ניו ספורט ומרקיטינג נ. עמית זילברג, עו"ד

החלטה בתיק רע"א 9989/17 בבית המשפט העליון רע"א 9989/17 רע"א 1176/18 רע"א 4668/18 לפני: כבוד השופטת ע' ברון המבקשים ב-רע"א 9989/17: 1. ניו ספורט אנד מרקטינג בע"מ 2. אברהם לוי נ ג ד המשיבים ב-רע"א 9989/17: 1. עו"ד עמית זילברג 2. גלעד זפרן 3. Mega Advanced Mathematical System Ltd. 4. לוטונט מועדון חברים בע"מ 5. יאן מילר 6. מיכה שריג 7. Log Tech Communications Ltd. 8. צח כרמלי 9. מד מדיה ע.מ. המבקשים ב-רע"א 1176/18 ו-רע"א 4668/18: 1. לוטונט מועדון חברים בע"מ 2. מיכה שריג 3. Mega Advanced Mathematical System Ltd. 4. יאן מילר נ ג ד המשיבים ב-רע"א 1176/18 ו-רע"א 4668/18: 1. עו"ד עמית זילברג 2. גלעד זפרן 3. ניו ספורט אנד מרקטינג בע"מ 4. Log Tech Communications Ltd. 5. אברהם לוי 6. צח כרמלי 7. מד מדיה ע.מ. בקשות רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בחיפה מימים 21.11.2017; 29.1.2018 ו-15.5.2018 (כבוד השופט מ' רניאל) ב-ת"צ 44664-03-15 בשם המבקשים ב-רע"א 1176/18 ו-רע"א 4668/18: עו"ד איתי אנשל בשם המבקשים ב-רע"א 9989/17: בעצמם בשם המשיבים 1 ו-2 ב-רע"א 9989/17, רע"א 1176/18 ו-רע"א 4668/18: עו"ד שגיא דותן; עו"ד נפתלי גרוס פסק-דין 1. עניין לנו בשלוש בקשות רשות ערעור שהגישו שתי קבוצות נתבעים במסגרת תובענה ייצוגית שמתנהלת נגדם בבית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט מ' רניאל, ת"צ 44664-03-15). הקבוצה הראשונה מיוצגת יחד וכוללת את המבקשים ב-רע"א 1176/18 ו-רע"א 4668/18; בעוד הקבוצה השנייה, מייצגת את עצמה והיא המבקשים ב-רע"א 9989/17. במוקד שתיים מבקשות רשות הערעור (רע"א 9989/17 ו-רע"א 1176/18), ניצבת שאלת השימוש בסנקציה של מחיקת כתבי הגנה המנויה בתקנה 122 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; כך בכלל, וכך בפרט מקום שמדובר בהליך ייצוגי (להלן: תקנה 122 ו- תקנות סד"א, בהתאמה). הבקשה השלישית סבה על החלטת בית המשפט המחוזי לדחות בקשה להחלפת התובעים המייצגים ובאי הכוח המייצגים בשלב הדיון בתובענה לגופה, לאחר שאושר לנהלה כייצוגית (רע"א 4668/18). מאחר שכל בקשות רשות הערעור עניינן בהחלטות שניתנו באותו הליך וחוסות תחת מסכת עובדתית אחת – אדון בהן יחדיו. תמצית הרקע העובדתי 2. ביום 22.3.2015 הגישו המשיבים 1 ו-2, עו"ד עמית זילברג וגלעד זפרן (להלן: המשיבים), בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד שורה של גופים בטענה כי אלה אחראים למשלוח דברי פרסומת האסורים לפי הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982; הידועים בשם – "הודעות זבל" או "הודעות ספאם" (להלן: חוק התקשורת ו-בקשת האישור, בהתאמה). ויצוין כי בהודעות שבהן עסקינן הוצעו לנמענים הטבות להשתתפות בהגרלות שעורך מפעל הפיס. בקשת האישור הוגשה נגד לוטונט מועדון חברים בע"מ,Mega Advanced Mathematical System Ltd., וניו ספורט אנד מרקטינג בע"מ – חברות פרטיות המציעות מנויים להשתתפות קבוצתית בהגרלות שעורך מפעל הפיס, באופן שלדבריהן מגדיל את הסיכוי לזכות באותן הגרלות (להלן: לוטונט, מגה ו-ניו ספורט, בהתאמה). בקשת האישור הופנתה גם כלפי בעלי המניות והדירקטורים היחידים באותן חברות – מר מיכה שריג שהוא בעל המניות והדירקטור היחיד בלוטונט; מר יאן מילר שהוא בעל המניות והדירקטור היחיד במגה; ומר אברהם לוי שהוא בעל המניות והדירקטור היחיד בניו ספורט (להלן: שריג, מילר ו-לוי, בהתאמה). משיבים נוספים בבקשת האישור הם חברת Log Tech Communications Ltd. שעיסוקה הוא שיווק באמצעות האינטרנט, וכן בעל השליטה שלה ומנהלה – מר צח כרמלי (להלן: לוג טק ו-כרמלי, בהתאמה). על מנת לפשט את הדברים וכל עוד לא יצוין אחרת, אתייחס לשמות החברות ככוללים אף את בעלי השליטה בהן, וכולם יחדיו יכונו – הנתבעים. ויובהר שבעוד המונח נתבעים כולל את כל החברות והיחידים שנתבעים בתובענה הייצוגית, המונח מבקשים יתייחס רק לאלה מתוך הנתבעים שהגישו את בקשות רשות הערעור שהן נושא פסק דין זה. ביום 26.1.2016 אישר בית המשפט המחוזי לנהל את התובענה כייצוגית (השופט מ' רניאל) (להלן: החלטת האישור), וקבע כי הוכח לכאורה שמגה, לוטונט וניו ספורט נושאות באחריות לשיגור דברי פרסומת בניגוד להוראות חוק התקשורת; כן נקבע כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי מילר, שריג ולוי נושאים באחריות אישית בנזיקין בשל שיגור דברי הפרסומת נושא בקשת האישור. בית המשפט הוסיף וקבע כי לוג טק הודתה שהיא פעלה כ"שותף" ברשת השותפים של חברת מייפל טים בע"מ (להלן: מייפל) – חברת מדיה בינלאומית המתמחה בפרסום דיגיטלי, שעימה התקשרה ניו ספורט בהסכם לקמפיין דיגיטלי – ובמסגרת זו שיגרה הודעות לנמענים שונים במטרה להשיג "לידים" לניו ספורט. ויצוין כי למיטב הבנתי המונח "ליד" מתייחס ללקוח פוטנציאלי שעשוי להתעניין בשירות או במוצר ספציפי. מאחר שלוג טק לא הוכיחה כי היא קיבלה את הסכמת הנמענים לשליחת ההודעות מטעמה, נקבע כי הוכח לכאורה שגם היא הפרה את הוראות חוק התקשורת בנושא. בקשות רשות ערעור על החלטת האישור נדחו בעיקרן ביום 14.6.2016, תוך שנקבע כי יש לצמצם את הגדרת הקבוצה המיוצגת (רע"א 1621/16 ו-רע"א 1679/16). על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי בקשת האישור הופנתה גם כלפי מפעל הפיס, אך בהחלטת האישור נקבע כי לא הוכח שזה הפר חובה המנויה בחוק התקשורת; ועל כן בקשת האישור נדחתה ביחס אליו. עוד יצוין כי לאחר שבקשת האישור התקבלה, חברת מד מדיה צורפה להליך הייצוגי משבית המשפט התיר ללוטונט להפנות הודעת צד ג' כלפיה (להלן: מד מדיה). 3. עסקינן בהליך ארוך, סבוך ומסורבל; מרובה בקשות, החלטות ביניים ובקשות רשות ערעור, ומטבע הדברים לא אעמוד על כולן. יצוין בתמצית כי עד כה נדונו ארבע בקשות רשות ערעור על החלטות שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי במסגרת הדיון בהליך הייצוגי. שתי בקשות רשות ערעור נסבו כאמור על החלטת האישור ונדחו (בעיקרן) ביום 14.6.2016 (רע"א 1621/16 ו-רע"א 1679/16, השופטת (כתוארה אז) א' חיות). בקשת רשות ערעור נוספת הוגשה על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 5.5.2016 שהורתה על מתן סעד זמני שלפיו לוטונט וניו ספורט יחדלו ממשלוח דברי פרסומת – והיא נדחתה ביום 11.8.2016 (רע"א 4487/16, השופטת (כתוארה אז) א' חיות). בקשת רשות ערעור רביעית הוגשה על החלטת בית המשפט ליתן צו לגילוי מסמכים כלפי צדדים שלישיים, והיא התקבלה ביום 1.12.2017 תוך שנקבע כי לא ניתן להורות על מתן צו לגילוי מסמכים כלפי גורמים שאינם צד להליך (רע"א 3277/17, השופטת (כתוארה אז) א' חיות). החלטות בית המשפט המחוזי הצריכות לעניין (1) רע"א 9989/17 ו-רע"א 1176/18 – החלטות בעניין מחיקת כתבי הגנה 4. כפי שכבר צוין, שתיים מבקשות רשות הערעור שלפניי מופנות כלפי החלטות של בית המשפט המחוזי שהורה על או התריע מפני מחיקת כתבי ההגנה של הנתבעים, פעם של ניו ספורט ו-לוג טק (האחרונה אינה צד לבקשות רשות ערעור) ופעם של לוטונט ומגה – מתוקף תקנה 122 – וזאת משקבע כי הנתבעים לא גילו את כל המסמכים שהם נדרשו לגלות לפי החלטת הגילוי כהגדרתה להלן. ואולם קודם שאפנה לתיאור ההחלטות שעומדות ביסוד בקשות רשות הערעור, אעמוד תחילה על ההקשר הרחב שבמסגרתו הן התקבלו, ככל שהדברים רלוונטיים. 5. בחודש דצמבר 2016, שנה בקירוב לאחר שבית המשפט אישר לנהל את התובענה כייצוגית, הגישו המשיבים כפי שהוגדרו לעיל (הם התובעים בתובענה הייצוגית) בקשה למתן צו לגילוי מסמכים כללי וכן בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים מידי הנתבעים; תוך שצוין כי המסמכים שנתבקשו חיוניים להמשך ניהול ההליך, על מנת שניתן יהיה לעמוד על גודל הקבוצה המיוצגת בתובענה הייצוגית (להלן: בקשת הגילוי). עיקר המסמכים שנתבקשו הם: הסכמים שעליהם חתומים הנתבעים עם חברות טלפוניה ומספרי קווי הטלפון שבבעלותם וכן הסכמים על אודות שירותי שיווק שסופקו לנתבעים (לרבות שירותי שיגור הודעות לקידום מכירות); רשימות מספרי טלפון וכתובות דואר אלקטרוני שאליהם שוגרו הודעות פרסומת; ורשימה מפורטת של כל הודעות הפרסומת שנשלחו על ידי הנתבעים או מטעמם. בהחלטה מיום 11.1.2017 בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת הגילוי, תוך שנאמר בהחלטה כי הנתבעים ממילא לא התנגדו לה (להלן: החלטת הגילוי). ויצוין כבר עתה כי לוטונט ומגה מסרו חלק מהמידע שנתבקש בבקשת הגילוי עד למועד שנקבע בהחלטת הגילוי; ואולם השיבו ביחס לחלק הנותר כי הוא אינו נמצא בידיהן מאחר שהן לא שיגרו הודעות פרסומת בעצמן, ורק התקשרו עם חברות שיווק שייתכן שנקטו בפרקטיקה זו. ניו ספורט מצידה מסרה מכתב שכותרתו "גילוי מסמכים כללי וספציפי", חודש לאחר אותו מועד. בהמשך, הגישו המשיבים שתי בקשות נוספות בנושא גילוי המסמכים – האחת בקשה לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית משפט, כי בית המשפט יורה בין היתר על אכיפת החלטת הגילוי ככל שהיא נוגעת לניו ספורט ולוג טק (להלן: בקשת הבזיון); ובבקשה השנייה נתבקש צו לקבלת מידע מ-22 חברות תשתית ותקשורת (להלן: חברות התקשורת ו-בקשת הגילוי מחברות התקשורת, בהתאמה). בבקשת הגילוי מחברות התקשורת טענו המשיבים כי הצווים שהופנו כלפי הנתבעים לא הועילו לקבלת המידע המבוקש, ועל כן – על מנת לקדם את הדיון ולהציג לפני בית המשפט מידע חיוני שיאפשר לקבוע את גודל הקבוצה המיוצגת – יש להתיר להן לפנות לחברות התקשורת שבאמצעות המערכות שלהן שוגרו לכאורה הודעות הפרסומת נושא התובענה. בסופו של יום, בקשת הבזיון נדחתה משנקבע שישנם אמצעים אחרים לאכיפת החלטת הגילוי, בעוד בקשת הגילוי מחברות התקשורת התקבלה (להלן: החלטת הגילוי מחברות התקשורת). בגין החלטת הגילוי מחברות התקשורת הגישו לוטונט ומגה (ולא כן הנתבעים האחרים) בקשת רשות ערעור נוספת, השלישית שהוגשה מטעמם עד לאותו מועד, והרביעית שהוגשה במסגרת ההליך כולו (רע"א 3277/17). רע"א 3277/17 נתקבלה בפסק דין מיום 1.12.2017 שבו נקבע כי החלטת הגילוי מחברות התקשורת מבוטלת, תוך שהובהר כי תנאי למתן צו לגילוי מסמכים הוא שהמסמכים נמצאים בחזקתו או בשליטתו של אחד מבעלי הדין בהליך – ולא זה המצב במקרה של חברות התקשורת. יצוין כי טרם שניתן פסק הדין ב-רע"א 3277/17, ניתן צו ארעי לעיכוב ביצוע החלטת הגילוי מחברות התקשורת; ואולם מאחר ש-רע"א 3277/17 הוגשה רק על ידי חלק מהנתבעים – לוטונט ומגה – בית המשפט המחוזי קבע, עוד בדיון שהתקיים ביום 13.6.2017, כי עיכוב הביצוע שניתן ב-רע"א 3277/17 אינו חל על ניו ספורט ולוג טק; וביחס אליהן הליכי הגילוי, לרבות גילוי המידע מחברות התקשורת, המשיכו להתנהל. בהתאם, בהחלטה מיום 18.6.2017 הובהר לניו ספורט כי עליה לגלות מידע הקשור לנמענים שקיבלו ממנה הודעות בכל פלטפורמה שהיא, בין הודעות שנתקבלו בהסכמה ובין שלא בהסכמה. ויצוין כי עניינה של לוג טק, ובכלל זאת גם זה של כרמלי, חורג ממסגרת הדיון שלפנינו; ומשכך לא אתייחס להחלטות שהתקבלו בנוגע אליהם באופן פרטני. השתלשלות העניינים שתוארה, ובפרט העובדה שהמשיבים התקשו לקבל מן הנתבעים את כל המידע שנתבקש בבקשת הגילוי – כפי שעולה מהבקשות השונות שהגישו המשיבים בנדון – הייתה הרקע להגשת הבקשות מטעמם למחיקת כתבי הגנה של הנתבעים. 6. החלטת המחיקה הראשונה. ביום 26.7.2017 הגישו המשיבים בקשה למחיקת כתבי ההגנה של ניו ספורט ולוג טק – בטענה כי הם לא מילאו אחר החלטת הגילוי והחלטות מאוחרות של בית המשפט המחוזי בהקשר זה. בית המשפט נעתר לבקשת המחיקה וקבע כי ככל שהמידע לא יגולה עד למועד שקצב, כתב ההגנה שהגישה ניו ספורט יימחק; ודברים דומים נקבעו ביחס ללוג טק וכרמלי, וכאמור לא ארחיב בנוגע לאלה. בהמשך לכך, הגישה ניו ספורט הודעה לבית המשפט ובה פירוט של המידע הנוסף שהעבירה לידי המשיבים לאחר שניתנה החלטתו בבקשה למחיקת כתבי ההגנה – דיסק שבו נתונים שאותרו אצל חברת שיווק שעימה התקשרה; פניות מטעם ניו ספורט לגורמים שלישיים על מנת שיעבירו לידיה מסמכים רלוונטים; וכן תצהיר מטעם לוי שבמסגרתו נטען כי אלו המסמכים היחידים שברשותה של ניו ספורט. ביום 21.11.2017 ניתנה החלטה נוספת בבקשה למחיקת כתבי ההגנה (החלטה זו תכונה להלן: החלטת המחיקה הראשונה) – והיא שעומדת במוקד רע"א 9989/17. בהחלטת המחיקה הראשונה נקבע כי ניו ספורט לא גילתה את המסמכים שהיה עליה לגלות ובכלל זאת את רשימת המכותבים להודעות ששיגרה ואת רשימות הדיוור שנמסרו לה מחברות שיווק שאיתן התקשרה; ואף לא שילמה את ההוצאות שנפסקו לחובתה בהחלטה קודמת. בהינתן האמור, הורה בית המשפט על מחיקת כתב ההגנה של ניו ספורט. החלטת המחיקה השנייה. לאחר שניתן פסק הדין ב-רע"א 3277/17 שיוזכר שקיבל את הבקשה לרשות ערעור וביטל את החלטת הגילוי מחברות התקשורת, הגישו המשיבים ביום 3.1.2018 בקשה נוספת למחיקת כתבי הגנה – הפעם כלפי לוטונט, מגה ומד מדיה (שצורפה כאמור כצד ג'). זאת מאחר שלטענתם אלה לא גילו את עיקר המידע שנתבקש: כמות ההודעות ורשימת הנמענים שאליהם שוגרו הודעות פרסומת מטעמם. בהחלטה מיום 29.1.2018 קיבל בית המשפט את הבקשה ביחס ללוטונט ומגה ודחה אותה ביחס למד מדיה; ובתוך כך קבע, כי אם עד למועד שקצב לוטונט ומגה לא יגלו את "רשימת הטלפונים, כתובות המייל וההודעות שנשלחו על ידי מי מטעמם או עבורם, לשם קידום מוצרים להשתתפות בהגרלות מפעל הפיס", כתבי ההגנה שהגישו יימחקו (להלן: החלטת המחיקת השנייה). ויצוין כי המועד שנקבע למחיקת כתבי ההגנה, היה ערב דיון ההוכחות הראשון שנקבע ליום 12.2.2018. בהחלטת המחיקה השנייה נקבע כי אף אם לוטונט לא שיגרה את ההודעות בעצמה אלא באמצעות מד מדיה – למרות שישנן אינדיקציות שלא כך הדבר – המסמכים והמידע בנושא זה ניתנים להשגה על ידה בחקירה ודרישה. באשר למגה נקבע כי טענתה שהיא לא שלחה הודעות בעצמה נסתרה על ידי המשיבים, וניכר כי בניגוד לטענתה – היא מחזיקה ברשימה של לקוחותיה. לעומת זאת, נקבע כי אין אינדיקציות לכך שמד מדיה לא מסרה את כל המידע שברשותה. החלטת המחיקה השנייה היא נושא רע"א 1176/18 שלפניי, ויוער למען הסדר כי בקשת רשות ערעור זו נסבה גם על שתי החלטות טכניות של בית משפט מחוזי שנלוות להחלטת המחיקה השנייה – שאיני רואה צורך להידרש להן. בו ביום שבו הוגשה רע"א 1176/18 הוריתי על מתן צו עיכוב ביצוע ארעי שלפיו כתבי ההגנה של לוטונט ומגה יוותרו בעינם. צו זה ניתן למעלה מן הנדרש נכון לאותה עת, מאחר שבשלב שבו הוגשה רע"א 1176/18 והבקשה לעיכוב ביצוע שבצידה לא חלף המועד שנקבע בהחלטת המחיקה השנייה כמועד שבו יימחקו כתבי ההגנה. ועוד יצוין כי במסגרת רע"א 9989/17 לא הוגשה בקשה דומה לעיכוב החלטת המחיקה הראשונה (מחיקת כתב ההגנה של ניו ספורט), ומשכך זו נכנסה לתוקף זה מכבר. 7. להשלמת התמונה, אעמוד בקצרה על התפתחויות מאוחרות בהליך שמתנהל בבית המשפט המחוזי (לאחר שהוגשו בקשות רשות הערעור נושא החלטתי זו), ככל שהן נוגעות לסוגיית גילוי המסמכים ומחיקת כתבי ההגנה. עד כמה שניתן לדלות מתוך ריבוי הבקשות בתיק העיקרי, לאחר שניתנה החלטת המחיקה השנייה וטרם המועד האחרון לגילוי המסמכים שהוארך מעת לעת – העבירה לוטונט מידע נוסף למשיבים, לרבות דיסק מטעם לוטונט שהופקד למשמורת בבית המשפט. חרף האמור, ביום 14.3.2018 הגישו המשיבים בקשה נוספת למחיקת כתבי ההגנה של לוטונט ומגה. בהחלטה מיום 8.4.2018 נקבע כי כתב ההגנה של מגה יימחק בתוך מספר ימים; בעוד ללוטונט ניתנה ארכה להגשת נימוקיה לטענה כי אין לחשוף את המידע שמצוי על גבי הדיסק שהוגש לבית המשפט. בהמשך להחלטה זו של בית המשפט המחוזי, הגישה מגה בקשה להבהרת צו עיכוב הביצוע הארעי שניתן ב-רע"א 1176/18 – וביום 11.4.2018 ניתנה החלטה נוספת שבה הובהר כי החלטת בית המשפט המחוזי אינה עולה בקנה אחד עם הצו שניתן על ידי; ומשכך, החלטת בית המשפט המחוזי מיום 8.4.2018 עוכבה ככל שהיא נוגעת למחיקת כתב ההגנה של מגה. עוד יצוין כי טענתה של לוטונט שלפיה המידע שמצוי על גבי הדיסק הוא חסוי, נדונה ונדחתה על ידי בית המשפט המחוזי. ויובהר כי בניגוד למצב הדברים ביחס לניו ספורט, כתבי ההגנה של לוטונט ומגה עומדים על כנם – בהינתן הצו שניתן לעיכוב החלטת המחיקה השנייה. (2) רע"א 4668/18 – החלטה בבקשה להחליף את התובעים המייצגים ובאי הכוח המייצגים 8. ביום 26.3.2018 הגישו לוטונט ומגה בקשה להחליף את התובעים המייצגים ובאי הכוח המייצגים (למען הנוחות, לצורך הדיון גם באי הכוח המייצגים יבואו בכלל המשיבים) מכוח סעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: בקשת ההחלפה ו-חוק תובענות ייצוגיות, בהתאמה). בבקשה נטען כי התנהלותם הדיונית של המשיבים יוצאת דופן בחומרתה בהיותה מכבידה וחסרת תום לב, באופן שמצביע על כך שעניינה של הקבוצה אינו מיוצג באופן הולם וראוי. בתוך כך, הפנו לוטונט ומגה למספר ליקויים שנפלו בהתנהלות המשיבים – שעל חלקם עמד בית המשפט המחוזי במהלך הדיון שהתקיים לפניו ביום 12.2.2018 – ובהם העובדה שהמשיב 2, גלעד זפרן, נעדר מישיבת ההוכחות הראשונה ללא כל הסבר מתקבל על הדעת. עוד הפנו לוטונט ומגה להליכים משפטיים אחרים שננקטו על ידי המשיבים שבמסגרתם נקבע, לדבריהן, כי עסקינן בתובעים סדרתיים שמגישים תביעות סרק, בחוסר תום לב ותוך שימוש לרעה בהליכי משפט. כן נטען כי במהלך חקירת המשיבים הוכח כי אין להם עילת תביעה אישית, ואף מן הטעם הזה אין מקום כי יוסיפו לנהל את התובענה הייצוגית. המשיבים מצידם התנגדו בתוקף לבקשת ההחלפה וטענו כי סעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות עוסק בשלב אישור התובענה כייצוגית ואינו יכול להוות בסיס להחלפת התובע המייצג או בא הכוח המייצג בשלב מתקדם של ניהול התובענה לגופה. כן נטען כי אין הצדקה לדון בשנית בטענות לוטונט ומגה לעניין "הייצוג ההולם" משעניין זה נדון והוכרע זה מכבר בהחלטת האישור; וממילא אין מקום להקיש מהליכים אחרים שניהלו המשיבים להליך הנוכחי. המשיבים הוסיפו ועמדו על עזות המצח שבבקשת ההחלפה, ולטענתם קצרה היריעה מלתאר את התנהלותם הנפסדת של לוטונט ומגה לכל אורך ההליך הייצוגי. 9. ביום 15.5.2018 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת ההחלפה (להלן: ההחלטה בבקשת ההחלפה). בהחלטה נקבע כי יש להבחין בין השלב שבו נדונה בקשה לאישור תובענה כייצוגית לבין שלב הדיון בתובענה הייצוגית לגופה; ולפיכך נדחתה טענת לוטונט ומגה כי יש לשקול את השיקולים המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות (תנאים לאישור תובענה כייצוגית), גם בשלב ניהול התובענה הייצוגית. לצד האמור, צוין כי נתונה לבית המשפט סמכות לבחון אם הקבוצה מיוצגת באופן "נכון וראוי", וזאת מתוקף סעיף 17 לחוק שלפיו "במילוי תפקידיו, יפעל בא כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור או הקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית, לפני הענין, כאילו היתה שולחתו, בשינויים המחויבים מכך שההליך הוא הליך ייצוגי". לאחר שבחן את טענות הצדדים, קבע בית המשפט כי גם אין מקום לדון בשלב זה בטענות לוטונט ומגה לעניין היעדרה של עילת תביעה אישית, תוך שצוין כי מקומן של קביעות עובדתיות בנדון הוא במסגרת פסק הדין שיינתן בתובענה. כן צוין כי בזבוז הזמן שהמשיבים הסבו להליך יילקח בחשבון בעת פסיקת ההוצאות. ועוד יוער כי מהודעת עדכון מטעם מגה מתברר כי היא אף הגישה בקשה לסילוק התובענה על הסף על יסוד הטענה שלמשיבים אין עילת תביעה כלפיה (חרף העובדה שטענה זו כבר זכתה להתייחסות בהחלטה בבקשת ההחלפה); ובקשתה זו נדחתה בהחלטה מיום 24.7.2018. הטענות בבקשות רשות ערעור (1) רע"א 9989/17 10. ניו ספורט ולוי, שכפי שצוין מייצגים את עצמם, הגישו בקשת רשות ערעור על החלטת המחיקה הראשונה. בבקשה נטען כי לוי, הבעלים היחיד של ניו ספורט, הוא אדם מבוגר וחולה שאינו מצוי בניהול השוטף של החברה, ועל כן יש להפנות את הטענות בנוגע לגילוי המסמכים רק כלפי ניו ספורט. באשר לגילוי המסמכים, נטען כי ניו ספורט המציאה למשיבים את כל המידע שמצוי בידה ובשליטתה; ועל כן שגה בית המשפט בקביעתו כי היא הפרה את החלטת הגילוי, ובפרט כאשר נקט בסעד קיצוני של מחיקת כתב הגנה בתובענה שהסעד המבוקש בה עומד על 50 מיליון ש"ח. לטענת ניו ספורט בית המשפט קיבל באופן מוחלט את גרסת המשיבים שלפיה היא לא עמדה בהחלטת הגילוי; וזאת מבלי שבחן את טענתה כי היא לא שלחה הודעות לקידום המכירות אלא רק התקשרה בהסכם שיווקי עם חברת "מייפל", שהמשיבים לא מצאו לצרף להליך; ובלא שבית משפט נתן את הדעת לכך שהודעות הפרסום שלכאורה נשלחו מטעם מייפל לא היו בידיעת ניו ספורט. לדברי ניו ספורט "רשימת המכותבים" נמצאת בידי חברת מייפל; ומפנייה שהיא ערכה לחברה זו מעבר לנדרש, התברר כי אף לה אין את המידע המבוקש. ועוד נטען בהקשר זה כי החלטת המחיקה הראשונה אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה שלפיה גילוי מסמכים אינו יכול להוות תחליף לשלב ההוכחות; וכי ההחלטה מעידה על כך שבית המשפט יוצא מנקודת הנחה שניו ספורט שלחה הודעות ספאם, מבלי שהדבר הוכח. המשיבים מתנגדים לבקשת רשות הערעור וטוענים כי אין הצדקה להתערב בהחלטת המחיקה הראשונה, שלשיטתם מחויבת המציאות; זאת בפרט לנוכח הכלל שאין מתערבים בהחלטות ביניים, אלא במקרים חריגים. לטענתם, לאורך כל ההליך מנסה ניו ספורט להסתיר מידע שמצוי בידה ומגלגלת את האחריות על גורמים שאינם צד להליך, ובהתנהלותה זו יש משום זלזול בבית המשפט; והדברים חמורים במיוחד לשיטתם לנוכח אינדיקציות שונות שמעידות על כך שהשליחה של ההודעות בוצעה על ידי ניו ספורט עצמה. לטענת המשיבים ניו ספורט מסרה מידע חלקי ביותר, שאינו כולל את רשימת הנמענים שאליהם נשלחו הודעות הפרסומת, ולדבריהם עסקינן במידע שמצוי בידיה או שניתן להשגה במאמץ סביר; ואף המידע החלקי נמסר רק לאחר שנקבע שכתב ההגנה שלה יימחק אם היא לא תעשה כן. לטענת המשיבים, בנסיבות שתוארו שבהן ניו ספורט סירבה לספק מידע הנוגע לגודל הקבוצה המיוצגת – לא היה מנוס מלעשות שימוש בסנקציה שבתקנה 122 על מנת שלא להפוך את ההליך הייצוגי כולו לאות מתה. ועוד נטען כי הטענות בדבר אחריותו של לוי בנוגע למעשיה של ניו ספורט כבר נדונו והוכרעו בשלב זה בהחלטת האישור, ורשות ערעור שהוגשה נדחתה ב-רע"א 1679/16; ומשכך אין מקום לפתוח סוגיה זו. (2) רע"א 1176/18 11. לוטונט ומגה טוענות כי שגה בית המשפט בכך שדן בבקשה למחיקת כתבי ההגנה בחלוף למעלה משנה מהמועד שנקבע לסיום ההליכים המקדמיים (לרבות קיום החלטת הגילוי); ובפרט משלא פורטו טעמים מיוחדים לדון בבקשת המשיבים בשלב שבו היא הוגשה. בהקשר זה נטען כי לאחר שלוטונט ומגה השיבו להחלטת הגילוי, המשיבים פנו רק ללוטונט בדרישה להמצאת מידע נוסף; ומשכך ניכר כי הם זנחו את טענותיהם ביחס למגה. בהינתן האמור, נטען כי המשיבים הקימו לתחייה את הליך גילוי המסמכים הספציפי רק משום שב-רע"א 3277/17 נקבע כי החלטת הגילוי מחברות התקשורת מבוטלת, שאז ביקשו המשיבים "להיאחז" בנתיב היחיד שסברו שעוד עומד לרשותם לביסוס התובענה. לגופם של דברים, טוענות לוטונט ומגה כי שגה בית המשפט בקביעתו כי הן לא מילאו אחר החלטת הגילוי; וכי בכל מקרה הן לא הביעו כל זלזול או כוונת זדון בהתייחס להחלטותיו, שהצדיקו נקיטה בסנקציה הדרסטית של מחיקת כתבי הגנה. לדבריהן, היה על בית המשפט להסתפק בהצהרתן כי המידע שהן העבירו הוא המידע היחיד שברשותן. בפרט, נטען כי לא היה מקום להתייחס ללוטונט ולחברות שעימן התקשרה כגורם אחד; וכי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, אין אינדיקציות שמצביעות על כך שמגה שלחה את ההודעות בעצמה. ועוד יוזכר, כפי שכבר צוין, כי לוטונט ומגה אף מערערות על שתי החלטות מאוחרות שניתנו על ידי בית המשפט, ביום 6.2.2018, בקשר להחלטת המחיקה השנייה; ואולם מאחר שעסקינן בהחלטות טכניות בלבד, לא ראיתי מקום להרחיב ביחס אליהן. 12. המשיבים מצידם טוענים כי יש לדחות את רע"א 1176/18 על הסף ולגופה. לטענת המשיבים, הבקשה מקדימה את זמנה ויש לדחותה על הסף מאחר שהיא סבה על החלטות שלא תינתן עליהן רשות ערעור לפי סעיף 1(10) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 (להלן: צו בתי המשפט); שכן מדובר בהחלטה שהתקבלה לפי פרק ט' לתקנות סד"א. המשיבים מוסיפים וטוענים כי לאורך כל ההליך לוטונט ומגה מנסות להסתיר מידע מהותי ורלוונטי לבירור התובענה; התנהלות שבאה לידי ביטוי בין היתר בתצהירי הגילוי החסרים שנמסרו מטעמן. לטענתם של המשיבים אין כל ספק שלוטונט ומגה שיגרו הודעות פרסומות לרשימות תפוצה שבידיהן, ולמרות זאת הן מסרבות לגלות רשימות אלה. בהקשר זה נטען כי לוטונט גילתה את רשימת ההודעות ששלחה רק לאחר החלטת המחיקה השנייה, כאשר עד להחלטה זו טענה בעקביות כי לא שיגרה הודעות בעצמה; ועוד נטען שטענת לוטונט ומגה כי המידע אינו מצוי בידיהן, מנוגדת לקביעות בית המשפט במסגרת החלטת האישור – שהערעור עליה נדחה זה מכבר. לטענת המשיבים, לוטונט ומגה מנסות להכשיל את התובענה הייצוגית באמצעות הסתרת מידע מהותי ואין לאפשר להן לעשות כן, במיוחד לנוכח פערי המידע שבין הצדדים לתובענה וחשיבותו של ההליך הייצוגי. בהינתן האמור, נטען כי אין מנוס מנקיטה בסנקציה של מחיקת כתבי הגנה הקבועה בתקנה 122. המשיבים מוסיפים כי הטענה שהם זנחו את הליכי הגילוי היא מופרכת; שכן בשנה שחלפה מאז החלטת הגילוי התנהל הדיון ב-רע"א 3277/17 שהוגש כאמור על ידי לוטונט ומגה, ובמקביל התקיימו בין הצדדים מגעים לסיום ההליך הייצוגי על דרך הפשרה, הגם שבסופו של יום אלה לא נשאו פרי. (3) רע"א 4668/18 13. לוטונט ומגה טוענות כי לא היה מקום לדחות את בקשת ההחלפה על הסף; ועל כן הן מבקשות כי ייקבע שההחלטה בבקשת ההחלפה בטלה. לחלופין מבוקש כי הדיון בבקשת ההחלפה יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בה לגופה. לשיטת לוטונט ומגה, אין בעובדה שסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות מצוי תחת הפרק "אישור תובענה כייצוגית על ידי בית משפט" כדי לשלול את סמכותו הטבועה של בית המשפט לשקול החלפת תובע מייצג או בא כוח מייצג גם בשלבים מתקדמים יותר של ההליך הייצוגי. עוד הן טוענות כי קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה בשלב זה של הדיון הוא יכול לדון בבקשת ההחלפה רק לפי סעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות היא שגויה, וזאת מאחר שסעיף זה נוגע אך להתנהלות בא כוח מייצג וממילא אינו מקנה אפשרות להחליפו; וכן נטען כי קביעה זו מפחיתה, שלא לומר מבטלת, את חשיבות התנהלות התובע המייצג לאחר אישור התובענה כייצוגית. בהקשר זה מפנות לוטונט ומגה להליכים ייצוגיים אחרים שננקטו על ידי אחד התובעים המייצגים, עו"ד זילברג, ובא הכוח המייצג, עו"ד גרוס (בתור תובע מייצג באותם הליכים ייצוגיים אחרים), שבמסגרתם נקבע כי הם הגישו תובענות סרק ואף הושתו עליהם הוצאות בשיעור ניכר. לוטונט ומגה מוסיפות וטוענות כי היה על בית המשפט לבחון את טענתן כי לתובעים המייצגים (הם המשיבים כהגדרתם לעיל) אין כל עילת תביעה אישית, ולא היה מקום לדחות את הדיון בשאלה זו עד להכרעה בהליך כולו – זאת מאחר שבלא עילת תביעה אישית עניינה של הקבוצה אינו מיוצג כהלכה; והדבר אף מסב עיוות דין משמעותי לנתבעים שחשופים בפני תובענה ייצוגית בהיקף כספי ניכר. דיון והכרעה 14. לאחר עיון בבקשות רשות הערעור ובתשובות להן, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן רשות ערעור ב-רע"א 9989/17 וב-רע"א 1776/18 (ההחלטות בעניין מחיקת כתבי הגנה); לדון בהן כבערעור על פי הרשות שניתנה, חרף התנגדות המשיבים; ולקבלן. מנגד סבורתני כי יש לדחות את רע"א 4668/18 (ההחלטה בבקשת ההחלפה), אף מבלי להידרש לתשובה מטעם המשיבים. נקודת המוצא לדיון היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות בעניין סדרי דין, שביחס אליהן מסור לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב. משכך, רק במקרים חריגים שבהם ההחלטה מנוגדת לדין או מביאה לעיוות דין תהא הצדקה לשנות ממנה. החלטות המחיקה, הן הראשונה הן השנייה, חוסות בגדרי אותם מקרים חריגים, וכך במיוחד לנוכח השפעתן הניכרת על סיכויי ההליך ודרך ניהולו (רע"א 8649/17 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' תגר, פסקה 18 (16.4.2018) (להלן: עניין פרטנר); רע"א 2155/17 קליאוט נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 5 (24.8.2017)); עם זאת וכפי שצוין, לא זה המצב בנוגע להחלטה בבקשת ההחלפה, ואיני סבורה כי יש מקום להתערב בה. אבאר. על השימוש בסנקציה הקבועה בתקנה 122 לתקנות סד"א ככלל, ובהליך הייצוגי בפרט 15. תקנה 122 לתקנות סד"א מעניקה לבית המשפט סמכות להטיל סנקציה על בעל דין שהפר צו שעניינו גילוי מידע – בין אם מדובר בצו להשיב על שאלון, צו לגילוי מסמכים, צו לעיון במסמכים או צו למתן פרטים נוספים. במסגרת זו רשאי בית המשפט למחוק את התביעה, אם בעל הדין המפר הוא התובע; או להורות על מחיקת כתב ההגנה, ככל שההפרה היא מצד הנתבע. לצד האמור, לפי תקנה 122 בית המשפט רשאי אף להאריך את המועד לקיום הצו. מפאת חשיבותה לדיון, אביא את תקנה 122 במלואה: "הפרת צו 122. בעל דין שאינו מקיים צו להשיב על שאלון, צו לגילוי מסמכים, צו לעיון במסמכים או צו למתן פרטים נוספים לפי תקנה 65, הרי אם הוא התובע ימחק בית המשפט או הרשם את תובענתו, ואם הוא הנתבע ימחק בית המשפט או הרשם את כתב הגנתו ודינו כדין מי שלא הגיש כתב הגנה, אלא שרשאי בית המשפט או הרשם להאריך את המועד לקיום הצו." 16. הסנקציה של מחיקת כתב תביעה או כתב הגנה היא חריפה ומרחיקת לכת שכן היא נושאת בקרבה פגיעה בזכות הגישה לערכאות ובזכותו של בעל דין להליך הוגן (ראו והשוו: אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך א, 872–873 (2014); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה למעשה כרך ב 1371 (מהדורה חמש עשרה, 2007)). משכך, הלכה מושרשת היא כי השימוש באמצעי זה שמור למקרים קיצוניים – רק כאשר ניכר כי בעל דין פעל בזדון או הביע זלזול בבית המשפט; וכדברי השופט (כתוארו אז) מ' חשין "בית-משפט לא ינקוט אותה אלא אם שוכנע, שכלו כל הקצין וכי אין להבין את התנהגות הנתבע אלא כהסתוללות ביריבו ובבית המשפט וכזלזול ברור וגלוי בחובתו" (ע"א 2271/90 ג'מבו חברה לבנין ומסחר (קרני שומרון) בע"מ‎ ‎נ' ‏מרדכי, פ"ד מו(3) 793, 800 (1992)). ואכן, סקירת הפסיקה של בית משפט זה בנוגע לתקנה 122 מעידה כי השימוש בה נעשה במשורה, בנסיבות חריגות בלבד; וככל שישנן אינדיקציות כי בעל הדין פעל בתום לב או מתוך חוסר הבנה – ולוּ ברשלנות – יימנע בית המשפט ממחיקת כתב התביעה או כתב ההגנה (רע"א 7620/04 נצר נ' זהבי כימיקלים בע"מ, פסקה 3 (5.10.2004) (להלן: עניין נצר); ע"א 6528/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עמנואל חברה לסחר יבוא, יצור ויצוא עצים בע"מ, נו (4) 817, 823–824 (2002) (להלן: עניין עמנואל)). ועוד נקבע בהקשר זה כי אין להפוך את הליך הגילוי והעיון לתחליף לשלב ההוכחות, ומשכך אין לנקוט בתקנה 122 מקום שבו בעל דין הצהיר כי אין בידיו את המסמך המבוקש, אלא אם כן אין ספק שהוא אינו דובר אמת (רע"א 1690/14 עו"ד בן אדוה נ' חברת דואר ישראל בע"מ, פסקה 7 (10.4.2014) (עניין בן אדוה); רע"א 4234/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פלץ, פסקה 6 (14.8.2005) (להלן: עניין פלץ)). דברים אלה מקבלים משנה תוקף בהינתן העובדה שבידי בית המשפט "כלים" נוספים לאכיפת צווי גילוי ולנקיטה בסנקציה במקרה של הפרתם. כך למשל, לעובדה שמסמכים מסוימים לא גולו עשויה להיות משמעות במישור הראייתי (ראו: רע"א 5247/15 תיאופילוס ג'אנופולוס נ' הימנותא בע"מ, פסקה 37 (28.8.2016); עניין פלץ, פסקה 6; רע"א 6715/05‏ מחסני ערובה נעמן בע"מ נ' איזנברג, פ''ד ס(3) 264, 272–273 (2005)); ויש שהדבר עשוי לקבל ביטוי בפסיקת הוצאות לבעל הדין שלא מילא אחר הצו (עניין עמנואל, בעמ' 823). נוסף על כך, יש לזכור כי לפי תקנה 114א לתקנות סד"א בעל דין שהוצא נגדו צו לגילוי מסמכים, בין אם כללי בין אם ספציפי, והוא אינו ממלא אחריו "לא יהא רשאי להגיש את המסמך כראיה מטעמו באותה תובענה, אלא ברשות שנתן בית המשפט לאחר שנוכח כי היה לבעל הדין הצדק סביר למחדלו" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 246 (מהדורה שתים עשרה, 2015)). 17. תקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: תקנות תובענות ייצוגיות) מסדירות את סדרי הדין בהליך התובענה הייצוגית, ומובהר בהן שכל עניין דיוני שאינו מוסדר במסגרתן או בחוק תובענות ייצוגיות – יחולו עליו תקנות סד"א, בשינויים המחויבים (תקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות). בהתאם, נקבע כי על פניו תקנה 122 חלה אף בהליך הייצוגי ובהקשר זה צוין כי אין מניעה למחוק מכוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית או תשובה לה, אף שלא מדובר בכתבי טענות עיקריים (תביעה או כתב הגנה, כלשון תקנה 122) (עניין בן אדוה, פסקה 6). מוסד התובענה הייצוגית הוא כלי דיוני ייחודי המאפשר לתובע מייצג ובא כוח מייצג לנהל הליך בשם קבוצה של אנשים, מבלי שניתנה להם הסמכה מפורשת לעשות כן (והאישור לנהל את ההליך מוענק למעשה על ידי בית המשפט). באמצעות מנגנון זה, ההליך הייצוגי מאפשר "להתגבר" על כשל השוק המונע מנפגעים למצות את זכויותיהם בין היתר מקום שבו הנזק האישי שנגרם לכל אחד מן הפרטים אינו רב ולעיתים אף שולי, אך ההיקף המצטבר של הפגיעה הוא בלתי מבוטל (ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 21 (5.8.2018)). התובענה הייצוגית משמשת אפוא כאמצעי משמעותי למימוש זכות הגישה לערכאות; זכות הפיצוי לנפגעים; לאכיפת הדין; להרתעת מעוולים; ולמניעת ריבוי תביעות וחיסכון במשאבים שיפוטיים (סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות; ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקה 21 (4.12.2011)). לצד זאת, התובענה הייצוגית טומנת בחובה גם סכנות. ראשית, מאחר שפסק דין בתובענה ייצוגית יוצר מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה המיוצגת (סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות), הליך שמנוהל באופן שגוי עלול לפגוע ביכולתם של יחידי הקבוצה למצות את זכויותיהם. בה בעת ובשל עוצמתו של המכשיר הייצוגי, עשויות להיות לו השלכות כבדות על הנתבעים בהליך ואף על המשק בכללותו. משאלה פני הדברים, נקבעו בחוק תובענות ייצוגיות מספר מנגנונים שתכליתם למנוע שימוש בלתי הולם או ניצול לרעה של ההליך. בתוך כך ניתן למנות את העובדה שבית המשפט נדרש לאשר ניהול תובענה כייצוגית; את חובות הפרסום שנועדו לעדכן את חברי הקבוצה בדבר התפתחויות בהליך הייצוגי ובכלל זאת לאפשר להם לפרוש ממנו; וכן את העובדה שלא ניתן לסיים הליך ייצוגי על דרך הפשרה או בהסתלקות, ללא אישור בית משפט (עע"מ 6687/11‏ מדינת ישראל נ' אבוטבול, פסקאות 18–19 (25.12.2012); רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ''ד מט(5) 774, 785–786 (1996)). 18. על רקע דברים אלה, ובפרט לנוכח הסכנות הגלומות בניצול בלתי ראוי של ההליך הייצוגי, השימוש בתקנה 122 בהליכים ייצוגיים ייעשה במקרים הקיצוניים שבקיצוניים, אם בכלל. אמנם בענייננו עומד על הפרק צו לגילוי מסמכים שחשיבותו לקידום ההליך הייצוגי אינה מבוטלת, בין היתר לנוכח פערי המידע שבין הצדדים להליך (רע"א 1361/18 אסם השקעות בע"מ נ' ערן סורוקר, פסקה 7 (26.6.2018); עניין פרטנר, פסקה 16). אולם מנגד ניצבת זכותו של הנתבע להתגונן מפני התביעה הייצוגית – זכות שנובעת מזכותו להליך הוגן; וכן החשש כי ייעשה שימוש לרעה בהליך הייצוגי, על כל המשתמע מכך. ויצוין בהקשר זה כי אף שבית המשפט רשאי לקבוע כי על התובע להוכיח את תביעתו, גם במקרה שבו לא מונח לפני בית המשפט כתב הגנה (סעיף 97(א) לתקנות סד"א); למחיקת כתב הגנה עלולות להיות השפעות דרמטיות על התוצאה שתיפסק בסופו של יום, ולדברים נודע משנה חשיבות מקום שהכרעה בתובענה ייצוגית יוצרת מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה המיוצגת. סיכומו של דבר, מן הראוי כי השימוש של בית המשפט בתקנה 122 ייעשה במשורה; ויוסף כי ספק אם סנקציה זו בכלל מתאימה להליך הייצוגי. רע"א 9989/17 ו-רע"א 1176/18 – מחיקת כתבי הגנה, מן הכלל אל הפרט 19. אקדים ואומר כי בקשות רשות הערעור לעניין החלטת המחיקה הראשונה והשנייה, אינן חוסות תחת צו בתי המשפט ומשכך אין מקום לדחותן על הסף. החלטות המחיקה עניינן בצו לגילוי מסמכים ספציפי, בשונה מגילוי מסמכים כללי, ועל כן הן מוחרגות מהוראות צו בתי המשפט (סעיף 1(10) לצו בתי המשפט; עניין בן אדוה, פסקה 5). יוער בנקודה זו כי אף שטמון קושי מסוים בדיון בהחלטת המחיקה השנייה מקום שזו לא הורתה באופן אופרטיבי על מחיקת כתבי ההגנה של לוטונט ומגה, אלא אך התריעה מפני נקיטה בסנקציה זו; בנסיבות המקרה, ובפרט משעומדת ותלויה בקשת רשות ערעור שסבה על החלטת המחיקה הראשונה, דומה כי יהא זה יעיל לקיים דיון מהותי גם בהחלטת המחיקה השנייה, אף שטרם ניתנה החלטה סופית ביחס לכתבי ההגנה של לוטונט ומגה. ויצוין בהקשר זה כי ממילא לנוכח צו עיכוב הביצוע הארעי שניתן ב-רע"א 1176/18, לא ניתן להורות על מחיקת כתבי ההגנה האמורים בשלב זה. בהינתן האמור, אפנה לבחינת ההחלטות לגופן. 20. החלטות המחיקה נסמכו על הקביעה כי ניו ספורט, לוטונט ומגה לא מילאו אחר החלטת הגילוי באופן מלא. ביחס לניו ספורט נקבע כי היא לא גילתה את רשימת המכותבים להודעות ששיגרה; ובקשר ללוטונט ומגה נקבע כי הן לא גילו את רשימות הטלפונים וכתובות המייל שאליהם שוגרו הודעות פרסומת וכן את רשימת ההודעות שנשלחו על ידן, תוך שנדחתה טענתן כי הן לא שיגרו הודעות בעצמן. על יסוד קביעות אלה, עשה בית המשפט המחוזי שימוש בתקנה 122, או התריע כי יעשה כן. סבורתני כי לא היה מקום לנהוג כך. ניכר כי ניו ספורט, לוטונט ומגה השיבו לבקשת הגילוי, גם אם לא באופן מלא, ואין מדובר במצב שבו בעל דין התעלם או זלזל בצו שיפוטי, לא כל שכן במי שפעל בכוונת זדון. מאת כל אחד מהמבקשים (לוטונט, מגה וניו ספורט, ובתוך כך גם מילר, שריג ולוי) ניתן תצהיר ובו פירוט של המידע שנתבקש ושמצוי אצלם, בעוד בנוגע לחלק אחר מן המידע הוצהר כי הוא אינו בידיהם. משהמבקשים צירפו תצהיר לתמיכה בגרסתם, ומשהמשיבים לא הציגו אינדיקציות מספקות לכך שמדובר בתצהירים שאינם אמת, לא היה מקום לנקוט בסנקציה הדרסטית של מחיקת כתבי הגנה, שנועדה כאמור למצב דברים שבו בעל דין אינו משתף פעולה כלל – וזאת בהינתן ההלכה שהליכי גילוי מסמכים אינם מהווים תחליף לשלב ההוכחות (עניין בן אדוה, פסקה 7). אמנם יש מקום לתהות מדוע לאחר שבית המשפט המחוזי התריע כי ינקוט בסנקציה הקבועה בתקנה 122 ביקשו חלק מהמבקשים ארכות להגשת מסמכים – ואלה לא נמסרו לכתחילה – אולם אין בעובדה זו לבדה כדי להעיד על זלזול בוטה ושיטתי בצווי בית המשפט (ראו והשוו: רע"א 6596/05 אירידיום בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (26.10.2005); עניין נצר, פסקה 4); והתנהלות זו יכול שתקבל ביטוי בפסיקת הוצאות, ככל שבית המשפט ימצא לנכון. עוד יש לקחת בחשבון כי ככל שהערכאה הדיונית סבורה כי הדבר דרוש, נתונה הסמכות בידיה למנות מומחה בודק שיעריך את היקף הקבוצה המיוצגת; או לחלופין לקבוע כי אי-גילוי המסמכים יפעל לחובת המבקשים במישור הראייתי, כפי שכבר צוין. 21. נמצאנו למדים מכל האמור, כי מקרה זה אינו בא בגדר המקרים שבהם ראוי להפעיל את הסמכות, שהיא מרחיקת לכת, למחיקת כתבי הגנה של נתבעים בתובענה ייצוגית; ודין רע"א 9989/17 ו-רע"א 1176/18 להתקבל. את השאלה העקרונית אם סנקציה ממין זה בכלל מתאימה להליך הייצוגי, אותיר לעת מצוא. יצוין, למעלה מן הצורך לנוכח המסקנה שאליה הגעתי, כי לא מצאתי ממש בטענות הנוספות של המבקשים. כך, איני סבורה כי יש מקום להפריד את עניינו של לוי מזה של ניו ספורט; בעיקר מן הטעם שסוגיית אחריותו של לוי נדונה במסגרת החלטת האישור ובקשת רשות ערעור שהוגשה על אותה החלטה נדחתה זה מכבר. נוסף על כך, לנוכח השתלשלות הענייניים ובפרט העובדה שבמשך תקופה ארוכה התנהל בין לוטונט ומגה לבין המשיבים משא ומתן שלא צלח, איני מוצאת ממש בטענתן כי גילוי המסמכים "נזנח" על ידי המשיבים. רע"א 4668/18 – החלפת תובע מייצג ובא כוח מייצג 22. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת ההחלפה, תוך שציין כי הוא אינו רואה מקום לדון בשלב זה בטענות לוטונט ומגה שלפיהן למשיבים אין עילת תביעה אישית, ונקבע כי אלה יידונו במסגרת הדיון בתובענה לגופה. כן צוין כי בזבוז הזמן שהמשיבים הסבו להליך יילקח בחשבון בעת פסיקת ההוצאות. יובהר תחילה כי איני מקבלת את טענת לוטונט ומגה שלפיה בית המשפט המחוזי דחה את בקשת ההחלפה על הסף, בלא שדן בה לגופה; וממילא איני סבורה כי נפל פגם בהחלטה שמצדיק לשנות מהתוצאה שאליה הגיע בית המשפט בהקשר זה. זאת בעיקר מן הטעם שמרבית הטענות שביסוד בקשת ההחלפה נדונו ונדחו זה מכבר במסגרת החלטת האישור, ובקשת רשות ערעור שהגישו לוטונט ומגה בגינה נדחתה אף היא. כן דומה שבקשת ההחלפה, ו-רע"א 4668/18 שסבה על ההחלטה בבקשה זו, אינן אלא נדבך במסכת ההתכתשות ההדדית של הצדדים האחד בשני – המצטרף לתלונות ולהליכים משפטיים נוספים שננקטו על ידם – ואף מטעם זה דינה של רע"א 4668/18 להידחות. 23. החובות שחלות על תובע מייצג ובא כוח מייצג לנהל את ההליך בדרך הולמת ובתום לב מתפרשות על פני כל שלבי ההליך הייצוגי (עקרונות המנויים בסעיף 8(א)(3)-(4) לחוק תובענות ייצוגיות), ולמותר לציין כי הן ממשיכות להתקיים אף לאחר אישור ניהול התובענה כייצוגית. לנוכח תפקידו המרכזי של בא הכוח המייצג בשלב בירור התובענה לגופה ואחריותו לייצג "בנאמנות ומסירות" את כלל הקבוצה המיוצגת, הדברים נקבעו במפורש ביחס אליו בסעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות, שכבר נזכר לעיל ואשוב ואביאו כלשונו: "במילוי תפקידיו, יפעל בא כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור או הקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית, לפי הענין, כאילו היתה שולחתו, בשינויים המחויבים מכך שההליך הוא הליך ייצוגי". אולם יוער כי אף התובע המייצג עודנו "שחקן" לאחר אישור ניהול התובענה כייצוגית, והוא נדרש לפעול לטובת הקבוצה גם בשלב זה. במילים אחרות, העובדה שתובע מייצג ובא כוח מייצג צלחו את פרוזדור המבחנים לאישור תובענה כייצוגית, ונכנסו לטרקלין ניהול התובענה – אינה תעודת ביטוח לכך שהם יוסיפו "להתאכסן" בו בכל מצב וללא סייג. משכך, ברי כי מקום שהדבר דרוש ובעיקר על מנת שעניינה של הקבוצה ייוצג נאמנה, ניתן יהיה להורות בנסיבות מתאימות על החלפת תובע מייצג או בא כוח מייצג גם במהלך בירור התובענה כייצוגית – וזאת מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט (ראו בהקשר זה: השופט ע' גרוסקופף ב-ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 4263-03-11 אשל היאור בע"מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 28 (16.4.2012)). גישה זו עולה בקנה אחד בין היתר עם הסמכות המוקנית לבית המשפט למנות תובע מייצג חלופי או בא כוח מייצג חלופי, הן בשלב הדיון בבקשת האישור הן בשלב הדיון בתובענה לגופה, מקום שנבצר מאלה שנקטו בהליך לכתחילה להמשיך בתפקידם (סעיפים 16(ד)(2) ו-16(ד)(4) לחוק תובענות ייצוגיות). עם זאת, במישור הדיוני, נדרש ממי שהם משיבים בבקשה לאישור תובענה כייצוגית להעלות את טענותיהם בקשר להתנהלות התובעים המייצגים (למעשה המבקשים המייצגים, באותו שלב) או באי הכוח המייצגים, כבר בשלב הדיון בבקשת האישור; ואין לאפשר להם לערוך מקצה שיפורים בנדון לאחר שנקבע בהחלטה בבקשת האישור כי התנאים לאישור תובענה כייצוגית מתקיימים, ואושר לנהלה ככזו. משכך, לא בנקל ייעתר בית משפט שדן בהליך ייצוגי לבקשה להחלפת תובע מייצג או בא כוח מייצג, לאחר שבקשת האישור התקבלה. בענייננו, עיקר הטענות שביסוד בקשת ההחלפה – הן בנוגע להעדרה של עילת תביעה אישית הן באשר לחוסר תום ליבם של המשיבים – נטענו בהרחבה במסגרת התשובה לבקשת האישור שהוגשה על ידי לוטונט ומגה, ונדונו ונבחנו זה מכבר על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטת האישור. משכך, אין הצדקה לשוב ולפתוח את הדיון בהן, בפרט מקום שבקשות רשות ערעור על החלטת האישור נדחו בעיקרן. לדברים אלה נודע משנה תוקף, משנקבע בחוק תובענות ייצוגיות כי נתבע אינו רשאי לערער או לבקש רשות לערער על החלטת בית המשפט שלפיה יש יסוד סביר להניח שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת (סעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות). ואולם אך מובן שאין באמור כדי להמעיט מהחובות המהותיות החלות על התובעים המייצגים ובאי הכוח המייצגים, גם בשלב ניהול התובענה הייצוגית לגופה. עוד יצוין בהקשר זה כי הטענות החדשות שבפי לוטונט ומגה לעניין התנהלות המשיבים בדיון ההוכחות הראשון, נבחנו על ידי בית המשפט בהחלטתו תוך שצוין כי אין הצדקה להחלפתם ועם זאת ייתכן שיינתן משקל לדברים בפסיקות הוצאות; ואיני רואה מקום להתערב בכך. סוף דבר 24. טרם סיום, אבקש לייחד מספר מילים להתנהלות הדיונית החריגה שבה נוקטים כלל הצדדים המעורבים בהליך – הן המבקשים הן המשיבים. במהלך בירור בקשות רשות הערעור שלפניי הוגשו מספר רב של הודעות ובקשות שדומה שכל תכליתן לעכב את הדיון בבקשות רשות הערעור, להכביד ולבזבז את זמנו של בית המשפט; ומעיון בתיק בית המשפט המחוזי עולה כי למרבה הצער ההליך הייצוגי מתנהל בצורה דומה. אף היקף כתבי הטענות שהוגשו על ידי הצדדים במסגרת הדיון בבקשות רשות הערעור אינו מתקבל על הדעת. התנהלות זו של הצדדים מעלה חשש של ניצול לרעה של הליכי משפט, ויש בה משום השחתת זמן שיפוטי יקר; ומן הראוי שהדברים יילקחו לתשומת הלב. על יסוד כלל האמור, רע"א 9989/17 ו-רע"א 1176/18 מתקבלות, ומשמע שכתבי ההגנה של לוטונט ומגה יוותרו על מכונם ואילו כתב ההגנה של ניו ספורט ישוב על כנו, על כל המשתמע מכך; בעוד רע"א 4668/18 נדחית. בשקלול הדברים, איני מוצאת להתערב בהוצאות שהושתו על המבקשים על ידי בית המשפט המחוזי במסגרת הדיון בבקשות המחיקה, ואלה יוותרו על כנן. בהינתן התוצאה ובפרט בשים לב להתנהלות הצדדים בהליכים דנן, לא מצאתי לפסוק הוצאות לטובת מי מהם. ניתן היום, ‏י"ד בכסלו התשע"ט (‏22.11.2018). ש ו פ ט ת _________________________ 17099890_G07.doc זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il