בג"ץ 38429-08-24 — פלוני נ. צבא הגנה לישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 38429-08-24 בג"ץ 38489-08-24 בג"ץ 38533-08-24 לפני: כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ כבוד השופט יחיאל כשר העותר בבג"ץ 38429-08-24: פלוני (קטין) העותר בבג"ץ 38489-08-26: מוחמד ג'סאן עבדאללה סקא העותר בבג"ץ 38533-08-24: מוחמד אבראהים חליל ג'וחא נגד המשיבים: 1. צבא הגנה לישראל 2. קצין משטרה צבאית ראשית 3. נציב שירות בתי הסוהר 4. המטה לביטחון לאומי 5. היועצת המשפטית לממשלה 6. הפרקליטה הצבאית הראשית עתירות למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד נדיה דקה; עו"ד דניאל שנהר בשם המשיבים: עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופט עופר גרוסקופף: שלוש העתירות שלפנינו, אשר הוכתרו כ"עתירה לצו הביאס קורפוס", הוגשו בעניינם של שלושה תושבי רצועת עזה אשר נעצרו על ידי כוחות הביטחון במהלך חודש יולי 2024, כתשעה חודשים לאחר תחילת מלחמת "חרבות ברזל" (להלן: המלחמה), ובמסגרתן התבקש להורות למשיבים למסור למשפחות העותרים מידע על מקום הימצאם, ובכלל זה על ידי מי הם מוחזקים, היכן הם מוחזקים ומכוח איזה דין; והאם שוחררו או הועברו לגורם אחר. בצד זאת, וכסעד משני, התבקש להכריע מיהו הגורם האחראי על מסירת מידע אודות החזקתם של עצורים תושבי רצועת עזה ומהי זהות הגורמים המחזיקים במידע כאמור. בתגובות המקדמיות מטעם המשיבים נכתב כי שלושת תושבי רצועת עזה הנזכרים נעצרו במהלך המלחמה אגב פעילות כוחות הביטחון ברצועת עזה, וכי החזקתם בידי רשויות המדינה נעשית מכוח אסמכתא חוקית – חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 (להלן: חוק הלב"ח). כן צוינו המועדים שעד אליהם תקפה מניעת המפגש בעניינם. לפיכך, נטען כי העתירה מיצתה את עצמה ועל כן התייתרה. בצד זאת הוסבר, בכל הנוגע לסעד השני המבוקש בעתירות, כי חוק הלב"ח אינו קובע כל הוראה לגבי מסירת הודעה על מקום מעצרו של אדם שנעצר מכוח חוק זה, וכי בהסתמך על פסק הדין בעניין בג"ץ 7439/23 אלואחד נ' צבא הגנה לישראל (31.10.2023) (בו נכתב כי "האפשרות שניתנה לקרובי משפחתם של עצורים מרצועת עזה, בעבר, בנסיבות שונות בתכלית, שנעצרו אגב עימות מזוין, לפנות לקבלת מידע על אודותם, איננה אלא בגדר חסד, לפנים משורת הדין, המסור לשיקול דעתם הבלעדי של גורמי הביטחון"; שם, בפסקה 17) לא מוטלת על המשיבים כל חובה למסור מידע במענה לפנייה ישירה של בני משפחות העצורים מרצועת עזה שנעצרו אגב עימות מזוין ובמהלכו. כן נטען כי טענות העותרים המבקשות להקים חובה כאמור על בסיס המשפט הבינלאומי כלל לא הועלו במסגרת הפניות למשיבים, ומשכך יש לדחותן על הסף בהיעדר מיצוי הליכים כנדרש. מכל מקום צוין כי סעד זה משיק לסעדים אחרים אשר מתבררים במסגרת העתירה בבג"ץ 1537/24 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל (3.6.2026) (להלן: עניין הצלב האדום)), ואין מקום להידרש לעניין במסגרת העתירות דנן. נוכח האמור בתגובות המקדמיות, התבקשו העותרים להודיע האם הם עומדים על עתירתם, ובהודעותיהם הנפרדות (שהוגשו על ידי באת-כוחם מהמוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר) הללו השיבו בחיוב. במסגרת התייחסותם, טענה באת-כוח העותרים כי בניגוד לנטען על ידי המשיבים, ובשונה מהדין החל על עצורים תושבי יהודה ושומרון (המוסדר בסעיף 53(א) לצו בדבר הוראות בטחון [נוסח משולב] (אזור יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009), עד כה טרם הוכרעה השאלה אם חלה על המשיבים חובה למסור מידע על אודות מקום החזקתם של עצורים תושבי רצועת עזה, וכי לשיטתם כללי המשפט הבינלאומי תומכים בקיומה של חובה כאמור. כן הודגשה חשיבות ההכרעה בסוגיה זו, בשים לב להיקף המקרים בהם היא מתעוררת והיות שיש בה כדי להשליך על היבטים שונים בחוקיות אותם מעצרים. הדיון בשלוש העתירות אוחד והמשיבים התבקשו להגיש תגובה מקדמית משלימה ביחס לשאלה העקרונית שהתעוררה במסגרת העתירות – האם קיימת חובה, על פי המשפט הבינלאומי המנהגי, למסור מידע על מקום הימצאו של אדם המוחזק מכוח חוק הלב"ח. בהודעת המשיבים מיום 9.10.2024 נטען כי בהינתן שהעתירות בעניינם הפרטני של העותרים התייתרו; על רקע אי מיצוי ההליכים בשאלה אם חלה חובה למסור מידע בעניינם של עצורים תושבי רצועת עזה בהתאם לכללי המשפטי הבינלאומי המנהגי; ובשים לב לכך ששאלות עקרוניות משיקות מתעוררות במסגרת עניין הצלב האדום, העתירות דנן אינן האכסניה הדיונית המתאימה לבירור השאלה האמורה, ויש להורות על דחייתן. לחלופין, וככל שלא יוחלט על דחיית העתירות בשלב זה, ביקשו המשיבים כי הגשת ההתייחסות המשלימה תיעשה עד שבוע ימים לאחר הגשת תצהיר תשובה בעניין הצלב האדום. ביום 10.10.2024 התקבלה בקשתם החלופית של המשיבים. הגשת תצהיר התשובה בעניין הצלב האדום התעכבה, לאור בקשות ארכה חוזרות ונשנות מצד המדינה, ועל כן ביום 6.8.2025 התבקשו המשיבים בכל זאת להגיש את התייחסותם המשלימה בתוך זמן קצוב. בהודעת המשיבים מיום 18.11.2025 נמסר כי ביני וביני ההליך בעניין הצלב האדום התקדם באופן ניכר – ובכלל זה הוגש תצהיר תשובה, התקיים דיון בהתנגדות לעשיית הצו על-תנאי למוחלט והמדינה נדרשה להגיש הודעה משלימה. לפיכך, ועל רקע הזיקה בין ההליכים, התבקש לאפשר למשיבים להגיש הודעה מעדכנת בתוך 45 ימים או לאחר מתן פסק דין בעניין הצלב האדום, לפי המוקדם. בסופו של דבר, ולאחר שלמעלה משנתיים נמנעה המדינה מלהגיש עמדה מלאה ומפורטת, ביום 3.6.2026 ניתן פסק דין בעניין הצלב האדום, אשר הפך את הצו על-תנאי למוחלט כך שהוחלט כי "[]המדינה תאפשר ביקורים של נציגי הצלב האדום אצל האסירים הביטחוניים ותמשיך במסירת המידע בעניינם, בהתאם למתכונת המעוגנת בהוראותיה של פקודת הצלב האדום ובאופן דומה, בשינויים המחויבים, גם במתקנים המופעלים על-ידי צה"ל" (פסקה 162 לפסק הדין). בהמשך לכך, ולאחר מספר ארכות, ביום 21.8.2026 עדכנו המשיבים כי לאחר מתן פסק הדין בעניין הצלב האדום, ביום 9.7.2026 פורסמה על ידי נציב שירות בתי הסוהר "הוראת שעה: ביקורי הצלב האדום הבינלאומי בבתי סוהר", אשר מטרתה לקבוע את ההסדרים לקיום ביקורים של הצלב האדום בבתי הסוהר, וכן להסדיר את אופן מסירת המידע אודות אסירים ועצורים לידי הצלב האדום (להלן: הוראת נציב שירות בתי הסוהר). בתוך כך, צוין כי סעיף 19ב.1. להוראת נציב שירות בתי הסוהר קובע כי "המידע שיועבר לצלב האדום, יכלול: שמות האסירים ומיקום החזקתם (ללא פירוט אגף ותא)". על רקע האמור, ובהינתן שההליכים הפרטניים בעניינם של העותרים התייתרו, משאלו שוחררו והוחזרו זה מכבר לרצועת עזה, גורסים המשיבים כי העתירות התייתרו ויש להורות על מחיקתן. בהמשך לכך התבקשו העותרים להודיע האם הם מסכימים למחיקת העתירות תוך שמירת זכויותיהם למקרים עתידיים, ככל שאלו יתעוררו. בתגובתם מיום 31.8.2026 טען בא-כוח העותרים כי הם עומדים על עתירותיהם, היות שגם בחלוף יותר משנתיים הסוגיה העקרונית שבמחלוקת נותרה ללא מענה. בא-כוח העותרים התייחס לפסק הדין בעניין הצלב האדום, וטען כי המשיבים מנסים להסיק ממנו את מה שהוחסר ממנו. הוטעם, כי בעוד פסק הדין האמור דן בחובות החלות על המדינה כלפי ארגון הצלב האדום, אין בו התייחסות לשאלה שלפנינו – האם חלה על המדינה חובה למסור מידע על מקום מעצרו של אדם לפי חוק הלב"ח לידי בני משפחתו מדרגה ראשונה או לפונים אחרים מיופי כוח. עוד נטען כי אף אם ניתן לכאורה לסבור כי העברת המידע האמור לידי הצלב האדום יש בה כדי לתת מענה פרקטי לסוגיה המתעוררת, הרי שבנסיבות העניין הבעיה נותרה כשהייתה משום שהלכה למעשה המדינה אינה פועלת על פי פסק הדין בעניין הצלב האדום (ובשל כך אף הוגשה במסגרת הליך זה בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט שעודנה מתבררת). בא-כוח העותרים מוסיף ומדגיש כי הסוגיה עודנה בעלת נפקות ממשית, שכן גם בימים אלו כוחות הביטחון עוצרים ברצועת עזה אנשים אחרים ומחזיקים אותם במעצר בישראל מכוח חוק הלב"ח מבלי למסור מידע על אודות מקום החזקתם. לבסוף, חוזר בא-כוח העותרים על טענותיהם במישור המשפט הבינלאומי. לאחר ששקלנו בדבר, הגענו לכלל מסקנה כי דינן של העתירות להימחק. כך, בעיקרו של דבר, בשל השינויים שחלו בתשתית העובדתית והמשפטית הניצבת ביסוד העתירות (בג"ץ 8781/23 בן יהודה נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 4 (31.12.2023); בג"ץ 32288-02-25 רופאים לזכויות אדם - ישראל נ' צבא הגנה לישראל, פסקה 3 (6.11.2025); בג"ץ 12311-03-25 שורת הדין ו-31 אח' נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 5 (16.9.2026)). אין חולק כי עניינם של העותרים – אשר הוצב במרכז העתירות שלפנינו – בא על פתרונו. אכן, העתירות דנן, כמו גם עתירות נוספות שהוגשו באותה תקופה, ביקשו לעורר את השאלה בדבר קיומה של חובה למסור מידע על מקום הימצאו של תושב רצועת עזה שנעצר על ידי כוחות הביטחון, ולהכריע בה. ברם, סעד עקרוני זה הוצג כסעד משני לעניינם הפרטני של העותרים, וכלל לא הועלה בפני המשיבים בעת פניית באי-כוח העותרים למשל"ט תיאום לצורך קבלת מידע על אודות מקום החזקתם – חסר שלא ניתן לו הסבר על ידי באי-כוח העותרים. על כך יש להוסיף כי טענות באי-כוח העותרים בראי כללי המשפטי הבינלאומי המנהגי אינן חותכות כלל ועיקר, ולכל היותר ניתן לומר כי מדובר בסוגיה הדורשת ליבון ובירור. אכן, משהמדינה נמנעה מלהציג עמדה מפורטת ומנומקת בשאלה משפטית זו, אמנע מלטעת מסמרות לגביה, ואסתפק בציון העובדה שלא מצאתי בכתבי הטענות של העותרים הפניה אל מקור מפורש המכיר בקיומה של חובה קונקרטית כאמור, להבדיל מניסיונות של העותרים להסיק על קיומה של חובה כזו מכוח חובות כלליים שהוכרו בדין הבינלאומי. לפיכך, סברתי כי מדובר בטענה משפטית שראוי לבררה, וביקשתי לשם כך עמדה משלימה מטעם המדינה בסוגיה זו, ובה בלבד. למרבה הצער, המדינה לא הרימה את הכפפה, והעדיפה שלא להתמודד עם האתגר המשפטי – וחבל שכך. אמת הדבר, יש להצר על כך שבמשך שנתיים, ולמעשה עד לעצם היום הזה, לא הוצגה לפנינו עמדה מנומקת ומבוררת מצד המדינה בשאלה המשפטית הממוקדת של עמדת המשפט הבינלאומי המנהגי ביחס לחובה למסור מידע על דבר ומקום החזקתו של עצור תושב רצועת עזה. אף על פי כן, בעת הנוכחית אינני סבור כי יש מקום לדון בעתירות, במתכונת שבה הוגשו, לאור התמורות וההתפתחויות שחלו במהלך תקופה זו. במישור המשפטי, מספר ימים לאחר הפתיחה במתקפה הרצחנית של ארגוני הטרור ברצועת עזה בשבעה באוקטובר, הותקנו תקנות שעת חירום (מועדים לטיפול בלוחמים בלתי חוקיים בעת מלחמה או פעולות צבאיות), התשפ"ד-2023 אשר הביאו להגדלת התקופה המרבית למניעת מפגש של עצור לפי חוק הלב"ח עם עורך דין, כך שתעמוד על 80 ימים, חלף 21 ימים. חודשיים לאחר מכן, נקבע כי התקופה המרבית תעמוד על 180 ימים, במקום 80 ימים (חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (תיקון מס' 4 והוראת שעה – חרבות ברזל), התשפ"ד-2023). כשנה וחצי לאחר מכן, נקבע כי התקופה המרבית תעמוד על 90 ימים (חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (תיקון מס' 4 והוראת שעה – חרבות ברזל) (תיקון), התשפ"ד-2024), ולפני כשנה הוחלט להעמיד את התקופה המרבית למניעת מפגש עם עורך דין על 30 ימים (חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (תיקון מס' 4 והוראת שעה – חרבות ברזל) (תיקון מס' 5), התשפ"ה-2025). למשך הזמן המרבי בו נמנע מהעצור לקיים מפגש עם עורך דין השפעה ישירה על הסוגיה שבמחלוקת באשר זו מתעוררת, בעיקרם של דברים, בפרק הזמן זה, בין תפיסתו של העצור לבין פגישתו עם עורך דין (שככלל, נערכת במקום מעצרו). לאמור יש להוסיף את פסק הדין שניתן בעניין הצלב האדום, והוראת נציב שירות בתי הסוהר שפורסמה בעקבותיו, אשר מכוחם הוכרה חובתה של המדינה למסור לידי הצלב האדום מידע על דבר ומקום החזקתם של עצורים לפי חוק הלב"ח. אכן, כפי שטען בא-כוח העותרים, החובה שהוכרה היא כלפי הצלב האדום, ולא כלפי משפחות העצורים. יחד עם זאת, לא ניתן לומר כי אין להיבטים אלו כל נפקות בענייננו. דומה כי ההיפך הוא הנכון. זאת, שכן, אף טענות בא-כוח העותרים מכירות בזיקה בין הדברים, ומתמקדות בעיקרן באי יישומו של פסק הדין בעניין הצלב האדום והוראת נציב שירות בתי הסוהר. במישור העובדתי, יצוין כי ביום 10.10.2025 נחתם הסכם הפסקת האש ומאז הפעילות המבצעית ברצועת עזה שינתה את פניה באופן משמעותי. בכך, יש גם כדי להשפיע על היקף המעצרים, כאשר למעט אמירה כללית של בא-כוח העותרים לפיה המצב ששרר במועד הגשת העתירות (באוגוסט 2024) נותר כשהיה, לא הוצג בפנינו כל מקרה קונקרטי בו הסוגיה התעוררה, על רקע השינויים המתוארים לעיל. בנסיבות האמורות, לא מצאנו טעם המצדיק הותרת העתירות על כנן במתכונתן הנוכחית. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לאי מיצוי ההליכים בעניין ולאופן בו הועלו טענות העותרים, כמתואר לעיל. אשר על כן, העתירות נמחקות. מכלול טענות וזכויות הצדדים שמורות להם לעתיד לבוא, ככל שהדבר יידרש. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן היום, א' חשוון תשפ"ז (12 אוקטובר 2026). עופר גרוסקופף שופט גילה כנפי-שטייניץ שופטת יחיאל כשר שופט