בע"מ 16942-06-25 — מדינת ישראל נ. פלוני

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים בע"מ 16942-06-25 בע"מ 17017-06-25 לפני: כבוד השופטת דפנה ברק ארז כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט יחיאל כשר המבקשת בבע"מ 16942-06-25 ובבע"מ 17017-06-25: היועצת המשפטית לממשלה נגד המשיבים בבע"מ 16942-06-25: 1. פלוני 2. פלונית המשיבים בבע"מ 17017-06-25: 1. פלוני 2. פלונית בקשות רשות ערעור על פסק דין שנתן בית המשפט המחוזי באר שבע (השופטים א' ואגו, ג' לוין וג' דניאל), ביום 8.5.2025 בעמ"ש 22394-10-24, ועל פסק דין שנתן בית המשפט המחוזי חיפה (השופטים ח' שרעבי, א' אלון וא' נאמן), ביום 2.5.2025 בעמ"ש 34979-02-25 תאריך ישיבה: ‏ח' בתשרי התשפ"ו (‏30.9.2025) בשם המבקשת: עו"ד רות גורדין; עו"ד אפרת בוגנים-שאג בשם המשיבים: עו"ד אברהם סטי; עו"ד גיל עובדיה ליבוביץ פסק-דין השופטת יעל וילנר: מבוא 1. בני זוג, גבר ואישה, פונים להליך פונדקאות מחוץ לישראל, שבמסגרתו אזרחית זרה נושאת את ההיריון למען בני הזוג, שמיועדים להיות הורי הילד (להלן בהתאמה: אם נושאת ופונדקאות חו"ל), לאחר שברחמה הושתלה ביצית של בת הזוג מופרית בזרע בן הזוג. בסמוך ללידה, בני הזוג פונים לבית המשפט לענייני משפחה, בבקשה לקבוע את הוֹרוּתם המשפטית ביחס לילד. היועצת המשפטית לממשלה – המבקשת שלפנינו (להלן גם: היועצת) – היא צד להליכים מהסוג האמור, ובמסגרת עמדתה היא מסכימה לכך שבית המשפט ייתן צו הצהרתי, הקובע את אבהותו המשפטית של בן הזוג, מכוח זיקתו הגנטית לילד, וכפוף להוכחתה; ובהתאם להסכמה זו של הצדדים, בית המשפט נותן צו הצהרתי כאמור ביחס להוֹרוּת האב על הילד. אשר לאופן קביעת האימהוּת המשפטית של בת הזוג (להלן גם: האם הגנטית) בנסיבות המתוארות לעיל – מתעוררות שתי השאלות הבאות: (-) האם צו בית משפט אשר קובע את אימהוּתה המשפטית של האם הגנטית הוא הצהרתי גרידא, או שמא הוא נדרש לכינון הוֹרוּתה לפי הדין הישראלי? (-) בהנחה שמדובר בצו מכונן כאמור, האם ניתן להתנות את מתן הצו בנתונים אישיים של האם הגנטית אשר מקרינים על טובת הילד, שעיקרם גילהּ, עברה הפלילי והיסטוריית הוצאה ממשמורת של ילדים קודמים? 2. בשים לב לאופיין העקרוני של שאלות אלו, ובהתאם לסמכותנו שלפי תקנה 149(2)(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, אשר חלה על הבקשות שלפנינו מכוח תקנה 44 לתקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי דין), תשפ"א-2020, החלטנו לדון בבקשות כאילו ניתנה רשות והוגשו ערעורים על פיה. 3. לפנינו אפוא שני ערעורים: (-) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים ח' שרעבי, א' אלון וא' נאמן) בעמ"ש 34979-02-25 מיום 8.5.2025, שבגדרו נדחה ערעור היועצת על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחדרה (השופטת ע' גלעד משולם) בתמ"ש 59792-04-24 מיום 26.12.2024, שבמסגרתו ניתן צו הצהרתי שלפיו המשיבה בבע"מ 16942-06-25, אם גנטית של קטין שנולד בהליך פונדקאות חו"ל, היא אִמו לפי דין; (-) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגן הנשיא א' ואגו והשופטים ג' לוין וג' דניאל) בעמ"ש 22394-10-24 מיום 8.5.2024, שבגדרו התקבל חלקית ערעור היועצת על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע (סגנית הנשיא ר' קודלר עיאש) בתמ"ש 42196-10-23 מיום 1.10.2024. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע כי לצורך קביעת אימהוּתה לפי דין של המשיבה בבע"מ 17017-06-25 – אם גנטית של קטינה שנולדה בהליך פונדקאות חו"ל – לא ניתן להסתפק בצו הצהרתי; וכי לצורך מתן צו הוֹרוּת בנסיבות הנדונות, יש להתחשב בנתונים שעניינם תקינות הליך הפונדקאות, ובהם בלבד. רקע 4. הליכי פונדקאות חו"ל מוכרים לרשויות מדינת ישראל החל משנת 2005 (להרחבה ראו: בג"ץ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים, פס' 6 לפסק הדין של המשנה לנשיא מ' נאור (28.1.2014) (להלן: עניין ממט מגד); הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל המלצות הוועדה 66 (2012)). עם זאת, בעוד שהליכי פונדקאות שנערכים בישראל מוסדרים במפורש בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות או החוק), הליכי פונדקאות חו"ל אינם מוסדרים בחקיקה [יוער כבר עתה, כי סוגיית ההסדרה החקיקתית של הליכים אלו נמנתה עם הסוגיות שנדונו על-ידי הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל בראשות פרופ' שלמה מור-יוסף (להלן: ועדת מור יוסף), אשר מונתה על-ידי מנכ"ל משרד הבריאות בשנת 2010, והגישה את המלצותיה בחודש מאי 2012 (להלן: המלצות ועדת מור יוסף). חלק מהמלצות הוועדה יוצגו בהמשך, אך מכל מקום, הסוגייה נותרה כאמור ללא אסדרה חקיקתית]. 5. על רקע האמור, הליכי פונדקאות חו"ל עוררו סוגיות שונות, שחלקן נדונו בבית משפט זה, לרבות שאלות בעניין אופן קביעת ההוֹרוּת המשפטית של מי שמיועדים להיות הורי הילד שנולד כתוצאה מהליך הפונדקאות (להלן: הורים מיועדים). בכל הנוגע להורים מיועדים בעלי זיקה גנטית לילד, עמדת היועצת בהליכים אלו הייתה – עד לשנת 2024, ועל כך יפורט בהמשך – להסכים למתן צו שיפוטי המצהיר עליהם כהורים לפי דין של הילד, כפוף להוכחת הקשר הגנטי, ולבירור שנערך בייעוץ המשפטי לממשלה בדבר תקינות הליך הפונדקאות הנדון. 6. בהתאם, עד לשנת 2024, שאלת אופן קביעת ההוֹרוּת המשפטית בהליכים כאמור התעוררה בעיקר כאשר לאחד מההורים המיועדים לא הייתה זיקה גנטית לילד. תחילה, עמדת היועצת בהקשר זה הייתה כי לצורך קביעת ההוֹרוּת המשפטית של בן הזוג חסר הזיקה הגנטית, נדרש הליך אימוץ לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ). סביב שנת 2013 שונתה עמדה זו, כשבמסגרת ההליך בעניין ממט מגד הודיעו משיבי המדינה כי עד להסדרה חקיקתית של הליכי פונדקאות חו"ל, הם נכונים להסתפק ב"צו הוֹרוּת פסיקתי", שיינתן בבית המשפט לענייני משפחה, במקום צו אימוץ (ראו: עניין ממט מגד, בפס' 24). 7. כפי שיבואר בהמשך, במהלך שנת 2022 חל שינוי מדיניות בעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה, כך שכיום עמדת היועצת היא שגם הוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו, טעונה כינון באמצעות "צו הוֹרוּת פסיקתי". אומר כבר עתה, כי עמדה זו ניצבת ביסוד הערעורים שלפנינו; ובהתאם, שאלת מאפייניו של "צו ההוֹרוּת הפסיקתי" מונחת בבסיס הדיון שיש לקיים בענייננו. לפיכך, להלן אקדים ואציג, בתמצית, רקע רלוונטי להתפתחות מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי". רקע רלוונטי להתפתחות מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי" 8. ביסודו של דבר, "צו הוֹרוּת פסיקתי" הוא צו הוֹרוּת שניתן על-ידי בית המשפט לענייני משפחה בנסיבות שאינן מעוגנות בחקיקה ספציפית, אלא מכוח סמכותו לדון ב"תובענה לאבהות או לאמהות", לפי סעיפים 1(4) ו-3(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995. זאת, להבדיל מ"צו הוֹרוּת סטטוטורי", שנסיבות נתינתו מעוגנות בחקיקה ספציפית, דוגמת סעיפים 1(א) ו-28כ לחוק האימוץ וסעיף 11 לחוק הפונדקאות (שעליו עוד יפורט בהמשך). 9. הורתו של מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי" בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתמ"ש (משפחה ת"א) 60320/07 ת.צ. נ' היועץ המשפטי לממשלה (4.3.2012). שם, נדון מקרה שבו אישה תרמה ביצית לבת הזוג שלה, שנשאה את ההיריון וילדה ילד; ובית המשפט לענייני משפחה נתן צו הוֹרוּת לבת הזוג בעלת הזיקה הגנטית כאמור (להרחבה ראו: דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 20 לפסק הדין של הנשיאה א' חיות (25.7.2022) (להלן: דנ"א 1297/20); בג"ץ 7978/16 סיראי נ' שר הפנים, פס' 13 (21.3.2024) (להלן: עניין סיראי); צוות מקצועי לבחינת התנאים לצו הוֹרוּת פסיקתי תקציר מסקנות והמלצות להגשה בהליכים משפטיים 5 (2018) (להלן: המלצות הצוות המקצועי)). עם זאת, בהמשך, מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי" התפתח בעיקר בנסיבות של קביעת הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה", כלומר, מכוח קשר זוגיות עם בעל/ת זיקה גנטית או בעלת זיקה פיזיולוגית (כלומר, זיקה מכוח לידה) לילד. זאת, בראשית הדברים, על רקע עמדת המדינה, שהובעה כאמור במסגרת ההליך בעניין ממט מגד, שלפיה היא תסכים כי בנסיבות של פונדקאות חו"ל, הוֹרוּתו המשפטית של בן הזוג חסר הזיקה הגנטית תיקבע בצו הוֹרוּת פסיקתי. בהמשך, נוסף על הנסיבות הנ"ל של פונדקאות חו"ל, ועל דעתה של המדינה, נעשה שימוש בצווי הוֹרוּת פסיקתיים, מכוח "זיקה לזיקה", כדי לקבוע הורות משפטית של בן או בת זוג של אישה שילדה ילד תוך הסתייעות בתרומת זרע אנונימית (להרחבה ראו: דנ"א 1297/20, פס' 23 לפסק הדין של הנשיאה חיות; המלצות הצוות המקצועי, בעמ' 11). 10. על רקע הרחבת השימוש כאמור במוסד צו ההוֹרוּת הפסיקתי, ביום 22.4.2018 מינה שר הרווחה צוות מקצועי לבחינת התנאים למתן צו הוֹרוּת פסיקתי (להלן: הצוות המקצועי). צוות זה בחן את התנאים שהתווה הייעוץ המשפטי לממשלה, לצורך מתן הסכמתו לבקשות שמוגשות לבתי המשפט למתן צו הוֹרוּת פסיקתי, בנסיבות כדלהלן (של "זיקה לזיקה"): "לשם כינון יחסי הוֹרוּת בין בן או בת זוג של הורה ביולוגי לבין ילדים שנולדו בשני המקרים הבאים, אשר מייצגים את מרביתם של המקרים הנידונים בבית המשפט: - בן או בת זוג של הורה גנטי לילד שנולד בפונדקאות חו"ל. - בן או בת זוג לאם שילדה ילד שנולד מתרומת זרע אנונימית אם יש לה זיקה גנטית לקטין" (המלצות הצוות המקצועי, בעמ' 11). 11. המלצות הצוות המקצועי אומצו על-ידי שר הרווחה, ובשנת 2019 הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי עמדתו בהליכים הרלוונטיים תשקף את המלצות הצוות המקצועי (ראו: בע"מ 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פס' 5 (3.2.2020)). בהמשך לאמור, גובש מתווה של משרד הרווחה, אשר מבוסס על המלצות הצוות המקצועי, ובו פירוט התנאים להסכמת הייעוץ המשפטי לממשלה לבקשות שמוגשות לבתי המשפט למתן צו הוֹרוּת פסיקתי (ראו: דנ"א 1297/20, בפס' 24 לפסק הדין של הנשיאה חיות). 12. כאמור, במהלך שנת 2022 הוחלט בייעוץ המשפטי לממשלה על שינוי מדיניות, שלפיו גם כאשר לאם המיועדת בהליכי פונדקאות חו"ל יש קשר גנטי ליילוד, היא תידרש לכונן את הוֹרוּתה באמצעות "צו הוֹרוּת פסיקתי" (ראו: דנ"א 1297/20, בפס' 40 לפסק הדין של הנשיאה חיות). כניסתו לתוקף של שינוי מדיניות זה נדחתה מספר פעמים, ולבסוף הוחלט כי הוא יבוא לידי ביטוי בעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה בהליכים המתנהלים בבתי המשפט בעניין פונדקאות חו"ל, ביחס ללידות שיתרחשו החל מיום 1.4.2024. יובהר כבר עתה, כי הערעורים שלפנינו הם תולדה של שינוי המדיניות האמור. 13. שינוי מדיניות זה עודכן במסגרת מתווה משרד הרווחה, אשר מפרט כאמור את התנאים להסכמת הייעוץ המשפטי לממשלה לבקשות המוגשות לבתי המשפט למתן צו הוֹרוּת פסיקתי (משרד הרווחה והביטחון החברתי צו הוֹרוּת פסיקתי – מתווה (להלן גם: המתווה המעודכן)). וכך מוגדר במתווה המעודכן "צו הוֹרוּת פסיקתי": "צו שיפוטי המכונן קשרי הוֹרוּת בין בן או בת זוג של הורה ביולוגי לילדו של ההורה הביולוגי, במקרים בהם הוריית הילד נעשתה בכוונה משותפת ותוך תכנון משותף של ההורה הביולוגי ובן או בת הזוג". כמו כן, במתווה המעודכן מצוין כי "צו הוֹרוּת פסיקתי נועד לשרת, בראש ובראשונה, את טובת הילד. בבסיסו ההבנה כי טובתו של ילד, שהובא לעולם מתוך תכנון משותף והסכמה של בני זוג להביא ילד לעולם, שתובטח קיומה של התאמה, ככל האפשר, בין מציאות חייו של הילד לבין הסטטוס המשפטי של שני המגדלים אותו וזאת בשלב מוקדם ככל האפשר של חייו". עוד מצוין במתווה המעודכן, כי בהתאם למצב המשפטי הקיים, ניתן להגיש לבית המשפט בקשה למתן צו הוֹרוּת פסיקתי במקרים הבאים: "- בנסיבות של פונדקאות חו"ל – לבקשת בן או בת הזוג של האב הגנטי או לבקשת אחד מבני זוג כאשר שניהם בעלי הקשר הגנטי ליילוד – בשל הצורך בניתוק הקשר הגנטי [כך במקור – י"ו] עם האם הפונדקאית וקביעת בלעדיות האימהוּת. - בנסיבות של תרומת זרע אנונימית – לבקשת בן או בת זוג של האם היולדת". כמו כן, מודגש שם כי "נדרש כינון הוֹרוּת לבעלת הביצית, גם במצבים שבהם הוכח קשר גנטי לשני בני הזוג שהביאו ילד בפונדקאות מחוץ לישראל"; אך עם זאת, "התנאים למתן צו הוֹרוּת פסיקתי במצבים שבהם מתקיים קשר גנטי למבקשת הצו, יהיו מרוככים ביחס לתנאים למתן צו הוֹרוּת פסיקתי למי שאינו בעל קשר גנטי כאמור" (ההדגשה במקור). 14. בהמשך לכך, מפורטים במתווה המעודכן התנאים להסכמת הייעוץ המשפטי לממשלה למתן צו הוֹרוּת פסיקתי "בנסיבות של ישראלים שביצעו הליך פונדקאות מחוץ לישראל", אשר אלו עיקריהם: (-) "גיל: לשני בני הזוג מלאו לפחות 18 שנה בעת החתימה על ההסכם עם האם הפונדקאית, ולפחות לאחד מהם טרם מלאו 54 שנים". ביחס לתנאי זה, מצוין כי בהינתן קשר גנטי בין מבקשת הצו לילד, אזי כאשר אחד מבני הזוג אינו עומד בגיל המינימאלי, "יש לדרוש עריכת תסקיר עו"ס מטעמים טיפוליים. במקרים מתאימים על פי התסקיר, גורמי טיפול יוכלו להציע מקורות תמיכה וטיפול". כמו כן, מצוין כי בהינתן זיקה גנטית כאמור של מבקשת הצו, אזי כאשר שני בני הזוג מעל הגיל המקסימלי, "ככלל ניתן להקל, והתנאי יידרש על פי שיקול דעת, ובהתאם לנתונים הקונקרטיים בכל בקשה, תוך שתישקל אפשרות לבקש צו לעריכת תסקיר עו"ס". (-) "היעדר רישום פלילי והוצאת ילדים קודמים מרשות המבקש: העדר רישום פלילי בעבירות אשר מפאת חומרתן ונסיבותיהן קיים חשש של ממש לפגיעה משמעותית בטובת הילד, בדגש על עבירות מין, אלימות וסחר בבני אדם. בנוסף, בדיקה האם מרשות המבקש (בן/בת זוג של ההורה הביולוגי) הוצאו ילדים קודמים". ביחס למקרים שבהם מבקשת הצו היא בעלת קשר גנטי לילד, מצוין כי "במקרים המתאימים ב"כ היועץ המשפטי לממשלה במשרד הרווחה יביא בפני בית המשפט מידע רלוונטי". (-) "הסכם הוֹרוּת / פתיחת תיק משותף בסוכנות הפונדקאות / חתימה: חתימה על הסכם הוֹרוּת טרם ההוריה, או פתיחת תיק משותף בסוכנות הפונדקאות או חתימה משותפת על ההסכם עם האם הפונדקאית או חתימה משותפת טרם השתלת העובר או העוברים, על תצהיר בפני עו"ד / נוטריון / מזכיר ראשי בבית המשפט בישראל בדבר כוונה משותפת להוריה". (-) "חוקיות ההליך: הוכחת חוקיות ההליך, לרבות במדינה בו בוצע, לרבות הסכמה מדעת של האם הפונדקאית טרם תחילת ההליך הרפואי והסכמתה מדעת לוויתור על היילוד לאחר הלידה". 15. נוסף על התנאים הנזכרים לעיל – אשר תקפים כאמור גם כאשר מבקשת הצו היא בעלת זיקה גנטית לילד – המתווה מפרט תנאים נוספים שיחולו רק כאשר למבקש/ת הצו אין זיקה גנטית לילד, שעיקרם משך הקשר הזוגי של ההורים המיועדים והיותם תושבי ישראל. 16. לבסוף, במתווה מצוין כי הייעוץ המשפטי לממשלה לא ייתן הסכמתו למתן צו הוֹרוּת פסיקתי אלא בהתקיים התנאים המפורטים, אך "ניתן יהיה לשקול כינון הוֹרוּת באמצעות צו אימוץ". סיכום ביניים 17. מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי" פותח בעיקר בנסיבות של קביעת הוֹרוּת משפטית של בן או בת זוג של הורה ביולוגי, מכוח "זיקה לזיקה", בפרט בנסיבות של פונדקאות חו"ל. על בסיס מערכת נסיבות זו, הייעוץ המשפטי לממשלה התווה תנאים למתן הסכמתו לבקשות שמוגשות לבתי המשפט למתן צווי הוֹרוּת פסיקתיים. בעקבות שינוי מדיניות שנכנס לתוקף ביחס ללידות שהתרחשו לאחר יום 1.4.2024, עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה היא שבנסיבות של פונדקאות חו"ל, יש לכונן בצו הוֹרוּת פסיקתי גם הוֹרוּת משפטית של אם גנטית, תוך דרישה "מרוככת" לעמידה במרבית התנאים הנדרשים למתן צווי הוֹרוּת פסיקתיים מכוח "זיקה לזיקה". 18. על רקע כל האמור, אפרט להלן את עיקרי העובדות וההליכים שביסוד הערעורים שלפנינו; שהורתם כאמור בשינוי המדיניות הנדון, בנוגע לאופן קביעת אימהוּת מכוח הדין של אם גנטית כבענייננו, בנסיבות של פונדקאות חו"ל. עיקרי העובדות והליכים קודמים – בע"מ 16942-06-25 19. המשיב והמשיבה בבע"מ 16942-06-25 הם זוג נשוי שפנה להליך פונדקאות בגאורגיה, שבמסגרתו הופרתה ביצית של המשיבה בזרעו של המשיב בהפרייה חוץ גופית, והביצית המופרית הושתלה ברחמה של אם פונדקאית גאורגית, שנשאה את העובר ברחמה עד לידתו בגאורגיה ביום 31.7.2024. 20. ביום 30.4.2024 הגישו המשיבים לבית המשפט לענייני משפחה תביעה למתן צו לביצוע בדיקות גנטיות, ולקביעה על בסיס תוצאותיהן כי הם הוריו לפי דין של הקטין שעתיד להיוולד כאמור (להלן: הקטין). בית המשפט לענייני משפחה נתן צו כמבוקש לביצוע בדיקות גנטיות, ותוצאותיהן הצביעו על התאמה גנטית בין המשיבים לקטין בהסתברות של 99.99%. בעקבות זאת, היועצת ציינה כי אינה מתנגדת למתן פסק דין הצהרתי בעניין אבהותו לפי דין של המשיב; אך מתנגדת למתן פסק דין הקובע את אימהוּתה לפי דין של המשיבה ביחס לקטין על בסיס זיקה גנטית בלבד. היועצת הדגישה כי לגישתה, בנסיבות כגון דא יש לכונן את אימהוּתה המשפטית של המשיבה בצו הוֹרוּת פסיקתי או בצו אימוץ. בהתאם לכך, ביום 19.9.2024 ניתן פסק דין הצהרתי, בהסכמת הצדדים כאמור, שלפיו המשיב הוא אביו של הקטין, על בסיס תוצאות הבדיקה הגנטית. 21. בהמשך לכך, הצדדים הגישו השלמות טיעון בעניין אופן קביעת אימהוּתה של המשיבה; וביום 26.12.2024 ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, שבמסגרתו התקבלה בקשת המשיבה להצהיר על אימהוּתה ביחס לקטין. בית המשפט דחה את עמדת היועצת, שלפיה כאמור יש לכונן את אימהוּת המשיבה בצו הוֹרוּת פסיקתי או בצו אימוץ. נפסק כי בנסיבות המקרה, יש להצהיר על אימהוּת המשיבה על יסוד תוצאות הבדיקה הגנטית, כשם שהוצהר על אבהותו של המשיב, בהיעדר הצדקה עניינית להבחין ביניהם. הודגש, כי ההבחנה שעורכת היועצת בין המשיב למשיבה אינה מוסברת די הצורך, ואף לא קיבלה ביטוי בנהליה שחלו עד ליום 1.4.2024. הוטעם כי בנסיבות המקרה דנן, אין מחלוקת שהאם הנושאת הצהירה במפורש על ניתוק הקשר ההורי בינה לבין הקטין; וכי הצהרתה אכן הובילה לניתוק הקשר כאמור, ואף ניצבה בבסיס החלטת הרשויות בגאורגיה להנפיק לקטין תעודת לידה שבו נרשמו המשיבים כהוריו. נקבע כי בשל כך, אין בענייננו חשש ל"הוֹרוּת משולשת", ולפיכך אין לפגוע בזכויות המשיבה ולדרוש ממנה הליך נוסף לכינון אימהוּתה לפי דין. 22. ערעור שהגישה היועצת על פסק דין זה נדחה על-ידי בית המשפט המחוזי. נקבע, כי בהינתן שהאם הנושאת חתמה על תצהיר ויתור בפני הקונסול הישראלי בגאורגיה, ושהונפקה לקטין תעודת לידה בגאורגיה, שבה נרשמו המשיבים כהוריו – ניתן לקבוע את אימהוּתה לפי דין של המשיבה באופן הצהרתי, על-יסוד תוצאות הבדיקה הגנטית, ואין לקבל את דרישת היועצת לקיים הליך נוסף לכינון הוֹרוּתה. הודגש, כי בעוד שגישת היועצת נובעת מצורך לנתק את הזיקה ההורית של האם הנושאת כדי למנוע "הוֹרוּת משולשת", הרי שחשש זה אינו ממשי בנסיבות המקרה דנן. זאת, הן מפני שהאם הנושאת חתמה על תצהיר ויתור כאמור, על-פי טופס שנוּסח על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה בישראל; והן מפני שמדינת גאורגיה אינה מכירה באם הנושאת כאם משפטית, כפי שנלמד מתעודת הלידה שהונפקה לקטין, כך שכבר נותק הקשר בין היולדת לקטין על-ידי מדינת גאורגיה עצמה. נקבע כי בנסיבות אלו, ובהינתן שאין עיגון בחוק לדרישת היועצת לקיים הליך נוסף לכינון אימהוּת המשיבה, אין מקום לקיים הליך כזה, ולגרום למשיבה להרגיש מקופחת ומופלית ביחס למשיב. עיקרי העובדות והליכים קודמים – בע"מ 17017-06-25 23. המשיב והמשיבה בבע"מ 17017-06-25 הם בני זוג נשואים שפנו להליך פונדקאות בגאורגיה, שבמסגרתו הופרתה ביצית של המשיבה בזרעו של המשיב בהפרייה חוץ גופית, והביצית המופרית הושתלה ברחמה של אם פונדקאית גאורגית, שנשאה את העוברית ברחמה עד לידתה בגאורגיה ביום 2.4.2024 (יוער, כי למשיבים ילדה נוספת שנולדה בהליך פונדקאות בגאורגיה בשנת 2019). 24. ביום 24.10.2023 הגישו המשיבים לבית המשפט לענייני משפחה תביעה למתן צו לביצוע בדיקות גנטיות, ולקביעה על בסיס תוצאותיהן כי הם הורים לפי דין של הקטינה שעתידה להיוולד כאמור (להלן: הקטינה). בתגובה ציינה היועצת כי היא אינה מתנגדת למתן צו לביצוע בדיקות גנטיות כאמור, ולקביעת אבהותו של המשיב על בסיס תוצאותיהן; אך מתנגדת למתן פסק דין אשר קובע את אימהוּת המשיבה על בסיס זיקה גנטית בלבד. בית המשפט לענייני משפחה נתן צו כמבוקש לביצוע בדיקות גנטיות, ותוצאותיהן הצביעו על התאמה גנטית בין המשיבים לקטינה בהסתברות של 99.99%. בהמשך לכך, ובהסכמת הצדדים כאמור, ביום 28.5.2024 ניתן פסק דין אשר מצהיר על אבהות המשיב ביחס לקטינה. 25. לאחר שהצדדים הגישו השלמות טיעון בשאלת אופן קביעת אימהוּתה של המשיבה ביחס לקטינה, ביום 1.10.2024 ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, שקבע כי די בתוצאות הבדיקה הגנטית כדי לקבוע את אימהוּת המשיבה. בין היתר, הודגש כי דרישת היועצת לכונן את אימהוּת המשיבה בצו הוֹרוּת פסיקתי מנוגדת למצב המשפטי ששרר עד ליום 1.4.2024; וכי האפשרות לקבוע בנסיבות הנדונות אימהוּת לפי דין על-יסוד בדיקה גנטית לא נשללה בחקיקה. נקבע כי לנוכח האמור, ובהינתן תצהיר הוויתור שעליו חתמה האם הנושאת כנדרש בסמוך לאחר הלידה, ניתן לקבוע את אימהוּת המשיבה על בסיס תוצאות הבדיקה הגנטית בלבד, ללא הליך משפטי נוסף לניתוק הקשר בין האם הנושאת לקטינה ולכינון הוֹרוּת המשיבה. כמו כן, נקבע כי אין מקום להפלות בין המשיב למשיבה בכל הנוגע לאופן קביעת הוֹרוּתם, וכי אף טובת הקטינה מחייבת כי הוֹרוּתם לפי דין של הוריה הגנטיים תיקבע באותו אופן. 26. ערעור שהגישה היועצת על פסק דין זה התקבל בחלקו על-ידי בית המשפט המחוזי, אשר קבע, פה אחד, כי לצורך קביעת אימהוּתה של המשיבה, לא ניתן להסתפק בצו הצהרתי המיוסד רק על זיקתה הגנטית לקטינה. עם זאת, שופטי ההרכב נחלקו בשאלת התנאים הנדרשים לקביעת אימהוּת משפטית של אם גנטית בנסיבות הנדונות. בתמצית, בדעת הרוב (מפי השופטת ג' לוין, בהסכמת סגן הנשיא, השופט א' ואגו) נקבע כי בנסיבות כגון דא, קביעת אימהוּת משפטית צריכה להתבסס אך ורק על תנאים שעניינם תקינות הליך הפונדקאות והוכחת קשר גנטי; כך שאין להביא בחשבון תנאים דוגמת גיל האם הגנטית ועברה הפלילי, או דרישות הנוגעות לזוגיות ולשיתוף הפעולה בין ההורים הגנטיים. לעומת זאת, השופט ג' דניאל סבר, בדעת מיעוט, כי ראוי להביא בפני בית המשפט, אשר דן בבקשה לקביעת אימהוּת כאמור, את מלוא המידע הרלוונטי בהתאם לחוק הפונדקאות, לרבות נתונים שעניינם טובת הילד, כמו גילם של ההורים הגנטיים או עברם הפלילי. 27. בפסק דינה הדגישה השופטת לוין, כי לצורך הכרעה בשאלת אופן קביעת האימהוּת בנסיבות הנדונות, יש לשאוב השראה מהוראות חוק הפונדקאות. בתוך כך, הודגש כי עמדת היועצת, שלפיה יש להפנות את האם הגנטית למסלול של "צו הוֹרוּת פסיקתי", מעוררת קושי, משום שמסלול זה עוצב לצורך כינון הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה", שהרציונלים שבבסיסה שונים מאלו שביסוד הוֹרוּת מכוח זיקה גנטית. לפיכך, נקבע כי אין מקום להתנות את קביעת האימהוּת בנסיבות כגון דא בדרישות שקשורות לזוגיות עם האב הגנטי. עם זאת, נקבע כי בהינתן שבהליך פונדקאות "מתפצלת האימהוּת הביולוגית" בין נושאת ההיריון לבין בעלת הביצית; ובשים לב להיבטים אתיים, רגשיים ומוסריים הכרוכים בהליך הפונדקאות – הרי שלצורך קביעת אימהוּתה לפי דין של האם הגנטית, נדרש הליך לניתוק הקשר המשפטי בין היולדת ליילוד, באופן שיהפוך את האם הגנטית לאִמו הבלעדית. הודגש, כי הליך משפטי כזה צריך להתבסס על בחינת תקינות הליך הפונדקאות, לרבות הסכמה חופשית של הצדדים להליך; וכי תוצאה זו רצויה גם מהיבטי טובת הילד, שעניינם ודאות ויציבות בחייו. לנוכח האמור, נקבע כי "יהא הכינוי של הליך משפטי זה אשר יהא", אין מדובר במתווה של "צו הוֹרוּת פסיקתי" מכוח "זיקה לזיקה", ואין לכלול בו דרישות ותנאים החורגים מתקינות הליך הפונדקאות, דוגמת גיל, עבר פלילי ומאפייני זוגיות של ההורים המיועדים. נקבע כי תנאים כאלו פוגעים ללא הצדקה באם הגנטית; כי לא ניתן להצדיק בהקשר דנן הבחנה בינה לבין האב הגנטי, אלא על בסיס שוני רלוונטי של פיצול האימהוּת הביולוגית; וכי הבחנה ביניהם בהיבטים אחרים פוגעת מעבר לנדרש בכבודה של האם הגנטית ובזכותה להוֹרוּת, כמו גם בעיקרון השוויון. השופטת לוין הדגישה, כי בדומה לכל הורה, אם מתעורר חשש ביחס לתפקוד ההורי, על שירותי הרווחה לנקוט צעדים, המעוגנים בחקיקה, להגנה על שלום הקטין; וכי אין הצדקה להנהיג בעניין זה דין מחמיר ביחס למי שהזדקקה, שלא בטובתה, להליך פונדקאות. לבסוף, נקבע כי במישור הדיוני, מטעמי יעילות ושוויון, בנסיבות כגון דא יש לאפשר להורים גנטיים להגיש בקשה משותפת לקביעת הוֹרוּתם לפי דין; וכי במסגרת הליך כזה יברר בית המשפט את תקינות הליך הפונדקאות והגינותו כלפי האם הנושאת, ובהסתמך על כך ינתק את הקשר המשפטי של האם הנושאת ויקבע את ההורים הגנטיים כהורי היילוד לפי דין. הודגש, כי קביעת מעמדם של שני ההורים הגנטיים בהליך פשוט ומהיר סמוך לאחר הלידה, משרתת את טובת הקטין ומתיישבת עם מעמדה הרם של הזכות להוֹרוּת; וכי אין זה ראוי שיהיה פער זמנים בין הסדרת הוֹרוּתם של האב הגנטי והאם הגנטית. 28. כאמור, סגן הנשיא, השופט ואגו, הצטרף לפסק דינה של השופטת לוין; והדגיש כי צו הוֹרוּת שניתן לאם גנטית בנסיבות כגון דא נועד לנתק את הקשר עם האם היולדת, ולהקנות ודאות לאם הגנטית ולקטין; וכי אין להתנות את נתינתו בתנאים שאינם משרתים תכלית זו. 29. השופט דניאל ציין, כי אמנם חוק הפונדקאות אינו חל על הליכי פונדקאות חו"ל, אך הדגיש כי יש להכריע בשאלת אופן קביעת ההוֹרוּת בהליכים כבענייננו בהיקש מחוק זה. הודגש, כי במקרים של פיצול בין אם גנטית לאם יולדת, הדין בישראל אינו מכיר באופן אוטומטי בהוֹרוּת משפטית של האם הגנטית; וכי חוק הפונדקאות דורש לשם כך צו הוֹרוּת מכונן. עוד הוטעם, כי צו מסוג זה נדרש גם מהיבטים של טובת הילד וודאות משפטית, בהינתן שהדין הישראלי אינו מכיר במצב של שלושה הורים. השופט דניאל הוסיף, כי צו הוֹרוּת פסיקתי שמבוסס על "זיקה לזיקה" אינו מתאים בענייננו; וכי במקרים כגון דא, צו ההוֹרוּת הפסיקתי צריך להיות דומה במהותו לצו הוֹרוּת לפי חוק הפונדקאות. עם זאת, השופט דניאל הוסיף כי לדעתו, בניגוד לדעת הרוב, בהינתן שצו הוֹרוּת במקרים כבענייננו הוא תולדה של הכרעה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת שיפוטי – ראוי כי בית המשפט יכריע בהתבסס על תמונה עובדתית רחבה, אשר תואמת את העקרונות המשתקפים מחוק הפונדקאות; וכי לפיכך, אין להגביל את הבחינה לתקינות הליך הפונדקאות, אלא יש לבחון גם נתונים אישיים של האם הגנטית, לרבות כאלה הקשורים בטובת הילד. הודגש, כי בהקשר הנדון, חוק הפונדקאות מאפשר להתחשב בטובת הילד, בגיל ההורים הגנטיים ובעברם הפלילי; וכי נתונים אלה רלוונטיים גם להליכי פונדקאות חו"ל. השופט דניאל הוסיף, כי בניגוד לאב גנטי, הרי שבהליך פונדקאות קיימות שתי אימהוּת עם זיקות הוריות, באופן שמחייב להבחין בין קביעת האבהות המשפטית לקביעת האימהוּת המשפטית; וכי מכל מקום, אין בכוחן של טענות הפלייה בשל הבחנה זו כדי להוביל לביטול הצורך בצו מכונן עבור האם הגנטית, אלא לכל היותר, לקביעה כי גם האבהות טעונה כינון. עוד הדגיש השופט, כי התוצאה שאליה הגיע מקדמת שוויון, בין אימהוֹת גנטיות שמקיימות הליכי פונדקאות לפי החוק לאלו שמקיימות הליכים כאלה בחו"ל. 30. מכאן הערעורים שלפנינו. תמצית טענות היועצת 31. בעיקרו של דבר, היועצת טוענת כי בנסיבות של פונדקאות חו"ל, יש לקבוע אימהוּת משפטית של אם גנטית בצו מכונן, ולא בצו הצהרתי המבוסס על זיקתה הגנטית; וכי במסגרת הבחינה אם ליתן צו מכונן כאמור, יש לשקול גם תנאים שחורגים מתקינות הליך הפונדקאות, שעניינם נתונים אישיים של האם הגנטית שמשפיעים על טובת הילד, שעיקרם גילהּ, עברה הפלילי, ו"מידע רלוונטי נוסף [שיוצג – י"ו] על-ידי משרד הרווחה, לרבות היסטוריה של הוצאה ממשמורת של ילדים קודמים" (פס' 41 לבקשת היועצת בבע"מ 17017-06-25), כמפורט במתווה המעודכן. 32. אשר לעמדתה בדבר אופיו המכונן של צו הוֹרוּת כבענייננו, היועצת טוענת כי לפי הדין הכללי בישראל, אבהות נקבעת לפי זיקה גנטית, ואילו אימהוּת נקבעת בהתאם ליולדת, בעלת הזיקה הפיזיולוגית. לפיכך, נטען כי במקרים של פונדקאות חו"ל, לא ניתן להכיר באופן אוטומטי באם הגנטית כאם לפי דין, אלא נדרש צו הוֹרוּת פסיקתי, שינתק את הקשר בין האם הנושאת ליילוד, ויכונן את אימהוּתה של האם הגנטית. היועצת מדגישה, כי פונדקאות היא תופעה מורכבת, אשר מעוררת שאלות מתחום הרפואה, המשפט, החברה והמוסר; ולפיכך יש להסדירה ולפקח על ביצועה, במיוחד לנוכח החשש הטבוע לניצול האם הנושאת. היועצת מדגישה, כי חוק הפונדקאות מסדיר באופן מקיף הליכי פונדקאות שנערכים בישראל, לרבות את זכויות הצדדים להליך, תוך מתן תשומת לב מיוחדת לזכויות האם הנושאת; וכי לפי חוק זה, הוֹרוּת גנטית אינה מביאה באופן אוטומטי לקביעת הוֹרוּת משפטית, אלא נדרש לשם כך צו שיפוטי, שינתק את הקשר בין האם הנושאת ליילוד ויכונן את הוֹרוּתם המשפטית של ההורים הגנטיים. לטענת היועצת, בענייננו יש להגיע לתוצאה כזו מקל וחומר, בשים לב לכך שהליכי פונדקאות חו"ל אינם כוללים את מנגנוני הפיקוח הקבועים בחוק. היועצת מדגישה, כי ניתוק הזיקה ההורית של האם הנושאת נדרש הן למניעת מצב של "הוֹרוּת משולשת", הן משיקולי ודאות משפטית; וכי הכרה אוטומטית בהוֹרוּת לפי דין של אם גנטית כאמור לא תאפשר לבחון את טובת הילד לצורך קביעת הוֹרוּתה. 33. עוד מדגישה היועצת, כי ההבחנה בענייננו בין דרכי קביעת ההוֹרוּת המשפטית של האב הגנטי והאם הגנטית, נובעת מכך שלפי הדין הישראלי, אבהות מוכרת באופן אוטומטי מכוח זיקה גנטית, ואילו אימהוּת מוכרת באופן אוטומטי מכוח זיקה פיזיולוגית; וזאת בשים לב לכך שאימהוּת, בניגוד לאבהות, אינה שאלה של קשר גנטי בלבד, לנוכח האפשרות לפיצול בין אם יולדת לאם גנטית. לטענת היועצת, ככל שייקבע מטעמי שוויון כי יש לקבוע הסדר דומה לקביעת הוֹרוּת לשני ההורים הגנטיים, אזי לכל היותר יש להקיש מחוק הפונדקאות ולקבוע כי הוֹרוּתם תיקבע באותו אופן, לפי התנאים הקבועים בחוק זה. היועצת מוסיפה, כי הפרקטיקה הנוהגת, שבמסגרתה בשלב ראשון נבחן קשר גנטי, ובהתבסס עליו ניתן פסק דין הצהרתי ביחס לאבהות, מאפשרת רישום מהיר של היילוד כאזרח ישראלי, והדבר מאפשר את כניסתו לישראל מבלי להמתין להליך של כינון אימהוּת, שעשוי להתארך, בהיותו מותנה בהיבטים נוספים, מעבר לתוצאות הבדיקה הגנטית. 34. אשר לעמדתה בעניין התנאים למתן צו הוֹרוּת לאם גנטית בנסיבות כבענייננו, היועצת טוענת כי בהיעדר אפשרות להכיר באופן אוטומטי בהוֹרוּתה, המסלולים היחידים המוכרים בדין הם צו הוֹרוּת פסיקתי או צו אימוץ. ביחס למסלול של צו הוֹרוּת פסיקתי, נטען כי בהינתן שצו כזה נועד, בעיקרו של דבר, לקדם את טובת הילד, יש להתנות את נתינתו גם בנתונים שעניינם טובת הילד. לגישת היועצת, בשל זיקתה הגנטית של אם גנטית כבענייננו, היא אינה נדרשת לעמוד במלוא התנאים הנדרשים למתן צו הוֹרוּת פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה", אלא יש לבחון את בקשתה "באופן מרוכך" – ללא התנאים של תושבות ומשך הקשר הזוגי עם האב הגנטי – תוך התמקדות בתנאים של כוונה משותפת להוֹרוּת עם האב הגנטי; חוקיות הליך הפונדקאות ו-ויתור האם היולדת על פרי בטנה; גיל האם הגנטית; רישומה הפלילי; ו"הצגת מידע רלוונטי על ידי משרד הרווחה לרבות היסטוריה של הוצאה ממשמורת של ילדים קודמים". היועצת מדגישה, כי "ריכוך" התנאים כאמור אינו נובע מהיעדר חשש ל"הוֹרוּת משולשת", אלא מקיומה של זיקה גנטית ליילוד, בניגוד למצבים של קביעת הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה". 35. היועצת מוסיפה, כי עמדתה האמורה מבוססת גם על היקש מחוק הפונדקאות. נטען כי אמנם, לפי חוק הפונדקאות, גם אבהות משפטית של אב גנטי נקבעת בצו הוֹרוּת שאינו הצהרתי גרידא. עם זאת, לגישת היועצת, לנוכח העובדה שהליכי פונדקאות חו"ל אינם מוסדרים בחוק; ובהינתן שבניגוד לאבהות ביולוגית, אימהוּת ביולוגית ניתנת לפיצול – הרי שבהליכים כבענייננו נקבעת האבהות לפי הדין הכללי. כמו כן, נטען כי בהינתן שבית המשפט נדרש לכונן את אימהוּתה של האם הגנטית, מחובתן של רשויות המדינה להציג במסגרת ההליך כל מידע שיש בו כדי להשליך על טובת הקטין. טענות המשיבים 36. בעיקרו של דבר, עמדותיהם של שני זוגות המשיבים דנן, ביחס לטענות היועצת, דומות (והם אף מיוצגים על-ידי אותם באי-כוח). לפיכך, להלן אציג את טענותיהם במאוחד. 37. המשיבים טוענים, כי יש להכיר באימהוּת לפי דין של אם גנטית כבענייננו בפסק דין הצהרתי, כשם שמוכרת אבהותו לפי דין של האב הגנטי. המשיבים מדגישים, כי תקינות הליך הפונדקאות והגינותו כלפי האם הנושאת נבחנים כבר בשלב ההיריון על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה, לנוכח נוהל שהוא-עצמו קבע. המשיבים מפרטים, כי במסגרת זו בוחן הייעוץ המשפטי לממשלה את חוקיות הליך הפונדקאות במדינה הרלוונטית, ואת ההסכם בין ההורים המיועדים לאם הנושאת; וכי סמוך לאחר הלידה מוגשים לעיון היועצת תעודת לידה של היילוד ותצהיר ויתור מצד הפונדקאית, שנוּסח על-ידי היועצת עצמה, שעליו נדרשת האם הנושאת לחתום בנציגות ישראל במדינה הנוגעת בעניין, ולהצהיר כי אין לה כל טענה או זכות ביחס ליילוד. המשיבים מדגישים, כי הבחינה האמורה נעשית על-ידי היועצת בטרם מתן הסכמה מצדה להצהרה על אבהותו המשפטית של האב הגנטי במסגרת ההליך המשפטי הרלוונטי. 38. המשיבים טוענים, כי בהינתן שתקינות הליך הפונדקאות כבר נבחנת ממילא על-ידי היועצת; שעל בסיס בחינה זו מתגבשת עמדתה בהליך המשפטי הרלוונטי, לרבות בעניין הסכמתה להצהיר על האב הגנטי כאב משפטי; ושהיועצת עצמה סבורה שאין צורך בהתייצבות האם הנושאת להליכים כאלו – הרי שלא מתעורר בענייננו חשש ל"הוֹרוּת משולשת". ממילא, לגישת המשיבים, אין לקבל את דרישת היועצת, לכונן בהליך נפרד של צו הוֹרוּת פסיקתי את אימהוּתה לפי דין של האם הגנטית. עוד נטען, כי היועצת לא הציגה נימוק משכנע לשינוי מדיניותה ביחס לאופן קביעת ההוֹרוּת של האם הגנטית. 39. המשיבים מדגישים, כי הדברים אמורים ביתר שאת, משום שלגישת היועצת, במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת פסיקתי יש לבחון גם תנאים שאינם קשורים לתקינות הליך הפונדקאות, כמו גיל האם הגנטית, עברה פלילי, והזוגיות של ההורים הגנטיים. המשיבים טוענים, כי התחשבות בנתונים מסוג זה מובילה להפליה פסולה של האימהוֹת הגנטיות, משום שאין שוני רלוונטי בהקשר הנדון בינן לבין האבות הגנטיים; וכי הפליה זו אף משדרת מסרים בעייתיים – לדוגמא, שגבר עבריין יכול לשמש אב, בניגוד לאישה עבריינית, או שמבחינה משפטית, ניתן להפוך בכל גיל לאב, אך לא לאם. כמו כן, נטען כי עמדתה הנדונה של היועצת פוגעת בזכות לכבוד ולהוֹרוּת של האם הגנטית, ואף בטובת הילד, שלאורה מתבקש כי ההוֹרוּת המשפטית של שני ההורים תיקבע באותו אופן ובסמוך לאחר הלידה. 40. המשיבים מוסיפים, כי אין מקום לקבוע את הוֹרוּתה לפי דין של האם הגנטית באמצעות צו הוֹרוּת פסיקתי, משום שצו מסוג זה פותח בנסיבות של הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה", בעוד שבענייננו עסקינן בקביעת הוֹרוּת על-יסוד זיקה גנטית. כמו כן, נטען שאין מקום להקיש לענייננו מחוק הפונדקאות, בין היתר משום שבהליכי פונדקאות לפי החוק, הפיקוח על תקינות ההליך, לרבות בחינת תנאים כמו גיל ההורים המיועדים או עברם הפלילי, נעשה לפני תחילת ההליך וההיריון; בעוד שבפונדקאות חו"ל, בחינת תקינות הליך הפונדקאות נעשית בדיעבד, לאחר שההליך יצא לפועל, ואף לאחר הלידה. כמו כן, נטען כי היועצת מבקשת לערוך היקש סלקטיבי מחוק הפונדקאות, משום שהוא אינו מבחין בין דרכי קביעת ההוֹרוּת של אב גנטי ושל אם גנטית. עוד נטען, כי לא ניתן להתבסס בענייננו על פסק הדין בבע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית (11.5.2025) (להלן: עניין אסותא), מפני ששם הייתה תחרות ממשית על ההוֹרוּת המשפטית, בעוד שבענייננו אין חשש להוֹרוּת משולשת. דיון והכרעה 41. כמפורט לעיל, הערעורים שלפנינו מעוררים שתי שאלות, הנוגעות לאופן קביעת ההוֹרוּת המשפטית של אם גנטית, בנסיבות של הליך פונדקאות חו"ל, שכתוצאה ממנו נולד ילד אשר נושא את המטען הגנטי של האם המיועדת ושל בן זוגה: ראשית, האם הוֹרוּתה לפי דין של האם הגנטית נוצרת באופן אוטומטי, מכוח זיקתה הגנטית לילד; או שמא הוֹרוּתה טעונה כינון בצו שיפוטי? שנית, בהנחה שנדרש צו מכונן כאמור, האם ניתן להתנות את נתינתו בנתונים אישיים של האם הגנטית אשר מקרינים על טובת הילד, שעיקרם גילהּ, עברה הפלילי והשאלה אם הוצאו ממשמורתה ילדים קודמים? 42. כפי שיבואר להלן, אני סבורה כי על השאלה הראשונה יש להשיב בחיוב, כך שלשם קביעת הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית בנסיבות הנדונות נדרש צו שיפוטי מכונן; וכי על השאלה השנייה יש להשיב בשלילה, כך שאין מקום להתחשב בנתונים אישיים כאמור של מבקשת הצו במסגרת ההחלטה על נתינתו. להלן אדון בסוגיות אלו כסדרן, ואבאר את טעמיי למסקנות האמורות. אופיו של צו ההוֹרוּת בנסיבות הנדונות 43. השאלה אם צו הוֹרוּת שניתן לאם גנטית כבענייננו הוא הצהרתי או מכונן, שקולה לשאלה אם הוֹרוּתה המשפטית נוצרת באופן אוטומטי, מכוח זיקתה הגנטית, אם לאו. שאלות אלו מתעוררות, בשים לב לכך שהדין הישראלי אינו מסדיר באופן כולל וממצה את השאלה מיהו הורה מבחינה משפטית, ואינו מכיר בהוֹרוּת כאמור של למעלה משני הורים (ראו: עניין אסותא, בפס' 75 לפסק דיני והאסמכתאות שם; בע"מ 3518/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פס' 14 לפסק הדין של השופט נ' הנדל (3.2.2020) (להלן: בע"מ 3518/18)). בתוך כך, נכון להיום, מעמד של הוֹרוּת במשפט הישראלי עשוי להיות מוקנה מכוח ארבעה סוגים של זיקות הוריות: זיקה גנטית (של בעלי הזרע והביצית שמהם נוצר העובר); זיקה פיזיולוגית (של היולדת, שנשאה את ההיריון); אימוץ (מכוח צו לפי חוק האימוץ); ו"זיקה לזיקה" (מכוח קשר זוגיות עם בעל/ת זיקה גנטית או פיזיולוגית ליילוד) (ראו: בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פס' 7 (1.4.2015) (להלן: בע"מ 1118/14); עניין אסותא, בפס' 81 ו-123 לפסק דיני)). 44. ככלל, כאשר ילד נולד מרחם אִמו הגנטית, ואביו הגנטי הוא בן זוגה, לא מתעוררת שאלת זהות הוריו לפי דין. לעומת זאת, שאלה זו עשויה להתעורר במצבים אחרים, למשל, כאשר חלק מתאי המין המשמשים להפריה נתרמו על-ידי גורם חיצוני לבני הזוג; או בהליכי פונדקאות, שבהם האם הגנטית אינה האם היולדת. במצבים כאלה, ישנם למעלה משני אנשים עם זיקות הוריות שעשויות להקנות, כמפורט לעיל, מעמד של הוֹרוּת לפי דין; ובהינתן שהמשפט הישראלי אינו מכיר כאמור במצב של שלושה הורים (להלן גם: הוֹרוּת משולשת) – ממילא מתעוררת שאלת ההוֹרוּת המשפטית. 45. בעניין אסותא נקבע כי במשפט הישראלי, זיקה גנטית אינה בהכרח יוצרת, מכוח עצמה ובאופן אוטומטי, הוֹרוּת לפי דין, בפרט כאשר האם היולדת אינה האם הגנטית; וכי לפיכך, הוֹרוּת משפטית המבוססת על זיקה גנטית עשויה להיות מותנית בכינון בצו שיפוטי (ראו שם, בפס' 86-80). בעיקרו של דבר, קביעה זו התבססה על החקיקה בישראל, אשר מסדירה את סוגיית ההוֹרוּת המשפטית בסוגים מסוימים של מקרים, שבהם האם הגנטית אינה האם היולדת. כך, בסעיף 42 לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010, נקבע כי "יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין". אם כן, בנסיבות של תרומת ביציות, אם היילוד לפי דין היא הנתרמת, שבמצב הדברים הרגיל היא היולדת (ובכל אופן, היא אינה האם הגנטית). בתוך כך, בדברי ההסבר להצעת החוק שבעקבותיה נחקק הסעיף האמור, צוין כי "קביעה זאת נעשית, למען הסר ספק, שכן הכלל הוא כי היולדת היא הנחשבת ממילא לאימו של היילוד" (דברי הסבר לסעיף 40 בהצעת חוק תרומת ביציות, התשס"ז–2007, ה"ח הממשלה 289, 310). אמנם, דברי הסבר הם אך כלי פרשני ואין להם תוקף משפטי מחייב; אך יש בהם כדי לתמוך במסקנה, שלפיה זיקה גנטית אינה בהכרח מקנה, מכוח עצמה, מעמד של אימהוּת לפי הדין הישראלי, בנסיבות של פיצול בין אם גנטית לאם יולדת. ואכן, כמובהר בעניין אסותא, המסקנה האמורה נובעת מהוראות חוק הפונדקאות (שכאמור, אינו חל בענייננו), אשר קובע כי הוֹרוּתם לפי דין של "הורים מיועדים" – לרבות בעלי זיקה גנטית מלאה ליילוד – אינה מתגבשת באופן אוטומטי מכוח זיקתם הגנטית אליו; אלא היא תוצאה של צו הוֹרוּת שניתן לאחר הלידה, כפוף לעמידה בתנאי החוק (ויוער, כי החוק אינו מבחין בסוגיה הנדונה בין אב גנטי לאם גנטית; וראו סעיפים 12-11 לחוק). 46. אם כן, לפי חוק הפונדקאות, הוֹרוּת משפטית של הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי, ואינה מוקנית להם באופן אוטומטי משעת הלידה. כפי שהודגש בעניין אסותא, מסקנה זו אינה נובעת רק מלשון הוראות החוק; כוונת המחוקק בהקשר זה משתקפת במפורש גם בהיסטוריה החקיקתית של חוק הפונדקאות. כך, למשל, הדגיש מני מזוז, אז המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, בדיוני ועדת העבודה והרווחה, בעת הכנת הצעת חוק הפונדקאות לקריאה שנייה ושלישית: "אני רוצה להעיר הערה משפטית. החוק לא מדבר על הכרה ולא על הצהרה של אבהות. אנחנו מאוד מאוד נזהרנו והצווים של בית המשפט קובעים את היחסים המשפטיים. גם כשזה פונדקאות מלאה [כלומר, שני ההורים המיועדים בעלי זיקה גנטית – י"ו] זה לא שבית משפט מכריז עליהם כהורים, הם היו הורים כאילו לפי הדין, אבל רק בית משפט נותן להם אישור שהם הורים. הצו של בית המשפט הוא צו קונסטיטוטיבי ועל-ידי הצו הוא הופך אותם להורים. אנחנו במכוון נמנענו מלהתייחס לשאלה, וזה נכון גם לגבי האם הנושאת, האם היא אמא או לא אמא, האם ההורים המזמינים [היינו, ההורים המיועדים – י"ו], גם כששניהם הם בעלי המטען הגנטי, הם הורים או לא. אמרנו שכפי שבית המשפט נותן צו אימוץ ועל-ידי צו האימוץ הופך אנשים זרים לחלוטין להורים מבחינה משפטית כך אותו צו הוֹרוּת של בית המשפט הופך את ההורים המזמינים להורים, בין אם הם הורים גנטיים מלאים ובין אם הם הורים גנטיים חלקיים. אנחנו לא נכנסים לשאלה האם בלעדי הצו היה להם איזשהו מעמד או יחס של הוֹרוּת. לכן אנחנו לא משנים פה סטטוס קוו, לא קובעים שתרומת זרע או אי תרומת זרע או תרומת ביצית הופכת מישהו לאב או לאם, אלא זה כמו אימוץ. לא השתמשנו במונח אימוץ כי בכל זאת זה שונה כששני ההורים המזמינים הם בעלי המטען הגנטי וחשבנו שצריך לתת לזה ביטוי" (פרוטוקול ישיבה 422 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה-13, 29 (26.12.1995)). [על אופיו המכונן של צו ההוֹרוּת לפי חוק הפונדקאות ראו גם, בין היתר: בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, פס' ל"ה לפסק הדין של השופט א' רובינשטיין (18.9.2014) (להלן: עניין משה); דנ"א 1297/20, פס' 11 לחוות דעתו של השופט ד' מינץ; יחזקאל מרגלית "הוֹרוּת משפטית מן הדין ומן הצדק – גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההוֹרוּת הפסיקתי" משפטים מז 113, 123 (התשמ"ח) (להלן: מרגלית); כן ראו: המלצות ועדת מור יוסף, בעמ' 65; המלצות הצוות המקצועי, בעמ' 5. מנגד, לעמדה שלפיה צו הוֹרוּת שניתן לפי החוק להורים מיועדים עם זיקה גנטית הוא צו הצהרתי, ראו דנ"א 1297/20, בפס' 38 לפסק הדין של הנשיאה חיות. לעמדה זו אתייחס במפורט בהמשך]. 47. אם כן, לפי הדין הישראלי, בנסיבות שבהן אין זהות בין האם הגנטית לאם היולדת, כבענייננו, הזיקה הגנטית אינה מקנה בהכרח מעמד של הוֹרוּת משפטית. מאחר וכאמור, חוק הפונדקאות אינו חל על פונדקאות חו"ל, נותרנו אפוא עם הצורך לדון ולהכריע בשאלה שלפנינו – האם בנסיבות הנדונות, קביעת הוֹרוּתה של אם גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי; או שמא הוֹרוּתה לפי דין נוצרת מאליה מכוח הזיקה הגנטית, כך שצו ההוֹרוּת בעניינה הוא הצהרתי גרידא. לכך אפנה כעת. צו ההוֹרוּת בהליך פונדקאות חו"ל 48. לשאלה הנדונה לעיל, אין תשובה ישירה ומפורשת בחקיקה או בהלכה הפסוקה. כאמור, חוק הפונדקאות מסדיר את סוגיית קביעת ההוֹרוּת רק ביחס להליכי פונדקאות שנערכים על-פי הוראותיו, שאינן חלות על הליכי פונדקאות חו"ל, כבענייננו; ואף טרם נפסקה בשאלה הנדונה הלכה של בית משפט זה. בנסיבות אלו, סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, מורה כי יש להכריע בשאלה האמורה "בדרך של היקש". 49. כידוע, "היקש מתקיים כאשר מנורמה משפטית מסוימת, אשר חלה על מצב עובדתי מסוים, נגזרת נורמה חדשה, אשר מוחלת על מצב עובדתי אחר, מפאת הדמיון בין שני המצבים. עיקרון ההיקש מבוסס אפוא על התפיסה, שלפיה מצבים עובדתיים שווים במהותם צריכים לקבל התייחסות משפטית שווה; בכך משלים ההיקש את החסר באופן קוהרנטי לשיטת המשפט, ואף מקדם בה את עיקרון השוויון" (אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית 516-515 (1992) (להלן: ברק); עניין אסותא, בפס' 89 לפסק דיני). בתוך כך, שאלת הדמיון בין שתי המערכות העובדתיות מוכרעת, בעיקרו של דבר, על-פי תכלית הנורמה המיועדת לשמש מקור להיקש: "השאלה היא אם תכליתה של הנורמה חלה לא רק על העובדות הנתפסות בלשונה, אלא גם על מערכת של עובדות המצויות מחוץ ללשונה. ביסוד ההיקש עומד מצב הדברים הבא: קיים חוק הקובע, כי בהתקיים תנאים א, ב ו-ג תתרחש תוצאה X. המסקנה הפרשנית הינה, כי החוק חסר באשר למצב שבו מתקיימים תנאים א, ב ו-ד. היקש מהחוק מתאפשר אם הפרשן יגיע למסקנה (הפרשנית) כי התנאים א ו-ב (המשותפים לנורמה הקיימת ולמצב החסר) הם העיקריים, ואילו התנאים ג (בנורמה הקיימת) ו-ד (במצב החסר) הינם טפלים. במצב דברים זה ניתן להקיש מהחוק ולקבוע כי אם מתקיימים תנאים א, ב ו-ד, התוצאה היא X. [...] מקרה מיוחד וחריף של דמיון הוא, כאשר בין המצב המוסדר למצב הבלתי מוסדר לא רק שקיים דמיון, אלא שמקל וחומר (a fortiori), אם במקרה המוסדר הפיתרון הוא פלוני, גם המקרה הבלתי מוסדר חייב לקבל פיתרון דומה" (ברק, בעמ' 518-517). 50. בענייננו, אקדים ואומר כי אני סבורה שיש להקיש מהוראות חוק הפונדקאות, ולקבוע כי אף הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית בהליך פונדקאות חו"ל מותנית במתן צו שיפוטי, ואינה נוצרת מאליה מכוח זיקתה הגנטית. 51. כאמור לעיל, חוק הפונדקאות קובע נורמה, בנוגע להליך פונדקאות שחוסה תחת הוראות החוק, שלפיה הוֹרוּת לפי דין של הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי, ואינה נוצרת מאליה מכוח זיקתם הגנטית. נראה כי הרציונל לנורמה זו נעוץ בתפיסה, שלפיה אף על פי שנכרת בין האם הנושאת להורים המיועדים הסכם, שלפיו האם הנושאת תוותר על זיקתה ההורית לילד לטובת ההורים המיועדים; ואף על פי שהסכם זה אושר כדין לפי הוראות חוק הפונדקאות (ועל כך עוד יפורט בהמשך) – אין בעצם כריתתו של הסכם כזה כדי לנתק באופן סופי את זיקתה ההורית של האם הנושאת, וניתוק זיקתה כאמור צריך להיעשות בפיקוח שיפוטי, באמצעות צו שיפוטי. אכן, בכל הנוגע לצו הוֹרוּת לפי סעיפים 12-11 לחוק, "מטרתו של צו זה כפולה – לנתק את הזיקה של האם הנושאת ליילוד ולהסדיר סופית את הוֹרוּתם המשפטית של ההורים המזמינים" (מרגלית, בעמ' 123); "רק צו ההוֹרוּת [...] הוא היוצר את הניתוק הסופי" (עניין משה, בפס' ל"ה). בין היתר, תפיסה זו משתקפת בהוראות סעיף 13 לחוק הפונדקאות, שקובעות כי בתנאים מסוימים, באישור בית המשפט, האם הנושאת יכולה לחזור בה מהסכם פונדקאות שאושר כדין ולהפוך להיות אִמו המשפטית של היילוד, אך זאת רק בטרם ניתן צו הוֹרוּת להורים המיועדים. מכאן, שצו ההוֹרוּת כאמור הוא-הוא אשר מנתק סופית את זיקתה ההורית של האם הנושאת. 52. אם כן, ביסוד הוראות החוק מונחת תפיסה, שלפיה כריתת הסכם פונדקאות אינה מנתקת, כשלעצמה, את הזיקה ההורית של האם הנושאת ליילוד; וניתוק סופי של זיקתה צריך להיעשות בפיקוח שיפוטי, באופן שכרוך במתן צו לכינון הוֹרוּתם המשפטית של ההורים המיועדים, גם כאשר הם בעלי זיקה גנטית ליילוד. נראה כי תפיסה זו קשורה ברציונל יסודי של חוק הפונדקאות, שעניינו הגנה על האינטרסים והזכויות של האם הנושאת, בשים לב למהות התהליך של נשיאת עובר ולידתו למען אחרים, על הקשיים הכרוכים בכך, במישורים שונים (ראו, למשל: בג"ץ 625/10 פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק ההסכמים, פס' 16, 25-24 (26.7.2011); בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פס' 39 לפסק הדין של השופט מ' חשין (23.12.2002) (להלן: עניין משפחה חדשה); המלצות ועדת מור יוסף, בעמ' 59-57, 75-68). כך, כאשר ניתוק הזיקה ההורית של האם הנושאת נעשה בפיקוח שיפוטי, בכוחו של בית המשפט לבחון כי האינטרסים של האם הנושאת זכו להגנה הנדרשת במסגרת הליך הפונדקאות כולו. לעומת זאת, אילו הוֹרוּתם המשפטית של ההורים המיועדים הייתה מוכרת מאליה משעת הלידה, אפשר כי היה בכך כדי להוביל, ממילא, לניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת – בהינתן שהמשפט הישראלי אינו מכיר, כאמור, במצב של למעלה משני הורים – מבלי לאפשר בחינה כי הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים של האם הנושאת נשמרו במסגרת התהליך. 53. סיכום ביניים: חוק הפונדקאות קובע נורמה, שלפיה הוֹרוּתם לפי דין של הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי, וקביעת הוֹרוּתם כאמור כרוכה בניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת. ביסודו של דבר, נראה כי הנורמה הנדונה נועדה להגן על זכויותיה של האם הנושאת, בשים לב למהותו של הליך הפונדקאות. בתוך כך, נורמה זו מאפשרת לבית המשפט לוודא כי זכויות אלה והאינטרסים של האם הנושאת נשמרו במסגרת התהליך, בטרם תנותק זיקתה ההורית ליילוד. לעומת זאת, אילו הוֹרוּתם לפי דין של הורים מיועדים כאמור הייתה מוכרת באופן אוטומטי משעת הלידה, אפשר כי זיקתה של האם הנושאת הייתה מתנתקת מאליה, ללא פיקוח שיפוטי (בשים לב לכך שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של "הוֹרוּת משולשת"). 54. כפי שיבואר להלן, אני סבורה כי רציונלים אלו, אשר ניצבים ביסוד הנורמה הנדונה מחוק הפונדקאות, תקפים גם בענייננו, ואף מקל וחומר; וכי לפיכך יש להחיל בענייננו נורמה דומה בדרך של היקש מחוק הפונדקאות, ולקבוע כי הוֹרוּת משפטית של אם גנטית בנסיבות הנדונות טעונה כינון בצו שיפוטי. 55. נראה כי תכלית הנורמה שנדונה לעיל, שעניינה הגנה על האינטרסים של האם הנושאת, רלוונטית גם בענייננו. גם במקרה דנן, כאשר הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית נקבעת בצו שיפוטי מכונן, אשר כרוך בניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת לפי הדין הישראלי, מתאפשר לבית המשפט לוודא כי האינטרסים של האחרונה נשמרו. כמו כן, אף בענייננו, הכרה אוטומטית בהוֹרוּת לפי דין של האם הגנטית מתוקף זיקתה הגנטית כשלעצמה, עלולה לנתק מאליה את זיקתה ההורית של האם הנושאת, ללא פיקוח שיפוטי כי נשמרו זכויותיה שלה, זאת בשים לב לכך שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של למעלה משני הורים (ראו בהקשר זה גם: המלצות הצוות המקצועי, בעמ' 13, 38 ו-42). 56. יתרה מכך, נראה כי הרציונלים האמורים תקפים בענייננו מקל וחומר. כך, חוק הפונדקאות קובע את הנורמה הנדונה, שנועדה כאמור להגן על האינטרסים של האם הנושאת, אף על פי שעצם ההתקשרות בהסכם פונדקאות לפי החוק טעונה אישור לכתחילה של ועדה ייעודית, אשר פעולתה ושיקוליה מוסדרים במסגרת החוק (להלן גם: ועדת האישורים; וראו סעיפים 7-2 לחוק הפונדקאות). בתוך כך, על ועדת האישורים לוודא כי מתקיימים שורה של תנאים, שנועדו להגן על האינטרסים של האם הנושאת. כך, יש לוודא כי הצדדים להסכם עשו אותו "בהסכמה ומרצון חופשי ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו" (סעיף 5(א)(1ז) לחוק); כי "לא קיים חשש לפגיעה בבריאות האם הנושאת ונקבע בהסכם לנשיאת עוברים כי לא ייעשו יותר משישה ניסיונות להשתלת הביציות המופרות באם הנושאת" (סעיף 5(א)(2) לחוק); וכי לא נכללו בהסכם תנאים שפוגעים או מקפחים את זכויות אחד מהצדדים או את זכויות הילד שייוולד (סעיף 5(א)(3) לחוק). אם כן, אף על פי שהסכם פונדקאות לפי החוק טעון אישור לכתחילה של ועדה ייעודית, שנועדה, בין היתר, לוודא כי האינטרסים של האם הנושאת זוכים להגנה מספקת במסגרת ההסכם – החוק מוסיף וקובע נורמה, שלפיה ניתוק זיקתה ההורית צריך להיעשות בפיקוח שיפוטי, תוך כריכת הסוגייה בכינון הוֹרוּתם לפי דין של ההורים המיועדים, כמנגנון נוסף להגשמת תכלית ההגנה על האינטרסים של האם הנושאת. לפיכך, באספקלריה של תכלית זו, קל וחומר כי יש להחיל את הנורמה הנדונה בנסיבות של הליכי פונדקאות חו"ל, בהיעדר אסדרה או פיקוח לכתחילה על ההסכמים שבבסיסם ועל ההגנה על האינטרסים של האם הנושאת במסגרתם. 57. לנוכח האמור, אני סבורה שיש להקיש בענייננו מחוק הפונדקאות, ולקבוע כי אימהוּת לפי דין של בעלת זיקה גנטית בנסיבות כגון דא מותנית במתן צו שיפוטי מכונן, אשר כרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת. 58. לפני סיום חלק זה, יוער כי בפסק הדין בדנ"א 1297/20, ציינה הנשיאה חיות כי בהינתן "קשר ביולוגי" (שהוגדר שם בתור "קשר גנטי או פיזיולוגי") בין הורה ליילוד, הכלל הוא שהלידה כשלעצמה מכוננת את ההוֹרוּת (בפס' 30); כך שיש לראות בצו הוֹרוּת, שניתן לפי חוק הפונדקאות להורים מיועדים בעלי זיקה גנטית, כצו הצהרתי (בפס' 38). בהמשך לכך, הנשיאה חיות הוסיפה וציינה את הדברים הבאים: "במאמר מוסגר אציין בהקשר זה כי ביום 1.6.2022 עדכנה היועצת המשפטית לממשלה כי בעקבות שינוי מדיניות שייכנס לתוקף החל מיום 1.9.2022, גם כשלאם המזמינה בהליכי פונדקאות חו"ל קיים קשר גנטי ליילוד, '[...] תידרש בעלת הביצית לכונן הוֹרוּת באמצעות צו הוֹרוּת פסיקתי' [...] מבלי להידרש לעצם שינוי המדיניות האמור ראיתי להבהיר כי צו ההוֹרוּת בעניינה של האם בנסיבות אלה – כמי שיש לה זיקה גנטית ליילוד – אך מצהיר על הוֹרוּת שנוצרה כבר במועד הלידה ואינו מכונן אותה. זאת בדומה לפסק הדין ההצהרתי שניתן לאב הגנטי בהליכי פונדקאות חו"ל" (שם, בפס' 40; ההדגשות הוספו). 59. אמנם, דברים אלו ניצבים בניגוד לקביעתי דלעיל, שלפיה צו ההוֹרוּת לפי חוק הפונדקאות הוא מכונן, גם ביחס להורים מיועדים בעלי זיקה גנטית; ובהתאם, הדברים אינם מתיישבים עם מסקנתי, בדבר אופיו של צו ההוֹרוּת שניתן לאם גנטית בנסיבות כבענייננו. ברם, בראש ובראשונה, יש להדגיש כי בפסק הדין בדנ"א 1297/20 לא הועמדו לדיון שאלות של קביעת הוֹרוּת מכוח זיקה גנטית או פיזיולוגית, אלא "שאלות משפטיות באשר להוֹרוּת מכוח 'זיקה לזיקה' – מצב שבו אדם שאין לו קשר גנטי או פיזיולוגי (להלן יחד: קשר ביולוגי) ליילוד מוכר כהורהו מתוקף הקשר הזוגי שהוא מקיים עם ההורה הביולוגי" (שם, בפסקת הפתיחה; ההדגשה במקור). בהמשך לכך, דברים שצוינו בפסק הדין האמור בנוגע לקביעת הוֹרוּת שאינה מבוססת על "זיקה לזיקה" לא נדרשו להכרעה שם, ולפיכך גם לא נדונו באופן מקיף וממצה; ממילא, אין בדברים אלו משום הלכה מחייבת. לעומת זאת, בפסק הדין בעניין אסותא – שם נקבע כאמור כי צו ההוֹרוּת לפי חוק הפונדקאות הוא מכונן – עמדו להכרעה שאלות הנוגעות לקביעת הוֹרוּת לפי דין של בעלי זיקה גנטית מזה וזיקה פיזיולוגית מזה; והקביעות בשאלת אופיו של צו ההוֹרוּת לפי החוק נדרשו להכרעה במחלוקת בין הצדדים. ממילא, בכל הנוגע לשאלת אופיו של צו ההוֹרוּת לפי החוק, פסק הדין בעניין אסותא (שניתן לאחר פסק הדין בדנ"א 1297/20), הוא בגדר הלכה מחייבת. 60. למעלה אפוא מן הצורך, יוזכר כי אף לגוף הדברים, קיים קושי בקביעה שלפיה זיקה ביולוגית – גנטית או פיזיולוגית – מקנה בהכרח, באופן אוטומטי, מעמד של הוֹרוּת משפטית משעת הלידה. זאת, בין היתר, לנוכח ההנחה – שעליה אין חולק, גם לא בפסק הדין בדנ"א 1297/20 (ראו, לדוגמא, בפס' 48 לפסק הדין של הנשיאה חיות) – שלפיה הדין הישראלי אינו מכיר בהוֹרוּת משפטית של יותר משני הורים. ואכן, אם זיקה ביולוגית (קרי, גנטית או פיזיולוגית) מקנה בהכרח, כשלעצמה, מעמד של הוֹרוּת משפטית, הרי שכאשר הורים מיועדים בהליך פונדקאות הם בעלי זיקה גנטית ליילוד, נמצאנו מכירים אוטומטית בשלושה הורים לפי דין. לא בכדי אפוא, כמפורט לעיל, הוראות חוק הפונדקאות מונעות מצב מסוג זה, בקביעתן כי הוֹרוּתם לפי דין של ההורים המיועדים – או של האם הנושאת – היא תוצאה של מתן צו הוֹרוּת מכונן; וכפי שהודגש לעיל, זו הייתה כוונתו הברורה של המחוקק. 61. לסיכום חלק זה: בהליכי פונדקאות חו"ל, בנסיבות כבענייננו, יש להחיל נורמה שלפיה הוֹרוּתה לפי דין של אם גנטית טעונה מתן צו הוֹרוּת שיפוטי, אשר כרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת. מקורה של נורמה זו בהיקש מחוק הפונדקאות, שלפיו הוֹרוּת לפי דין של הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית נקבעת בצו שיפוטי מכונן, אשר כרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת. כריכתו של החוק בין כינון הוֹרוּתם של הורים גנטיים כאמור לניתוק זיקתה של האם הנושאת באמצעות צו שיפוטי דווקא, קשורה ברציונל בסיסי של החוק – הגנה על האינטרסים של האם הנושאת ועל זכויותיה, לנוכח מהותו של הליך הפונדקאות. תכלית זו, שביסוד הצורך לכונן בצו את הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית בהליך פונדקאות, תקפה גם בהליכי פונדקאות חו"ל, ואף ביתר שאת, משהליכים אלו חסרים מנגנוני אסדרה ופיקוח שקיימים בחוק הפונדקאות, אשר מתנים את עצם החתימה על הסכם פונדקאות בתנאים שעניינם הגנה על האינטרסים של האם הנושאת. לפיכך, ההיקש האמור פועל בענייננו אף מקל וחומר. 62. לנוכח האמור, נפנה כעת לבחון אם ניתן להתנות את מתן צו ההוֹרוּת לאם גנטית כבענייננו, בתנאים שחורגים מסוגיית ניתוק הזיקה של האם הנושאת והגנה על האינטרסים שלה, ובעיקר בנתונים אישיים של האם הגנטית אשר מקרינים על טובת הילד. התנאים למתן צו הוֹרוּת לאם גנטית בהליכי פונדקאות חו"ל 63. כאמור, לטענת היועצת, כאשר בית המשפט שוקל אם ליתן צו הוֹרוּת לאם גנטית כבענייננו, אין להסתפק בבחינת תקינות הליך הפונדקאות, לרבות בחינת האינטרסים של האם הנושאת וטיב הסכמתה להליך, אלא יש להוסיף ולבחון נתונים אישיים של האם הגנטית, שעיקרם גילה, עברה הפלילי, האם הוצאו ממשמורתה ילדים קודמים, והאם הייתה לה כוונה להוֹרוּת משותפת עם האב הגנטי; וזאת, בעיקרו של דבר, לנוכח עיקרון טובת הילד. אקדים ואומר, כי אני סבורה שיש לדחות את עמדת היועצת בסוגיה זו. 64. ראשית, יודגש כי ביסודו של דבר, עמדתה הנדונה של היועצת נובעת מגישתה, שלפיה יש לשקול את הנתונים האמורים במסגרת בקשה למתן צו הוֹרוּת פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה", כאשר למבקש/ת הצו אין קשר גנטי ליילוד. 65. כך, כאמור, טענה זו של היועצת מבוססת על המתווה המעודכן, אשר מפרט את התנאים הנדרשים מבחינת הייעוץ המשפטי לממשלה למתן צו הוֹרוּת פסיקתי, בהסתמך על המלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים למתן צווי הוֹרוּת פסיקתיים. ברם, כמפורט לעיל, המלצות הצוות המקצועי נוגעות לתנאים למתן צווי הוֹרוּת פסיקתיים מכוח "זיקה לזיקה", לצורך "כינון יחסי הוֹרוּת בין בן או בת זוג של הורה ביולוגי לבין ילדים שנולדו בשני המקרים הבאים [...] בן או בת זוג של הורה גנטי לילד שנולד בפונדקאות חו"ל; בן או בת זוג לאם שילדה ילד שנולד מתרומת זרע אנונימית אם יש לה זיקה גנטית לקטין" (שם, בעמ' 11). 66. בהמשך לכך, התנאים המנויים במתווה המעודכן, למתן צו הוֹרוּת פסיקתי לאם גנטית כבענייננו – לרבות התנאים הנדונים, שעניינם נתונים אישיים של מבקשת הצו – נגזרים מהתנאים שיש להחיל לפי המתווה המעודכן לצורך מתן צו הוֹרוּת פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה" (הגם שכאמור לעיל, המתווה המעודכן כולל גם תנאים שיש להחיל בנסיבות של "זיקה לזיקה" ואין להחיל בנסיבות של זיקה גנטית, שעיקרם משך הקשר הזוגי של ההורים המיועדים והיותם תושבי ישראל). אולם, הרציונלים להוֹרוּת המיוסדת על זיקה גנטית, אינם זהים לרציונלים שביסוד הוֹרוּת המבוססת על "זיקה לזיקה". בעוד האחרונה "יונקת את כוחה מקשר הזוגיות עם ההורה הקשור בזיקה ביולוגית – גנטית או פיזיולוגית – לילד" (עניין אסותא, פס' 40 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז), הרי שהזיקה הגנטית עומדת על רגליה שלה; מודל ההוֹרוּת הגנטית טבוע בקיום האנושי, ומשמש משחר האנושות ועד ימינו כמודל הנפוץ ביותר להוֹרוּת, בבחינת "יסוד חברתי מוצק הנטוע בלב ליבה של החברה" (בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פס' 28 לפסק הדין של המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן (3.8.2017) (להלן: עניין פנקס הראשון); ראו גם, בין היתר: דנ"א 1297/20, בפס' 19 לפסק הדין של הנשיאה חיות). למרות זאת, המתווה המעודכן לא מבחין בין הרציונלים השונים; וכאמור לעיל, אף מגדיר "צו הוֹרוּת פסיקתי" בתור "צו שיפוטי המכונן קשרי הוֹרוּת בין בן או בת זוג של הורה ביולוגי לילדו של ההורה הביולוגי, במקרים בהם הוריית הילד נעשתה בכוונה משותפת ותוך תכנון משותף של ההורה הביולוגי ובן או בת הזוג". הגדרה זו מבוססת אפוא על הרציונל לקביעת הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה", ללא התייחסות לרציונלים של הוֹרוּת המיוסדת על זיקה גנטית. בהמשך לכך, בהתבסס על הגדרה זו ל"לצו הוֹרוּת פסיקתי", המתווה מוסיף ומתייחס כאמור לתכליתו של צו ההוֹרוּת הפסיקתי, ולפיה הוא "נועד לשרת, בראש ובראשונה, את טובת הילד. בבסיסו ההבנה כי טובתו של ילד, שהובא לעולם מתוך תכנון משותף והסכמה של בני זוג להביא ילד לעולם, שתובטח קיומה של התאמה, ככל האפשר, בין מציאות חייו של הילד לבין הסטטוס המשפטי של שני המגדלים אותו וזאת בשלב מוקדם ככל האפשר של חייו". אם כן, אף התכלית המיוחסת במתווה המעודכן לצו ההוֹרוּת הפסיקתי נשענת על רציונלים של הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה". בהמשך לכך, גם התנאים המנויים במתווה המעודכן – ובהם הנתונים האישיים של מבקשת הצו, הנדונים בענייננו – נגזרים, בעיקרו של דבר, מרציונלים אלו, באשר הם נועדו לקדם את התכלית האמורה. ואולם, לא בכדי נפסק, כי "אין חולק כי קיים שוני בין הוֹרוּת ביולוגית לבין הוֹרוּת שאינה ביולוגית לעניין אופן כינון ההוֹרוּת" (עניין סיראי, בפס' 33; ההדגשות במקור). ברי אפוא, כי עצם העובדה שתנאים מסוימים נדרשים לכינון הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה", אין בה כשלעצמה כדי להוביל למסקנה כי אותם תנאים נדרשים לכינון הוֹרוּת מכוח זיקה גנטית. 67. ויודגש: ביסודו של דבר, משמעות המונח "צו הוֹרוּת פסיקתי" היא צו הוֹרוּת שניתן על-ידי בית המשפט לענייני משפחה בנסיבות שאינן מעוגנות בחקיקה ספציפית, אלא מכוח סמכותו לדון ב"תובענה לאבהות או לאמהות", לפי סעיף 1(4) ו-3(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה. זאת, להבדיל מ"צו הוֹרוּת סטטוטורי", שנסיבות נתינתו מעוגנות בחקיקה ספציפית, דוגמת סעיפים 1(א) ו-28כ לחוק האימוץ או סעיף 11 לחוק הפונדקאות (ראו, למשל: בע"מ 1118/14, בפס' 14; בע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפס' 13 (24.1.2019)). אמנם, נראה כי מרבית צווי ההוֹרוּת הפסיקתיים ניתנו עד היום על בסיס "זיקה לזיקה" (ויוזכר, כי עמדת היועצת בענייננו, שלפיה יש ליתן צו הוֹרוּת פסיקתי מכונן לאם גנטית בנסיבות הנדונות, היא תולדה של שינוי מדיניות שנכנס לתוקף בנוגע ללידות שאירעו החל מיום 1.4.2024). ברם, צווי הוֹרוּת פסיקתיים עשויים להינתן גם על בסיס זיקה גנטית (ויוזכר, כי ראשיתו של מוסד צו ההוֹרוּת הפסיקתי היא דווקא בנסיבות של הוֹרוּת גנטית; וראו: בפס' 9 לעיל). 68. לסיכום האמור עד כה, אמנם ניתן להכתיר את הצו בענייננו כ"צו הוֹרוּת פסיקתי", אך לא נובע מכך כי התנאים לנתינתו נגזרים מהתנאים למתן צו הוֹרוּת פסיקתי על יסוד "זיקה לזיקה". כאמור לעיל, הרציונלים לקביעת הוֹרוּת על-יסוד זיקה גנטית אינם זהים לאלו שבבסיס הוֹרוּת המיוסדת על "זיקה לזיקה", וברי כי התנאים למתן צו כאמור, בכל אחד מסוגי המקרים, צריכים לנבוע מהרציונלים שבבסיסו. 69. עם זאת, היועצת מוסיפה ומדגישה, כי עמדתה שלפיה יש לשקול בענייננו נתונים אישיים של האם הגנטית הנוגעים לטובת הילד, מבוססת גם על היקש מחוק הפונדקאות. לטענתה, חוק זה מאפשר לבית המשפט להתחשב בשיקולי טובת הילד בבואו להכריע אם ליתן צו הוֹרוּת להורים מיועדים בעלי זיקה גנטית, ולפיכך יש להתחשב בשיקולים מסוג זה גם בנסיבות של פונדקאות חו"ל. אין בידי לקבל טיעון זה, מטעמים שיבוארו להלן. האפשרות להתחשב בענייננו בשיקולי טובת הילד מכוח היקש מחוק הפונדקאות 70. ראשית, אמנם חוק הפונדקאות מתייחס במפורש לנתונים אישיים של הורים מיועדים, דוגמת גיל ועבר פלילי. ברם, מדובר בתנאים לאישור לכתחילה של הסכם פונדקאות על-ידי ועדת האישורים, טרם התחלת הליך הפונדקאות (ראו סעיפים 5(א)(1ג)(א) ו-5(א)(1ג)(ג) לחוק); להבדיל מתנאים למתן צו הוֹרוּת להורים מיועדים אחרי לידת הילד (יוזכר כי מעבר לנתונים האמורים, לצורך אישור הסכם פונדקאות לפי החוק, על ועדת האישורים לוודא כי מתקיימים תנאים נוספים, ובהם כי "לא קיים חשש לפגיעה בטובת הילד שייוולד"; וכי "לא נכללו בהסכם לנשיאת עוברים תנאים הפוגעים או המקפחים את זכויות הילד שייוולד או את זכויות אחד מהצדדים" (סעיפים 5(א)(1ג)(ג) ו-5(א)(2א)-(3) לחוק). ברם, ברי כי התייחסות החוק לנתונים הנדונים בשלב ראשוני זה – טרם נחתם הסכם הפונדקאות וטרם התחיל הליך הפונדקאות – אינה שקולה להתחשבות באותם נתונים במסגרת החלטה שיפוטית אם לקבוע בצו את הוֹרוּתה המשפטית של האם הגנטית, לאחר שהליך הפונדקאות כבר הושלם והילד נולד. [יצוין כי באופן דומה, אמנם המלצות ועדת מור יוסף כללו גם הן התייחסות לתנאים שעניינם עבר פלילי והוצאה ממשמורת של ילדים קודמים; אך זאת במסגרת המלצת הוועדה, לכלול בטופס ההסכמה לטיפולי פוריות "הצהרה לגבי שני נושאים: המבקש יידרש להצהיר האם הואשם בעבירות אלימות או מין כלפי ילדים, או האם הוצאו ילדים אחרים/קודמים מחזקתו בהחלטת בית משפט. תשובה חיובית לשאלות אלה לא בהכרח תפסול אדם מלקבל טיפול פוריות, אלא תחייב הפניית המקרה לוועדה רב תחומית מקצועית [...]" (שם, בעמ' 21). אם כן, הגם שוועדת מור יוסף התייחסה לתנאים אלו, היא לא המליצה להתנות בהם מתן צו הוֹרוּת בדיעבד לבעלי זיקה גנטית; אלא להתחשב בשיקולים אלו במסגרת החלטה אם לאפשר לכתחילה טיפולי פוריות]. 71. אמנם, חוק הפונדקאות מוסיף וקובע, כי לאחר שנולד ילד כתוצאה מביצוע הסכם פונדקאות לפי החוק, בית המשפט ייתן צו הוֹרוּת להורים המיועדים, "אלא אם כן נוכח, לאחר קבלת תסקיר עובד סוציאלי לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים שהוגש לפי סעיף קטן (א1), כי הדבר נוגד את טובת הילד" (סעיף 11(ב) לחוק). אולם, כפי שיבואר להלן, אין זה ברור כלל כי האפשרות לשקול את טובת הילד במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת להורים מיועדים, נועדה לאפשר בחינת נתונים אישיים שלהם, דוגמת אלו שביסוד טענתה הנדונה של היועצת. 72. כך, מדיוני ועדת העבודה והרווחה, לקראת הכנת הצעת חוק הפונדקאות לקריאה שנייה ושלישית, נראה כי האפשרות להתחשב בשיקולי טובת הילד במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת להורים מיועדים, הקבועה כאמור בסעיף 11 לחוק הפונדקאות, נועדה, בעיקרו של דבר, למצבים שבהם ההורים המיועדים חוזרים בהם מהרצון להיות הורי הילד. כך ציין בהקשר זה מני מזוז, אז כאמור המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, בדיוני הוועדה: "עו"ד מ' מזוז: סעיף 11: 'תוך שבעה ימים מיום לידת הילד יגישו ההורים המזמינים בקשה למתן צו הוֹרוּת. לא הגישו ההורים המזמינים בקשה כאמור, תוגש הבקשה על-ידי פקיד הסעד באמצעות נציג היועץ המשפטי לממשלה'. זאת הוראה פרוצדורלית אבל היא טומנת בתוכה גם עמדה עקרונית שאומרת: אנחנו לא רוצים לאפשר להורים המזמינים להתחמק – גם אם הילוד לא מצא חן בעיניהם – מהצו, וגם אם הם לא פונים, פקיד הסעד יפנה לבית המשפט, וסעיף קטן (ב) אומר ש'בית המשפט ייתן צו הוֹרוּת אלא אם נוכח, על פי תזכיר פקיד סעד, כי הדבר נוגד את טובת הילד [...]'. כלומר, דרך המלך היא שבית המשפט, גם אם לא הדבר נעשה ביוזמת ההורים המזמינים וגם אם בניגוד לרצונם, ייתן צו שהם ההורים האחראים עליו, אלא אם בית המשפט יגיע למסקנה שטובת הילד מובילה לכך שהוא לא יהיה אצל ההורים המזמינים, למרות הכל הוא יכול לקבוע אחרת לפי צו. [...] ת' מורג [מהמועצה הלאומית לשלום הילד – י"ו]: כשאתה אומר 'טובת הילד', איזו רמת הוכחה צריכה להיות? האם רמת ההוכחה היא כפי שצריך כדי להוציא ילד מרשות הוריו בחוק הנוער, או שאנחנו שוקלים מאזן? עו"ד מ' מזוז: כאן מדובר במצב שבו ההורים המזמינים, או שהם רוצים להתחמק מההוֹרוּת, או שפקיד הסעד חושב שטובת הילד מחייבת שהוא לא יהיה שם. אם הם רוצים להתחמק, המגמה היא לא לתת להם להתחמק כי ההנחה היא שכאן לא מדובר על כך שהאם הנושאת רוצה אותו. ברור שצריך נטל מאד גבוה כדי לשחרר את ההורים מזה. זה יהיה נטל לא פשוט כי ההורים הגיעו עד השלב הזה, הם עברו ועדה וצריכות להיות נסיבות מאד מיוחדות שיאמרו שאם הילד יהיה אצל ההורים המזמינים, רע ומר יהיה גורלו. אין דרך לקבוע בחקיקה רמות איזונים" (פרוטוקול ישיבה 439 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה-13, 24 (23.1.1996)). אם כן, סוג המקרים שעמד לנגד עיני המחוקק, בקביעתו את האפשרות להתחשב בטובת הילד במסגרת החלטה אם ליתן צו הוֹרוּת להורים מיועדים, נוגע למצב שבו ההורים המיועדים חזרו בהם מהרצון להיות הורי הילד. המחוקק סבר כי על מנת להתמודד עם נסיבות קיצוניות שעלולות להתקיים בהקשר זה, יש להקנות לבית המשפט אפשרות שלא לקבוע את הוֹרוּתם לפי דין של ההורים המיועדים, משיקולי טובת הילד. אמנם, לשון החוק נוסחה באופן כללי בהקשר הנדון – כך שבית המשפט ייתן צו הוֹרוּת להורים המיועדים, אלא אם "הדבר נוגד את טובת הילד" – מבלי להתייחס במפורש למצב שבו ההורים המיועדים אינם מעוניינים בילד. עם זאת, מדיוני הוועדה עולה כי זהו סוג המקרים היחיד שנדון שם במפורש, ביחס לאפשרות להתחשב בטובת הילד בשלב של מתן צו הוֹרוּת. לנוכח האמור, אין זה ברור כי האפשרות להתחשב בטובת הילד בשלב הנדון, נועדה לבחינת נתונים אישיים של ההורים המיועדים (ויוזכר, כמפורט לעיל, כי נתונים מסוג זה כבר נבחנים לפי החוק במסגרת השלב של אישור הסכם הפונדקאות על-ידי ועדת האישורים). 73. מכל מקום, איני נדרשת להכריע בענייננו בשאלה, אם בין שיקולי "טובת הילד", כאמור בסעיף 11 לחוק הפונדקאות, נמנים גם נתונים אישיים של ההורים המיועדים, כנטען בענייננו. זאת, שכן אף בהנחה שהתשובה לכך חיובית (וכאמור, ספק רב אם אכן כך), אני סבורה כי עצם האפשרות להתנות בנתונים מהסוג הנדון הוֹרוּת לפי דין של אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות, מפלה אותה ביחס להורים גנטיים שלא נזקקו לכך, והוֹרוּתם לפי דין אינה מותנית בבחינת טובת הילד. לדעתי, הפלייה זו עולה כדי פגיעה בזכותה לכבוד של אם גנטית כאמור, כך שתנאי הכרחי להכשרתה הוא קיומו של חוק מסמיך, ולא בדרך של היקש. משאין חולק כי בענייננו, האפשרות להתחשב בנתונים הנדונים אינה קבועה בחוק, הרי שלא ניתן להביאם בחשבון במסגרת החלטה אם ליתן צו הוֹרוּת בנסיבות דנן. כך בתמצית, ולהלן אפרט. 74. כידוע, במצב הדברים הרגיל, הוֹרוּת משפטית של הורים גנטיים אינה מותנית בשיקולי טובת הילד. בתוך כך, הלכה מושרשת עמנו, כי "על פי הדין הנוהג אצלנו, אין היועצת רשאית לנתק ילד מהוריו הטבעיים אך בטענה כי טובתו של הילד דורשת זאת" (ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 14 (20.1.1986); כן ראו: עניין אסותא, בפס' 85 לפסק דיני). עם זאת, ענייננו אינו "במצב הדברים הרגיל", אלא בנסיבות שבהן אִמו הגנטית של הילד נדרשה להליך פונדקאות על מנת להביאו לעולם. בנסיבות אלו, כמבואר לעיל, האם הגנטית אינה אִמו המשפטית של הילד באופן אוטומטי, מתוקף זיקתה הגנטית, אלא נדרש לקבוע את הוֹרוּתה בצו שיפוטי, הכרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת. לנוכח האמור, היועצת טוענת, כי משעה שהוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית כבענייננו ממילא טעונה כינון בצו שיפוטי, הרי שיש לשטוח בפני בית המשפט תמונה עובדתית מלאה אשר כוללת, בין היתר, נתונים אישיים של האם הגנטית, אשר מקרינים על טובת הילד. ברם, אני סבורה כאמור כי בכל הנוגע לאפשרות להתנות הוֹרוּת משפטית בנתונים אישיים של ההורה אשר מקרינים על טובת הילד, הבחנה בין אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות, לבין הורים גנטיים שלא נזקקו לכך, עולה כדי הפלייה של אם גנטית כבענייננו, באופן שפוגע בכבודה, ולפיכך לא ניתן להכשיר פגיעה זו ללא חוק מסמיך. 75. כידוע, בשיטת משפטנו, הזכות החוקתית לשוויון נגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם. משמעות הדבר היא, שפגיעה בזכות החוקתית לשוויון תוכר כאשר ההפליה הנדונה "קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית" (בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פס' 38 לפסק הדין של הנשיא א' ברק (11.5.2006)). תפיסה זו כורכת אפוא את ערך השוויון עם ערך האוטונומיה, להבדיל מגישה שמצמצמת את ההגנה על הזכות החוקתית לשוויון למצבים של הפלייה קבוצתית משפילה (ראו: דפנה ברק-ארז המשפט המינהלי כרך ב 677 (2010) (להלן: ברק-ארז)). כפי שהודגש בפסיקה, "לא כל פגיעה בשוויון מהווה פגיעה בכבוד האדם וייתכנו פגיעות בשוויון שאינן עולות כדי פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי ובחופש הבחירה של הפרט. התפתחות הזכות לשוויון כחלק מן הזכות לכבוד האדם במשפטנו מחייבת בחינה בכל עניין ועניין האם לפנינו פגיעה בשוויון שהיא גם פגיעה בכבוד האדם" (בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פס' 45 לפסק הדין של הנשיאה ד' ביניש (22.5.2012)). 76. אם כן, הקריטריון הבסיסי להכרעה בשאלה, אם הבחנה מסוימת בין קבוצות של אנשים פוגעת בזכות החוקתית לשוויון, עניינו השאלה אם ההבחנה הנדונה מובילה לפגיעה בזכות החוקתית לכבוד, בראי עצמת הפגיעה באוטונומיה של הפרט הנובעת מאותה הבחנה. בתוך כך, יש לבחון גם אם המדיניות הנדונה היא תולדה של שוני רלוונטי, אם לאו (ראו, למשל: עניין פנקס הראשון, בפס' 29-23 לפסק הדין של המשנה לנשיאה ג'ובראן; עניין משפחה חדשה, בפס' 22-21 לפסק הדין של השופט חשין). אמנם, סוגיית קיומו של "שוני רלוונטי" אינה בהכרח גורם מכריע בשאלה אם מדובר בפגיעה בזכות החוקתית לשוויון, אך מדובר בנתון שיש להביא בחשבון לצורך הכרעה בשאלה זו (ראו: ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 293-292 (2016)). 77. לנוכח האמור, על מנת לבחון אם ההבחנה הנדונה עולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, אבחן תחילה את השאלה אם קיים שוני רלוונטי, בין אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות לבין הורים גנטיים שלא נזקקו לכך, אשר קשור להתניית ההוֹרוּת המשפטית בשיקולי טובת הילד. בהמשך, לנוכח מסקנותיה של בחינה זו, אוסיף ואדון בשאלה אם ההבחנה האמורה כרוכה בפגיעה בזכות החוקתית לכבוד ולאוטונומיה של אם גנטית כבענייננו. 78. בעיקרו של דבר, הכרעה בשאלה אם הבחנה מסוימת בין קבוצות מבוססת על שוני רלוונטי, נגזרת מתכלית הנורמה הנדונה וממהות העניין, בשים לב לערכי היסוד של שיטת המשפט ולנסיבות המיוחדות של המקרה (ראו: בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פס' 6 לפסק הדין של השופט י' זמיר (24.6.1997); בג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פס' 32 (31.8.1997); בג"ץ 6481/19 פבלוביץ נ' שר המשפטים, פס' 32 (14.11.2019)). 79. בענייננו, נשאלת אפוא השאלה, מהו השוני הרלוונטי בין אימהוֹת גנטיות לילדים שנולדו בהליך פונדקאות, לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות; ואם שוני זה קשור רציונלית להבחנה בין הקבוצות האמורות, בכל הנוגע להתניית הוֹרוּת משפטית בנתונים של טובת הילד. נראה כי ביסודו של דבר, עיקר השוני בין הקבוצות האמורות מתבטא בכך, שאימהוֹת גנטיות שנזקקו להליך פונדקאות נדרשות לצו שיפוטי על מנת לקבוע את הוֹרוּתן המשפטית, בעוד שהוֹרוּת משפטית של הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות מוכרת באופן אוטומטי. אם כן, במסגרת בחינת סוגיית השוני הרלוונטי בענייננו, עלינו להתחקות תחילה אחר הרציונל שביסוד הנורמה, שלפיה הוֹרוּת משפטית של אם גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי; ולבחון אם רציונל זה מקיים קשר רציונלי עם התניית הצו בעניינה בנתונים הנוגעים לטובת הילד. 80. כמפורט לעיל, הרציונל שבגינו נדרש לכונן בצו שיפוטי את הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית כבענייננו, נעוץ בעיקרו בכך שקביעת אימהוּתה המשפטית כרוכה בניתוק הזיקה ההורית של האם הנושאת ליילוד, לפי הדין הישראלי. כמובהר לעיל, הכרה בהוֹרוּת משפטית של אם גנטית בהליך פונדקאות, ללא ניתוק הזיקה של האם הנושאת, טומנת בחובה סיכון מובנה ל"הוֹרוּת משולשת", שאינה מוכרת בדין הישראלי. לפיכך, ומתוך הבנה כי יש להגן על האינטרסים של האם הנושאת, בשים לב למהותו של הליך הפונדקאות, אימהוּת לפי דין של אם גנטית כבענייננו אינה מוכרת אוטומטית משעת הלידה, אלא טעונה כינון בצו אשר כרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת לפי הדין הישראלי. 81. זהו אפוא הרציונל העיקרי של הנורמה הנדונה, שלפיה אימהוּתה המשפטית של אם גנטית כבענייננו טעונה כינון בצו שיפוטי. ניתן לומר אפוא כי מבחינת רציונל זה, השוני הרלוונטי בין אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך זה, נעוץ בקיומה של "תחרות" פוטנציאלית של זיקות הוריות, בין אם גנטית לאם נושאת, בנסיבות של פונדקאות; "תחרות" שאינה קיימת ביחס להוֹרוּת גנטית שאינה בנסיבות כאלה. כמובהר לעיל, שוני זה רלוונטי להבחנה בין הקבוצות האמורות, ביחס לשאלה אם ההוֹרוּת המשפטית נקבעת באופן אוטומטי משעת הלידה או לא. לעומת זאת, שוני זה אינו רלוונטי להבחנה ביניהן, בנוגע לשאלה אם ניתן להתנות את ההוֹרוּת המשפטית, לאחר לידת היילוד, בנתונים הנוגעים לטובתו. ומזווית אחרת: מבחינת הרציונל שמצדיק לכונן בצו את הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית בנסיבות כבענייננו, הרי שמעת ניתוק הזיקה של האם הנושאת, אין שוני רלוונטי בין אם גנטית כאמור לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות. 82. אם כן, מהאמור נובעת מסקנה, שלפיה בנוגע לאפשרות להתנות הוֹרוּת משפטית בשיקולי טובת הילד, הבחנה בין אם גנטית כבענייננו לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות אינה מבוססת על שוני רלוונטי. 83. לנוכח מסקנה זו, יש לבחון אם ההבחנה הנדונה עולה כדי הפלייה שפוגעת בזכותן לכבוד של אימהוֹת גנטיות כבענייננו. אקדים ואומר, כי אני סבורה שלנוכח מאפייני השאיפה האנושית להוֹרוּת בכלל, והוֹרוּת גנטית בפרט, הרי שעצם האפשרות למנוע בנסיבות כגון דא את מימוש הזיקה הגנטית לכדי הוֹרוּת משפטית משיקולי טובת הילד, רק מאחר שהאם הגנטית נזקקה להליך פונדקאות על מנת להגשים את משאלת הוֹרוּתה, עולה כדי פגיעה בזכותה לכבוד. 84. כידוע, כמיהתו של אדם להוֹרוּת נטועה עמוק בלב ההוויה האנושית. "הָבָה לִי בָנִים וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי" (בראשית ל א), ייחלה-קוננה רחל אימנו, בדברים אשר משקפים את עצמת הערגה להפוך לאם, את "אותו צורך-נפש עמוק וקמאי להוֹרוּת הבוער בנפשה של אישה ואיננו אֻכָּל" (עניין משפחה חדשה, בפס' 31 לפסק הדין של השופט חשין). אכן, הבחירה להפוך להורה מבטאת שאיפה יסודית בקיום האנושי (ראו, לדוגמא: דפנה ברק-ארז "על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני" עיוני משפט כ 197, 200 (התשנ"ו); כן ראו: ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פס' 24 (28.8.1994)). מדובר באחת הבחירות המשמעותיות ביותר בחייו של אדם, אשר מכוננת את זהותו ומגלמת את חירותו האנושית במובן הבסיסי ביותר (ראו, למשל: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פס' 11 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן (27.2.2020)). אם כן, כפי שכבר נפסק, המשאלה להפוך להורה קשורה בעבותות באוטונומיית הרצון של האדם ובכבודו (ראו, למשל: דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פס' 2 לפסק הדין של השופט א' גולדברג (12.9.1996) (להלן: עניין נחמני)). האמור מקבל משנה תוקף בכל הנוגע להוֹרוּת גנטית; כפי שהודגש בפסיקה, שאיפת האדם להגשמת הוֹרוּת גנטית נובעת משורש הקיום האנושי (ראו: עניין נחמני, פס' 15 לפסק הדין של השופט גולדברג; כן ראו, למשל: דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פס' 21 לפסק הדין של השופט חשין (15.8.1995); עניין פנקס הראשון, בפס' 26-25 לפסק הדין של השופט ג'ובראן, וההפניות שם; עניין סיראי, בפס' 33). 85. כאמור, במסגרת ההבחנה שמבקשת היועצת להחיל, יש להתנות הוֹרוּת משפטית של אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות בבחינת נתונים אישיים שלה, אשר מקרינים על טובת הילד; זאת, בעוד שהוֹרוּת משפטית של הורים גנטיים שלא נזקקו להליך כאמור, אינה מותנית בנתונים מסוג זה. מהותה של הבחנה זו היא אפשרות למנוע מאם גנטית, בשל הנתונים האמורים, לממש את זיקתה ההורית ולהפוך לאם משפטית לילד שכבר נולד; תוך שאפשרות זו באה לעולם אך ורק בגלל שהאם הגנטית נזקקה להליך פונדקאות על-מנת להביא את הילד לעולם, ומבלי שמתקיים שוני רלוונטי, אשר קשור רציונלית להתייחסות שונה כלפיה מהבחינה הנדונה. בתוך כך, פעמים רבות, הפונדקאות היא הדרך היחידה אשר פתוחה בפני אימהוֹת גנטיות כאמור להפוך לאם משפטית עם זיקה גנטית לילד. לנוכח כל זאת, ובהינתן שכמבואר לעיל, השאיפה להוֹרוּת גנטית נובעת מלב ההוויה האנושית; מבטאת צורך קיומי בסיסי; וקשורה בעבותות באוטונומיה של האדם ובכבודו – אני סבורה כי ההבחנה הנדונה עולה כדי פוגעת בזכותן החוקתית לכבוד של אימהוֹת גנטיות כבענייננו. 86. כידוע, הזכות החוקתית לכבוד מעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד); ולא ניתן לפגוע בזכויות המעוגנות בחוק-יסוד זה, "אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק היסוד). אלא שכמובהר לעיל, אין חוק אשר מסדיר את אופן קביעת ההוֹרוּת המשפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו; ודי בכך כדי לא לאפשר את ההפליה הנדונה. התנאים למתן צו הוֹרוּת לאם גנטית כבענייננו – סיכום 87. לנוכח האמור לעיל, אין מקום לקבל את הטענה, שלפיה יש להתנות הוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו גם בתנאים שחורגים מסוגיית ניתוק הזיקה של האם הנושאת, ובעיקר בנתונים אישיים של האם הגנטית אשר מקרינים על טובת הילד. ראשית, הלכה למעשה, מקורה של טענה זו בגישת היועצת, שלפיה יש להתחשב בנתונים האמורים בכל הנוגע למתן צו הוֹרוּת פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה". ברם, הרציונלים לקביעת הוֹרוּת המיוסדת על "זיקה לזיקה" אינם זהים לאלו שבבסיס הוֹרוּת על-יסוד זיקה גנטית, וברי כי התנאים למתן הצו בכל אחד מסוגי המקרים צריכים להיגזר מהרציונלים שבבסיסו. יתרה מכך, אף היקש מחוק הפונדקאות אינו יכול לשמש בסיס לקבלת הטענה הנדונה. ראשית, אמנם חוק הפונדקאות מתייחס במפורש לחלק מהנתונים הנדונים, אך זאת כשיקולים הנוגעים לאישור הסכם הפונדקאות לכתחילה, ולא כשיקולים למתן צו הוֹרוּת לאחר לידת הילד. שנית, החוק אכן מאפשר להתחשב בטובת הילד גם במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת כאמור. ברם, ספק רב אם אפשרות זו נועדה לבחינת נתונים אישיים של ההורים המיועדים, דוגמת אלו שביסוד טענתה הנדונה של היועצת; אלא היא נועדה בעיקר למצבים קיצוניים שבהם ההורים המיועדים חזרו בהם מהרצון להיות הורי הילד. שלישית, אף בהנחה שהחוק מאפשר להתחשב בנתונים אישיים כאמור במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת, הרי שאפשרות זו מפלה אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות, ביחס להורים גנטיים שלא נזקקו לכך, והוֹרוּתם לפי דין אינה מותנית בבחינת טובת הילד. לפיכך, לא ניתן להחיל נורמה מסוג זה אלא בחוק מפורש, שלא קיים בענייננו. 88. ויודגש: המסקנה שלפיה לא ניתן להתנות הוֹרוּת משפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו בנתונים אישיים שלהן, שעניינם טובת הילד, אינה מותירה את רשויות הרווחה בפני שוקת שבורה, במקרים שבהם יתעורר חשש לטובת הילד. לרשויות מוקנים בחקיקה כלים שונים להתמודדות עם מקרים שבהם עולה חשש מהסוג האמור, וכלים אלו עומדים לרשותן גם אם יתעורר חשש לטובתו של ילד, שאִמו נזקקה להליך פונדקאות על מנת להביאו לעולם. לקראת סיום 89. לנוכח כל האמור לעיל, עשויות להתעורר כמה טענות, שאליהן אתייחס להלן. 90. ראשית, תיתכן טענה כי אף הקביעה, שלפיה הוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו טעונה כינון בצו שיפוטי, מפלה אותה ביחס להורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות; וכי לפיכך, לא ניתן לדרוש כי הוֹרוּתה המשפטית תכונן בצו כאמור, בהיעדר חוק אשר קובע זאת במפורש. ברם, כמובהר לעיל, הדרישה לקבוע בצו שיפוטי את הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית כבענייננו נובעת מכך שקביעת אימהוּתה לפי דין כרוכה בניתוק הזיקה ההורית של האם הנושאת, בשים לב לכך שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של "הוֹרוּת משולשת". אם כן, ההבחנה בהקשר זה בין אם גנטית כבענייננו, שהוֹרוּתה המשפטית טעונה כינון בצו, לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות, מבוססת על שוני רלוונטי מובהק, בדמות שאלת קיומה של אם נושאת בעלת זיקה הורית. בהמשך לכך, ולנוכח האמור, איני סבורה כי מדובר בהבחנה שעולה כדי הפלייה חוקתית. כמבואר לעיל, הדרישה לכונן הוֹרוּת של אם גנטית כבענייננו נעוצה בעיקרה בהבנה כי יש להגן על האינטרסים הלגיטימיים של האם הנושאת, בשים לב למהות הליך הפונדקאות. בהמשך לכך, דרישה זו נועדה להוביל לכך שניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת ייעשה בפיקוח שיפוטי, תוך בירור תקינות הליך הפונדקאות. בהינתן שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של שלושה הורים, טמון קושי מובנה בהכרה בהוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו, טרם ניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת לפי הדין הישראלי. במובן זה, ניתן אף לומר כי ההבחנה הנדונה מתחייבת ממהות העניין, כך שאין בה משום הפלייה אסורה (ראו והשוו: סעיף 1ב(1) לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951; סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידוק ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000; בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פס' 11 לפסק הדין של הנשיא ברק (26.7.1999)). 91. כמו כן, תיתכן טענה שלפיה עצם הדרישה לכונן את אימהוּתן המשפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו, מפלה אותן ביחס לבני זוגן, האבות הגנטיים, שהוֹרוּתם המשפטית מוכרת בפועל בצו הצהרתי; וכי על מנת לרפא הפלייה זו, גם אימהוּתן המשפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו צריכה להיות מוכרת בצו הצהרתי. אולם, כמפורט לעיל, ההכרה בצו הצהרתי בהוֹרוּת המשפטית של האבות הגנטיים בענייננו איננה תולדה של קביעה שיפוטית עקרונית; אלא נובעת, בעיקרו של דבר, מהסכמת הצדדים להליך – ההורים הגנטיים מזה, והיועצת מזה. בנסיבות אלו, אינני סבורה כי הבחנה זו עולה כדי הפלייה חוקתית, למרות חוסר הנוחות שהיא מעוררת. למעלה מכך, אף בהנחה שההבחנה האמורה עולה כדי הפלייה אסורה, מכאן לא נובע כי הסעד המתאים למניעתה עובר בהכרה באימהוּתן המשפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו בצו הצהרתי. כמבואר לעיל, בהינתן שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של שלושה הורים, הרי שטרם ניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת לפי הדין הישראלי, קיים קושי מובנה להכיר בהוֹרוּתם המשפטית של שני ההורים הגנטיים; ויוזכר בהקשר זה, כי חוק הפונדקאות קובע שההוֹרוּת המשפטית של שני ההורים המיועדים – הן של האב הגנטי, הן של האם הגנטית – תיקבע בצו שיפוטי מכונן. לנוכח האמור, אינני סבורה כי בנסיבות העניין, ההבחנה האמורה בין אב גנטי לאם גנטית מובילה למסקנה שיש לקבוע את הוֹרוּתה המשפטית של האחרונה בצו הצהרתי. סיכום 92. לנוכח כל האמור לעיל, אני סבורה כי לשם קביעת הוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו, בנסיבות של פונדקאות חו"ל, נדרש צו שיפוטי מכונן. מסקנה זו נובעת מהיקש מחוק הפונדקאות. 93. התנאים למתן צו הוֹרוּת כאמור נוגעים ביסודם לניתוק הזיקה של האם הנושאת, ועיקרם תקינות הליך הפונדקאות, הגנה על האינטרסים של האם הנושאת ובחינת טיב הסכמתה להליך. בתוך כך, בהיעדר חקיקה בנושא, אין מקום להתנות את מתן הצו בשיקולים אחרים, שעניינם נתונים אישיים של האם הגנטית, המקרינים על טובת הילד, או שיקולים הקשורים לזוגיות של ההורים הגנטיים. אחר הדברים האלה 94. אחר הדברים האלה, הונחו לפניי חווֹת דעתם של חבריי, השופטת ד' ברק-ארז והשופט י' כשר. אבקש להתייחס להלן, בתמצית, לחוות דעתם. 95. כמבואר לעיל, מסקנתי בשאלת אופיו של צו ההורות בענייננו, היא שמדובר בצו אשר מכונן את הורותה לפי דין של האם הגנטית. לעומת זאת, לגישת חברתי, השופטת ברק-ארז, מדובר ב"צו הצהרתי שתחילתו מרגע הלידה – בכפוף לווידוא תקינותו של הליך הפונדקאות" (פס' 24 לחוות דעתה); ולגישת חברי, השופט כשר, מדובר "בצו 'היברידי' הנושא לצד מאפייניו המכוננים, גם מאפיינים הצהרתיים מסוימים" (פס' 2 לחוות דעתו). 96. בראשית הדברים אדגיש, כי השאלה איננה מהו צו ההורות הראוי בעינינו בנסיבות כגון דא, אלא מהו אופיו של צו הורות כאמור בהתאם להוראות הדין, אשר כמובהר לעיל, בנסיבות דנן מורה אותנו להכריע בשאלה הנדונה בדרך של היקש. 97. כמובהר בהרחבה לעיל, בענייננו יש לערוך היקש מחוק הפונדקאות, אשר על-פי הוראותיו, וכפי שנקבע בעניין אסותא, הורות משפטית של הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי. 98. אכן, אף לגישת חבריי, יש להכריע בשאלת אופיו של צו ההורות בענייננו דרך היקש מחוק הפונדקאות (פס' 24-23 לחוות דעתה של חברתי; פס' 4 לחוות דעתו של חברי). ברם, דרך זו מובילה אותם, כאמור, למסקנה שונה משלי בדבר אופיו של הצו הנדון, כל אחד על פי דרכו. 99. כאמור לעיל, וכפי שאראה להלן, בעניין אסותא נפסק כי צו ההורות לפי חוק הפונדקאות הוא מכונן (כפי שאף מציין חברי, השופט כשר (פס' 4 לחוות דעתו)). כך, בין היתר, נקבע שם כי "החוק קובע כי הורותם לפי דין של ההורים המיועדים אינה מתגבשת באופן אוטומטי מתוקף זיקתם הגנטית לילד, אלא היא תוצאה של מתן צו הורות אשר יינתן על ידי בית המשפט לאחר הלידה ולאחר שההורים המיועדים יגישו בקשה מתאימה, וכפוף לעמידה בתנאים הקבועים לכך בחוק (סעיף 11 לחוק)"; כי לפי סעיף 12 לחוק, "הורותם של ההורים המיועדים, בעלי הזיקה הגנטית, היא תוצאה של מתן צו הורות, כך שההורות מתחילה 'עם מתן צו הורות' ומכוחו, ולא מתוקף הזיקה הגנטית עצמה (שאחרת, מעמד ההורות היה כבר מעת הלידה)"; כי "מסקנה זו עולה גם מההיסטוריה החקיקתית של החוק", בשים לב לדברים – שאף הזכרתי לעיל – שהודגשו במהלך הליך החקיקה על-ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, ולפיהם "הצו של בית המשפט הוא צו קונסטיטוטיבי ועל-ידי הצו הוא הופך אותם [את ההורים המיועדים – י"ו] להורים" (פס' 84 לפסק דיני בעניין אסותא; ההדגשה בקו הוספה); וכי "אין בסיס לטענת המערערים, שלפיה הורות המבוססת על זיקה גנטית בהכרח 'לא נדרשת לכינון בצו שיפוטי'" (שם, פס' 86; ההדגשה הוספה). אם כן, בעניין אסותא נפסק כי צו הורות לפי חוק הפונדקאות, לרבות להורים מיועדים בעלי זיקה גנטית, הוא צו מכונן, אשר יוצר את סטטוס ההורות המשפטית להורים המיועדים. 100. ואכן, מעבר להלכה שנקבעה בעניין אסותא, כאמור, לא ניתן לראות בצו ההורות לפי חוק הפונדקאות כצו בעל אופי הצהרתי. כך, למשל, הוראת סעיף 11(ב) לחוק הפונדקאות, קובעת כי מתן צו הורות להורים מיועדים, לרבות בעלי זיקה גנטית, מותנה בשיקולי טובת הילד: "מצא בית המשפט כי הילד שבעניינו הוגשה בקשה לפי סעיף קטן (א) נולד כתוצאה מביצוע הסכם לנשיאת עוברים שנעשה ואושר בהתאם להוראות חוק זה, ייתן צו הורות להורים המיועדים, אלא אם כן נוכח [...] כי הדבר נוגד את טובת הילד". מהוראה זו נובעת אפוא מסקנה ברורה, כי לפי חוק הפונדקאות, צו הורות להורים בעלי זיקה גנטית אינו מותנה אך ורק בשאלת תקינות ההליך, אלא גם בשיקולי טובת הילד. לפיכך, עסקינן במובהק בצו בעל אופי מכונן, אשר בהגדרה אינו מצהיר על סטטוס שהתקיים עובר לנתינתו. 101. לנוכח האמור לעיל, אינני סבורה כי עמדות חבריי נובעות מהיקש מחוק הפונדקאות, אף על פי שגם לגישתם, כך יש להכריע בשאלת אופיו של צו ההורות בענייננו. 102. בהינתן המסקנה האמורה, איני רואה צורך לדון בשאלת ההיתכנות התיאורטית של צו הורות "היברידי", הצהרתי-מכונן, כמתואר על-ידי חברי, השופט כשר. כפי שהבהרתי לעיל, איננו נדרשים לעצב את צו ההורות הראוי בנסיבות כגון דא, אלא לקבוע את מאפייני הצו כאמור בהיקש מחוק הפונדקאות – וכאמור, צו ההורות לפי חוק זה הוא בעל אופי מכונן. 103. לבסוף, יודגש כי אין מניעה להחיל צו מכונן באופן רטרואקטיבי (ראו: דנ"א 1297/20, פס' 47 לפסק דינה של הנשיאה חיות); וכפי שהטעים המלומד פרופ' ליפשיץ: "אין קשר הכרחי בין שאלת אופיו של הצו כצו מכונן שבלעדיו אין להכיר בקיומה של הורות לבין שאלת תחולתו הרטרואקטיבית, דהיינו בנוגע לשאלה אם משהוכרה ההורות על ידי בית המשפט, ניתן לקבוע שמן הבחינה המשפטית ייחשבו ההורים כהורים החל מנקודת זמן מוקדמת לזו שבה ניתן הצו" (שחר ליפשיץ "הזכות להורות של בני זוג מאותו המין לנוכח אתיקת ההורות" מחקרי משפט לד 865, 944 (2023)). סוף דבר 105. אשר על כן, אציע לחבריי לקבוע כי בנסיבות שבהן בני זוג, גבר ואישה, פונים להליך פונדקאות חו"ל, כך שברחמה של האם הנושאת הושתלה ביצית של בת הזוג מופרית בזרע בן הזוג, צו ההורות שניתן לאם הגנטית הוא מכונן, אך לא ניתן להתחשב בשיקולי טובת הילד במסגרת ההחלטה על נתינתו. 106. לנוכח האמור, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור בבע"מ 17017-06-25. כמו כן, אציע כי חרף מסקנתי כי צו הורות שניתן לאם גנטית, בנסיבות כבעניינו, הוא בעל אופי מכונן, נדחה אף את הערעור בבע"מ 16942-06-25. זאת, אך מטעמים מעשיים, בשים לב לכך שבפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מושא ההליך הנ"ל צוין כי: "אין מחלוקת ממשית, כי האם הפונדקאית הצהירה ברורות על ניתוק הקשר עם היילוד בכל היבט וכי אין בכוונתה לטעון לקשר עמו משפטי או עובדתי ובכך נותקה הזיקה בינה לבין הקטין", ובהינתן האמור לעיל, כי מתן צו הורות פסיקתי במקרים כגון דא, צריך להתמצות אך ורק בבחינת תקינות הליך הפונדקאות. לבסוף, אציע כי לנוכח אופיין העקרוני של הסוגיות הנדונות, לא ייעשה צו להוצאות. יעל וילנר שופטת השופטת דפנה ברק-ארז: 1. מהי ההסדרה המתאימה של קשרי ההורות המשפטיים של אב ואם בעלי זיקה גנטית לתינוק שנולד במסגרת של פונדקאות חו"ל? שאלה זו שהונחה לפתחנו, כוללת בתוכה מספר תתי-שאלות. השאלה העיקרית שבה נדרשנו להכריע היא האם בנסיבות שבהן כבר ניתן צו הצהרתי בדבר ההורות של האב הגנטי, יש להכיר בהורות של האם הגנטית באמצעות "צו הורות פסיקתי" מכונן, או שמא ניתן להסתפק גם בעניינה במתן צו הצהרתי או למצער "צו הורות פסיקתי" דקלרטיבי? בהמשך לכך, וככל שנדרשת הוצאתו של צו מכונן, התבקשנו להוסיף ולקבוע מהם התנאים שיש לעמוד בהם בהקשר זה: האם אלה נוגעים רק לתקינותו של הליך הפונדקאות, מההיבטים שעניינם ניתוק זיקתה של האם הנושאת ליילוד והבטחת זכויותיה בתהליך, או שאלה כוללים אף היבטים מהותיים שעניינם כשירותה ההורית של האם הגנטית. 2. היועצת המשפטית לממשלה הציגה בעניין זה עמדה "מקסימליסטית", כזו העומדת על הוצאתו של צו הורות פסיקתי מכונן בעניינה של האם הגנטית, ואף מצדדת בבדיקה מרחיבה יחסית של כשירותה ההורית במסגרת הליך זה (תוך התייחסות לנתונים כדוגמת גיל, קיומו של עבר פלילי והוצאה ממשמורת של ילדים קודמים). בפסק דינה המקיף והמלומד מקבלת חברתי השופטת י' וילנר את עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה באופן חלקי בלבד. היא סבורה שאכן נדרש כאן צו הורות פסיקתי מכונן, חרף זיקתה הגנטית של האם, שאינה שנויה במחלוקת, והגם שבעניינו של האב הגנטי הוצא רק צו הצהרתי בדבר הורות. לצד זאת, חברתי מוסיפה ומבהירה כי הבדיקה הנדרשת לצורך כך צריכה להתמקד בתקינותו של הליך הפונדקאות ולא מעבר לכך. 3. לאחר שעיינתי בטיעונים מכאן ומכאן יש בידי להצטרף לפסק דינה של חברתי השופטת וילנר באופן חלקי. אני מסכימה עמה כי בשלב שלאחר השלמתם של תהליך הפונדקאות והלידה אין לבחון כשירות הורית ביחס לאף אחד מן ההורים. לצד זאת, וכאן דרכינו נפרדות, אני סבורה כי אין מקום להבחנה כה משמעותית בין שני ההורים הגנטיים – כך שבעניינו של האב כל שנדרש הוא צו הצהרתי (המבוסס על תוצאות של בדיקה גנטית בלבד) ואילו בעניינה של האם נדרשת הוצאתו של צו הורות פסיקתי בעל אופי מכונן. אני סבורה שמדובר בהפליה קשה בין שני ההורים הגנטיים, שלא ניתן להצדיקה אף כאשר מביאים בחשבון את השמירה על זכויותיה של האם הנושאת, שאותן ניתן להבטיח באמצעות נקיטת צעדים אחרים כפי שאסביר להלן. אפתח בהסכמה ומשם אעבור לתחום המחלוקת. רישיון להורות? 4. עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה בכל הנוגע להיקף הבדיקות שיש לערוך במסגרת הליך הוצאתו של צו הורות פסיקתי לאחר השלמתו של הליך פונדקאות בחו"ל מבוססת על נקודת מוצא מוטעית. ככלל, ההכרה בהורות של האם והאב בעלי הזיקה הגנטית ליילוד אינה כפופה לרגולציה של המדינה. כחריג לכך משמשים רק מקרי קצה שבהם התנהגותם של ההורים בפועל פוגעת בטובת הילד באופן שמחייב התערבות של הרשויות במסגרת ההורית – בין בדרך של הליך נזקקות לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960 ובין בדרך של אימוץ לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981. ואולם, ההגנה על שלומם וטובתם של קטינים מצד המדינה אינה מיתרגמת לפיקוח על כשירות הורית במקרים שאינם מגיעים כדי כך (להרחבה, ראו: צבי טריגר "רישיון הורות" זכויות הילד והמשפט הישראלי 389 (תמר מורג עורכת 2010)). אם כן, כפי שהסבירה חברתי השופטת וילנר, למדינה ניתנו כלים שונים המאפשרים לה לפעול במצבים של היעדר מסוגלות הורית. אי-הכרה בהורות מלכתחילה אינה אחד מהם. 5. גם בהליך פונדקאות בישראל, הבדיקות לצדדים המעורבים – ההורים המיועדים והאם הנושאת – מתקיימות בעיקרן בשלב שקודם לאישורו של הסכם הפונדקאות, וממילא לפני ההיריון והלידה (לפי סעיפים 5-4 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות)). אכן, כאשר עולה אינדיקציה קונקרטית לפגיעה בטובת הקטין יוכן תסקיר של עובד סוציאלי לאחר הלידה ובטרם יינתן צו הורות (כאמור בסעיף 11(א1) לחוק הפונדקאות), אך זה אינו המצב במקרה הרגיל. במלים אחרות, גם בחוק הפונדקאות הישראלי הגשת תסקיר לאחר הלידה ביחס להיבטים הנוגעים להורים המיועדים תיעשה רק במקרים יוצאי דופן, ומכל מקום אין מדובר בתנאי הכרחי לצורך מתן צו הורות לפי חוק זה. 6. אשר על כן, כחברתי השופטת וילנר אף אני סבורה כי אין מקום לכך שבמסגרת ההתדיינות המשפטית לעיגון המעמד של ההורים המיועדים בעקבות הליכי פונדקאות חו"ל ייערכו בדיקות החורגות מבחינת תקינותו של ההליך, לרבות ניתוק זיקתה של האם הנושאת וההגנה על זכויותיה. ההליך שבפנינו נסב רק על עניינם של הורים גנטיים. עם זאת, לנוכח העובדה שלא אחת הליכים של פונדקאות חו"ל נסבים גם על מצבים של "זיקה לזיקה" אוסיף כי כשלעצמי אני נוטה לדעה שגישה זו יפה אף לצו הורות פסיקתי הניתן בנסיבות כאלה. הפליה קשה בין ההורים הגנטיים ופתרונות אפשריים 7. בשונה מהאמור עד כה, אין בידי להסכים לתוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת וילנר בכל הנוגע לטיבו של צו ההורות שניתן לאם הגנטית ביחס לתינוק שנולד בהליכים של פונדקאות חו"ל. חברתי השופטת וילנר סבורה, בין השאר על רקע החשיבות הנודעת להגנה על זכויותיה של האם הנושאת ולניתוק זיקתה מהיילוד, כי אין מנוס מקבלת הגישה המצדדת בהוצאת צו הורות פסיקתי מכונן במקרה זה. דעתי שונה. 8. אני סבורה שאין להלום מצב שבו שניים יצאו לדרך אחת יחדיו – בני זוג שכל אחד מהם הוא בעל זיקה גנטית לילד שנולד באמצעות הפריה חוץ-גופית ופונדקאות – ואז דרכיהם ייפרדו באופן כה קוטבי לאחר הלידה, כך שהאב נדרש לקבל צו הצהרתי גרידא, המבוסס על תוצאותיה של בדיקה גנטית בלבד, ואילו האם נדרשת לבקש צו הורות פסיקתי מכונן. לגישתי, תוצאה זו אינה יכולה לסכון מההיבט של עקרון השוויון בין ההורים, ואף אינה עולה בקנה אחד עם חוק הפונדקאות שחברתי מבקשת להקיש מהוראותיו. מנקודת מבטי, לא ניתן להצדיק הבחנה משמעותית בין שני הורים שלהם זיקה גנטית זהה ליילוד. 9. הפתרון שבו מצדדת חברתי, כמו גם היועצת המשפטית לממשלה, מוביל להבחנה משמעותית בין שני ההורים בשני מישורים. האחד, הוא מישור פרוצדוראלי ועניינו במורכבותו של הליך ההכרה בהורות ובדרישות שיש לעמוד בהן במסגרתו. כך, הליך אחד מסתפק בהוכחתה של הורות גנטית באמצעות בדיקה גנטית בלבד, שבעקבות ממצאיה ניתנת הכרה כמעט אוטומטית בהורות, באופן מהיר ופשוט. לעומת זאת, ההליך השני דורש לצד הבחינה הגנטית גם בחינה של תקינות הליך הפונדקאות וניתוק זיקתה של האם הנושאת מהיילוד, במתכונת שמצריכה זמן ומשאבים רבים יותר. המישור השני הוא מישור מהותי ועניינו בטיב ההכרה שניתנת להורות. בעוד שתוצאתו של ההליך הראשון היא צו הצהרתי המכריז על ההורות ממועד הלידה, ההליך השני מוביל – לשיטת חברתי – לצו הורות פסיקתי הנושא אופי מכונן, וכאשר מעל הדברים מרחפת השאלה מהו מועד תחילתו – במועד הוצאתו או באופן רטרואקטיבי, בדומה להלכה שנקבעה ביחס לצו הורות פסיקתי בנסיבות של "זיקה לזיקה" בדנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (25.7.2022) (להלן: דנ"א 1297/20)). הדברים הם מטרידים בשני המישורים, כאשר מנקודת מבטי הפגיעה במישור המהותי היא קשה אף יותר, משום שעניינו גם בטווח הארוך – לכל אורך חיי המשפחה הורה אחד מוכר כ"טבעי" והשני כ"משפטי". 10. חברתי מודעת לשוני המשמעותי העולה מפסק דינה בכל הנוגע למצבם של האב הגנטי והאם הגנטית, אך סבורה שהבחנה זו היא מחויבת המציאות בשל החשיבות להבטחת זכויותיה של האם הנושאת, תוך הדגשת הצורך בניתוק הזיקה ממנה, שנלמד על דרך ההיקש מחוק הפונדקאות. אולם, אני סבורה כי את מעמדה של האם הנושאת ניתן להבטיח גם באמצעות בחירה בדרך חלופית – של הליך "מורחב" העומד על בחינתו של ניתוק הזיקה במסגרת ההליך שבו יינתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי. 11. לשיטתי, היקש מחוק הפונדקאות אינו יכול להיעשות במנותק מיסוד מוסד נוסף השזור בו – השוויון בין שני ההורים המיועדים בהליך הפונדקאות. אדרבה, בהסדר שבחוק הפונדקאות הישראלי, גם במצב שבו רק אחד מההורים המיועדים הוא בעל זיקה גנטית ליילוד, צו ההורות ניתן במאוחד ביחס לשניהם. על רקע זה, הבטחת השוויון בין בני זוג שלשניהם זיקה גנטית ליילוד היא בבחינת קל וחומר. 12. לכאורה, גם בנסיבות של פונדקאות חו"ל דרך המלך הייתה אמורה להיות פנייה של שני ההורים המיועדים גם יחד לבית המשפט לענייני משפחה בהליך אחד שבגדרו יוכר המעמד של שניהם על בסיס שוויוני. מן הדיון שבפנינו ניתן היה להבין כי הטעם לכך שהדבר לא נעשה בדרך זו הוא טעם משני, למעשה טעם זר לתחום של דיני המשפחה שמקורו בבחירה בעלת אופי מעשי של רבים מההורים המיועדים. מאחר שהילד נולד בהליך פונדקאות חו"ל, ניתן להביאו לארץ רק על בסיס מסמכים רשמיים של מדינת ישראל המכירים בהורה ישראלי. כך התפתחה פרקטיקה של קבלת צו הצהרתי המבוסס על בדיקה גנטית של האב, הליך המאופיין במהירות רבה ומאפשר שלא להתעכב עם הבאת הרך הנולד לישראל, ואף פותח את הדרך לרישומו המיידי כאזרח ישראלי. זהו השוני במישור הפרוצדוראלי, המשני בחשיבותו, ואל לו להפוך לזה שחולש על הסדרת הנושא בכללותו. 13. למעשה, במצב הקיים היום, בפועלם בצוותא חדא יש להורים הגנטיים תמריץ משמעותי ליצירת השוני האמור ביניהם, בשל האילוצים הנובעים מחיי המעשה. אם יחליטו שלא לבצע את הליך ההכרה בהורות של אחד מהם תחילה, הם עלולים להיתקל בקשיים בירוקרטיים שונים המשלבים ניהול הליך משפטי בישראל מחוץ לארץ כמו גם שהייה ממושכת במדינה זרה, שבמקרה הרגיל הזיקה אליה נובעת מהליך הפונדקאות בלבד. כאשר אלה הם פני הדברים אל לנו לאמץ פתרון משפטי אשר משליט את הטפל על העיקר – ההסדרה ארוכת הטווח של ההורות על בסיס של שוויון בין האב והאם הגנטיים. 14. אוסיף ואבהיר כי הקושי במישור הפרוצדוראלי מתחדד בעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה – המקובלת בהקשר זה על חברתי השופטת וילנר – לפיה תחילה יש להצהיר על ההורות הגנטית של האב דווקא, ורק לאחר מכן לפעול לכינון ההורות של האם. חברתי נדרשת בפסק דינה לקיומה של "'תחרות' פוטנציאלית של זיקות הוריות, בין אם גנטית לאם נושאת, בנסיבות של פונדקאות" (פסקה 81 לפסק דינה של חברתי). בשונה מכך, כשלעצמי, אני סבורה כי "תחרות האימהות" המתוארת היא תחרות מדומה. לאמיתו של דבר, ככל שלפנינו "תחרות" של זיקות הוריות, הרי שזו מתקיימת בין האם הנושאת מזה לבין שני ההורים המיועדים – ביחד – מזה. כך גם בהתאם להסדר בחוק הפונדקאות, אשר צו ההורות שניתן במסגרתו מתייחס לשני ההורים המיועדים כאחד. לא בכדי ציינה חברתי בפסק דינה בבע"ם 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית (11.5.2025), המכונה כאן על-ידה עניין אסותא, כי "מובן מאליו, שלעניין זה אין הבחנה בין אם גנטית לאב גנטי" (פסקה 84, ההדגשות במקור). הוא הדין אף בענייננו. 15. הלכה למעשה, הקדימות שניתנת לאב הגנטי על פני האם הגנטית היא מלאכותית בלבד. אני סבורה כי אין כל מניעה לכך שתינתן תחילה הכרה להורות הגנטית של האם על יסוד בדיקה גנטית בלבד, ולאחר מכן בעניינו של האב יידרש הליך שיבחן אף את שאלת ניתוק הזיקה – הכול בהתאם להעדפתם של ההורים הגנטיים בכל מקרה ומקרה. במלים אחרות, גם על יסוד ההנחה שקיימים שיקולים המצדיקים הפרדה פרוצדורלית בין הליכי ההכרה בהורות של כל אחד מההורים הגנטיים – כדוגמת הרצון להימנע מהכרה בשניהם טרם הבירור בדבר ניתוק זיקתה של האם הנושאת ובד בבד לאפשר להורים הגנטיים להגיע ארצה עם היילוד – אין לשיטתי כל מקום לקביעה א-פריורית כי האב הגנטי חייב להיות הראשון בתור כשהאם הגנטית משתרכת מאחוריו. 16. מכל מקום, לב העניין הוא זה: כאשר מדובר בזוג הורים שלשניהם זיקה גנטית ליילוד, תוצאת ההליכים בעניינם צריכה להיות זהה במהותה – צו בעל אופי הצהרתי המכיר בהורות ממועד הלידה. כל זאת, כמובן, רק לאחר שתתברר תקינותו של הליך הפונדקאות, ובכלל זה השמירה על זכויותיה של האם הנושאת וניתוק זיקתה מהיילוד. דווקא מקום שנוצר "תמריץ" להפרת עקרון השוויון במישור הפרוצדוראלי – וכאמור, לשיטתי אין הדבר מכוון בהכרח להעדפת האב הגנטי – יש חשיבות יתרה להגנה על השוויון במישור המהותי. הצורך הפרגמטי לתת מענה מהיר לסוגיית הבאתו של הילד לישראל והכרה באזרחותו אינו יכול לבסס הצדקה לשוני בהתייחסות לאב ולאם לאורך כל תקופת החיים של המשפחה. 17. כפי שמציינת חברתי השופטת וילנר, פסק דינה של הנשיאה א' חיות בדנ"א 1297/20 תמך במפורש בעמדה הרואה בצו הורות פסיקתי שניתן בעקבות פונדקאות חו"ל בעניינה של האם הגנטית – צו הצהרתי בלבד. וכך כתבה הנשיאה באותו עניין: "במאמר מוסגר אציין בהקשר זה כי ביום 1.6.2022 עדכנה היועצת המשפטית לממשלה כי בעקבות שינוי מדיניות שייכנס לתוקף החל מיום 1.9.2022, גם כשלאם המזמינה בהליכי פונדקאות חו"ל קיים קשר גנטי ליילוד, '[...] תידרש בעלת הביצית לכונן הורות באמצעות צו הורות פסיקתי'. מבלי להידרש לעצם שינוי המדיניות האמור ראיתי להבהיר כי צו ההורות בעניינה של האם בנסיבות אלה – כמי שיש לה זיקה גנטית ליילוד – אך מצהיר על הורות שנוצרה כבר במועד הלידה ואינו מכונן אותה. זאת בדומה לפסק הדין ההצהרתי שניתן לאב הגנטי בהליכי פונדקאות חו"ל" (שם, בפסקה 40. הפניות הושמטו וההדגשה הוספה). 18. בשונה מכך, חברתי השופטת וילנר סבורה כי פסק הדין בעניין אסותא, שהוא מאוחר יותר – עדיף. חברתי מסבירה כי – "בעניין אסותא נקבע כי במשפט הישראלי, זיקה גנטית אינה בהכרח יוצרת, מכוח עצמה ובאופן אוטומטי, הורות לפי דין, בפרט כאשר האם היולדת אינה האם הגנטית; וכי לפיכך, הורות משפטית המבוססת על זיקה גנטית עשויה להיות מותנית בכינון בצו שיפוטי" (פסקה 45, ההדגשה במקור). ועוד מציינת חברתי כי בפסק הדין בעניין אסותא נקבע כי "צו ההורות לפי חוק הפונדקאות הוא מכונן" (פסקה 59, ההדגשה במקור), וכי מדובר בהלכה מחייבת. על רקע דברים אלו, מסקנתה של חברתי היא כי גם בנסיבות של פונדקאות חו"ל ההכרה בהורותה המשפטית של אם גנטית מותנית במתן צו הורות פסיקתי שאופיו מכונן. 19. עמדתי בהקשר זה שונה. ראשית, עיון בפסק הדין בעניין אסותא מלמד כי למעשה אין בו כל קביעה מפורשת לפיה צו ההורות שניתן במסגרת חוק הפונדקאות הוא בעל אופי מכונן, ולכן איני סבורה כי שאלה זו הוכרעה בהלכה הפסוקה. מעבר לכך, פסק הדין בעניין אסותא (וללא קשר לעובדה שנותרתי בו בדעת מיעוט) ביכר את הזיקה הפיזיולוגית של האם היולדת בנסיבות שבהן כלל לא הייתה פונדקאות. באותו מקרה נוצרה תחרות של ממש בין הזיקות ההוריות, שהיה צורך להכריע ביניהן לכאן או לכאן. אלה אינם פני הדברים בהליכי פונדקאות (בארץ ובחו"ל) המבוססים על הסכמה מוקדמת בין בעלי הזיקות ההוריות השונות. 20. שנית, יש לזכור שבנסיבות של פונדקאות חו"ל גם ההורות של האב הגנטי טעונה צו שיפוטי. בנקודה זו אציין כי איני מסכימה לעמדתה של חברתי השופטת וילנר לפיה "השאלה אם צו הורות שניתן לאם גנטית כבענייננו הוא הצהרתי או מכונן, שקולה לשאלה אם הורותה המשפטית נוצרת באופן אוטומטי, מכוח זיקתה הגנטית, אם לאו" (פסקה 43). בנסיבות של פונדקאות ההורות המשפטית של בעלי הזיקה הגנטית – האב והאם כאחד – אינה נוצרת מאליה באופן אוטומטי, שהרי נדרש צו שיפוטי שיכיר בה. זהו הטעם לכך שגם ההורה הראשון, שמעמדו מוכר באופן הצהרתי על סמך בדיקה גנטית בלבד, נזקק להליך שיפוטי מלכתחילה. אולם, הצורך בקיומו של צו שיפוטי אינו מלמד על כך שמדובר בצו מכונן דווקא, להבדיל מאשר הצהרתי. אם כן, המחלוקת אינה נסבה על עצם הצורך בצו שיפוטי להכרה בהורים המיועדים שלהם זיקה גנטית ליילוד, אלא על אופיו של הצו – הצהרתי או מכונן. 21. בנקודה זו אני רואה עין בעין עם הנשיאה חיות בדנ"א 1297/20. כאשר ההורים המיועדים בהליך פונדקאות חו"ל הם בעלי זיקה גנטית ליילוד, צו ההורות הפסיקתי בעניינם נושא אופי הצהרתי ומתייחס למצב הדברים החל מרגע הלידה. אבהיר כי מסקנה זו אינה גורעת כהוא זה ממעמדה של האם הנושאת. במסגרת הליכי ההכרה בהורות נודעת חשיבות רבה לבחינת תקינותו של הליך הפונדקאות, ובכלל זה להבטחת זכויותיה של האם הנושאת לאורך הדרך ולניתוק זיקתה מן היילוד. אולם, בירורם של היבטים אלו יכול – ולשיטתי אף צריך – להיעשות בגדרי הליך שעניינו מתן צו בעל אופי הצהרתי המכיר בהורים הגנטיים. במישור המעשי, ככל שההורים מעוניינים בפיצול ההליכים, ההורה הראשון יוכל לעתור למתן צו הצהרתי על יסוד בדיקה גנטית בלבד, ואילו ההורה השני יידרש להגשת בקשה למתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי. 22. ניתן לטעון כי מתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי ממועד הלידה מוביל בדיעבד למסקנה כי בתקופה שעד למתן הצו שרר מצב שבו לילד היו במקביל שתי אימהות, בנוסף לאב. אולם, לאמיתו של דבר אלה אינם פני הדברים (כפי שסבר גם בית המשפט המחוזי במקרה שבפנינו). הלכה למעשה, מתן צו ההורות הפסיקתי הדקלרטיבי כולל הכרה פוזיטיבית אך ורק בהורות של ההורים הגנטיים, בד בבד עם ניתוק זיקתה של האם הנושאת מן היילוד. ביחס למעמדה של האם הנושאת פסק דין זה הוא הקביעה הראשונית והיחידה של המשפט הישראלי. דהיינו: אין ולא הייתה הכרה פוזיטיבית של הדין הישראלי בהורות של האם הנושאת, וממילא אין נקודה בזמן שבה ניתנה הכרה לשלושה הורים בעת ובעונה אחת. מכל מקום, לכל היותר מדובר במסקנה למפרע בלבד, ללא נפקות של ממש או השלכה מעשית כלשהי. על רקע זה אני סבורה כי החשש מפני הורות משולשת כלל אינו מתממש במצב דברים זה. למותר לציין כי מתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי אינו אפשרי בנסיבות שבהן נפל פגם בניתוק זיקתה של האם הנושאת. 23. מנקודת מבטי, הגישה המוצעת על-ידי מקרבת את ההסדר הנוגע לפונדקאות חו"ל להוראותיו של חוק הפונדקאות הישראלי, שהוא דבר החקיקה הקרוב ביותר שממנו ניתן ללמוד לענייננו. הוראותיו של חוק הפונדקאות מסדירות את מצב הביניים שלאחר הלידה, כפי שהסבירה הנשיאה חיות: "עיון בסעיפיו השונים של חוק הפונדקאות מלמד כי אין בהם על פי לשונם כל קביעה חד-משמעית באשר לאופיו של צו ההורות... [סעיף 10 לחוק הפונדקאות] אינו דן בשאלת הסטטוס המשפטי של ההורים המזמינים אלא מתייחס לפיצול הסמכויות ההוריות" (דנ"א 1297/20, פסקאות 39-38)". אם כן, הוראות החוק קובעות הסדר ממצה השומר על עמימות מסוימת בכל הנוגע לזהותם של ההורים עד למתן צו ההורות, כמו גם לאופיו של הצו, ולא בכדי. העיקר נעוץ בעובדה שמתן הצו הוא "נקודת האפס" של קביעת ההורות ביחס ליילוד, לראשונה בחייו, אשר לאחריו מוקצה לו מספר זהות חדש ואף מונפקת תעודת לידה חדשה שבה רשומים ההורים המיועדים (ראו: דנ"א 1297/20, פסקאות 13 ו-37 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ע' פוגלמן (שהחזיק בדעת מיעוט, אך לא לעניין זה); בג"ץ 7978/16 סיראי נ' שר הפנים, פסקה 2 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא פוגלמן (21.3.2024)). 24. ובחזרה לענייננו: אני מסכימה עם חברתי השופטת וילנר כי נכון לערוך היקש מהוראותיו של חוק הפונדקאות גם במצבים של פונדקאות חו"ל. אף לשיטתי יש לשאוף, ככל הניתן, להשוואה בין שני המצבים. אולם, בשונה מחברתי, אני סבורה כי בהקשר זה יש לשמור על השוויון בין ההורים הגנטיים. הדרך לעשות כן היא על-ידי התייחסות לצו ההורות הפסיקתי שניתן להורים מיועדים שלהם זיקה גנטית ליילוד כאל צו הצהרתי שתחילתו מרגע הלידה – בכפוף לווידוא תקינותו של הליך הפונדקאות. 25. לנוכח כל האמור, לו תישמע דעתי אציע כי הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית ליילוד שבא לעולם בהליכי פונדקאות חו"ל יוכלו לבחור באחד משני נתיבים. ככל שהם מעוניינים בהליך משותף לכל אורך הדרך, ההורים המיועדים יוכלו לפנות לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה למתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי ביחס לשניהם, שיינתן לאחר הידרשות לתקינותו של הליך הפונדקאות, ובכלל זה השמירה על זכויותיה של האם הנושאת וניתוק זיקתה מהיילוד. ככל שההורים המיועדים מעדיפים לפצל את ההליכים משיקולים פרגמטיים, הם יוכלו לבחור מי מהם (האב או האם) יקדים ויבקש מבית המשפט לענייני משפחה צו הצהרתי בדבר הורות על סמך בדיקה גנטית בלבד, כשבהמשך ינקוט ההורה השני בהליך המכוון למתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי, כמתואר לעיל. 26. הנה כי כן, במקרה שבפנינו שניים הלכו יחדיו וכיוונו עצמם לאורך הדרך כולה לאותה מטרה: הבאת ילד משותף לעולם. התוצאה המשפטית לפיה האחד הוא אב, לכל דבר ועניין מראשית הדרך, ואילו השנייה היא אם שאימהותה תלויה על בלימה היא קשה. שיקולים פרגמטיים עשויים להוביל לפיצול ההליך, כך שהורה גנטי אחד יוכר במהרה על יסוד בדיקה גנטית בלבד, וההורה הגנטי השני יוכר לאחר הליך מעמיק יותר שיבחן את תקינותו של הליך הפונדקאות. אולם, כאמור – הדרכים כולן צריכות להוביל לנקודת סיום אחת. לקראת חתימה 27. בשלב זה הגיעו לעיוני חוות דעתם של חבריי. באשר לבע"ם 17017-06-25, שעניינו בבדיקת תנאים הנוגעים לכשירות הורית, כלל חברי ההרכב מסכימים כי אין מקום לעשות כן, וכי מטעם זה יש לדחות את הערעור, כך שלא נדרשת התייחסות נוספת מצדי. לעומת זאת, ראיתי להוסיף מספר מלים בכל הנוגע לבע"ם 16942-06-25 שביחס אליו הובעו עמדות שונות, גם אם ללא השלכה על התוצאה האופרטיבית. 28. מקריאת דבריו של חברי השופט כשר עולה כי הגם שנותרו בינינו מחלוקות בהיבטים מסוימים, בנושא המרכזי שהונח לפתחנו בהליך זה – אופיו של צו ההורות הפסיקתי שניתן בנסיבות של קשר גנטי בין ההורה המיועד לבין הקטין – המרחק בין עמדותינו אינו רב. חברי השופט כשר סבור שמדובר בצו "היברידי" שיש בו היבטים מכוננים והצהרתיים כאחד, אך בדיעבד ניתן לראותו כהצהרתי, ואילו אני הגדרתי אותו כצו הצהרתי מלכתחילה. כך או כך, אני שותפה לדעה הגורסת כי הכרחי לוודא את תקינותו של הליך הפונדקאות ואת ביצועו של ניתוק הזיקה בין האם הנושאת לבין היילוד קודם למתן הצו, כאשר מנקודת מבטי הדברים אינם סותרים את אופיו ההצהרתי. תמימת דעים אני עם חברי כי ככל שבית המשפט ימצא שלא נפל פגם בתהליך – צו ההורות הפסיקתי שיינתן הוא בעל אופי דקלרטיבי, וכי במצב דברים זה לא מתעורר חשש מפני הורות משולשת. על כן, במישור האופרטיבי אף אני סבורה כי יש לדחות גם ערעור זה. 29. בהתייחס להערותיה של חברתי השופטת וילנר בסיום חוות דעתה אבקש להדגיש כי בשלב זה דומה שהמחלוקת בין חברי המותב נותרה במישור העיוני בלבד. ברמה המעשית, אין בינינו חילוקי דעות באשר לצורך לבחון את ניתוק הזיקה קודם למתן צו הורות פסיקתי, ואף אין עוררין שכך נעשה במקרה דנן. במישור האופרטיבי, כולנו מסכימים אפוא כי אין עוד צורך לשוב ולבחון את עניינם של המשיבים. די לנו בכך בהליך הנוכחי. 30. אסיים בכך שטוב וראוי כי ההתדיינות הממושכת בעניינם של בעלי הדין שבפנינו הגיעה אל סיומה והוסרו המחסומים המשפטיים להכרה בהם כמשפחה, כפי שחייהם מתנהלים הלכה למעשה. דפנה ברק-ארז שופטת השופט יחיאל כשר: כאמור בחוות דעתן של חברותיי, שתיים הן השאלות הדורשות את הכרעתנו בערעורים דנן: הראשונה, האם צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם גנטית שביצעה הליך פונדקאות מחוץ לישראל (להלן: פונדקאות חו"ל), לשם קביעת אימהותה המשפטית, הוא "צו הצהרתי" או "צו מכונן". השנייה, האם ניתן להתנות את מתן צו ההורות הפסיקתי לאם הגנטית בנתונים אישיים הנוגעים לטובת הילד. חברתי, השופטת י' וילנר, הגיעה בחוות דעתה המקיפה לשתי "שורות תחתונות" ביחס לשתי השאלות הללו: אשר לשאלה הראשונה, מסקנתה היא כי משום שקביעת הורותה המשפטית של אם גנטית בפונדקאות חו"ל כרוכה בניתוק זיקתה ההורית של הפונדקאית, אופיו של צו ההורות הפסיקתי הניתן בעניינה אינו הצהרתי, אלא מכונן. אשר לשאלה השנייה, מסקנתה היא כי אין להתנות את מתן הצו בתנאים הנוגעים לנתונים אישיים של האם הגנטית המקרינים על טובת הילד, או בשיקולים הנוגעים לקשר הזוגי שבין ההורים הגנטיים, שכן אלו אינם קשורים לטעם העומד בבסיס הצורך במתן צו ההורות הפסיקתי – בחינת תקינותו של הליך הפונדקאות וההגנה על האינטרסים של הפונדקאית. אקדם אחרית לראשית ואומר שביחס לשאלה הראשונה, דעתי היא למעשה גוון אחר לקביעתה של חברתי, השופטת י' וילנר: כחברתי, אף אני סבור כי לצורך ההכרה בהורותה של האם הגנטית, נדרש בית המשפט לערוך תחילה בירור של תקינות הליך הפונדקאות, ורק בעקבותיו תנותק זיקתה ההורית של הפונדקאית ותוכר הורותה המשפטית של האם הגנטית. על כן, ברי כי אין לפנינו צו הצהרתי גרידא. עם זאת, להשקפתי גם אין המדובר בצו מכונן באופן טהור, כי אם בצו "היברידי" הנושא לצד מאפייניו המכוננים, גם מאפיינים הצהרתיים מסוימים. זאת, שכן לדעתי, משנמצא הליך הפונדקאות תקין, צו ההורות מכריז על הורות שהתקיימה כבר מרגע הלידה, ובכך הוא פועל באופן רטרואקטיבי כצו הצהרתי. מכאן נובעת גם עמדתי ביחס לשאלה השנייה, שבה אני מסכים באופן מלא עם חברתי השופטת י' וילנר. מטעם דומה לזה שביארתי לעיל, משעה שממועד נתינתו צו ההורות הפסיקתי מצהיר (למפרע) על הורות שהתקיימה כבר מרגע הלידה – הרי שהתניית מתן הצו בתנאים שעניינם כשירותה ההורית של האם מגלמת תפיסה לפיה גם לאחר שניתקה כדין הזיקה ההורית של הפונדקאית מהיילוד, עדיין מעמדה של האם הגנטית פחות טוב מזה של אם גנטית שהינה גם האם היולדת. לכך אין לדעתי כל מקום. כך בתמצית, ועתה ביתר הרחבה. סדר הדברים יהיה כדלקמן: תחילה אדון בשאלת אופיו של צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית; בהמשך לכך אדון בשאלה האם ניתן להתנות את מתן הצו בנתונים אישיים הנוגעים לטובת הילד; ולבסוף אדון בשאלה שהוצגה כשאלה מרכזית בחוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, הנוגעת להבחנה בין מסלולי ההכרה באב הגנטי ובאם הגנטית ולהשלכותיה על המסקנות דלעיל. צו הורות פסיקתי הניתן לאם הגנטית בפונדקאות חו"ל – הצהרתי או מכונן? צעד ראשון להכרעה בשאלה שבכותרת היא בהבהרת ההבחנה שבין צו הצהרתי לבין צו מכונן (קונסטיטוטיבי): צו הצהרתי הוא צו שמכיר במציאות משפטית הקיימת ממילא, אף ללא מתן הצו. תפקידו של בית המשפט במתן הצו ההצהרתי אינו ביצירת הסטטוס מושא הצו, אלא בהסרת הלוט מעל עובדת קיומו. צו מכונן, לעומת זאת, הוא צו שבאמצעותו יוצר בית המשפט את הסטטוס מושא הצו. בלעדי מתן צו מכונן – סטטוס אין (להבחנה זו, בהקשר בו עסקינן, ראו: דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 39-37 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (25.7.2022) (להלן: דנ"א 1297/20); בע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 16 (24.1.2019); מיכאל קורינאלדי "לשאלת הפונדקאות בישראל – הערות אחדות בשולי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, תשנ"ו–1996 ודו"ח ועדת אלוני" המשפט ג 63, 68 (1996); נוי נעמן "תזמון ההורות במשפט – צו ההורות הפסיקתי כמקרה-מבחן" משפט וממשל כה 439, 469-467 (2023) (להלן: נעמן)). חברותיי מסכימות בחוות דעתן כי אף שנושא הפונדקאות שמבוצעת מחוץ לישראל אינו מוסדר בדין הישראלי, יש ללמוד את התשובה לשאלת אופיו של צו ההורות הפסיקתי, הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל, מעריכת היקש מהוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות), ולאמץ הסדר קרוב ככל הניתן לזה הקבוע בו ביחס לשאלה זו. לכך מסכים אף אני. עם זאת, מנקודה זו מתפצלות דעותיהן של חברותיי. בעוד שחברתי, השופטת י' וילנר, סבורה כי בפסק הדין ב-בע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית (11.5.2025) (להלן: עניין אסותא) נקבע כי צו ההורות הניתן מכוח חוק הפונדקאות הוא צו מכונן; סבורה חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כי בעניין אסותא לא נקבעה כל הלכה בעניין זה, וכי הצו הניתן מכוח החוק האמור הוא דווקא צו הצהרתי. מסכים אני עם האמור בחוות דעתה של חברתי, השופטת י' וילנר, לעניין ההלכה שנקבעה בפסק הדין בעניין אסותא. כמו כן, שותף אני לעמדתה של חברתי שלפיה ההכרה בהורותה של האם הגנטית מותנית במתן צו על-ידי בית המשפט, שיכול להינתן רק לאחר ניתוק הזיקה ההורית של הפונדקאית. עם זאת, עמדתי היא שלאחר שהליך הפונדקאות נמצא תקין, במתן הצו מצהיר בית המשפט באופן רטרואקטיבי על הורות שהתקיימה כבר ממועד הלידה. לכן, לעמדתי, הצו הפסיקתי הניתן לאם הגנטית הוא צו "היברידי" הנושא מאפיינים מכוננים ומאפיינים הצהרתיים גם יחד. אסביר. כפי שציינה חברתי, השופטת י' וילנר, בפסק הדין בעניין אסותא נקבע, בדעת רוב, כי: "זיקה גנטית אינה מקנה, בהכרח, מתוקף עצמה, מעמד של הורות לפי הדין בישראל..." וכי: "אין בסיס לטענת המערערים, שלפיה הורות המבוססת על זיקה גנטית בהכרח 'לא נדרשת לכינון בצו שיפוטי'" (שם, בפסקה 86 לחוות דעתה של חברתי; לקביעה זו, על נימוקיה, הצטרפתי בחוות דעתי באותו עניין; וראו גם בפסקה 16 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף, אשר הצטרף גם הוא לקביעה זו). הדברים אף קיבלו חיזוק בהחלטה שבה נדחתה הבקשה לדיון נוסף על פסק הדין בעניין אסותא, שם ציין הנשיא י' עמית כי קביעה זו היא, למעשה, אחד המכנים המשותפים הבודדים שניתן למצוא בין דעותיהם השונות של שופטי הרוב (ראו: דנ"א 62866-05-25 פלוני נ' אלמוני, פסקה 27 (22.6.2025)). כמתואר בחוות דעתה של חברתי, השופטת י' וילנר, הקביעה דלעיל התבססה, בין היתר, על ניתוח סעיפים 11(ב) ו-12 לחוק הפונדקאות. ואולם, להשקפתי ההשלכה העיקרית, לענייננו, של הקביעה כי ההורות המשפטית של ההורים הגנטיים במסגרת הליכי פונדקאות מותנית במתן צו שיפוטי, נעוצה בכך שיש בקביעה זו כדי להבטיח שבמסגרת הליכי הפונדקאות לא קופחו זכויותיה של הפונדקאית; לא נכפה עליה ליטול חלק בהליך בעל כורחה; וכי הסכמתה להשתתף בהליך הפונדקאות הייתה, ונותרה, הסכמה מיודעת ומלאה. הליך הפונדקאות, שבמסגרתו מתקיימת הפרדה בין האם הנושאת את העובר ברחמה (הפונדקאית) לבין האם הגנטית של היילוד, הוא הליך יוצא דופן. עמד על הדברים השופט מ' חשין, אשר ציין כי: "תהליך הפונדקאות תהליך יוצא-דופן וחריג הוא. לא עוד, אלא שתהליך הוא המעורר שאלות קשות מתחום תקנת הציבור. בהקשר זה מכַוונים אנו בראש ובראשונה להסכם הפונדקאות ולמעמדה של האם הפונדקאית. הנה היא אישה שכה נזקקת היא, עד שתמורת תשלום מסכימה היא לשאת עובר ברחמה תשעה חודשים, ובבוא היום למסור את היילוד החי לאנשים זרים לה ולהיפרד ממנו לעולמים. גם גורם התשלום גם הפרדה – ומה שיבוא אחריה – שורטים בתקנת הציבור ומקשים עליה. לא נוכל אלא להסכים כי מבחינה פסיכולוגית קשה לו לאדם בן-ימינו להסתגל למחשבה כי ילד יגיח מרחמהּ של פנינה, אך כבר מלידה חנה היא שתהא אמו" (בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, 453 (2002)). אמנם, בחלוף העיתים מאז שנכתבו הדברים שצוטטו לעיל הפכנו מורגלים בהליכי פונדקאות, וכיום איננו רואים בהליך הפונדקאות כהכרח בל יגונה אלא כאמצעי חשוב אשר יש בכוחו להבטיח כי מי שאינו מסוגל להביא ילדים לעולם "בדרך הטבע", יוכל לעשות כן בסיוע טכנולוגיות רפואיות. יחד עם זאת, אין באמור כדי לגרוע מכך שמדובר בהליך הטומן בחובו סכנה ממשית לפגיעה בזכויותיה של הפונדקאית, לרבות זכותה לאוטונומיה ולשלמות הגוף (להרחבה ראו: משרד הבריאות המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל, 59-57 (2012) (להלן: ועדת מור יוסף)). משכך, ישנה חשיבות יתרה בכך שבמסגרת ההליך ייערך בירור שיפוטי אשר נועד להגן על הפונדקאית, ובראש ובראשונה לוודא כי הסכמתה הסכמת אמת היא (ראו: בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פסקאות 29-21 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (1.4.2015); בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, פסקה ל"ג לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין (18.9.2014); בג"ץ 625/10 פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים, פסקה 16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (26.7.2011)). בהכירו סכנות אלו, כלל המחוקק בחוק הפונדקאות מארג של הוראות שנועדו להגן על האם הפונדקאית: החל בשלב אישור הסכם נשיאת העוברים, אשר טעון אישור מראש של ועדה ייעודית שעליה לוודא, בין היתר, כי ההסכם נכרת "בהסכמה ומרצון חופשי ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו", כי: "לא קיים חשש לפגיעה בבריאות האם הנושאת", וכי לא נכללו בהסכם תנאים הפוגעים או המקפחים את זכויותיה (ראו: סעיפים 5-2 לחוק הפונדקאות; כן ראו: הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1995, ה"ח 259, 262-260 (להלן: הצעת חוק הפונדקאות)); עובר בשלב מתן צו ההורות (ראו: סעיפים 12-11 לחוק הפונדקאות; כן ראו: הצעת חוק הפונדקאות, בעמ' 264-263); וכלה באפשרות שמעניק החוק לפונדקאית, בנסיבות המוגדרות בחוק, לחזור בה מהסכמתה להליך אף לאחר שנולד היילוד (ראו: סעיף 13 להצעת חוק הפונדקאות; וכן ראו: הצעת חוק הפונדקאות, בעמ' 264). לעומת זאת, בהליך פונדקאות חו"ל, מנקודת מבטה של מדינת ישראל, מתקיים ההליך כולו, עד לאחר שנולד היילוד וההורים המיועדים פונים לבית המשפט בבקשה למתן צו הורות, "מתחת לרדאר". אשר על כן, בניגוד למצב לפי חוק הפונדקאות הישראלי, שבו מתן צו ההורות הינו שלב אחד מבין שלבים רבים שתפקידם לוודא את תקינות ההליך ולהגן על זכויות הפונדקאית – בהליכי פונדקאות חו"ל, שלב הבקשה למתן הצו הוא, למעשה, השלב היחיד שבו נבחנת, בישראל, תקינות ההליך כולו, לרבות ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית. מכאן, שהרציונל אשר עמד ביסוד קביעת המחוקק, לפיה הורותם המשפטית של הורים מיועדים, בעלי זיקה גנטית, טעונה כינון בצו שיפוטי – תקף, ואף ביתר שאת, בהליכי פונדקאות חו"ל. על רקע האמור לעיל, סבורני כי יש חשיבות מכרעת לכך שההכרה באימהותה המשפטית של האם הגנטית תיעשה רק לאחר שניתקה זיקתה ההורית של הפונדקאית כדין, ולאחר שבית המשפט הישראלי נוכח כי הליך הפונדקאות כולו התנהל כשורה. ודוק, ער אני לכך שבמקרים רבים הליכי פונדקאות חו"ל מבוצעים במדינות שבהן קיימת הסדרה של הנושא, שבמסגרתה נבחנת תקינות ההליך, ונבדק כי ההסכמות היו ונותרו מיודעות ומלאות. יתר על כן, יש להניח כי במרבית המקרים שבהם מבוצעת פונדקאות חו"ל במדינה שבה קיימת הסדרה של הנושא, מנותקת זיקתה המשפטית של הפונדקאית מן היילוד, על-פי דיניה של אותה מדינה, עוד בטרם הוגשה הבקשה לבית המשפט בישראל (ראו לדוגמה את תיאור ההליכים שננקטו בארה"ב על-ידי העותרים ב-בג"ץ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493 (2014)). מכאן, שניתן לטעון כי במרבית המקרים שבהם מבוצעת פונדקאות חו"ל במדינות שבהן קיימת הסדרה של הנושא, בדיקת תקינות הליך הפונדקאות על-ידי בית המשפט בישראל, מעבר להוכחת הקשר הגנטי בין היילוד לאם הגנטית בלבד, יוצרת הכבדה שלא לצורך. לטיעון זה אבקש להשיב כי ההנחה שכך יהיה בכל המקרים, ואף ברובם, אינה אלא הנחת המבוקש. ראשית, ישנן מדינות לא מעטות שבהן הפונדקאות אסורה על-פי חוק; ואף במדינות שבהן היא מותרת, לא בכולן מוסדר הנושא באופן ממצה שיש בו כדי להבטיח את תקינות ההליך (להרחבה בעניין זה ראו: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 4 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות והאסמכתאות הרבות שם (27.2.2020)). שנית, וזה העיקר – גם באותן מדינות שבהן מדובר בפרקטיקה חוקית ומוסדרת, אין כל ערובה לכך שההליך הקונקרטי אכן התנהל בפועל כשורה. אשר על כן, סבורני כי נוכח החשיבות היתרה בהגנה על זכויותיה של הפונדקאית, יש חשיבות מכרעת לכך שההכרה באימהותה המשפטית של האם הגנטית תותנה במתן צו הורות על-ידי בית המשפט הישראלי, אשר יינתן רק לאחר שבית המשפט בדק ווידא את תקינות הליך הפונדקאות וניתק את זיקתה ההורית של הפונדקאית מהיילוד. דומה כי לעמדה זו שותפות גם חברותיי (ראו בפסקאות 56-52 לחוות דעתה של חברתי, השופטת י' וילנר; ופסקאות 6 ו-21 לחוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז). להשקפתי, התניית ההכרה בהורותה של האם הגנטית בווידוא תקינות הליך הפונדקאות וניתוק זיקתה ההורית של הפונדקאית משקפת רק את חצי התמונה ביחס לאופיו של צו ההורות הניתן לה. כאמור, הקביעה שזיקה גנטית אינה מקנה, בהכרח, מתוקף עצמה, מעמד של הורות לפי הדין בישראל, נקבעה בעניין אסותא. ברם, עניין אסותא עסק במקרה "פתולוגי" במסגרתו נדונה שאלת התחרות בין שני זוגות הטוענים להורות משפטית ביחס לקטינה שנולדה בעקבות הליך של הפריה חוץ-גופית – ההורים הגנטיים מזה, והאם היולדת (שברחמה הושתלו הביציות המופרות בטעות) ובן זוגה מזה. כמו כן, גם בדברים שעליהם עמדתי עד כה, ביארתי כי הצורך בהתנייה האמורה נובע מן החשש שמא נפל פגם בהליך, במובן זה שהסכמת הפונדקאית ליטול בו חלק לא הייתה נקייה, מסיבה זו או אחרת. יחד עם זאת, יש לקוות כי ברוב רובם של המקרים לא יהיה זה מצב הדברים. יש להניח כי במרבית המכרעת של המקרים כלל הצדדים נטלו חלק בהליך באופן מיודע ומושכל, והסכימו לכל שלביו. במצב "התקין", הפונדקאית מעולם לא ביקשה או התכוונה לשמש כאימו של היילוד גם לאחר לידתו וחלקה בהליך התמצה בנשיאת ההיריון ובלידה. זאת, מתוך הסכמה, לאורך כלל שלבי ההליך, שהיילוד יימסר להורים המיועדים לאחר לידתו. לעומתה, ההורים המיועדים – ובענייננו, ההורים הגנטיים – הם שיזמו את ההליך מלכתחילה, ומרגע שנולד היילוד, ולמעשה אף עוד קודם לכן, כלל הצדדים המעורבים בדבר ראו בו כילדם של ההורים הגנטיים (לגישה הרואה בחוק הפונדקאות כהסדר אשר נועד, בראש ובראשונה, ליתן ביטוי לכוונת הצדדים, ראו: יחזקאל מרגלית קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל 63-60 (2023); כן ראו:Marjorie Maguire Shultz, Reproductive technology and intent-based parenthood: an opportunity for gender neutrality 1990 Wis. L. Rev. 297 (1990)). אשר על כן, סבורני כי מקום בו וידא בית המשפט כי לא נפל כל פגם בהליך הפונדקאות, כאשר הדגש בעניין זה הוא ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית, תפקידו של בית המשפט במתן הצו אינו יצירת הסטטוס ההורי של האם הגנטית יש מאין; כי אם הסרת הלוט מעל מצב עובדתי שהיה קיים למעשה כבר מרגע הגחת היילוד לאוויר העולם. ויודגש: אינני סבור כי בקביעה שלפיה עם מתן הצו מצהיר בית המשפט כי אימו הגנטית של היילוד הייתה אימו של היילוד ממועד לידתו, יש כדי לעורר את החשש ל-"הורות משולשת" עליה עמדה חברתי, השופטת י' וילנר. זאת, שכן כמבואר לעיל, במצב "התקין" שבו בית המשפט בחן ווידא כי לא נפל פגם בהליך הפונדקאות, משמעות הדבר הינה כי הפונדקאית מעולם לא ביקשה או התכוונה לשמש כאימו של היילוד. לפיכך, סבורני כי יש לראות בצו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית כצו רטרואקטיבי המצהיר, בעת ובעונה אחת, כי האם הגנטית הייתה אימו של היילוד ממועד לידתו ואילו הפונדקאית למעשה לא הייתה אימו מעולם. בהקשר זה, לא למותר לציין כי כפי שהזכירה גם חברתי, השופטת י' וילנר, במסגרת ההליך ב-דנ"א 1297/20, עדכנה היועצת המשפטית לממשלה, ביום 1.6.2022, כי הוחלט על שינוי מדיניות שלפיו גם כשלאם המיועדת בהליכי פונדקאות חו"ל קיים קשר גנטי ליילוד, היא תידרש לכונן הורות באמצעות צו הורות פסיקתי (שם, בפסקה 40 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות). כמפורט בחוות דעתה של חברתי, כניסתו לתוקף של שינוי המדיניות האמור נדחתה מספר פעמים, כך שלבסוף הוחלט כי המדיניות החדשה תבוא לידי ביטוי בעמדות היועצת המשפטית לממשלה בהליכים המתנהלים ביחס ללידות שהתרחשו מיום 1.4.2024 ואילך. העולה מן האמור, הינו שיש להניח שעד כניסת המדיניות החדשה לתוקף, ניתנו על-ידי בית המשפט לענייני משפחה צווים הצהרתיים לשני בני הזוג המחזיקים בקשר גנטי ליילוד כעניין שבשגרה, מבלי שידוע שהחשש לקיומה של "הורות משולשת" התממש. להשקפתי, בכך יש כדי להפחית את משקלו של חשש זה בנושא בו עסקינן. הנה כי כן, להשקפתי, צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל אינו "צו הצהרתי" גרידא, ואף אינו "צו מכונן" גרידא, אלא צו בעל אופי מיוחד – מעין sui generis – הנושא בתוכו הן מאפיינים מכוננים והן מאפיינים הצהרתיים גם יחד. מחד גיסא, הצו הוא מכונן: קביעת הסטטוס ההורי של האם הגנטית מותנית בקיומו של בירור שיפוטי, שבמסגרתו בית המשפט מוודא את תקינות הליך הפונדקאות, לרבות ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית ובחינת טיב הסכמתה להליך. במובן זה, מתפקד הצו כתנאי-סף שאין בלתו. מאידך גיסא, משנערך אותו בירור ונמצא כי הליך הפונדקאות היה תקין וכי הפונדקאית מעולם לא ביקשה, ולא התכוונה, לשמש כאימו של היילוד – הצו למעשה מצהיר, למפרע, על הורות שהתקיימה כבר מרגע לידתו של היילוד. במקרים אלו, בית המשפט אינו יוצר יש מאין את הסטטוס ההורי של האם הגנטית, אלא מכיר, בדיעבד, במציאות שהייתה קיימת זה מכבר. במובן זה, הצו הוא הצהרתי. אם כן, סבורני כי צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית הינו מעין צו "היברידי" (לגישה הרואה בצו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל כצו "היברידי", ראו: נעמן, בעמ' 469-468; תמ"ש (משפחה ת"א) 10925-11-17 ש. ז. י נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 127-124 (29.4.2018); תמ"ש (משפחה ת"א) 13220-10-16 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 20 (13.2.2017); תמ"ש (משפחה ת"א) 19776-02-16 ש.ס ואח' נ' ר.ס, פסקה 20 (18.12.2016)). [במאמר מוסגר, אציין כי לעמדתי, זהו גם אופיו של הצו הניתן מכוחו של חוק הפונדקאות, וכי אין בדברים שנאמרו בהקשר זה בעניין אסותא כדי לסתור מסקנה זו. ברם, משלא זו השאלה שבפנינו, לא מצאתי להרחיב בעניין זה]. האם ניתן להתנות את מתן צו ההורות לאם הגנטית בנתונים אישיים הנוגעים לטובת הילד? כפי שציינתי בראשית הדברים, להשקפתי, התשובה לשאלה האם ניתן להתנות את מתן צו ההורות הפסיקתי לאם הגנטית בתנאים הנוגעים לטובת הילד, קשורה קשר הדוק לשאלת אופיו ומהותו של צו ההורות הניתן לה. בתמצית, לעמדתי, ככל שצו ההורות הפסיקתי שניתן לאם הגנטית הינו צו הצהרתי, כי אז אין הצדקה להתנותו בתנאים. לעומת זאת, ככל שמדובר בצו מכונן, סבורני כי ניתן לקבל את העמדה המבקשת להתנות את נתינתו בתנאים מסוימים (אם כי לא בהכרח בתנאים שקבעה היועצת המשפטית לממשלה, על היקפם ועל מהותם; לכך אשוב בהמשך). כך בתמצית, ולהלן ביתר הרחבה. כאמור, במתן צו הצהרתי תפקידו של בית המשפט מתמצה בהסרת הלוט מעל מצב עובדתי שהתקיים ממילא. לפיכך, כאשר צו ההורות הינו צו הצהרתי, התניית מתן הצו בתנאים שעניינם בכשירותה ההורית של האם, מגלמת, כפי שכבר ציינתי לעיל, השקפה לפיה גם בהינתן ניתוק כדין של הזיקה ההורית של הפונדקאית, עדיין מעמדה של האם הגנטית פחות מזה של אם גנטית שהינה גם האם היולדת. לכך אין לדעתי כל בסיס. כידוע, הלכה מושרשת היא כי: "כדי להצדיק הוצאתו של קטין מרשות הוריו הטבעיים, צריכה להתקיים עילה מיוחדת ויוצאת דופן. טובתו של הקטין כשלעצמה אינה עילה שכזו. אין מוציאים ילדים מרשות הורים, רק משום שטובתם של הילדים דורשת זאת" (ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 468 (1984); ההדגשה הוספה – י' כ'; וראו גם: בע"מ 2103/13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 10 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (18.6.2013) (להלן: בע"מ 2103/13); עניין אסותא, פסקה 85 לפסק דינה של חברתי השופטת י' וילנר ופסקה 4 לחוות דעתי). אכן, הוצאתו של ילד מרשות הוריו, אך משום שאינם הורים טובים דיים, מבלי שהם מסכנים אותו במידה המצדיקה נקיטה בהליך נזקקות לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960 (להלן: חוק הנוער), או בהליך לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ) – הינה מנוגדת לערכי היסוד של שיטתנו המשפטית. מטעמים אלו, דעתי היא כי ככל שמדובר בצו הצהרתי, שבמסגרתו מתמצה תפקידו של בית המשפט בהכרה במצב עובדתי שהתקיים ממילא – לא ניתן להתנות את מתן הצו בנתונים אישיים הנוגעים לכשירות הוריו המיועדים. לא כך הם פני הדברים מקום שבו הצו הוא מכונן. כפי שציינתי לעיל, כאשר עסקינן בצו מכונן, תפקידו של בית המשפט אינו מתמצה בהכרזה על זיקה קיימת, אלא שמתן הצו הוא-הוא שיוצר את הסטטוס ההורי. להשקפתי, במצב דברים זה, עשויה להתקיים הצדקה להתניית הצו בתנאים מסוימים. זאת, שכן, משעה שמבקש הצו פונה לבית המשפט ומבקש את סיועה של המדינה לצורך כינון זיקה הורית שאינה קיימת בלעדי אותו סיוע, סבורני כי לגיטימי מצדה של המדינה לומר: אם ברצונך בסיועי לשם יצירת הזיקה המשפטית, לא אושיט את ידי לכך אלא אם אשתכנע שהדבר תואם את טובתו של הילד. ואמנם, דומני כי ניתן למצוא הד מסוים לעמדה זו גם במסגרת המלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים לצו הורות פסיקתי, שם צוין כי: "על אף שאין ביכולתה של המדינה למנוע מצב בו כל הורה ביולוגי או כל אדם המסכן את הילד מגדל אותו, הרי שבמצב דברים בו אדם מבקש סעד מבית המשפט בהליך לכינון הורות שהמדינה צד לו, זכותה וחובתה של המדינה לבחון כי כינון ההורות כלפי המבקש עולה בקנה אחד עם טובת הילד ואינה מהווה גורם סיכון עבורו" (צוות מקצועי לבחינת התנאים לצו הורות פסיקתי תקציר מסקנות והמלצה להגשות בהליכים משפטיים 20 (2018) (להלן: המלצות הצוות המקצועי); ההדגשה הוספה – י' כ'; וראו גם: שם, בעמ' 4). אבקש להדגיש (אם כי כפי שיובהר מיד, הדברים נאמרים למעלה מן הצורך), שגם לפי הגישה הגורסת כי כאשר מדובר בצו מכונן עשויה להתקיים הצדקה עקרונית להתניית מתן הצו בתנאים כלשהם, אין בכך כדי להצדיק, בהכרח, קביעתם של תנאים בהיקף ובמהות המוצעים על-ידי היועצת המשפטית לממשלה. מחד גיסא, כפי שהדגשתי לעיל, החשיבות העיקרית של הדרישה לכינון ההורות בצו הורות פסיקתי דווקא, נעוצה בצורך לוודא את תקינות הליך הפונדקאות, ובפרט את השמירה על זכויותיה של הפונדקאית. תכלית זו אינה קשורה במאומה לכשירותם ההורית של ההורים המיועדים, ומשכך אין בה כדי להצדיק את התניית מתן הצו בתנאים הנוגעים לכשירות ההורים המיועדים. מאידך גיסא, ואף על זאת כבר עמדתי לעיל, חוקי המדינה כבר מכירים במנגנונים ייעודיים אשר נועדו להוציא ילד מחזקת הוריו במקום שבו נשקפת לו סכנה מהם, הן באמצעות הליך נזקקות לפי חוק הנוער, הן באמצעות הכרזה על קטין כבר-אימוץ מחמת אי-מסוגלות הורית, כמשמעות מונח זה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ (להרחבה ראו: בע"מ 2103/13 והאסמכתאות הרבות שם). לפיכך, הדעת נותנת כי ככל שיש מקום להתנות בתנאים מתן צו הורות מכונן, יהיו אלו מצומצמים באופיים ובמהותם. מכל מקום, כאמור לעיל, אין צורך להכריע בענייננו בסוגייה עליה עמדתי לעיל. זאת, שכן כפי שציינתי לעיל, עמדתי היא שאף שמתן הצו לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל מותנה בבדיקה שיפוטית, שבמסגרתה מוודא בית המשפט את תקינות הליך הפונדקאות, ובכלל זה את ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית ואת ניתוק זיקתה ההורית מהיילוד – משעה שבית המשפט ערך את אותה בדיקה ומצא כי ההליך היה תקין, הצו אינו יוצר יש מאין את מעמדה ההורי של האם הגנטית, אלא מכריז, למפרע, על הורות שהתקיימה כבר מרגע הלידה. אי לכך, בהקשר בו עסקינן, קרי – בשאלת האפשרות להתנות את מתן הצו בנתונים אישיים הנוגעים לכשירותה ההורית של האם הגנטית – סבורני כי יש להשקיף על הצו כעל צו הצהרתי, שכן ביחס לשאלה זו, אין בפן המכונן של הצו כדי להצדיק חריגה מגבולות הבירור שלשמו בלבד נועד. לפיכך, מסקנתי היא שאין להתנות את מתן הצו הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל בנתונים אישיים כאמור. ואותם הדברים, אחרת: להשקפתי, משנותקה כדין הזיקה של הפונדקאית ליילוד, מעמדה של האם הגנטית הוא כשל אם גנטית שהינה גם האם היולדת, ואין מקום להתנות את מעמדה בתנאים. סיכום ביניים: לדעתי, צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל הוא צו "היברידי", הנושא בתוכו הן מאפיינים מכוננים – בכל הנוגע לבירור השיפוטי המוקדם, שבמסגרתו מוודא בית המשפט את תקינות הליך הפונדקאות ואת ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית – והן מאפיינים הצהרתיים, בכך שמשנמצא הליך הפונדקאות תקין, הצו מכריז למפרע על הורות שהתקיימה כבר מרגע הלידה. משכך, ובניגוד לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, סבורני כי אין להתנות את מתן הצו לאם הגנטית בנתונים אישיים הנוגעים לכשירותה ההורית. על ההבחנה בין מסלולי ההכרה בהורות של האב הגנטי ושל האם הגנטית עד לנקודה זו עסקנו במעמדה של האם הגנטית ובאופיו של צו ההורות הפסיקתי הניתן בעניינה. עתה אבקש להתייחס לעמדתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, הסבורה כי אין להלום מצב שבו שני בני זוג, שלכל אחד מהם זיקה גנטית זהה לילד שנולד בהליך פונדקאות חו"ל, זוכים ליחס שונה: האב נדרש לקבל צו הצהרתי ב-"מסלול מהיר", המבוסס על תוצאותיה של בדיקה גנטית בלבד (להלן: המסלול המהיר); ואילו האם נדרשת לעבור הליך ארוך, במסגרתו נבדקת תקינותו של הליך הפונדקאות, ורק בסופו ולאחר ניתוק זיקתה של הפונדקאית, ניתן לה צו ההורות (להלן: המסלול הארוך). לעמדתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, חוסר שוויון זה מצדיק להשוות את מעמדה של האם הגנטית לזה של האב הגנטי, במובן זה ששני ההורים הגנטיים אמורים להגיע, בסופו של דבר, לאותה תוצאה – צו הצהרתי המכיר בהורות ממועד הלידה. לגישתה של חברתי, הבחירה מי מבין שני ההורים הגנטיים יקדים ויקבל צו הצהרתי במסלול מהיר על סמך בדיקה גנטית בלבד, ומי מהם יידרש למסלול הארוך הבוחן את תקינות הליך הפונדקאות, נתונה להעדפתם הפרגמטית של ההורים הגנטיים עצמם, ואינה נגזרת מהבחנה עקרונית ומחייבת ביניהם. הגם שהנטייה הראשונית היא לסבור ש-"המתחרה" אל מול הפונדקאית, עד לניתוק הזיקה בינה לבין היילוד, היא דווקא האם הגנטית, יש טעם בעמדתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כי בהקשר בו עסקינן, לא קיים שוני רלוונטי בין האם הגנטית לבין האב הגנטי. אכן, הטענה כי קיימת הצדקה לכך שניתן להכיר בהורותו של האב הגנטי במסלול המהיר ואילו שההכרה באימהותה של האם הגנטית נדרשת לעבור דרך המסלול הארוך, נשענת על ההנחה שלפיה קיימות שתי "משבצות" נפרדות – משבצת האב ומשבצת האם – וכל הורה "מתחרה" רק על המשבצת המתאימה לו: האם הגנטית מתחרה על משבצת האימהות מול הפונדקאית, ואילו האב הגנטי, בהיעדר מתחרה מקביל, זוכה להכרה מיידית. ואולם, הנחה זו אינה נקייה מספקות. זאת, שכן נראה כי הדין הישראלי אינו מכיר עוד בהכרח בשתי "משבצות" הוריות נפרדות ומובחנות מגדרית – אחת לאם ואחת לאב, וכי ההכרה במסגרות משפחתיות מגוונות יותר "שברה" את ההנחה המסורתית כי בכל משפחה יש אב ואם. כפי שציין השופט א' שטיין באחד המקרים (אמנם בנושא אחר, אך בהקשר הקרוב לענייננו): "המדינה אמורה להיות ניטרלית ביחסה אל דפוסי הזוגיות והמשפחה שאזרחיה הבוגרים בוחרים בעבור עצמם, ואל לה להכתיב לאזרחיה דפוס מונוליטי אחד של זוגיות ומשפחה" (בג"ץ 5158/21 גורטלר נ' שר הרווחה, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט א' שטיין (28.12.2023); וראו גם: בג"ץ 7978/16 סיראי נ' שר הפנים, פסקה 5 לחוות דעתו של השופט א' שטיין (21.3.2024); בג"ץ 7344/17 פלוני נ' שר הפנים (12.12.2018)). טלו לדוגמה מצב שבו ההורים המיועדים הם שניהם גברים. ברי כי במצב זה, ניתוק הזיקה ההורית של הפונדקאית יבוצע "על גבו" של אחד מהם, והוא זה שיימצא, כביכול, ב-"תחרות" זיקות אל מול הפונדקאית. קיים על כן בסיס לסבור כי כשם שבמצב דברים זה לא מתקיימת "תחרות" זיקות בין האם הפונדקאית לבין אם אחרת פוטנציאלית, אלא בין האם הפונדקאית לבין אחד האבות, כך גם כאשר ההורים המיועדים הם גבר ואישה, אין הכרח שה-"תחרות" עם הפונדקאית תתקיים אל מול האם הגנטית דווקא. ממילא, בהתאם לקו טיעון זה, ניתוק זיקתה ההורית של הפונדקאית יכול להתבצע גם "על גבו" של האב הגנטי. יתרה מכך, אף לפי הגישה הגורסת כי קיימות שתי "משבצות" הוריות נפרדות, וכי דווקא האם הגנטית היא שמתחרה על משבצת האימהות – ספק אם יש הצדקה להבחנה הנוהגת. זאת, שכן אין זה נכון כי בהכרח לא קיים מתחרה גם על משבצת האבהות. כך, למשל, במצב שבו לפונדקאית יש בן זוג, עשוי להתעורר מצב של זיקות הוריות מתחרות גם ביחס למשבצת האב. מכל מקום, מהטעם המפורט להלן אמנע מלטעת מסמרות בנוגע לאמור לעיל. האם התוצאה של אימוץ גישתה העקרונית של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, הינה זו שחברתי מציעה? לעמדתי, התשובה לשאלה זו הינה שלילית. בחוות דעתה, ציינה חברתי, השופטת י' וילנר, את הדברים הבאים: "...אף בהנחה שההבחנה האמורה עולה כדי הפלייה אסורה, מכאן לא נובע כי הסעד המתאים למניעתה עובר בהכרה באימהותן המשפטית אימהות גנטית כבענייננו בצו הצהרתי. כמבואר לעיל, בהינתן שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של שלושה הורים, הרי שטרם ניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת לפי הדין הישראלי, קיים קושי מובנה להכיר בהורותם המשפטית של שני ההורים הגנטיים; ויוזכר בהקשר זה, כי חוק הפונדקאות קובע שההורות המשפטית של שני ההורים המיועדים – הן של האב הגנטי, הן של האם הגנטית – תיקבע בצו שיפוטי מכונן" (פסקה 92 לחוות דעתה). אכן, חוק הפונדקאות אינו עורך הבחנה בין האם והאב המיועדים. לכן, ככל שקיימת הסכמה כי בנושא בו עסקינן יש לשאוף לעריכת הסדר קרוב ככל הניתן לזה הקבוע בחוק הפונדקאות, הרי שקיים טעם טוב לקבוע כי גם בהליכי פונדקאות חו"ל שני ההורים הגנטיים, כאחד, יידרשו לעבור את המסלול הארוך, ולקבל בסיומו את הצו ההיברידי שעל אופיו עמדתי לעיל. מעבר לכך, ומבלי לטעת מסמרות בדבר, אציין כי אף טעמים שבמדיניות משפטית עשויים לתמוך במסקנה זו. כך, ומבלי למצות, ניתן לשאר מצב שבו לאחר שהאב הגנטי יקבל צו הורות פסיקתי במסלול המהיר, ויביא את היילוד ארצה, יתברר, במסגרת הדיון בבקשת האם לצו ההורות במסלול הארוך, כי הסכמתה של הפונדקאית להליך לא הייתה הסכמה מיודעת ומלאה. במצב דברים זה, יימצא היילוד מוחזק בישראל הרחק מאמו, אשר מעולם לא נתנה הסכמתה המלאה לניתוקו ממנה. יחד עם זאת, אינני סבור כי יש מקום, במסגרת הערעורים דנן, לקבוע כי גם האב הגנטי לא יוכל עוד לעשות שימוש במסלול המהיר. כפי שציינה חברתי, השופטת י' וילנר, הצדדים לערעורים דנן לא עתרו לביטול קיומו של המסלול המהיר בכל הנוגע לאב הגנטי; אלא עתרו שנכיר בקיומו של מסלול מהיר גם ביחס לאם הגנטית. סבורני כי ביטול המסלול המהיר ביחס לאב הגנטי, כאשר הצדדים לא ביקשו זאת ולא טענו בנושא, אינו מוצדק בנסיבות דנן. האמור תואם גם את דעתי כי הסדרת סוגיית פונדקאות החו"ל בכללותה – לרבות שאלת השוויון בין ההורים הגנטיים ואופן יישומו – היא משימה המתאימה יותר למחוקק, אשר יש בכוחו לגבש הסדר כולל ומאוזן, מאשר לבית משפט זה, הנדרש להכריע בגדרם הצר של הערעורים המונחים לפניו. אוסיף ואציין כי בהינתן שלעמדתי התכלית המרכזית העומדת בבסיס הדרישה להתניית ההכרה בהורותה של האם הגנטית בצו הורות פסיקתי נעוצה בצורך לוודא את תקינות הליך הפונדקאות, נדמה כי במסגרת הסדרה חקיקתית כאמור, ניתן יהיה לגבש רשימה של מדינות אשר הדין הנוהג בהן מבטיח, לעמדתו של המחוקק, את קיומו התקין של הליך הפונדקאות, את ניתוק זיקתה ההורית של הפונדקאית כדין באותה מדינה זרה, ואת ההכרה בהורים המיועדים כהוריו המשפטיים של היילוד כבר שם. במצב דברים זה, ניתן יהיה לצמצם או אף לייתר כליל את הצורך בהליך משפטי נפרד בישראל, ובלבד שהליך הפונדקאות בוצע באותה מדינה מוכרת ובמרפאה שקיבלה הכרה מטעם משרדי הממשלה הרלוונטיים בישראל. ואמנם, הצעה הדומה בעיקרה לזו המתוארת לעיל, אף כי מצומצמת ממנה בהיקפה, עלתה כבר בהמלצותיה של ועדת מור יוסף, אשר המליצה כי תוקם ועדה בין-משרדית שתכיר במרפאות פונדקאות במדינות חוץ, בהתבסס על בדיקת מסמכים הנוגעים להליך הרפואי ולקבלת הסכמתה מדעת של הפונדקאית, ולאחר שנבדק כי דינה של אותה מדינה מתיר פונדקאות ומכיר בה (בדומה למודל הקיים ביחס להכרה במרפאות תרומת ביציות בחו"ל). לפי המלצת הוועדה, ביצוע הליך הפונדקאות באמצעות מרפאה שתוכר כאמור, אמור היה להקנות להורים המיועדים הקלות משמעותיות: פטור מהצורך בקבלת צו בית משפט לשם ביצוע הבדיקה הגנטית להוכחת ההורות; אפשרות לקבל צו הורות בישראל מבלי להזדקק להליך אימוץ, על יסוד הסכם הפונדקאות שנערך בחו"ל בצירוף אותה בדיקה גנטית; ואף מימון ציבורי לשלב הפריית הביצית המתבצע בישראל, ככל שקיימת זכאות לכך (המלצות ועדת מור יוסף, בעמ' 69-68). בהיעדר הסדרה חקיקתית כאמור, ייתכן שניתן למצוא פתרון חלקי לקושי המתואר באמצעות הקדמת מועד הגשת הבקשה למתן צו ההורות הפסיקתי, על-ידי שני ההורים המיועדים גם יחד, לשלב מוקדם ככל האפשר למועד הלידה – והשלמת הטיפול בה בסמוך לאחר הלידה (לאפשרות זו, ראו: דנ"א 1297/20, פסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות; בע"מ 9182/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (4.6.2020); להרחבה על ומבט משווה בהקשר זה ראו: Katherine Farese, The Bun's in the Oven, Now What?: How Pre-birth Orders Promote Clarity in Surrogacy Law, 23 U.C. Davis J. Juv. L. & Pol'y 25 (2019)). זאת, שכן כפי שציינתי לעיל, עיקרו של הבירור הנדרש עובר למתן צו ההורות הוא בחינת תקינות הליך הפונדקאות, ובכלל זה ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית ווידוא כי הסכמתה הייתה ונותרה מיודעת ומלאה. ככל שההליך המשפטי בישראל ייפתח בשלב מוקדם ככל האפשר למועד הלידה, ניתן יהיה לברר את עיקר הנתונים הצריכים לעניין – זהות הצדדים, תוכן ההסכם, ואת נסיבות כריתתו – עוד בטרם הלידה, כך שלאחר הלידה יידרש בית המשפט רק להשלמות מצומצמות יחסית, ובכלל זה קבלת אישור סופי בדבר המשך תקינות ההליך ואי-חזרתה של הפונדקאית מהסכמתה. בכך, אף בלא הכרה רשמית מראש במדינה הזרה שבה בוצע ההליך, כמתואר לעיל, ובלא הכרה מראש במרפאה הספציפית שבה בוצע, כמתואר גם הוא לעיל – עשוי בית המשפט להגיע למועד הלידה כשהוא מצויד בתמונה מלאה למדי של ההליך, כך שהבירור הנותר לאחר הלידה יוכל להיות קצר יחסית. מהטעמים עליהם עמדתי לעיל, אבקש לצרף קולי לקולה של חברתי, השופטת י' וילנר, להותיר את המצב הנוכחי על כנו, חרף הקשיים שעליהם הצבעתי לעיל. זאת, בתקווה כי בעתיד הקרוב יידרש המחוקק לנושא. גם באשר לתוצאה האופרטיבית של הערעורים דנן, תמים דעים אני עם חברתי, השופטת י' וילנר. יחיאל כשר שופט הוחלט פה אחד לדחות את הערעור בבע"מ 17017-06-25, כאמור בחוות דעתה של השופטת י' וילנר. הערעור בבע"מ 16942-06-25 נדחה על דעת כל השופטים, כל אחד מטעמיו הוא. ניתן היום, ‏י"ב בתשרי התשפ"ו (‏23.9.2026). דפנה ברק-ארז שופטת יעל וילנר שופטת יחיאל כשר שופט