנאים לבניה, אם הוא סבור שהדבר דרוש לבטחון האזור או להבטחת הסדר הציבורי". מכוח סמכותו זו, הוציא המפקד הצבאי את צו 1/96 וצו 7/11, במסגרתם נאסרה בניה בשטח עליו חל הצו, אלא לפי היתר מהמפקד הצבאי (סעיף 2(א) לצו 1/96 וסעיפים 3-2 לצו 7/11). בית משפט זה עמד לא אחת על התכלית הביטחונית שביסוד צווים אלה. צו 1/96 נועד למנוע את הסכנה הנשקפת מביצוע פעולות טרור כלפי משתמשים בכבישים מרכזיים באזור באמצעות שימוש במבנים הסמוכים לכבישים כמסתור (בג"ץ 14974-05-25 חטיב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור איו"ש, פסקה 11 (9.11.2025); בג"ץ 53509-11-25 פחידה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 11 (7.5.2026)). צו 7/11 נועד להבטיח את המימוש המיטבי של תכליות גדר הביטחון, שכן "בניה ללא אישור בצמוד לגדר הביטחון מגביל[ה] את חופש הפעולה בסמוך לגדר ומגביר[ה] את החיכוך עם האוכלוסייה המקומית. בניה כזו עלולה להוות גם מסתור למפגעים או לשוהים בלתי חוקיים בתוך אוכלוסייה אזרחית [...]" (בג"ץ 3246/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 22 (11.6.2019); בג"ץ 1372/23 מוחמד נ' המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 4 (28.5.2023); בג"ץ 6542/23 גידאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 13 (2.5.2024)).
כלל נקוט הוא בידו של בית משפט זה, כי הוא לא ישים עצמו בנעלי המפקד הצבאי, וכי לאחרון מוקנה שיקול דעת רחב ביותר לעניין החלטות להחרגה מצווי איסור בניה, שהרי החלטות אלה מתקבלות על בסיס איזון בין מגוון שיקולים, וביניהם שיקולי ביטחון המצויים במומחיותו. משכך, בית משפט זה לא יתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי, למעט במקרים חריגים, כאשר נפל פגם בהפעלת שיקול דעתו היורד לשורשו של עניין (בג"ץ 5523/22 סטיח נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (27.6.2023); בג"ץ 5593/23 זגארנה נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 17 (12.2.2024); בג"ץ 8557/23 עיריית אבו דיס נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 42 (26.11.2024); בג"ץ 3798/24 נושא נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 7 (20.4.2025); בג"ץ 43943-11-25 זאיד נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 7 (13.7.2026)).
בענייננו, החלטת המפקד הצבאי התקבלה לאחר ששקל את "מאפייני המבנה, מיקומו במרחב והערכת המצב הביטחונית העדכנית" (סעיף 4 להחלטת המפקד הצבאי), וערך איזון בינם לבין האינטרס של העותר ויתר המשתמשים במתחם. המפקד הצבאי התרשם כי הבניה מושא העתירה עלולה לפגוע בביטחון האזור, וכי אין די בשקלול האינטרסים של העותר על מנת להחריג את המתחם מתחולת צווי איסור הבניה. בהחלטה זו לא מצאנו כל עילה מבוררת להתערב. נסביר.
אשר לטענה ביחס לצו 1/96, יובהר, ראשית, כי בתגובת המשיבים נמסר כי מאז שהוצא הצו, "תוּקף הצורך הצבאי שעומד בבסיס הצו מספר פעמים" (שם, בסעיף 11), וכי גם בנסיבות המבצעיות הקיימות ישנו צורך למנוע בינוי בשולי כבישים מרכזיים. בענייננו, המתחם מצוי בסמוך לכיכר בה נפגשים הכביש הפנימי והכביש העוקף. בתגובת המשיבים נמסר כי בסמוך למתחם "קיימת היסטוריה גזרתית של זריקת אבנים מהכביש הפנימי [...] לעבר הכיכר המצוי בקרבת ה[מתחם]" (סעיף 39 לעתירה). ברי, איפוא, כי מיקומו של המתחם הוא כזה אשר נשקפת ממנו סכנה ביטחונית פוטנציאלית, שהמפקד הצבאי מחויב להתחשב בה בעת ההכרעה בבקשת ההחרגה (ראו והשוו: בג"ץ 2442/23 עראערה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקאות 1 ו-6 (28.9.2023); בג"ץ 46445-11-24 רשאידה נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 12 (16.11.2025)).
טענתו של העותר ביחס לצו 7/11 דינה להידחות גם כן. זאת משום שהבינוי במתחם מאוחר למועד הוצאת צו 7/11. כעולה מתגובת המשיבים, הבינוי שהיה קיים במתחם בשנת 2010 נהרס בשנת 2012 (והריסה נוספת בוצעה במתחם בשנת 2015), והבינוי עליו נסובה עתירה זו, אותר במקום בשנת 2024 (ראו את תיעוד התפתחות הבינוי במקום בשנים 2024-2013 בנספח 10 לתגובת המשיבים, וכן השוו לסעיף 38 לתגובתם). אי לכך, ברי כי החלטת המפקד הצבאי מבוססת על תשתית עובדתית עדכנית, וכי הבינוי במתחם כפוף להוראות צו 7/11, מאחר שהוא הוקם לאחר כניסתו של הצו לתוקף (השוו: בג"ץ 4655/24 חליל נ' המפקד הצבאי באזור בגדה המערבית, פסקאות 4 ו-7 (30.12.2024)).
סוף דבר: העתירה נדחית בזאת. לפנים משורת הדין, על מנת לאפשר לעותר שהות להתארגנות, הצו הארעי שניתן ביום 28.9.2025 יבוטל בתוך 30 ימים מהיום. אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ג תשרי תשפ"ז (04 אוקטובר 2026).
יעל וילנר
שופטת
עופר גרוסקופף
שופט
חאלד כבוב
שופט