פלוני נ' מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9994/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9994/07 ע"פ 10616/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערער בע"פ 9994/07 והמשיב בע"פ 10616/07: פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 9994/07 והמערערת בע"פ 10616/07: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.10.07 בתפ"ח 10003/07 שניתן על-ידי כבוד השופטים צבן, סולברג וכנפי-שטייניץ בשם המערער בע"פ 9994/07 והמשיב בע"פ 10616/07: עו"ד פראג הישאם בשם המשיבה בע"פ 9994/07 והמערערת בע"פ 10616/07: עו"ד דפנה פינקלשטין בשם שירות המבחן: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. המערער הואשם בביצוע מעשי סדום כלפי המתלונן בניגוד לסעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א) (1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הוא הורשע בעבירות אלה בידי בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים צבן, סולברג, וכנפי-שטייניץ). נגזר עליו עונש מאסר בפועל למשך 20 חודשים, ומאסר על תנאי לתקופה של 8 חודשים. המערער ערער על הכרעת הדין ועל גזר הדין לבית משפט זה. המדינה מצידה ערערה בפנינו על קולת העונש שנגזר על המערער. רקע כללי 2. המערער, יליד 1989, היה קטין בעת האירוע שהתרחש ביום 12.9.06. על-פי הנטען באישום, הוא פגש ביום האירוע את המתלונן בפאב "שושן" שבמגרש הרוסים בירושלים. כעולה מן המסכת העובדתית כפי שנתבררה בערכאה הדיונית, הן המערער והן המתלונן הינם בעלי נטייה הומוסקסואלית, והמועדון האמור משמש מקום מפגש לבני הקהילה ההומוסקסואלית. המתלונן, צעיר בן 19 הינו סטודנט, אזרח ארה"ב, אשר שהה בישראל מספר ימים קודם לאירוע במסגרת תכנית לימודים של תנועת "יהודה הצעיר" בה לקח חלק. על-פי האישום, המערער פגש במתלונן בפאב, והשניים החלו לשוחח זה עם זה ושתו בירה יחדיו. זמן קצר לאחר מכן, הציע המערער למתלונן לצאת עימו מהפאב כדי לקנות סיגריות. הם התרחקו מעט מן הפאב, ובהגיעם לסמטה סמוכה, דחף המערער את המתלונן, הפילו ארצה, הוריד את מכנסיו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן מספר פעמים. המתלונן התנגד וניסה לקום, אולם המערער חזר ודחף אותו ארצה. בהמשך, המערער החדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן ובאותו שלב, הצליח המתלונן להיחלץ ממנו וברח מן המקום. בגין נסיבות אלה הואשם המערער בביצוע מעשי סדום במתלונן בלא הסכמתו החופשית. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. בפסק דין (מידי כב' השופטת כנפי-שטייניץ), הוא הסתמך בעיקר על עדות המתלונן, אליה התייחס כעדות אמינה וקוהרנטית. על-פי עדות זו, המתלונן הגיע לפאב בשעת לילה, פגש שם את המערער, והם החלו לשוחח ולשתות בירה ביחד. הם יצאו יחד לקנות סיגריות, ואז הוביל המערער את המתלונן לסמטה ללא מוצא, ולפתע מצא עצמו המתלונן מוטל על הארץ, לאחר שנדחף על-ידי מישהו. לדבריו, הוא היה מפוחד, וחשש כי מישהו תקף אותם; לפני שיכול היה להגיב, חש כי מכנסיו הורדו למטה, וכי מישהו רוכב עליו ומנסה להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלו. המתלונן, לדבריו, ניסה להרים את גופו בניסיון להתנגד, ונדחף שוב למטה. מאחר שלא ראה את תוקפו, וחשש כי התוקף מצויד בנשק, החליט המתלונן לא להתנגד שוב, וחש כי איבר מינו של התוקף חודר לתוכו. הוא אמר "לא", אבל לא ניסה לקום, וחש כאב רב מאד. לאחר מכן, התרומם ונדחף שוב למטה, ושוב החדיר התוקף את איבר מינו. בפעם הבאה שהתרומם, התוקף לא הצליח שוב לדחוף אותו למטה, וסובב אותו אליו. בטרם הצליח המתלונן לראות את התוקף, הוא החדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן, תוך שהוא אוחז באיבר מינו ביד אחת ובראשו של המתלונן ביד האחרת. ברגע זה, הבין המתלונן, לדבריו, כי המערער הוא התוקף, וכי אין בידו כלי נשק כלשהו. המתלונן קם, דחף את המערער, ונמלט מן המקום. לדברי המתלונן, מעשי המערער גרמו לו לכאב רב, שנמשך זמן רב לאחר האירוע. 4. עם הימלטותו מן המקום, עצר המתלונן מונית, ונסע עימה לאכסניה בה התגורר. בעודו במונית, הוא שלח הודעת SMS לעובדת הסוציאלית של תכנית "יהודה הצעיר", שמספר הטלפון שלה נמסר לכל החניכים, וביקש להיפגש עימה. המתלונן המתין לעובדת הסוציאלית באכסניה על-פי בקשתה, וכשהגיע באמצע הלילה למקום, סיפר לה על מה שאירע, ובעצתה נסעו השניים לבית חולים הדסה בירושלים. בבית החולים נאמר לו כי תנאי לעריכת בדיקות רפואיות בנפגע תקיפה מינית הוא הגשת תלונה במשטרה. המתלונן הסכים לכך, ונשאר עם העובדת הסוציאלית בבית החולים לצורך בדיקות שבוצעו במהלך הלילה. משם נסעו למשטרה להגיש תלונה. 5. העובדת הסוציאלית תמכה בעדותה בדבריו של המתלונן בכל הנוגע להשתלשלות הדברים שאירעה בסמוך לאחר מפגש המתלונן עם המערער במועדון "שושן". היא תארה את מצבו הנפשי של המתלונן כ"לחוץ אבל רגוע" והוסיפה כי "היה כאב. היה ברור שהוא עבר משהו... העיניים שלו היו בעצב, בהלה, היה משהו..." (עמ' 60). המתלונן התאונן על כאבים פיסיים קשים. תוצאות הבדיקה הקלינית של המתלונן בבית החולים הצביעו על כך כי לא נמצא ממצא מיוחד, פרט לכאב בזמן הבדיקה, וכי לא ניתן לשלול את עיקרי התלונה. 6. מנגד, בית המשפט ניתח את עדותו של המערער, ומצא, כי הוא מסר במשטרה שלוש הודעות, שבכל אחת מהן גרסה שונה; בעדותו בבית המשפט, הסתמך במידת מה על גרסתו השלישית, אך גם לגרסה זו לא היה נאמן באופן מלא. בגרסותיו המשתנות של המערער, חוזר המוטיב כי המתלונן הוא זה שיזם את הקשר המיני עימו, חרף אי רצונו של המערער בקשר זה. למוטיב זה מתלווים סממנים עובדתיים משתנים מהודעה להודעה. בהודעה השלישית, מתאר המערער כי המתלונן הוא זה שכפה עליו מעשה מיני מלא תחת איומים כי אם לא יתרצה הוא יפנה למשטרה. בעדותו בבית המשפט חזר המערער על הגרסה האחרונה, בשינויים מסוימים. הסברים לשינויים בגרסאות לא ניתנו. כן התקיים עימות בין המתלונן למערער. 7. בית המשפט העדיף ללא סייג את גרסת המתלונן, שנתמכה בדברי העובדת הסוציאלית, על פני עדות המערער. הוא התרשם מאמינותה, מעקביותה ומהגיונה הפנימי של גרסת המתלונן. מנגד, עדותו של המערער נמצאה בלתי אמינה, שאין לסמוך עליה כלל ועיקר. העימות בין המתלונן למערער גם הוא לא הועיל לביסוס אמינותו של המערער, ונכלל בו ניסיון מצד המערער לנהל משא ומתן עם המתלונן כדי להביאו לחזור בו מן התלונה. 8. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לטענת המערער בדבר פער הגיל בינו לבין המתלונן, ששנתיים מפרידות ביניהם. לטענת המערער, פער זה מצביע על כך כי למתלונן היה יתרון פיזי עליו, ומכך יש ללמוד כי גרסת המתלונן בדבר המעשה המיני שלא מרצון אינה סבירה. בית המשפט דחה טענה זו כבלתי משכנעת. הוא היה ער למצוקה ולחולשה המיוחדת שהמתלונן היה נתון בהן בשל היותו זר בארץ, שבה בוצעה כלפיו עבירת מין חמורה. עוד עמד בית המשפט על כך שהמתלונן לא נחפז להגיש תלונה, אלא כל רצונו היה להבטיח קיומה של בדיקה רפואית כדי לוודא שלא נדבק במחלה. התלונה הוגשה כתנאי של בית החולים לביצוע בדיקת נפגע מעבירה מינית על-פי הכללים והתנאים שהציב המוסד הרפואי. בענין זה נמצא חיזוק לאמינות גרסתו של המתלונן. בית המשפט נתן דעתו גם לפרטים שונים שנותרו ללא מענה מלא, למשל - כיצד הותרה חגורתו ונפתחו מכנסיו של המתלונן. כן בחן טענות ב"כ המערער בדבר סתירות שנפלו, לטענתו, בגרסת המתלונן, ומצא להן, בעיקרן, מענה. 9. בית המשפט קמא לא ראה קושי בקביעת אשמתו של המערער על בסיס עדותו העיקרית של המתלונן. הוא מצא כי עדות זו היא עקבית ואמינה, ואת התמיהות שהועלו בקשר אליה כבלתי משמעותיות. כנגדה, גרסאותיו השונות של המערער ערערו את האימון בו מן היסוד. חיזוק לעדות המתלונן מצא בית המשפט בעדותה של העובדת הסוציאלית, ובתיאור שפרשה בדבר המהלכים שהתרחשו לאחר האירוע, המחזקים את אמינות גרסתו של המתלונן. העובדה כי מיד לאחר האירוע התקשר המתלונן לעובדת הסוציאלית, וביקש את עזרתה, וכן מצבו הנפשי כפי שתואר על-ידה, שימשו אף הם חיזוק לגרסתו. בית המשפט קמא קובע בפסק דינו (פסקה 15): "מיידיות פנייתו לבטי, המצוקה, העצבות והכאב בהם היה שרוי על פי עדותה, ורצונו ונכונותו לעבור בדיקות רפואיות מקיפות כדי להבטיח כי לא נדבק במחלה, מחזקים את אמינות תלונתו של המתלונן. נסיבות אלה, התומכות בגרסתו של המתלונן, וברושם המהימן של עדותו, די בהן כדי לספק את דרישת ההנמקה הנדרשת לפי ס' 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971". כנגד החיזוקים הקיימים לגרסת המתלונן, המערער לא הזמין לעדות אף עד, אשר על-פי גרסאותיו שלו עשוי היה לתמוך בדבריו. על יסוד כל אלה, קבע בית המשפט פה אחד כי המערער אחראי לביצוע העבירות בהן הואשם. חרף קטינותו בעת המעשים, החליט בית המשפט להרשיעו בדין. 10. לצורך גזירת הדין, עמד בית המשפט על חומרתם של מעשי העבירה, ועל פגיעותו המיוחדת של המתלונן כזר שהפך קרבן עבירת מין חמורה בארץ זרה. מנגד, הוא עמד על תנאי משפחה קשים שבהם שרוי המערער, על מצוקתו הנפשית, ועל הקושי שגילה לקחת אחריות למעשיו. הוא הצביע על עברו הנורמטיבי, בצד העדר היכולת לשלבו למסגרת טיפולית לאור כפירתו באחריותו למעשים. בית המשפט נתן משקל לעובדת קטינותו של המערער בעת האירוע, אף שבעת מתן גזר הדין הוא היה בגיר. על יסוד כל אלה, גזר על המערער, כאמור, עונש מאסר בפועל של 20 חודשים, ומאסר על תנאי. ריצוי המאסר עוכב עד להכרעה בערעור. הערעור 11. ב"כ המערער משיג הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. אשר להרשעה, הוא טוען, כי בית המשפט שקל בצורה מוטעית את גרסאות המתלונן והמערער, ולא ייחס משקל מספיק לסתירות ולתמיהות שונות שעלו בגרסת המתלונן, שיש בהן, לטענתו, כדי למוטט את גרסתו. הוא שוטח בהרחבה את העדויות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי, ומבקש כי נעריך אותן הן לענין מהימנותן והן לענין משקלן, משל היה בית משפט זה ערכאה דיונית כל דבר. כל הטענות שנטענו בערעור ביחס למהימנות ומשקל הראיות הועלו קודם לכן בפני הערכאה קמא - ובהן, הטענות בענין פלט השיחות נ/1, עדותה של העובדת הסוציאלית בטי הרמן, התיעוד הרפואי וחוות הדעת הרפואית, פרשת המכנסיים, מחדלי החקירה, והאופן בו יש להבין ולהעריך את גרסת המערער. על רקע טענות אלה, עמדת ב"כ המערער היא כי יש לזכות את המערער מכל אשמה. לענין העונש, טוען ב"כ המערער כי מדובר בבחור צעיר, נטול עבר פלילי, שהיה קטין בשעת מעשה. בנסיבות אלה, יש לבטל את עונש המאסר, ולהטיל על המערער, לכל היותר, עונש מירבי של 6 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות. 12. המדינה מבקשת לדחות את הערעור על ההרשעה, ולקבל את ערעורה שלה על קולתו של העונש שנגזר. לדבריה, העונש שנגזר על העבירה הנדונה הוא קל בצורה מופלגת בהתחשב בחומרתם הרבה של מעשי העבירה, וגם אם מתחשבים בגילו הצעיר של המערער, אשר היה על סף הבגירות בעת מעשה, יש להחמיר באופן ניכר בעונש שנגזר, כדי להעביר מסר עונשי ברור והולם שיש בו יסודות של גמול והרתעה כאחד. המדינה מוסיפה, כי קיים מימד מיוחד לחומרה בעבירה במקרה זה, הקשור בעובדת היות המתלונן אדם זר בישראל, תייר-אורח שבא לבלות בארץ תקופה קצרה במסגרת תכנית "יהודה הצעיר". היות המתלונן זר לסביבתו מצביע על חולשה ותלישות האופייניים לאורח המצוי בסביבה זרה, ויש בכך כדי להוסיף מימד של חומרה למעשי העבירה, החמורים מאד כשלעצמם. לכל אלה מצטרפת העובדה, כי המערער אינו לוקח אחריות על המעשה, ולכן אין בסיס אפקטיבי להליך שיקום - דבר המוסיף גם הוא מימד של חומרה לשיקולי הענישה. הכרעה ההרשעה 13. נתנו דעתנו למכלול נסיבותיו של המקרה, לפרטי האישום נגד המערער, ולמסכת הראיות שהובאה לביסוס האישום. כן נתנו דעתנו לפרטי הניתוח של חומר הראיות בידי בית המשפט המחוזי, ולמסקנות שהסיק, לפיהן הונחה תשתית ראייתית מוצקה לאישומו של המערער בביצוע מעשי סדום במתלונן בלא בהסכמתו החופשית. עיינו עיין היטב בחומר הראיות ונחה דעתנו כי אין ממש בערעור על ההרשעה. עדותו של המתלונן נמצאה על-ידי בית המשפט קמא אמינה, מאופקת, אחראית וקוהרנטית. אין לנו סיבה לפקפק בהתרשמות זו. לעדות זו מצטרפת שורה של תמיכות ממקורות אובייקטיביים - פנייתו של המתלונן בסמוך ממש לאחר האירוע לעובדת הסוציאלית, פרישת כל פרטי האירוע בפניה, נסיעתם ביחד באישון לילה לבדיקות רפואיות בבית החולים, והגשת תלונה על המעשה למשטרה כבר למחרת. התנהגות זו של המתלונן נותנת חיזוק רב לגרסתו, ויש בה מסימני האמת המובהקים. גם מצבו הנפשי כפי שתואר על-ידי העובדת הסוציאלית מחזק את אמינותו. יתר על כן, לא ניכר בהתנהגותו של המתלונן מימד של רצון נקמנות במערער, והדבר נלמד מכך כי לא התכוון בשלב ראשון להגיש תלונה למשטרה, אלא כל שרצה הוא להיבדק בדיקה רפואית משיקולים של הגנה בריאותית. התלונה הוגשה עקב דרישה לכך מהמוסד הרפואי וכתנאי לביצוע הבדיקות. כנגד עוצמתה של גרסת המתלונן, עומדת חולשתה ורפיסותה של גרסת המערער, אשר לבשה ופשטה צורה, ושחקה כל מימד של אמינות ומשקל לעדותו. מערך העדויות האמור מניח תשתית ראייתית מבוססת למסקנות בית המשפט המחוזי בדבר אשמת המערער, ואיננו רואים מקום להתערב בהן ולשנותן. להשגותיו של ב"כ המערער בערעור לגבי היבט זה או אחר בראיות ניתנו תשובות משכנעות בפסק הדין קמא, שהן מקובלות עלינו, ומניחות את דעתנו. הערעור על ההרשעה נדחה, אפוא. הערעורים על העונש 14. מעשיו של המערער נושאים עימם חומרה בולטת וכבדה. מדובר בביצוע עבירת מין חמורה, אגב מעשה הונאה כלפי צעיר, תייר זר בישראל, בהולכתו אל תוך סמטה חשוכה בטענות שווא, בהשתלטות עליו שם, והפיכתו קרבן למספר מעשי סדום בלא הסכמתו החופשית, תוך ניצול פחדיו וקשייו להתנגד לביצוע מעשי העבירה כלפיו. מעשי העבירה בוצעו על-ידי המערער בעת שהמתלונן סבר תחילה כי מדובר בתוקף זר שיש בידיו נשק, ותוך קושי להיחלץ ממעשי הכפייה שבוצעו כלפיו. מעשי העבירות הסבו למתלונן ביזוי קשה ומשפיל של גופו ונפשו, והיו מלווים בחרדה גדולה, ובכאב פיסי מתמשך שליווה אותו במשך תקופה ארוכה לאחר האירוע. על חומרתם הרבה של מעשי מין המתבצעים בזולת בהעדר הסכמה מרצון אין צורך להכביר מילים. הפסיקה השיפוטית ביחס לעבריינות הפלילית בתחום זה מוליכה מזה שנים קו בולט של החמרה בדין הן בהיבט הגמול והן בהיבט ההרתעה. הניצול המיני של הזולת בדרך של כפייה, או תוך אי התחשבות בהעדר הסכמה הוא אחת התופעות הקשות והפוגעניות ביותר בביטחונו הגופני והנפשי של הפרט, ובשלום הציבור ככלל. הפגיעה המינית העבריינית פולשת לגופו ולנפשו של הקרבן, והורסת בו חלקה טובה. היא מבזה את עצמיותו, ופוגעת באינטימיות ובאוטונומיה המקודשת של גופו. היא משקפת את השתלטות החזק והברוטאלי על החלש וחסר האונים. היא מצריכה התערבות ממשית של מערכות החוק והמשפט כדי להגן על קרבנות עבריינות המין בפועל ובפוטנציה. 15. במוקד האירוע שלפנינו מעשי אונס ברוטאליים שביצע המערער במתלונן, בנסיבות של הפתעה גמורה, ותוך שימוש באמצעי הונאה ואמצעי כפייה שהסבו למתלונן פגיעה קשה הן בטראומה נפשית שחווה, והן בפגיעה גופנית ובכאב רב ומתמשך שספג. המערער לא הסתפק בבעילה חד פעמית של המתלונן, אלא חזר ובעל אותו מספר פעמים ובצורות שונות, כאשר המתלונן הנדהם אינו מסוגל להתנגד עד שהתעשת, נחלץ מידי המערער, וברח על נפשו. המדובר בענייננו בעבירות מין קשות וחמורות ביותר. לחומרתן הרבה של העבירות, תורמת העובדה כי המתלונן הינו אדם זר בישראל, אורח שבא לארץ לשהות בה במסגרת לימודית קצרה, ומצא עצמו, להוותו, קרבן לתקיפה מינית קשה ביותר, אך שלושה ימים לאחר הגיעו. הסביבה האנושית במקום החדש לא היתה מוכרת לו, והוא לא הכיר את אורחותיה של הארץ. נסיבות אלה מצריכות הגנה מיוחדת של המדינה על הזר הבא בשעריה, והופך קרבן עבירה בתחומיה. דמותה ותדמיתה של המדינה, ודמותו של הציבור בישראל בעיני הבאים בשעריה, ניצבים אף הם למבחן דרך מעשי העבירה הקשים שאירעו כאן, וראוי להתחשב במימד זה במסר העונשי שייגזר. שהרי לא רק הציבור בישראל צופה במסר עונשי זה, אלא צופים בו גם המתלונן, בני משפחתו ובני עמו מעבר לים. ציבור רחב הן במדינה והן מחוצה לה בוחן את מערכת אכיפת החוק ואכיפת הענישה הראויה באירוע זה. 16. מעבר לכל אלה, יש להתחשב לחומרה בעובדה המדאיגה כי המערער אינו נוטל כל אחריות על מעשיו, והוא מתכחש להם, ולסבל שנגרם למתלונן בעקבותם. כתוצאה מכך, קשה לפעול בעניינו של המערער במישור השיקומי, וקיים חשש של ממש למסוכנות עתידית מצדו, שאיננה מטופלת עד כה. הדבר עולה בבירור מתסקיר שירות המבחן מיום 22.4.08. בצד השיקולים לחומרה יש להתייחס להיבטים לקולא הפועלים במקרה זה. המערער היה כבן 17 בעת האירוע, ולפיכך מסווג כקטין בזמן העבירה. עברו נורמטיבי, ללא עבר פלילי קודם. נסיבותיו האישיות קשות מבחינת מצבו המשפחתי והאישי, והוא נחשף לאי יציבות בחייו הצעירים, המשפיעה לרעה על התנהגותו. הוא שרוי במצוקה נפשית מאז אירוע העבירות וההליכים המשפטיים בעקבותיהם. 17. נסיבותיו החמורות של האירוע, והשיקולים לחומרה שנמנו לעיל, מחייבים החמרה ניכרת בעונש שנגזר על המערער. לדעתנו, המשקל שניתן על-ידי בית המשפט קמא לנסיבות לקולא בעניינו הוא רב לאין ערוך מן המשקל שהיה ראוי לייחס להן, ואילו הנסיבות הקשות לחומרה לא הוערכו במשקלן הנאות. את קטינותו של המערער, שהיתה על קו התפר של הבגירות בשעת מעשה, ואת עברו הנקי יש בודאי לקחת בחשבון, אולם בהתייחס לחומרתם הקשה של מעשי האינוס שביצע המערער במתלונן, ובהינתן פגיעותו המיוחדת של קרבן העבירה, היה מקום להחמיר החמרה ניכרת בעונשו של המערער, הרבה מעבר לעונש שנגזר בפועל בערכאה הדיונית (ע"פ 6357/06 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2007 (3) 2578). אין ספק כי שיקולי תיקון ושיקום תופסים מקום מיוחד בענישה של קטינים, והם עשויים להצדיק אבחנה מהותית ומשמעותית בהיקף ענישתם לעומת ענישת בגירים. עם זאת, עבריינות קטין איננה מורידה מסך על חומרתם של פשעים חמורים המתבצעים על-ידו, ויש לקיים את תכליתה העיקרית של הענישה הפלילית במתן הגנה אפקטיבית על הציבור, וכל זאת תוך ראיית אופק השיקום של הקטין ביחסיות ראויה ובאיזון נכון. 18. מוטיב השיקום בעבריינות קטינים הוא בודאי בעל משקל רב, אולם הוא אינו פועל כשיקול יחידי, השוחק לחלוטין את התכלית העונשית שבהגנה על שלום הציבור. היחס בין מימד השיקום למימד העונשי-הרתעתי בענישת קטינים מותנה בסוג העבירה בה מדובר, בגילו של הקטין, בעברו הפלילי, ובשאר נסיבותיו האישיות. ישנו, כמובן משקל רב גם למציאותו או העדרו של אופק שיקומי ביחס לקטין הנוגע בדבר, ולשאלה האם קיים סיכוי אמיתי כי השקעת החברה בטיפול בקטין תניב פרי. על השיקולים בהרשעה ובענישת קטינים ראו לדוגמא ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלונים, פד"י נד(3) 685; ע"פ 4920/01 מדינת ישראל נ' פלונים, תק-על 2001(4) 1000; ע"פ 10715/05 פלונים נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 4.9.07); ע"פ 9828/06 פלונים נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 10.6.07); ע"פ 10606/03 מדינת ישראל נ' פלוני (ניתן ביום 3.6.04); ע"פ 10292/06 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 8.4.08); ע"פ 4092/07 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2007 (4) 391, 392). 19. במקרה שלפנינו, הפער בין המימד העונשי למימד השיקומי בענישת בית המשפט קמא אינו יכול לעמוד. המדובר במעשי עבירה חמורים ביותר שביצע המערער במתלונן, שהיה מבחינות רבות חסר ישע וזקוק להגנה מיוחדת של החברה. המערער מתכחש למעשיו ולחומרתם, ואין אופק שיקום ממשי לגביו הנראה לעין בשלב זה. קטינותו אמנם עומדת לו, אך יש לזכור כי היה בן 17 בעת המעשים, וכיום הוא בגיר. בנסיבות אלה, מתחייבת החמרה ממשית בדינו של המערער, גם אם אין בית משפט שלערעור ממצה את מלוא חומרת הדין המתחייבת מן המעשים. 20. לאור כל האמור, ערעורו של המערער נדחה על שני חלקיו. אנו מקבלים את ערעור המדינה על קולתו של העונש שנגזר על המערער. במקום עונש המאסר בפועל שנגזר, ירצה המערער עונש מאסר בפועל של חמש שנים. יתר חלקי העונש יעמדו בעינם. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 24.8.08 עד השעה 10:00 במזכירות בית המשפט המחוזי בירושלים. תנאי השחרור יעמדו בעינם עד להתייצבות המערער לריצוי עונשו. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה באשר להכרעת הדין ובאשר לכך שיש מקום לקבלת ערעור המדינה על קולת העונש, על פי הנמקותיה של חברתי, ולא אכביר איפוא דברים. ואולם, בכל הנוגע לשיעור ההחמרה בעונש חוששני כי דעתי שונה. בית המשפט המחוזי העמיד את העונש על עשרים חודשי מאסר בפועל ושמונה חודשי מאסר על תנאי. הוא נדרש לחומרת המעשה ולהיעדר נטילת אחריות, ועל כן גם להיעדר מסגרת טיפולית. מנגד, ייחס משקל של ממש לקטינות המערער-המשיב בעת המעשה לעברו הנקי ולרקעו הנורמטיבי מזה והקשה מזה. השאלה שבפנינו היא האיזון בין הרכיבים השונים הללו. שבתי ועיינתי בתסקיר שירות המבחן לנוער המתאר מצב משפחתי ירוד, לרבות נטישה על-ידי האם, וקשיים משפחתיים, כלכליים וחברתיים הכרוכים בכך, אף אם באה תמיכה מצד אביו; נשירה מלימודים ועבודה כסַפָּר שהופסקה בשלב מסוים; מצוקה נפשית ואף מחשבות אבדניות. המדובר, כזכור, באירוע עבירה מיום 12.9.06, שעה שהיה המערער-המשיב כבן שבע עשרה וחודש. בנסיבות הללו, ואף שכאמור רואה אני מקום להחמרה מטעמים שמנתה חברתי, שילוש העונש שקבע בית המשפט המחוזי נראה לי גבוה. סבורני כי הקטינות והרקע שתוארו מצדיקים החמרה פחותה מזה, ודי בכפל העונש שהוטל. על כן, לוא נשמעה דעתי, היה העונש מועמד על ארבעים חודשי מאסר בפועל תוך ששאר חלקי גזר הדין בעינם. ב. תהא אשר תהא התוצאה הסופית, ברי כי המערער-המשיב ירצה עונש מאסר בפועל. בטוחני כי אני מבטא גם את דעת חברותיי באמרי, כי על שירות בתי הסוהר ליתן דעתו, עם התייצבותו של המערער, לשניים: ראשית, לשיבוצו בבית סוהר שלא ידרדר אותו לעולם עברייני, וזאת תוך התחשבות בעברו הנקי ובקטינותו בעת המעשה. שנית, וכאן נחוץ גם שיתוף פעולה של המערער-המשיב, לתהליך טיפולי רלבנטי, אשר יאפשר לו להתמודד כראוי, במבט צופה פני עתיד, עם דילמות שבהן נתקל, ועם שאלות זהות ומצוקות הנובעות מהן (מן התסקיר עולה כי היו לו קשרים עם נשים, ואילו הפרשה התרחשה על רקע נטיות הומוסכסואליות). חברתי נדרשה לפסיקה בנושאי שיקום אל מול ענישה מרתיעה, ולא אאריך בכך. בסופו של יום, אינטרס משותף לחברה ולאדם שבפנינו הוא כי מעשים חמורים כגון זה שעליהם הוא נותן את הדין לא יישנו כשם שלא אירעו בעבר, וכי המערער-המשיב יהפוך בסופו של יום לאיש מועיל; הוא עודו צעיר ביותר, כיום כבן 19, וגם שעה שישתחרר ממאסרו יהא עתידו לפניו. ואזכיר בחתימה, כי נטענו על פי התסקיר גם נטיות אבדניות מצד המערער-המשיב, וחיוני מאוד כי גם לכך תינתן דעתם של שלטונות בתי הסוהר עם התייצבותו. ש ו פ ט לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, י' באב תשס"ח (11.8.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07099940_R05.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il