ניעמה עבד אל מועטי זגייר נ. זאיד עומר עבד אל רחמן אלענאני

החלטה בתיק ע"א 999/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 999/09 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערות: 1. ניעמה עבד אל מועטי זגייר 2. נוהא עבד אל מועטי זגייר 3. באסמה עבד אל מועטי זגייר נ ג ד המשיבים: 1. זאיד עומר עבד אל רחמן אלענאני 2. קיס עומר עבד אל רחמן אלענאני 3. רשם המקרקעין (פורמלי) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 1.1.09 בת.א. 6396/04 שניתן על ידי כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ תאריך הישיבה: כ"ח בתשרי התשע"א (6.10.2010) בשם המערערות: עו"ד חגי סיטון; עו"ד צרור אהרוני בשם המשיב 1: עו"ד עזרא אביעד פסק-דין רקע עובדתי ודיוני 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 6396/04 מיום 1.1.2009 (כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ), אשר דחה את תביעת המערערות לרישום בעלותן בדירה ברחוב אבן בטוטה 12 בירושלים (להלן: הדירה). 2. בשנת 1995 הגיש המשיב 2 (להלן: קיס), תושב ארה"ב, תביעה בישראל נגד אביו ואחיו (המשיב 1, להלן: זאיד) בה ביקש לרשום את הדירה על שמו. בהיעדר כתב הגנה ניתן פסק דין במעמד צד אחד לטובת קיס, וביום 18.1.2000 נרשם קיס כבעלים של הדירה בלשכת רישום המקרקעין. 3. כעבור למעלה משלוש שנים נודע לזאיד, אשר אף הוא מתגורר כדרך קבע בארה"ב, על פסק הדין שניתן בהיעדרו, והגיש בקשה לבטלו. בית המשפט קיבל את הבקשה וביום 23.9.2003 הועברה הבעלות בדירה לידי זאיד. 4. ביני לביני, ביום 30.5.2002, המערערות, אשר מתגוררות בדירה מאז ילדותן, רכשו אותו מקיס תמורת 120,000 דולר ארה"ב. לטענת המערערות הקנייה הייתה תוצאה של הצקות בלתי פוסקות ולאחר שהוגשה תביעה לפינוין מהדירה. בשל סיבה שאינה ברורה דיה, בא כוחן של המערערות דאז לא העביר את הבעלות בדירה על שמן לאחר שמילאו את כל חובותיהן בהתאם להסכם המכר, ואף לא רשם הערת אזהרה לטובתן. כאשר פנה ללשכת רישום המקרקעין בחודש יולי 2004, התברר לו כי הדירה רשומה על שמו של זאיד ולא על שמו של קיס, ולכן לא ניתן להעבירה לבעלות המערערות. 5. לאחר שהבינו המערערות כי לא יוכלו להשלים את עסקת המכר שביצעו עם קיס, הן הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים בה ביקשו כי הדירה תירשם על שמן ולחלופין, סעדים כספיים שונים. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה לרישום בעלות על הדירה, וקבע כי למרות שהמערערות רכשו אותה בתום לב ובתמורה, סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 אינו חל במקרה זה כיוון שרכישת הדירה לא הושלמה ברישום במרשם המקרקעין. עוד קבע בית המשפט, למעלה מן הצורך, כי לאור הראיות שהוצגו בפניו לא ניתן להגיע למסקנה חד משמעית, לפיה במועד השלמת עסקת מכירת הדירה היה קיס בעל הזכויות בה. בית המשפט העניק למערערות את הסעד החלופי שביקשו וקבע, כי על קיס להשיב להן את התמורה שקיבל בגין מכירת הדירה, וגם לשלם פיצוי למערערות. טענות הצדדים 6. המערערות טוענות, בין היתר, כי הוכיחו במהלך הדיון בפני בית המשפט המחוזי כי לקיס היו זכויות חוקיות בדירה, וכי הוא היה רשאי להעביר להן זכויות אלה; כי הן רכשו את הבעלות בדירה בתום לב ובהסתמך על הרישום ולכן חל בעניינן סעיף 10 לחוק המקרקעין; וכי זאיד פעל שלא בתום לב, בין היתר בכך שלא צירף אותן כמשיבות נוספות בבקשה שהגיש לביטול פסק הדין, למרות שידע על כך שהן קנו את הדירה מקיס. 7. מנגד, טוען המשיב כי קיס הוא זה שהונה ורימה את בתי המשפט, את הרשויות ואת המערערות וכי לפי ההלכה, אין המערערות יכולות להסתמך על סעיף 10 לחוק המקרקעין, כיוון שלא בוצע רישום של זכויותיהן בדירה. דיון 8. לפנינו שתי שאלות מרכזיות האחת, האם יש להכריע את הערעור בהסתמך על סעיף 10 לחוק המקרקעין, הגם שהמערערות לא השלימו את רכישת הדירה על-ידי רישום זכויותיהן אצל רשם המקרקעין. השניה, מי - על פי נסיבות הפרשה - הוא בעלי הדירה, שכן ככל שקיס ולא זאיד הוא לכאורה הבעלים, היה בידיו למכור את הדירה למערערות, ועל כן להן הזכויות בה. נפתח בשאלה הראשונה. 9. אשר להסתמכות על סעיף 10 לחוק המקרקעין ותקנת השוק לפיה, נראה כי נוכח ההלכה הפסוקה בבית משפט זה, אילו היתה התמונה העובדתית ההיסטורית כפי שהיא משתקפת במבט ראשון, וגם מפסק דינו של בית המשפט קמא, היה הערעור מוכרע כנגד המערערות. 10. סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע כי: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". 11. בפסיקה נקבע בעבר כי תכליתו של סעיף זה היא להגביר את אמינות מרשם המקרקעין. עוד נקבע כי לאור העובדה שהסעיף מאפשר למעשה להפקיע את הנכס מבעליו האמיתי יש צורך להקפיד הקפדה יתרה על קיום התנאים המנויים בו. וכך נאמר לעניין זה בע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2) 29, 33 (1979): "בסעיף 10 חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקנין מן הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתובע זכות על סמך סעיף 10. הוראה מפליגה זו הוחקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור. אבל עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם תנאים שהמחוקק קבע להקנית זכות קנין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות" (ההדגשה הוספה). 12. בענייננו, אין חולק על כך שהמערערות שילמו לקיס תמורה מלאה בעבור הדירה. לעניין תום ליבן של המערערות מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה רכשו את הדירה מקיס בתום לב, ובהסתמך על כך שקיס הוא זה שהיה רשום כבעל הזכויות בדירה במרשם המקרקעין. לכן נותרת השאלה האם מי ששילם תמורה מלאה בעבור הדירה אך לא רשם את זכויותיו במרשם נחשב כמי ש"רכש" את הדירה לצורך החלת ההגנה הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין. שאלה זו נדונה כבר בפסיקה ונענתה בשלילה. כך, בדעת רוב ברע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854 (1995) (להלן: עניין הרטפלד), נקבע כי המונח "רכישה" הקבוע בסעיף 10 מחייב רכישת זכות קניינית בדרך של רישום. דעת המיעוט באותה פרשה, לפיה בנסיבות מיוחדות ניתן לוותר על דרישת הרישום, לא התקבלה בפסיקה מאוחרת יותר ונותרה בגדר דעת מיעוט בלבד. דעת הרוב בעניין הרטפלד אומצה על ידי הרכב מורחב של בית משפט זה בע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832 (2002) (להלן: עניין סונדרס) בו נקבע כי דרישת תום הלב בסעיף 10 לחוק המקרקעין חלה עד למועד רישום הזכות במרשם המקרקעין, כיוון שהרישום הוא תנאי הכרחי להגנה על הרוכש (שם, בעמוד 842), ואוזכרה בפסקי דין מאוחרים יותר (ראו למשל ע"א 1134/06 רושרוש נ' מנסור (טרם פורסם, 10.11.2009)). 13. המסקנה הנובעת מהאמור לעיל היא, כי על אף העובדה שהמערערות רכשו את הדירה בתמורה מלאה ובתום לב אין טענה זו עומדת להן, ככל שיימצא כי הדירה היתה בבעלות זאיד. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא ברק בעניין סונדרס: "כל עוד לא נרשמה העיסקה במרשם, נתונה בידי הקונה התחייבות של המוכר – הרשום במרשם שלא כדין ושאינו הבעל האמיתי – לעשות עיסקה במקרקעין. התחייבות זו – אפילו נרכשה בתום-לב – אינה גוברת על זכות הקניין של הבעלים האמיתי (שהרי אין לנו עניין בעיסקאות נוגדות). אם נודע לקונה לאחר כריתת החוזה, אך לפני רישום במרשם, על זכותו של הבעל האמיתי, אין צידוק לאפשר לו לרכוש קניין במקרקעין תוך פגיעה בקניינו של הבעל האמיתי. תרופתו של הקונה היא במימוש זכותו האובליגטורית כנגד המוכר" (שם, בעמוד 851). הלכה זו בעינה ועל מכונה. 14. ואולם, סעיף 10 אינו סופה של הדרך. רווח והצלה יוכלו לעמוד למערערות אם יימצא כי מי שמכר את הדירה, קרי קיס, זכאי היה למכרה להן. לכך נפנה עתה. למי הזכות בדירה? 15. נשוב לעובדות המקרה, וביתר פירוט. הסכסוך סובב סביב דירת מגורים בואדי ג'וז, בה מתגוררות המערערות ברציפות מאז ילדותן. זאיד וקיס המתגוררים דרך קבע בארה"ב, הם בניו של עומר אלענאני, בעליה הקודם של הדירה. על פי האופן בו מתאר זאיד את הדברים, תחילת הפרשה בשנת 1995. בשנה זו העביר זאיד את הדירה לבעלותו ורשמה על שמו, באמצעות מיופי כוח. מיופה הכוח מטעם האב היה חבר ילדות של זאיד, ומיופה הכוח מטעם זאיד היה גיסו. משנת 1995 ועד שנת 2002 לא ביקש זאיד דמי שכירות מהמערערות. כאשר נשאל מדוע לא דרש את דמי השכירות טען בתחילה כי היו סכסוכים בין אביו לבין אבי המערערות. אך, הוסיף גם כי לא יכול היה לבוא לישראל על מנת לדרוש את השכירות מכיוון שהיה עליו לטפל באביו החולה. 16. בהמשך הדברים, הגיש קיס תביעה כנגד זאיד וכנגד אביו בה ביקש להורות שהדירה תועבר על שמו. לאחר שבית המשפט המחוזי אישר כי המסירה לזאיד הייתה כדין, ולאור כתב התביעה והמסמכים שצורפו אליו, הורה במעמד צד אחד על העברת הבעלות לקיס (ת.א 444/95). הליך זה ב-ת.א. 444/95 יכונה להלן ההליך המשפטי הראשון. ביום 18.1.2000 נרשמה הדירה על שמו של קיס. ביום 30.5.2002 רכשו המערערות את הדירה מקיס תמורת 120,000$. באותה עת היתה הדירה רשומה על שם קיס. בא כוח המערערות לא רשם הערת אזהרה, והעסקה בין קיס למערערות לא הסתיימה ברישום. לאחר למעלה משלוש שנים נודע לזאיד על פסק הדין לטובת קיס, והוא הגיש בקשה לבטלו (בש"א 2164/02 ב-ת.א 444/95). במקביל הגיש בקשה לצו מניעה לעשיית פעולות בדירה, בנימוק שנודע לו כי קיס מתעתד למכרה. הליך זה בו נקט זאיד במסגרת בקשה בתיק המקורי יכונה להלן ההליך המשפטי השני. בית המשפט קיבל את בקשתו של זאיד לצו מניעה ולאחר מכן, בהיעדרו של קיס, קיבל גם את הבקשה לביטול פסק הדין. ביום 23.9.2003 הועברה הבעלות בדירה לידי זאיד והיא נרשמה על שמו. הן בבקשה לצו המניעה והן בבקשה לביטול פסק הדין לא צורפו המערערות להליך. כן לא הוזכרה בתצהיר טענת המערערות שקנו את הדירה מקיס, עובדה שהייתה ידועה לזאיד, לפי עדותו, בשעה שהגיש את התביעה נגד קיס, ראו תשובתו בעמ' 53 לפרוטוקול: "ש. אתה מסכים איתי שאתה את התביעה נגד קייס הגשת אחרי שבאסמה אמרה לך שהם כבר קנו את הדירה מקייס. ת. נכון. ש. כשהגשת את התביעה נגד קייס לא צירפת את האחיות זגייר לתביעה? משום שהן טוענות שהם קנו את הדירה. ת. לא. אני הלכתי לעורך הדין, הוא שהציע לי מה לעשות והוא זה אשר עשה מה שהיה צריך לעשות. ש. אמרת לעורך הדין שלך יאיר שהאחיות זגייר הגרות בבניין טוענות כי הן קנו את הדירה. סיפרת לו, נכון? ת. אני שיחזרתי מה שאמרו לי לעורך הדין שלי.. אני שיחזרתי את מה שאמרה לי באסמה (המערערת 3) עורך הדין שלי יאיר בדק בטאבו, הוא שם נקודה שם". לעומת זאת בתצהיר של זאיד צוין כי נודע לו מאח נוסף שלו המתגורר בירדן, כי קיס עומד בקרוב למכור את הדירה לאחר. על חשיבות עניין זה נעמוד בהמשך הדברים. 17. בחודש יולי 2004, כאשר ניסה בא כוח המערערות לרשום את הדירה על שמן, גילה כי הדירה נרשמה בינתיים על שם זאיד ואין הוא רשום עוד על שם המוכר – קיס. המערערות, מצידן, נקטו בהליך משפטי שלישי. הן הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי שיצהיר על כך שזכותן להירשם כבעלים של הדירה. בין הצדדים הוסכם על הסדר דיוני לפיו "הפלוגתא היחידה שעומדת בפני בית המשפט היא: האם בעת מכירת הנכס לתובעות (המערערות), היה הנתבע מס' 2 (קיס) בעל הזכויות החוקיות בנכס או בעל הזכות להעבירו לתובעות". להוכחת טענתן זו, הביאו המערערות עדים וראיות והדיון כולו סבב סביב שאלת הבעלות. ואולם, בפסק דינו, קבע בית המשפט המחוזי כי בא כוח המערערות זנח טענה זו, בשל כך שהתמקד בסיכומיו בטענה לפיה הדירה שייכת למערערות מאחר שקיימו את תנאי סעיף 10 לחוק המקרקעין. גם לקביעה זו נחזור בהמשך. 18. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה תביעתן של המערערות כי הדירה תירשם על שמן. יחד עם זאת פסק כי על קיס להשיב להן את התמורה ששילמו לו בעבור הדירה ובנוסף לשלם פיצויים בגין עגמת נפש שנגרמה להן. ההליך המשפטי השלישי הוא ההליך בגינו הוגש הערעור הנוכחי. ימים ספורים לאחר הגשת ההליך המשפטי השלישי, הגיש זאיד תביעה לפינוין וסילוקן של המערערות מהדירה (ת.א 10229/04). תביעה זו ממתינה לתוצאות ההליך הנוכחי. נוסיף גם כי קיס מתגורר בארה"ב ולא גילה עניין בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי ולא בערעור שהתנהל בפני בית משפט זה. 19. יתכן שאילו הדברים היו מסתכמים במתואר עד כה, עדיין היינו מצויים בגדרי סעיף 10 לחוק המקרקעין. ואולם, סיפור המעשה מורכב הרבה יותר מהמתואר עד כה, מהמתואר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מהמתואר בסיכומים שנשמעו בבית משפט המחוזי וגם מהמתואר בסיכומים שעמדו בפנינו. נאיר עתה את הדברים באור אחר, העולה מן הראיות שבתיק, ועיקרן – תצהירו של זאיד בהליך המשפטי השני, אותו נכנה להלן בקצרה "התצהיר". כאן המקום לציין, כי האפשרות להכרעתנו חרף קיומו של פסק הדין שביטל את ת"א 444/95 בו נרשם קיס כבעלים (ההליך המשפטי הראשון), ובעקבות הביטול נרשם זאיד כבעלים, נובעת מהסכמתם הדיונית של הצדדים בתיק דנא ב-24.2.08 בבית המשפט קמא שהזכרנו מעלה, כי הפלוגתא היחידה בתיק היא האם בעת המכירה היה קיס בעל הזכויות החוקיות בדירה או בעל הזכות להעבירה למערערות. תצהירו של זאיד 20. חומר הראיות בהליך שבפנינו אינו כולל את מרבית המסמכים שהוגשו בהליך המשפטי הראשון. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי צוין, שהתברר במהלך ההליכים בפניו כי ת.א 444/95 (ההליך המשפטי הראשון) לפיו נרשם קיס כבעלים, בוער, ולפיכך הוגשו ממנו רק מסמכים חלקיים שאותרו על ידי הצדדים. ואולם, מתצהירו של זאיד שצורף לבקשתו לביטול פסק הדין שבהליך המשפטי השני עולה תמונה, שאמנם היא מקוטעת, אך ממנה עולה הסדר הכרונולוגי של האירועים והטענות שהועלו בין האחים והאב במהלך השנים. מהתצהיר האמור עולה כי כבר בשנת 1982 חתם אביהם של האחים על הסכם למכירת הדירה נשוא הערעור לקיס. עוד ניתן ללמוד מהתצהיר שהוגש בהליך המשפטי השני, כי בידי קיס היה הסכם בכתב לפיו התחייב אביהם להעביר לקיס את הדירה תמורת 4,000 דינרים. זאיד, מצידו, טען בתצהיר כי הסכם זה הושג על ידי קיס בכפייה, וכי מאוחר יותר שלח האב מכתב ביטול. למעשה, מסתבר שבידי קיס היו מסמכים המעידים על כך שהיה הסדר בינו לבין האב עוד בשנת 1982. זאת, שלוש עשרה שנים לפני שעלה בידו של זאיד בשנת 1995, מכוח שטר מכר שנחתם על ידי מיופה כוחו של האב, לרשום על שמו שלו את אותה דירה. בהקשר זה, לא מן המותר להעיר כי - כפי שציין בית המשפט המחוזי - מיופי הכוח, הן מטעם האב והן מטעם זאיד, העידו בבית המשפט קמא כי בחתימתם על שטר המכר פעלו להבנתם להעברת דירת אחרת באותו בניין שהייתה אף היא בבעלות האב, ולא להעברת הדירה נשוא הערעור. מיופה כוחו של האב אף העיד כי זאיד הסביר לו כי הדירה נשוא הערעור שייכת לקיס. 21. גם בתצהירו של זאיד כמו בהליך שלפנינו מתוארים האירועים המפורטים בו בסדר כרונולוגי הפוך. העברת הדירה מהאב לזאיד בשנת 1995 מפורטת בתחילת התצהיר, ורק בהמשכו מצוין כי נעשה הסכם בין קיס לבין האב עוד בשנת 1982. גם בסיכומים שהוגשו לבית משפט זה לא צוין כי ההסכם הראשון היה דווקא בין האב לקיס. 22. עוד ניתן ללמוד מתצהירו של זאיד כי קיס בתצהירו, שצורף כנראה להליך המשפטי הראשון, ואינו עוד בנמצא, טען כי האב הצהיר בשגרירות בארה"ב שהעביר את הדירה לזאיד רק מאחר שזאיד הפעיל עליו איומים ואלימות. זאיד, מצידו, טען בתצהירו כי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהוא טיפל בהוריו בין השנים 1989-1997. לטענתו הועברה הדירה אליו – כתמורה על טיפול מסור זה. ואולם יש לציין כי בעדותו בפני בית המשפט קמא טען זאיד כי הדירה נשוא הערעור הועברה אליו במסגרת חלוקת נכסיו של האב לבניו, וכי דירה זו הייתה "החלק" שלו. כן הציג זאיד גרסה שלישית לפיה שילם לאביו תמורה עבור הדירה, אך היא לא נרשמה מטעמי מס. דומה כי כמספר ההליכים מספר גרסאותיו של זאיד. העסקאות הנוגדות של האב עם קיס ועם זאיד 23. כאמור, חומר הראיות שבפנינו מקוטע. התיק הראשון בוער, ואין אנו יודעים כאמור מה טען קיס במסגרתו אלא מפי התצהיר המאוחר יותר של זאיד. ואולם, מה שחשוב הוא כי מסיפור המעשה שמתאר זאיד ניתן ללמוד כי האב הקנה את הבעלות בדירה לשני בניו בזה אחר זה – בפעם הראשונה לקיס (אך העסקה עמו לא הסתיימה ברישום). ובפעם השנייה – לזאיד – שרשם את הדירה על שמו. עוד עולה מהתצהיר כי בשעה שזאיד פעל להעברת הדירה על שמו הוא ידע שהאב הקנה קודם לכן את הדירה בהסכם לאחיו קיס. עולה גם מהתצהיר שכל אחד מהאחים טען טענות נגד אחיו בעניין לחצים לא הוגנים שהופנו נגד האב, והאב מסר ככל הנראה תצהיר בשגרירות, דווקא נגד זאיד. הנה-כי-כן, שורש הסכסוך כולו מצוי בעסקאות נוגדות שביצע האב עם שני בניו, כאשר קיס היה הקונה הראשון בזמן, ועל קיומו ידע זאיד, כפי שעולה מתצהירו שלו. על מערכת היחסים שבין האחים "הטורפים" זה מידי זה את הרישום במעמד צד אחד, חל לדעתנו סעיף 9 לחוק המקרקעין. סעיף זה קובע: "עסקאות נוגדות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה". 24. במקרה דנן, זאיד אמנם השלים את רישום הדירה על שמו ואף טען כי שילם עבורה בטיפול המסור שהעניק לאביו ולאמו. אך, במצב הדברים כפי שתואר לא פעל זאיד בתום לב. שכן, עוד לפני שהעביר את הדירה על שמו בהתאם לייפוי הכוח ידע כי בין אביו לבין קיס קיים הסכם מכר קודם של הדירה האמורה. לכאורה, במצב זה זכותו של הקונה הראשון - קיס - עדיפה [ראו: ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 268 (1981); ועוד ראו: מנחם מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה: בעקבות ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אירנשטיין" הפרקליט מ 521, 523-525 (1991-1992)]. ביחסים בין שני האחים גם אין נפקות לכך שקיס לא רשם הערת אזהרה שכן, כאמור, זאיד לא טען כי לא ידע על התחייבות האב כלפי קיס, אלא טען שידע על ההתחייבות, אלא שהיא הייתה "נגועה". לכן, ההימנעות של קיס מהרישום לא הובילה, ביחסים בין קיס לזאיד, ל"תאונה המשפטית" [ראו והשוו: ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 407 (2003)(להלן: עניין גנז); ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1) 224 (2003)(להלן: עניין עונאללה); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, סעיפים 31-32 לפסק דינה של השופטת חיות (טרם פורסם, 14.4.2010)(להלן: עניין אלקודס)]. 25. שאלת התחרות בין שתי העסקאות הנוגדות בין שני האחים לא התחוורה לא בהליך המשפטי הראשון ולא בהליך המשפטי השני. האחים המתגוררים שניהם בארה"ב נטלו בזה אחר זה פסק דין בהעדר הגנה. כזכור, קיס טען, כפי שעולה מתצהירו של זאיד, כי זאיד השיג את ההרשאה מאביהם באמצעות איומים ואלימות, ואילו זאיד טען כי קיס השיג את הסכם המכר הראשון לאחר שסחט את אביהם. מאוחר יותר, כפי שטען זאיד בתצהירו, שלח האב מכתב ביטול. את ת.א 444/95 והמסמכים שצורפו אליו כאמור אין להשיג מכיוון שהתיק בוער. שאלות התחרות בין הזכויות של שני האחים עולה בהליך שפנינו, ההליך המשפטי השלישי, לראשונה. מכל הנתונים שפורטו לעיל עולה כי ניתן לקבוע, לפי מאזן ההסתברויות, כי דווקא קיס הוא הבעלים המקורי מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין, כל עוד לא יוכח כי התחייבות האב למכור את הדירה לקיס הושגה שלא כדין או בוטלה כדין. כיצד אוצל האופן בו עבר הרישום מיד ליד בין האחים על עניינן של המערערות? לכך נפנה עתה. 26. לטעמנו נכון לקבוע בהליך זה שבין זאיד והמערערות ולפי מאזן ההסתברויות, כי בהליך שבין המערערות והאחים, דווקא קיס הוא בעל הזכויות בדירה. וזאת, בשל כללי תחרות הזכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. אין כל קביעה פוזיטיבית של בית המשפט בהליך המשפטי הראשון או בהליך המשפטי השני לאיומים, לסחיטה או לביטול ההסכם בין קיס לאב כאמור. שני ההליכים היו במעמד צד אחד, ופסקי הדין שניתנו בהם – הם טכניים במהותם וללא דיון והכרעה בטענה מסוימת באופן פוזיטיבי [ראו והשוו: ע"א 126/51 פלמן נ' שחב, פ"ד ו(1) 313 (1952)]. ההליך המשפטי השני בו "טרף" זאיד את הדירה מידי קיס אינו יכול להוות מעשה בית דין כלפי המערערות, שלא היו בעלות דין ואשר לא ידעו על קיומו של הליך זה. יתרה מזו, כפי שתואר לעיל, בין עדותו של זאיד בבית משפט קמא לתצהירו סתירות רבות ומהימנותו, כפי שגם עולה מפסק דינו של בית המשפט קמא, נמוכה. אכן, המערערות לא רשמו הערת אזהרה, אך זאיד ידע על טענותיהן ביחס לדירה. מכאן, שגם במישור היחסים בין המערערות לזאיד אין נפקות לאי רישום הערת האזהרה [ראו: עניין גנז לעיל, בעמ' 407; עניין עונאללה לעיל; עניין אלקודס לעיל]. לפיכך, בסכסוך שלפנינו יש להכריע כאמור על יסוד סעיף 9 לחוק המקרקעין ולא על יסוד סעיף 10 לחוק המקרקעין. התאונות המשפטיות 27. יש להוסיף כי מכיוון שזאיד ידע על התחייבות האב לקיס, הוא יכול היה לצפות שבשלב מסוים יפעל קיס על מנת להעביר את הדירה לרשותו. אך הוא העדיף לפעול לרישום הדירה על שמו בהתעלם מן העסקה הראשונה. הוא לא ביקש פסק דין הצהרתי ולפיו העסקה עמו גוברת, אלא בפשטות רשם את החלקה על שמו. בפעולה זו יצר זאיד סיכון ל"תאונה משפטית" בינו לבין קיס וגם בינו לבין צד שלישי עתידי. גם לקיס יש לייחס יצירת סיכון – כיוון שלא רשם את הדירה על שמו בשנת 1982. הן זאיד והן קיס הם "יוצרי סיכון", אליו נקלעו שלא בטובתן המערערות [ראו והשוו: מנחם מאוטנר "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" משפטים ט"ז 92 (תשמ"ו)]. לפיכך, תוצאה לפיה המערערות הן שישאו בסיכון שנוצר עקב העוול – הן מצידו של קיס והן מצידו של זאיד – אינה נראית צודקת [לעניין צדק במשפט ראו בין השאר: אהרן ברק "על משפט שיפוט ואמת" משפטים כז 11 (1996); טובה שטרסברג-כהן "עקרונות כלליים במשפט הפרטי" המשפט ז 523, 528-531 (2002)]. אכן, המערערות לא הצליחו להוכיח קנוניה נגדן בין האחים, אך הצליחו להוכיח, בעיקר על יסוד תצהירו של זאיד כי, בין האחים ידו של קיס בדירה היא על העליונה. נזק ראייתי 28. הסכסוך שבפנינו מציג תמונה עובדתית סבוכה ולא מלאה. ההתחקות אחר האמת במלואה אינה קלה מפני ששני האחים לא נפגשו מעולם בבית המשפט. כך גם לא במסגרת ההליך המשפטי שלפנינו, הוא ההליך המשפטי השלישי. אין מדובר בסיטואציה "פשוטה" הניתנת לפתרון בגדרי סעיף 10 לחוק המקרקעין. אלא, במקרה בו הבעלים הטוען ל"גזל", ידע על כך שה"גוזל" ממנו היה למעשה בעל ההתחייבות הראשונה לרכישת הדירה. יש לקבוע לפי מאזן ההסתברויות למי משני האחים הייתה הבעלות האמיתית והמקורית בדירה נשוא הערעור. מאחר שזאיד פעל בחוסר תום לב בכך שלא צרף את המערערות להליך על אף שידע על טענותיהן ביחס לדירה, לא נקבעו עובדות בהליך המשפטי השני. ואולם, כאמור במסגרת ההליך שבפנינו יש לקבוע, לראשונה ולפי מאזן ההסתברויות, שקיס היה הבעלים של הדירה וזאת על אף שדירה זו רשומה כיום דווקא על שם זאיד. מסקנה זו באה בלא להיזקק לדוקטרינה של נזק ראייתי; ביחסים בין המערערות לזאיד, העובדה שכרגע זאיד רשום כבעלים, אינה חזות הכל. 29. ואולם, בבחינת למעלה מן הצורך, גם בהנחה שהמתואר לעיל מוביל ל"תיקו ראייתי", בשאלת הבעלים האמיתית, אין הצדקה להותיר את נטל השכנוע על כתפי המערערות. כפי שיפורט מיד פעולתו בחוסר תום לב של זאיד גרמה למערערות נזק ראייתי. 30. כזכור, כאשר פנה זאיד במסגרת ההליך השני לבית המשפט בבקשה לצו מניעה, ולביטול פסק הדין שניתן לטובת קיס, הוא לא הזכיר כי המערערות טענו בפניו כי כבר קנו את הדירה מקיס ולא צירף את המערערות להליך. הוא ציין כי נודע לו מאח אחר כי קיס עומד בקרוב למכור את הדירה לאחר. בכך פעל זאיד בחוסר תום לב, כלפי המערערות שהן צד שלישי שהיה עשוי להיפגע - ושעל קיומו ידע זאיד גם ידע. חובתו של בעל דין היא להפעיל את כוחותיו הדיוניים-משפטיים בדרך מקובלת ובתום לב [ראו: בש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון (לא פורסם, 5.6.2006)(להלן: עניין חממי)]. מחובת תום הלב נגזרת חובתו של בעל דין להביא בפני בית המשפט את כלל העובדות הרלבנטיות לצורך הכרעה בעניין שבפניו. הימנעותו של בעל דין מהבאת עובדות רלבנטיות עשויה במקרים מסוימים להביא אף למחיקת התובענה על הסף [ראו והשוו: רע"א 7571/06 איטח נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, סעיף 19 לפסק דינו של השופט דנציגר (לא פורסם, 29.1.2008); ר"ע 218/85 "אריה" חברה לביטוח בע"מ נ' שטמר, פ"ד לט(2) 452, 454-455 (1985)]. חובה זו מוגברת כאשר עסקינן בהליך במעמד צד אחד, ובפרט כאשר עסקינן בבקשה לצו ביניים. על חובה מוגברת זו עמדה השופטת פרוקצ'יה בעניין חממי לעיל: "חובת תום הלב הדיוני נגזרת מאופיו של ההליך הנוגע בדבר, ומטיב הנושא הנדון בו. כך, למשל, בהחלטות הניתנות לפי בקשת צד אחד ויש להן השלכה על שני הצדדים, מוטלת חובה מוגברת על הצד הפונה לערכאות להניח בפני בית המשפט כל פרט בעל חשיבות שעשוי להיות לו משקל בשיקולי בית המשפט, בהכריעו לכאן או לכאן. מאחר שבהליך במעמד צד אחד אין דיון אדברסרי, מוטלת על הצד הפונה לבית המשפט האחריות לספק את מלוא הנתונים הרלבנטיים לעניינו של הצד האחר, ככל שהם מצויים בידו (רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, פ"ד נה(4) 433 (להלן: עניין שפר), בעמ' 443-440; ע"א 10015/02 מימוש פרוייקטים (ס.ד. פתוח וייזום) בע"מ נ' בביוף (לא פורסם, 1.12.2003); ע"א 3906/04 אחים שמא שירותים בע"מ נ' עיריית תמרה (לא פורסם, 23.3.2005))." 31. כיצד משליך חוסר תום לבו של זאיד לענייננו? אילו היה זאיד מצרף את המערערות להליך המשפטי השני, ופורש את התשתית העובדתית המלאה בפני בית המשפט – היה למערערות סיכוי להוכיח בהליך השני, כי קיס ולא זאיד הוא בעל הזכויות בדירה, וכי ההסכם עם קיס נחתם כדין [ראו והשוו: עניין סונדרס לעיל, בעמ' 837]. כזכור, במהלך ההליכים בבית המשפט קמא התברר כי ת.א 444/95 בוער וכך גם מרבית המסמכים שצורפו אליו, שביניהם, יש להניח, היה גם ההסכם המעביר את הבעלות בדירה מהאב לקיס, הנזכר בתצהירו של זאיד. אילו זאיד היה מצרף את המערערות להליך, שהתקיים בשנת 2002, ייתכן שהיו מצליחות עדיין לשים ידן על ת.א 444/95 או לכל הפחות על המסמכים החשובים. חובתו של זאיד לצרף את המערערות ולפרוש את התשתית העובדתית המלאה בפני בית המשפט נובעת כאמור מעקרון תום הלב. והנה – חוסר תום ליבו הוביל ל"תקלה ראייתית", החמיר את חוסר הוודאות וגרם למערערות נזק ראייתי. לדוקטרינת הנזק הראייתי תחולה בעיקר בדיני הנזיקין. אך, להגיונה תחולה גם בתחומים שונים בהם נשלל מאדם הסיכוי לזכות בתביעתו עקב כך שנגרם לו נזק ראייתי. לדוגמא, במקום בו חוזה ניתן למספר פירושים אפשריים, תיבחר הפרשנות כנגד האינטרס של בעל השליטה בחוזה. כלומר, כנגד מי שגרם, למעשה, לחוסר הוודאות. אחד הרציונאלים בבסיס כלל הפרשנות נגד המנסח בדיני חוזים, הינו שבעל השליטה בחוזה לרוב במצב טוב יותר לזהות חוסר וודאות בחוזה ולדאוג לאינטרסים שלו בעתיד על ידי תיקונו [ראו:Ariel Porat & Alex Stein, Liability for Uncertainty: Making Evidential Damage Actionable, 18 Cardozo L. ;Rev. 1891, 1896-1897 (1996-1997) ראו גם: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה 638-639 (2001)]. בכך שפגע זאיד בסיכויי המערערות להוכיח כי קיס הוא בעל הקניין המקורי, גרם זאיד למערערות נזק ראייתי, המעביר את נטל השכנוע אל כתפיו [ראו והשוו: ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721 (1992)]. ויתור על טענות בשאלת הבעלות? 32. בית המשפט קמא ציין כי המערערות ויתרו על הדיון בשאלה האם קיס היה בעל הזכויות החוקיות בדירה. לדעתנו עיון בתיק מעלה שלא כך הוא. המערערות הזמינו עדים והביאו ראיותיהן לעניין טענתן כי קיס היה הבעלים של הדירה נשוא הערעור. הדיון בפני בית המשפט המחוזי כולו סבב סביב טענה זו. כך, למשל, זומנו לעדות מיופי הכוח שבאמצעותם הועברה הדירה על שם זאיד לראשונה, ובעדותם הסתבר כי חשבו שהם פועלים להעברת דירה אחרת שהייתה בבעלות האב, ולא להעברת הדירה נשוא הערעור. חקירתו של בא כוח המערערות את זאיד סבבה אף היא סביב שאלת הבעלות. זאיד נשאל על ידי בא כוח המערערות על סמך מה הועברה הדירה בהליך המשפטי הראשון על שם קיס. ואולם, זאיד ענה בפשטות "תשאל אותו". זאת, למרות שבתצהירו הסביר יפה כי לקיס היה הסכם מכר עם אביו על הדירה, אלא שהסכם זה היה "נגוע". כן נשאל זאיד מדוע הועברו לרשותו מהאב שתי דירות, ואילו שאר האחים לא קיבלו דבר. הוא השיב כי דירה אחת הועברה אליו, אך האחרת היא בשותפות עם אחיו האחרים, למעט קיס. 33. למקרא תצהירו של זאיד תהינו מדוע לא נחקר זאיד על תצהירו בו פירט כי קיס ואביו ערכו הסכם מכר על הדירה. נראה כי זו התשובה: בדיון מיום 7.10.2007, הורה בית המשפט על המצאת מסמכים, לרבות ת.א 444/95 (ההליך המשפטי הראשון) ובו גם בש"א 2164/02 (ההליך המשפטי השני), אך התיק לא הומצא. כזכור, מאוחר יותר הסתבר - כאמור - כי הוא בוער. בדיון שהתקיים ביום 2.11.2008, במהלך עדותו של זאיד, ביקש בא כוח המערערות מזאיד שימציא את הבקשה שהגיש לביטול פסק דין, על צרופותיה. זאיד, שהמסמכים לא היו בידיו, הביע הסכמה להגישם. באותו היום, בסיום עדותו של זאיד הוציא בית המשפט המחוזי החלטה לפיה תצורף הבקשה האמורה והמסמכים שצורפו אליה. הבקשה לביטול פסק דין והתצהיר המצורף לה הוגשו בסופו של דבר, אך זאת רק לאחר עדותו של זאיד. בלשון אחרת, כאשר בא כוח המערערות חקר את זאיד, לא היה בפניו התצהיר בו פורט, כזכור, כי קיס היה הראשון שערך הסכם מכר עם האב לגבי הדירה. אכן, התצהיר לא תפס מקום של כבוד בהליך המשפטי השלישי, לא בטענות ולא בפסק הדין. הוא לא נזכר גם בסיכומים בפנינו. האם פירוש הדברים הוא שהטענה כי קיס היה הבעלים נזנחה? תשובתנו על כך היא בשלילה. 34. אכן בסיכומיו בבית המשפט המחוזי, טען בא כוח המערערות גם לתחולתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין על ענייננו. ואולם, בסיכומיו הוסיף בא כוח המערערות כי זאיד לא הוכיח כי המסירה לקיס בהליך השני בוצעה כדין. כן ציין כי מכיוון שעורך הדין יאיר, שייצג את זאיד בהליך המשפטי השני, לא העיד, לא הוכח כי זאיד לא הטעה את בית המשפט לחשוב שהוא הבעלים באותו הליך. גם במענה לסיכומי בא כוחו של זאיד, הטיל בא כוח המערערות ספק בבעלותו של זאיד בדירה. הוא ציין כי תמוהה הטענה שקיס לא היה הבעלים, שהרי קיס הגיש תביעה כנגד המערערות לקבלת שכר דירה ולמעשה עמד על זכויותיו בה. גם בסיכומים שעמדו בפנינו טען בא כוח המערערות כי קיס היה הבעלים של הדירה. יתרה מזו, בית המשפט קמא התייחס אף הוא לשאלת הבעלות, פירט את המסכת העובדתית ובסופו של דבר – קבע כי אין בידיו די ראיות להוכיח כי קיס היה הבעלים החוקי. כאמור לעיל, נראה לנו כי היו בפני בית המשפט ראיות (תצהירו של זאיד) ובית המשפט לא הסיק ממנו מסקנות. אפשר והדבר נובע מכך שגם בתצהיר יצר זאיד את הרושם שהוא בעל העסקה הראשונה. אך ראינו, על יסוד תצהירו שלו, שלא כך הוא. 35. הנה כי כן, המערערות הן זרות לסכסוך שבין האחים, וניתן לומר כי בהליך המשפטי השלישי היו כ"מגששות באפילה" בניסיון להבין את שהתרחש במשפחת האחים בנוגע לבעלות על הדירה. ראשית ניסו להוכיח קנוניה בין האחים, אך לא עלה בידן להביא ראיות להוכחתה. הן ניסו לשים ידיהן על ת.א 444/95. לאחר שניסיון זה לא צלח, ניסה בא כוחן להבין מפיו של זאיד כיצד ארע שבית המשפט העביר לקיס את הדירה בהליך המשפטי הראשון, אך הלה השיב לקונית "תשאל אותו". קיס עצמו לא התייצב לדיון ולא גילה עניין כזה או אחר בהליך המתנהל כנגדו. בא כוח המערערות אכן ניסה להציג טענה הנסמכת על סעיף 10 לחוק המקרקעין, ולא עלה בידו להבנות מטענה זו, אך לאור הנסיבות המפורטות לעיל, אין די בכך כדי לומר כי המערערות ויתרו על הטענה לפיה קיס היה הבעלים החוקי של הדירה. סיכום 36. לסיכום, יש לקבוע, לפי מאזן ההסתברויות ביחסים בין המערערות לבין זאיד, כי קיס, ולא זאיד, הוא הבעלים של הדירה ולכן היה קיס מוסמך למכור את הדירה למערערות. כך לפי מאזן ההסתברויות, גם בלא להיזקק לעניין הנזק הראייתי. מכל מקום, משעה שהנזק הראייתי ביחס לשאלת הבעלות היה גם הוא מעשה ידיו של זאיד, אין הצדקה להותיר את נטל השכנוע על כתפי המערערות. גם העברת נטל השכנוע, במצב של "תיקו ראייתי", מובילה למסקנה כי הדירה נרשמה בשעתו על שם קיס כדין, וכי הוא היה זכאי להעבירה למערערות. ואחרי ככלות הכל: אין לשכוח כי המערערות הן זרות לסכסוך המשפחתי המתואר. העובדות הנוגעות לעניין היו בידיעה מיוחדת של זאיד. גם עניין זה מטיל עליו נטל להציג גרסה אמינה בדבר בעלותו בדירה, ולא רק את העובדה שכעת המקרקעין רשומים על שמו. 37. על כן, דין הערעור להתקבל ויש להורות לרשם המקרקעין לרשום את הדירה על שם המערערות. כמובן שהמערערות לא יהיו זכאיות גם לדירה וגם לסעד הכספי שהוטל על קיס בהיעדרו, אלא לדירה בלבד. בנסיבות לא ראינו לעשות צו להוצאות. ניתן היום ט"ז בטבת תשע"א (23.12.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09009990_H08.doc /רח מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il