ניסן חקשורי נ. משה בובליל

פסק-דין בתיק ע"א 9984/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9984/04 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: ניסן חקשורי נ ג ד המשיב 1: המשיבה 2: משה בובליל פרמייר קלאב בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בה"פ 636/03, שניתן ביום 12.8.04 על ידי כבוד השופטת השופטת ה' גרסטל; בשם המערער: בשם המשיב 1: עו"ד שלמה שפיר; עו"ד רם פרייס; עו"ד שי כהן עו"ד אלקס הרטמן; עו"ד מיכל ליברמן; עו"ד רונן ברומר; עו"ד תמר חורש בשם המשיבה 2: עו"ד ראובן בכר; עו"ד מיטל בן בסט; עו"ד עיינה סולן פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת ה' גרסטל). בפסק הדין קבע בית המשפט, כי הסכם שנחתם בין המערער, ניסן חקשורי (להלן - חקשורי), לבין המשיב 1, משה בובליל (להלן - בובליל), מהווה חוזה תקף. כמו כן, הכריע בית המשפט במחלוקות מסוימות בנוגע לפרשנות ההסכם. 2. חקשורי ובובליל הינם אנשי עסקים אשר במשך שנים לא מעטות ניהלו במשותף עסקים שונים בתחום התיירות. בין היתר, שותפים השניים בקבוצת חברות "קלאב הוטל" (להלן - הקונצרן). בתחילת הדרך החזיק חקשורי ב-63% מהזכויות בקונצרן, וזאת באמצעות חברה מדרום אפריקה (להלן - S.A) בה היה בעל שליטה. שיעור החזקותיו של בובליל באותה עת בקונצרן היה 18.5%. בשלב מסוים, בסביבות שנת 1998, הסכימו הצדדים להשוות את החזקותיהם בקונצרן. חברת S.A העבירה את החזקותיה בקונצרן לחברת בטסמן בע"מ (להלן - בטסמן), אשר נמצאת בבעלות שווה של חקשורי ובובליל. בהמשך העבירה בטסמן את ההחזקות בקונצרן לחברת פרמייר קלאב בע"מ (להלן - פרמייר), אשר גם היא בבעלות שווה של הצדדים. בובליל העביר גם הוא את החזקותיו בקונצרן לחברת פרמייר. נעיר כבר עתה, כי אחת מנקודות המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה האם שולמה לחברת S.A התמורה המוסכמת עבור רכישת ההחזקות בקונצרן על ידי בטסמן. בהתאם לכתב נאמנות שנחתם על ידי הצדדים, מוחזקות מניותיהם בפרמייר בנאמנות אצל שני נאמנים: יודן - חברה לנאמנות בע"מ ועו"ד אורי רוזן. כתב הנאמנות מעניק לבובליל סמכויות שונות. על פי הפרשנות לפיה נהג בובליל, המשמעות המעשית של הסמכויות שהוקנו לו על פי כתב הנאמנות היא שליטה על אופן ניהול הקונצרן וכן שליטה על המניות של חקשורי. לטענת חקשורי, הסכמתו לחתום על כתב הנאמנות הושגה במרמה, תוך הצגת מצג לפיו הנאמנות היא פיתרון זמני המוגבל למיזם מסוים של הקמת מועדון לקוחות. בסביבות שנת 2002 התגלע סכסוך בין חקשורי לבובליל, וזאת על רקע חילוקי דעות בנוגע להכנסת שותף למיזם מסוים וחשדו של חקשורי כי בובליל מנסה להשתלט על עסקיו. 3. על מנת לנסות ולפתור את חילוקי הדעות ביניהם נפגשו חקשורי ובובליל אצל הרב יאשיהו פינטו, אשר חקשורי היה מקורב אליו. ביום 2.4.03 חתמו השניים על הסכם פשרה, אשר נוסח על ידי הרב פינטו. זו לשון ההסכם: "בס"ד ערב ר"ח ניסן. בהיכל הקודש "שובה ישראל" אשדוד. ניסן חקשורי ומשה בובליל קיבלו על עצמם קבלה רוחנית אשר ממנה יהיה הסכם עסקי אשר כל החשבונות של העבר של חברת קלאב הוטל וכל החברות הנלוות (בבעלותם המלאה) לרבות פרמייר אליה נמחקים. כל מה שניסן נתן לחברה לא חוב ולא ריבית ולא אף טענה ובקשה. וכך לגבי משה בובליל כל הניהול שניהל את החברה וכל עניין שהיה בחברה אין לניסן חקשורי שום טענה ושום חוב לגביו וכל המשיכות והכספים שמשה משך וניסן משך אין לאף אחד חוב על חברו (כולל משיכות שכל אחד משך בגין כרטיסי אשראי, אירוחים אישיים מטוסים פרטיים) ותמורת דבר זה מר ניסן חכשורי יקבל מן החברה – 'שמנה 8 מליון דולר' בתוך 30 יום חוץ מעניין החנות אשר הוצא להסכם ביניהם ומר משה בובליל יקח מן החברה 'ששה מליון דולר'. וכל הכספים אשר יבואו ינתן ביחד – '38 אחוז' כל שנה כולל השנה שנת – 2003. בס"ד יחולק מליון ומאה אלף דולר לכל אחד לשנה הבאה ידונו משה וניסן על אפשרויות החלוקה החודשית בעתיד. (כל המניות ו/או הזכויות ששייכות למשה בובליל ו/או מקבוצת פרמייר או לחברת בנות שלה מועברים * אוטומטית אם לא הגיעו מלכתחילה לניסן ויקבע מנגנון לגבי שווי הזכויות או הזכויות נכון להיום ע"י ניסן ומשה. ויאיר אם ניסן יצליח לשכנעו לבוא לסיכום). *והמתייחסות לחברת 'דבל קונטקט' ו/או רשימת לחברות זרות המצורפות בזה. החברה תשלם את המיסים של משה וניסן של 'קלאב הוטל'. 'יהיה לב נקי אהבה ואחוה אחד ידאג לניקיון כפיו של השני. כל אחד ידאג לשם הטוב של חברו אם יצא שם רע על משה בובליל ידאג ניסן לתקן את שמו'. ההסכם הזה הוא קודש הקודשים. בס"ד דירקטוריון – ניהול החברה יהיה בידיו של משה בובליל. ומשה ימנה 2 דירקטורים וניסן חכשורי ימנה דירקטור אחד. משה בובליל יהיה לו זכות החלטה עד שווי של חמש מליון דולר של השקעה. ומעבר לחמשה מליון ימונה מנגנון אשר הרב יקבע. וכנ"ל יהיה בחברה ברומניה אשר מנוהלת ע"י ניסן חכשורי שני דירקטורים לניסן ודירקטור אחד למשה. בחברה שמחזיקה 50 אחוז במניות של חברת כולל. אותו מנגנון שני דירקטורים לניסן ואחד למשה כנ"ל. כאשר ניסן או משה יחליטו למכור את הזכויות בפרמייר הזכויות יהיו שוות ללא היתרון של הדירקטור הנוסף בכפוף לזכות סירוב וזכות הצטרפות לכל המכירה. בחבילה כוללת של 50 אחוז. בכפוף לאישורים של הרשויות וועדת ההימורים. כנ"ל בחברה הקודמת. יקבע מנגנון ע"פ החוק לזכות עם בעלי עניין. בס"ד אין אף טענה על שום זיוף מסמכים וכל הנאמנות/הניירות שיש בעבר הם בטלים ומבוטלים וכל המסמכים של העבר אשר יש נאמנות עליהם ילכו הצדדים לשופט "לויט" ויחד עם העו"ד "הרטמן" "רוזן", ו"רוזובסקי". לישם את ההסכם הזה במקום ההסכמים הקיימים. מי שמבטל הסכם זה על כל תנאי. מה שכתוב, יתן קנס לצד השני "מליון דולר" וכל פסקה חוץ מעניינים של ניסוח. ביטול הטענות יהיה נגד עו"ד נגד רואי החשבון נגד מנהלים או נגד הנאמנים. על החתום: בס"ד ניסן חקשורי משה בובליל" כפי שניתן להיווכח על נקלה, ההסכם שנחתם בבית הרב פינטו (להלן - הסכם הרב) אינו מנוסח בלשון משפטית. בית המשפט המחוזי "תירגם" את ההסכם ללשון משפטית, ופירט רשימה של קביעות שלגישתו עולות מהסכם הרב. בין הצדדים ניטשת מחלוקת על חלק מקביעות אלו, כפי שנפרט בהמשך. 4. לאחר חתימת ההסכם התקיימו מגעים בין עורכי דינם של הצדדים, בניסיון לגבש הסכמה על נוסח חוזה אשר יפרט בלשון משפטית את ההסכמות שהושגו בבית הרב. מגעים אלו, אליהם נתייחס ביתר פירוט בהמשך, לא נשאו פרי. ביום 21.5.03, שעות ספורות לפני ישיבת דירקטוריון חברת פרמייר אשר התכנס על מנת לדון באישור הסכם הרב, שיגר בא כוחו של חקשורי הודעה לבא כוחו של בובליל, בה נאמר כי הסכם הרב חסר מסוימות ועל כן לא השתכלל לכלל חוזה מחייב. לחלופין, נאמר בהודעה, מבוטל ההסכם בשל הפרה יסודית שלו על ידי בובליל. הפרה יסודית נמצאה, לפי הטענה, בכך שחברת פרמייר לא שילמה לחקשורי את הסכום של 8 מיליון דולר, כפי שנקבע בהסכם הרב. בישיבת הדירקטוריון של חברת פרמייר הוחלט לאמץ את הסכם הרב, בכפוף לאישורו על ידי בית המשפט. כמו כן הוחלט, כי הסכומים שעל פרמייר לשלם לחקשורי על פי ההסכם יופקדו בנאמנות. ביום 25.5.03 הגיש בובליל לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה על דרך המרצת פתיחה, בה עתר להצהיר כי הסכם הרב הוא חוזה תקף וכי להודעת הביטול ששיגר חקשורי אין תוקף. 5. ביום 12.8.04 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ה' גרסטל). בית המשפט קבע, כי הסכם הרב מהווה חוזה מחייב, שכן הוא עונה על תנאי המסוימות וגמירות הדעת. באשר למסוימות ציין בית המשפט, כי אף שבהסכם הרב חסרה התייחסות לפרטים רבים, יש בו הסכמה, ולוּ תמציתית, על הנושאים המהותיים שהיו החשובים ביותר לצדדים. בהקשר זה, התייחס בית המשפט למחלוקת בין הצדדים בשאלה האם הסכם הרב מתייחס לעניינים מסוימים. מדובר בשני נושאים מרכזיים: האחד, האם הסכם הרב מבטל את הסכם הנאמנות על מניותיה של פרמייר. בעניין זה הכריע בית המשפט, כי הסכם הרב לא הביא, מיניה וביה, לביטול הסכם הנאמנות ולשם כך יהא צורך בהליכים נוספים. השני, האם הסכם הרב הסדיר גם את המחלוקת בעניין יתרת התמורה, אשר לטענת חקשורי הייתה אמורה להימסר לחברת S.A בגדר העסקה בה הועברו החזקותיה בקונצרן לחברת בטסמן. לשיטת חקשורי, נותר חוב בסך 200 מיליון דולר לטובת חברת S.A, אשר הסכם הרב לא התייחס אליו. לשיטת בובליל, המחלוקת סביב סוגיית התמורה באה אל פתרונה המלא בהסדר שנקבע בהסכם הרב. בית המשפט הכריע, כי בהסכם הרב התכוונו הצדדים לסיים את המחלוקת ביניהם גם בנוגע לסוגיית התמורה. משנקבע כי הסכם הרב הינו חוזה מחייב, ניפנה בית המשפט לבחון את טענתו של חקשורי לפיה ביטל את ההסכם כדין. טענתו העיקרית של חקשורי בהקשר זה הייתה כי בניגוד לקבוע בהסכם הרב לא שולם לו סכום של 8 מיליון דולר, ועובדה זו עולה כדי הפרה יסודית. בית המשפט קבע, כי עיכוב התשלום אינו נחשב להפרה של ההסכם, ובוודאי לא להפרה המקנה לחקשורי זכות ביטול. מן הטעמים האמורים ניתן פסק דין הצהרתי לפיו הסכם הרב מהווה חוזה תקף ומחייב וכי להודעת הביטול ששיגר חקשורי אין תוקף. 6. בפנינו ערעורו של חקשורי על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. חקשורי השלים עם הקביעה לפיה הסכם הרב הינו חוזה מחייב, העומד בתוקפו, ואין הוא מערער עליה. השגותיו של חקשורי מתמקדות באופן בו פירש בית המשפט את הסכם הרב. ביתר פירוט, חקשורי מערער על ארבע מן הקביעות המופיעות בפסק הדין: הראשונה, כי הסכם הרב מסדיר גם את סוגיית התמורה עבור מניות הקונצרן; השנייה, כי אי תשלום הסכום של 8 מיליון דולר, כפי שנקבע בהסכם הרב, אינו מהווה הפרה של ההסכם. חקשורי מדגיש, כי אף אם תתקבל עמדתו לפיה מדובר בהפרה של ההסכם אין הוא מבקש עוד לקבוע שהודעת הביטול ששיגר בגין הפרה זו הביאה לביטול ההסכם; השלישית, כי הסכם הרב לא ביטל את הסכם הנאמנות; הרביעית, כי הסכם הרב מאַפּס את ההתחשבנות בין החברות השונות שבשליטת הצדדים לבין עצמן. 7. מלבד ההליך נשוא פסק דינו של בית המשפט המחוזי מתנהלים הליכים נוספים הקשורים לסכסוך העסקי שהתגלע בין חקשורי לבין בובליל. בשלושה הליכים ניתנו פסקי דין על ידי בית המשפט המחוזי והוגשו ערעורים לבית המשפט העליון (ע"א 11967/04; ע"א 8528/05; ע"א 9699/06). בהליך אחר ניתנו החלטות ביניים על ידי בית המשפט המחוזי, עליהן הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"א 2003/05). תחילה אוחד הדיון בתיקים אלו עם הדיון בערעור שבפנינו. אולם, ביום 18.6.08 החלטנו כי הדיון בתיקים הנזכרים יתקיים לאחר שיינתן פסק דין בערעור דנא. נוסיף, כי מן החומר שבפנינו עולה שבערכאות השונות תלויים ועומדים הליכים נוספים העוסקים במחלוקות המסתעפות מהסכסוך נשוא ערעור זה. נפנה אפוא לדון בסוגיות המתעוררות בגדר הערעור. בטרם נפנה לבירור הטענות לגופן, עלינו לבחון טענות סף מסוימות שמעלה בובליל ואשר לפיהן אין חקשורי רשאי לעתור לסעדים אותם ביקש בגדר הערעור. טענות סף דיוניות 8. לטענת בובליל, אין חקשורי רשאי לבקש בערעור לשנות מקביעות מסוימות של בית המשפט המחוזי, בלא שיעתור לשינוי תוצאת פסק הדין לפיה הסכם הרב הינו חוזה מחייב. באופן קונקרטי, מכוונת טענתו של בובליל נגד ההשגה של חקשורי על הקביעה בעניין 200 מיליון הדולר. לטענת בובליל, אין חקשורי רשאי לטעון כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בסוגיית 200 מיליון הדולר הינה שגויה, בלא שיבקש לסטות מן המסקנה אותה גזר בית המשפט מקביעה זו, היינו, שהסכם הרב הוא חוזה מחייב. דעתי היא שאין לקבל את הטענה. כידוע, בעל דין שזכה בדינו אינו רשאי לערער על ממצאים ומסקנות שנקבעו בפסק הדין כנימוקים עליהם מושתתת התוצאה. צידו השני של המטבע הוא, שנימוקי פסק הדין אינם מקימים השתק פלוגתא כלפיו (ראו, ע"א 140/56 מוגרבי נ' ורדימון, פ"ד יא 1242 (1957)). הטעם לשלילת זכות הערעור ממי שזכה בדינו הוא שאין בית המשפט מקיים דיונים כדי "להגדיל תורה ולהאדיר" (כלשון בית המשפט בע"א 140/56 הנ"ל, עמ' 1249). מידת היעילות מחייבת להעדיף כלל לפיו לא יקימו נימוקי פסק הדין השתק פלוגתא כלפי בעל הדין הזוכה, על פני מצב בו יידרש בית המשפט של ערעור למחלוקת שאין לדעת האם תטריד אי פעם את בעלי הדין. 9. שונים הדברים שעה שעסקינן במי שהפסיד בדין, לגביו, עשויים ממצאים ומסקנות שנקבעו בפסק הדין להקים במקרים מסוימים השתק פלוגתא (למהותו ולהיקפו של כלל השתק הפלוגתא, ראו, ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561 (1968); ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, פ"ד כט(1) 372 (1974); רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין (טרם פורסם, 8.3.09); נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי, 198-137 (1991)). מכך שמדובר בקביעה היוצרת השתק פלוגתא עולה, בהכרח, כי ניתן להשיג עליה בפני ערכאת הערעור. זאת, גם אם בעל הדין המפסיד אינו מבקש עוד להשיג על ה"תוצאה" של פסק הדין (השוו, ע"א 529/74 שטומר נ' שטומר, פ"ד כט(1) 572 (1974)). נכונותו של בעל דין להשלים עם התוצאה העיקרית של פסק הדין, אינה שקולה להסכמה שלו לקבל על עצמו גם את התוצאות המשניות, היינו, אותן קביעות המקימות השתק פלוגתא. היסוד להבחנה בין מי שזכה בדין לבין מי שהפסיד בו הוא שלבעל הדין המפסיד קיים בדרך כלל אינטרס להשיג על פסק הדין. על כן, נכון ויעיל יהיה לכבול אותו למכלול קביעותיו של פסק הדין, כך שאם ברצונו להשיג ולוּ על חלק מהן, עליו להגיש ערעור. לעומת זאת, האינטרס של מי שזכה בדין להשיג על קביעה שאינה לרוחו, ואשר אינה מתבטאת בתוצאת פסק הדין, בדרך כלל הינו פחות ממשי והוא תלוי בשאלה אם תועלה בשלב כלשהו טענת השתק פלוגתא. על כן, לגביו נכון ויעיל יותר לקבוע כי לא תהא זכות ערעור על הממצאים והמסקנות שבפסק הדין ואלו לא יקימו השתק פלוגתא. מכל מקום ובכך העיקר, במקרה הנוכחי ברור כבר עתה ששני בעלי הדין אינם מרוצים מקביעות מסוימות בפסק הדין. כלומר, אין מדובר בסיטואציה בה ערכאת הערעור נדרשת למחלוקות שספק אם תתעוררנה בעתיד. ברי כבר עתה שנותרו מחלוקות, ועל כן אין סיבה שלא נכריע בגדר ערעורו של חקשורי באותן מחלוקות שניתן להכריע בהן. 10. במקרה הנוכחי, מבחינת תוצאת פסק הדין חקשורי הינו הצד המפסיד ולוּ חלקית. אין חולק, כי ההכרעה בסוגיית 200 מיליון הדולר יוצרת השתק פלוגתא. אין ספק שאם תעלה סוגיה זו בהליך אחר בין בעלי הדין היה בובליל טוען כי העניין כבר הוכרע וכי קיים השתק בנושא זה. אף על פי כן, סבור בובליל שחקשורי אינו רשאי לערער על הקביעה בעניין 200 מיליון הדולר בלא לעתור לשינוי תוצאת פסק הדין. זאת, שכן לטענתו התוצאה לפיה הסכם הרב מחייב נגזרה מן הקביעה כי הוסדרה בו סוגיית 200 מיליון הדולר. לטענת בובליל, כאשר תוצאת פסק הדין היא נגזרת של קביעה שנכללה בו, לא ניתן להשיג על ה"קביעה" בלבד, גם אם היא יוצרת השתק פלוגתא. טענה זו אינה מקובלת עליי. ראשית, נושא 200 מיליון הדולר היה רק אחד מן האדנים עליהם נשען פסק הדין של בית המשפט המחוזי. שנית, במקרה בו בוחר בעל דין שהפסיד להשיג רק על קביעה שהקימה השתק פלוגתא, ולא על תוצאת פסק הדין, השאלה הניצבת לפני בית המשפט של ערעור היא האם הקביעה עליה מוגשת השגה יכולה לעמוד אם לאו. אין ערכאת הערעור צריכה להטריד עצמה בשאלה האם ביטולה של הקביעה שיצרה השתק פלוגתא אמור היה מבחינה לוגית לגרור גם את שינוי התוצאה העיקרית של פסק הדין. דומה, כי המסקנה לפיה חקשורי רשאי לערער על סוגיית 200 מיליון הדולר בלא להשיג על הקביעה שהסכם הרב תקף מתבקשת כעניין שבשכל ישר. נניח שחקשורי היה מערער על מכלול הקביעות שבפסק הדין ובמהלך הדיון היה מבקש לצמצם את ערעורו ולא לעתור לשינוי הקביעה שהסכם הרב תקף. כלום הייתה ערכאת הערעור חוסמת את המהלך ומציגה בפניו את הברירה "הכל או כלום", או שתערער על כל פסק הדין או שתשלים עם כולו? האם במקרה כזה היה בובליל מבקש כי כך תנהג ערכאת הערעור או שמא היה שמח על כך שהיקף הסיכון מבחינתו הצטמצם? נראה, כי התשובה ברורה מאליה. מסקנתנו היא, אפוא, שאין בפני חקשורי כל מניעה מלטעון נגד קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין 200 מיליון הדולר. לאור זאת, אין צורך להידרש למסמכים שהוגשו במהלך הדיון בעקבות בקשה להוספת ראיה שהגיש חקשורי. 11. עוד טוען בובליל, כי חקשורי מנוע מלטעון בשלב הערעור טענות משפטיות שאינן עולות בקנה אחד עם העמדה המשפטית שהציג בבית המשפט המחוזי. טענה זו מכוונת בעיקר כלפי טענתו הנוכחית של חקשורי, לפיה הסכם הנאמנות בוטל בגדר הסכם הרב ואין צורך במהלך נוסף לשם כך. בדיון בבית המשפט המחוזי טען חקשורי, כזכור, כי לפי הסכם הרב לא יבוטל הסכם הנאמנות בטרם יגובש מנגנון חלופי תחתיו. על בסיס זה ביקש חקשורי להוסיף ולטעון בערכאה דלמטה, כי הסכם הרב הוא מסמך הבנות מקדמי ולא חוזה מחייב. כיום, חקשורי אינו חולק על קביעתו של בית משפט קמא כי הסכם הרב מהווה אכן הסכם מחייב ובר תוקף. על יסוד זה טוען חקשורי עתה, כי הסכם הרב הביא לביטול מיידי ובלתי מותנה של הסכם הנאמנות. התפנית בעמדתו של חקשורי נוגעת לפרשנותה של התניה הרלוונטית בהסכם הרב. היינו, אין מדובר בהצגת גרסה עובדתית חדשה בשלב הערעור, אלא בשינוי בעמדה המשפטית. השאלה המתעוררת היא האם רשאי בעל דין לשנות בשלב הערעור את העמדה המשפטית אותה הוא מציג, כאשר עמדתו הראשונית נדחתה על ידי בית המשפט. לטענת בובליל, הדבר אינו אפשרי, שכן בעל הדין כבול לעמדתו הראשונית מכוח השתק שיפוטי. 12. בפסיקה נקבע, כי בעל דין אינו רשאי לטעון טענה משפטית הסותרת טענה משפטית אותה העלה קודם לכן, בין אם באותו הליך שיפוטי ובין אם בהליך שיפוטי אחר. זאת, כחלק מן החובות הנגזרות מעקרון תום הלב הדיוני (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005) (להלן - עניין בית ששון)). בעניין בית ששון לא הוכרעה השאלה האם יש לאמץ במשפטנו את "כלל ההצלחה הקודמת" (Prior success rule), הנהוג במשפט האמריקאי. לפי עיקרון זה, חל השתק שיפוטי רק מקום בו הטענה המשפטית הראשונה נחלה הצלחה בהליך שיפוטי (ראו, עניין בית ששון עמ' 634-633 ועמדת השופט רובינשטיין בעמ' 637). במקרה שבפנינו, מתעוררת שאלת יישומה של הלכת בית ששון על מקרה בו בגדר הערעור חל שינוי בעמדה המשפטית אותה מציג בעל דין. בגדר ההליך הנוכחי איננו נדרשים להתייחס למלוא היקפה של השאלה מתי שינוי בקו הטיעון המשפטי הינו לגיטימי. נצמצם את דיוננו לנסיבות המקרה דנא, בו השינוי נובע מתבוסה בערכאה הראשונה ומקבלה חלקית של הדין בשלב הערעור. 13. סבורני, כי הפסד בערכאה משפטית הינו נתון שעשוי, במקרים מסוימים, להצדיק שינוי מסוים בעמדה המשפטית בשלב הערעור. בעל דין שהפסיד בדינו ובפסק הדין נקבעו מסקנות משפטיות המנוגדות לדעתו, רשאי להחליט שהוא מקבל על עצמו חלק מקביעותיו של בית המשפט ולהגיש ערעור על החלק הנותר בלבד. קבלת הדין באופן חלקי עשויה להביא לשינוי בעמדה המשפטית אותה הוא מעוניין להציג. טול מקרה הדומה למקרה שבפנינו: בעל דין טוען בפני הערכאה הראשונה, כי הסכם מסוים לא נתגבש לכלל חוזה מחייב בשל היעדר מסוימות. להוכחת אי קיומה של מסוימות מצביע בעל הדין על נושאים שונים, שלטענתו לא נכללו בהסכם. בית המשפט מקבל את הטענה כי נושא מסוים לא נכלל בחוזה, אולם קובע כי למרות זאת הייתה מסוימות ונכרת חוזה מחייב. עתה מקבל על עצמו בעל הדין את הקביעה כי מדובר בחוזה מחייב, אולם הוא מבקש לטעון כי החוזה מתפרש גם על הנושא המסוים. מדובר, כמובן, בשינוי של העמדה המשפטית. ברי, כי בנסיבות המתוארות לא התקיימה הדרישה להצלחה קודמת. דומה, כי גם אלו הסבורים שאין לעמוד על הצלחה קודמת כתנאי בלעדיו אין לתחולת ההשתק השיפוטי, מסכימים כי לעובדה זו עשויה להיות נפקות בנסיבות מסוימות. נראה, כי כאשר משלים בעל דין עם עיקרו של פסק הדין שניתן בערכאה הדיונית ומבקש להשיג על מקצת הקביעות בלבד, עשוי הדבר להצדיק שינוי מסוים של העמדה המשפטית בשלב הערעור. זאת, במיוחד כאשר השינוי בעמדה המשפטית "לרעת" בעל הדין שכנגד זניח ביחס לשינוי "לטובתו", וברי כי בסופו של חשבון מבחינה מהותית מדובר בוויתור של המערער. במקרה דנא, בהתחשב בכך שחקשורי ויתר על טענתו המרכזית לפיה הסכם הרב אינו תקף, ובהתחשב בהיקף ובטיב השינויים האחרים בעמדתו המשפטית, איני סבור שמדובר בחוסר תום לב או בקו משפטי חדש שאין לאפשר להציגו. יש לדחות אפוא את טענות הסף של בובליל. משהסרנו מעל דרכנו את המכשולים הדיוניים, נפנה לערעור גופו. סוגיית 200 מיליון הדולר 14. אחת מנקודות המחלוקת בין בעלי הדין היא בשאלה האם בהסכם הרב נכלל ויתור של חקשורי על טענתו לפיה חברת בטסמן נותרה חייבת לחברת S.A שבשליטתו סך של 200 מיליון דולר. לטענת חקשורי, בתמורה להעברת ההחזקות בקונצרן מחברת S.A לחברת בטסמן התחייבה האחרונה לשלם לראשונה סך של 210 מיליון דולר. 10 מיליון דולר שולמו על ידי בובליל באופן מסוים, ונותרה יתרת חוב בסך 200 מיליון דולר. בהסכם הרב אין התייחסות לסוגיית השלמת התמורה עבור מכירת ההחזקות בקונצרן ולטענת חקשורי הדבר מעיד כי סוגיה זו הושארה לליבון עתידי. לטענת בובליל, התמורה עבור ההחזקות של חברת S.A בקונצרן שולמה במלואה. לטענתו, בטסמן העבירה ל-S.A את הסכום של 200 מיליון דולר, והאחרונה העבירה אותו לחקשורי. חקשורי, מצידו, העביר 95 מיליון דולר מתוך סכום זה לבובליל והותיר את היתרה בידו. לאחר מכן הלוו שניהם סכומים אלו לפרמייר כהלוואת בעלים. לטענת בובליל, על אף שנושא תשלום יתרת התמורה בסך 200 מיליון דולר לא נזכר מפורשות בהסכם הרב, היה הוא ברקע הדברים. לטענתו, בהסכם הרב הסכימו הצדדים כי פירעון הלוואת הבעלים לפרמייר יהיה על דרך חלוקת 38 אחוזים מן "הכספים אשר יבואו", כשהכוונה היא להכנסותיה של פרמייר. 15. בית המשפט המחוזי קבע, כי הסכם הרב הסדיר באופן מלא גם את סוגיית תשלום התמורה עבור מכירת ההחזקות בקונצרן על ידי S.A. דעתי כדעתו. כפי שציין בית המשפט, סוגיית 200 מיליון הדולר הייתה אחד ממוקדי המחלוקת שהעיבו על היחסים בין הצדדים. הסכם הרב ביקש לשים קץ למחלוקות ולהוציא את הצדדים לדרך חדשה. מטרה זו לא צלחה, למרבה הצער, כפי שמעידים שלל ההליכים המשפטיים המתנהלים בין הצדדים. אולם, בכך אין כדי לגרוע מן הקביעה לפיה תכליתו של הסכם הרב הייתה להביא להסדרה סופית ומוחלטת של נקודות המחלוקת, למעט אותם עניינים אשר לגביהם הוחלט, במפורש או במשתמע, כי הסכם הרב אינו מכריע בהם. בהסכם הרב, הסכימו הצדדים כי "כל החשבונות של העבר של חברת קלאב הוטל וכל החברות הנלוות (בבעלותם המלאה) לרבות פרמייר אליה נמחקים". מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי הסכמה זו מקיפה גם את המחלוקת בנוגע לשאלה האם נותר חוב בגין מכירת החזקותיה של חברת S.A בקונצרן לחברת בטסמן. אין כל סיבה להניח כי סוגיה זו אינה נמנית על מכלול המחלוקות אותו ביקשו הצדדים להשאיר מאחריהם. יש לדחות, אפוא, את הערעור בסוגיה זו. הסכם הנאמנות 16. על פי כתב נאמנות שנחתם על ידי חקשורי ובובליל, מוחזקות המניות שלהם בפרמייר בנאמנות. כתב הנאמנות מקנה לבובליל סמכויות מרחיקות לכת. בית המשפט המחוזי ציין, כי הסמכויות שהוענקו לבובליל היו חשובות משני היבטים: ראשית, כתב הנאמנות העניק לבובליל שליטה על אופן הניהול של פרמייר; שנית, כתב הנאמנות הקנה לבובליל שליטה על המניות של חקשורי. הסכם הרב מכיל הוראות העוסקות בשני ההיבטים הנזכרים. באשר לניהולה של פרמייר, נקבע בהסכם הרב, כי בובליל ימנה שני דירקטורים בפרמייר ואילו חקשורי ימנה אחד. זאת, בשונה מהמצב שנהג קודם לחתימת הסכם הרב. לטענת בובליל, עובר להסכם הייתה בידו הסמכות למנות את כל הדירקטורים. עוד נקבע בהסכם הרב, כי לבובליל תהא סמכות החלטה בקשר להשקעות עד 5 מיליון דולר ואילו לגבי השקעות העולות על סכום זה יוקם מנגנון הכרעה אשר ייקבע על ידי הרב פינטו (יוער, כי פרשנותה של תניה זו עומדת לדיון באחד מן התיקים הנוספים התלויים בבית משפט זה). אין חולק, שההוראות הקבועות בהסכם הרב גוברות על הסכם הנאמנות, ככל שיש סתירה ביניהן. בית המשפט ציין, כי ההוראות בהסכם הרב העוסקות באופן ניהולה של פרמייר מסדירות למעשה נושא זה במלואו ובכך נפתרה מבחינתו של חקשורי הבעייתיות של הסכם הנאמנות בהיבט הראשון. באשר להיבט השני, הנוגע לשליטה על המניות, קובע הסכם הרב כך: "כאשר ניסן [חקשורי] או משה [בובליל] יחליטו למכור את הזכויות בפרמייר הזכויות יהיו שוות ללא היתרון של הדירקטור הנוסף בכפוף לזכות סירוב וזכות הצטרפות לכל המכירה. בחבילה כוללת של 50 אחוז. בכפוף לאישורים של הרשויות וועדת ההימורים". הוראה זו מבטיחה, כי במקרה של מכירה תהיינה זכויות הצדדים שוות, בלא שסמכויותיו העודפות של בובליל בנושא הניהול יבואו לידי ביטוי. עוד נקבע, כי המכירה תהיה כפופה לזכות סירוב ולזכות הצטרפות. עם זאת, לשיטת בית המשפט המחוזי, הסוגיה של עצם החזקת המניות בנאמנות נותרה פתוחה. 17. נבחן עתה את ההתייחסות לנושא ביטול הנאמנות בהסכם הרב. בהסכם הרב נאמר כך: "וכל הנאמנות/הניירות שיש בעבר הם בטלים ומבוטלים וכל המסמכים של העבר אשר יש נאמנות עליהם ילכו הצדדים לשופט "לויט" ויחד עם העו"ד "הרטמן" "רוזן", ו"רוזובסקי". לישם את ההסכם הזה במקום ההסכמים הקיימים". המשפט הראשון בקטע המצוטט נמחק על ידי העברת קו. המילה השנייה במשפט המחוק אינה כתובה בצורה ברורה, ובדיון בפני בית משפט קמא התעוררה מחלוקת האם נכתב בה "הנאמנות" או שמא "הניירות". בובליל טען, כי המילה שנרשמה היא "הנאמנות" וממחיקת המשפט הראשון ניתן ללמוד שלא הייתה הסכמה לבטל את הנאמנות. חקשורי טען, כי המילה שנרשמה היא "הניירות", ועל כן ממחיקת המשפט לא ניתן ללמוד אלא שלא הייתה הסכמה לפיה כל המסמכים שנעשו בעבר מבוטלים. בית המשפט קבע, כי מפענוח כתב היד נראה שהמילה היא "הניירות". שותף אני להערכה זו. אוסיף, כי בערעור לא שב בובליל על הטענה כי המילה שנכתבה היא "הנאמנות". לשיטתי, ממחיקת המשפט הראשון לא ניתן ללמוד לכאן או לכאן על השאלה האם הסכימו הצדדים לבטל את הנאמנות. 18. אין חולק, כי לפי הסכם הרב בסופו של יום על הסכם הנאמנות להתבטל. המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה האם הסכם הרב הביא, מיניה וביה, לביטול הסכם הנאמנות או שמא נקבע שיגובש מנגנון חלופי שיחליף את הסכם הנאמנות. בית המשפט קבע, כי "אין למעשה חשיבות קרדינלית להכרעה בשאלה – האם הסכם הנאמנות בוטל והיה אמור להיות מוחלף בהסכם אחר (כדברי [חקשורי]), או שהסכם הנאמנות לא בוטל ונותר על כנו עד שיוחלף בהסכם אחר. בין כך ובין כך, חלק מההוראות הנוגעות לנאמנות הוסדרו ונקבעו בהסכמה ואין לומר שהסכם הרב לא יישב את סוגיית הנאמנות" (פיסקה 11 לפסק הדין). עם זאת, בית המשפט קבע, כי "בהסכם הרב אין התייחסות לסוגיית שליטת המבקש, מכוח הסכם הנאמנות, על מניותיו של המשיב (להבדיל משליטתו בניהול החברות)". סוגיה זו אמורה, לגישת בית המשפט, להיפתר בעתיד על דרך קביעת מנגנון חלופי. בערעור תוקף חקשורי קביעה זו של בית המשפט. לגישתו, אין זה סביר לקבוע מחד גיסא כי הסכם הרב תקף ומאידך גיסא כי סוגיית הנאמנות, שהייתה סלע המחלוקת המרכזי, לא הוסדרה במלואה בגדר ההסכם. בובליל סומך יתדותיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. 19. דעתי היא, כי במחלוקת זו הדין עם חקשורי. בהסכם הרב נקבע, כי לגבי מסמכי הנאמנות שנעשו בעבר יפנו הצדדים לגורמים מסוימים על מנת "לישם את ההסכם הזה במקום ההסכמים הקיימים". מלשון הדברים עולה אכן, לכאורה, כי הסכם הנאמנות לא בוטל באופן אוטומטי אלא נדרש לשם כך מהלך נוסף. אולם, מן הדברים עולה גם כי אין צורך בגיבוש מנגנון חלופי אשר יבוא תחת הסכם הנאמנות. המנגנון החלופי הוא הסכם הרב, אשר הצדדים הסכימו כי הוא יבוא "במקום" הסכם הנאמנות. כפי שראינו, הסכם הרב מתייחס להיבטים הקשורים בהסכם הנאמנות, וגם בכך יש כדי לתרום למסקנה כי הכוונה הייתה ליצור הסדר שיחליף באופן מלא את הסכם הנאמנות. אין לפרש את הסכם הרב כאילו שאלת המנגנון שיבוא תחת הסכם הנאמנות נותרה פתוחה למשא ומתן עתידי. מלשון ההסכם ומן הנסיבות עולה שהסכם הרב, הוא ואין בלתו, נועד להחליף את ההסדר ששרר על פי הסכם הנאמנות. כל אשר נותר לביצוע הוא המעשה הפורמאלי של ביטול הסכם הנאמנות. בהינתן קביעה זו, הרי כפי שציין בית המשפט המחוזי, אין מרחק גדול בין קביעה לפיה יש לבטל את הסכם הנאמנות לבין קביעה לפיה ההסכם בטל. בנסיבות אלה, איני רואה טעם לקבוע כי יש לנקוט הליך משפטי נוסף לשם הסדרת ביטולו של הסכם הנאמנות. אין זה ברור כלל מה הצורך בהליך משפטי נוסף ומה ניתן יהיה להשיג בהליך כזה. הערעור בנקודה זו מתקבל אפוא. נקבע בזאת, כי הסכם הנאמנות בוטל בהסכם הרב. אי תשלום הסכום של 8 מיליון דולר 20. על מנת להבין את המחלוקת בסוגיה זו עלינו להקדים ולתאר בקצרה את השתלשלות העניינים לאחר חתימת הסכם הרב. הסכם הרב נחתם ביום 2.4.03. בהסכם נקבע, כי תוך 30 יום יקבל חקשורי מפרמייר סכום של 8 מיליון דולר ואילו בובליל יקבל סכום של 6 מיליון דולר (להלן - תניית התשלום). בשבועות שלאחר חתימת ההסכם התקיימו מגעים בין הצדדים והוחלפו טיוטות בניסיון לגבש חוזה מפורט שיעלה על הכתב בלשון משפטית את הוראות הסכם הרב. בא כוחו של בובליל הציע, כי דירקטוריון פרמייר יתכנס על מנת לדון באימוצו של הסכם הרב. בא כוחו של חקשורי דרש, כי בשלב ראשון יאשר הדירקטוריון רק את הנושא של תשלום הסכומים של 8 מיליון דולר ו-6 מיליון דולר מקופתה של פרמייר. לפי הטענה שהציג, קיים סימן שאלה האם הסכם הרב בכללותו הוא הסכם מחייב, נוכח היותו דל בפרטים וחסר מסוימות. אולם, תניית התשלום, בשונה משאר הנושאים, הינה ברורה ולא דורשת ניסוח מפורט או הסכמות נוספות. על כן, כך נטען אז, יש לאשר את התשלום לחקשורי ולבובליל מקופתה של פרמייר, בלא קשר לויכוח אודות מעמדן של יתר התניות בהסכם הרב (ראו, מכתבים מיום 1.5.03 ומיום 8.5.03). בא כוחו של בובליל התנגד לעמדה זו וטען, כי תניית התשלום היא חלק בלתי נפרד ממכלול הוראותיו של הסכם הרב (ראו, מכתבים מיום 2.5.03 ומיום 11.5.03). בישיבת הדירקטוריון של פרמייר הוחלט לאמץ את הסכם הרב בכפוף לאישורו על ידי בית המשפט. כמו כן הוחלט, כי הכספים המגיעים לחקשורי לפי תנית התשלום יופקדו בנאמנות. יוער, כי בובליל אומנם קיבל מפרמייר את הסכום של 6 מיליון דולר לו היה זכאי על פי תניית התשלום. השאלה שהתעוררה בפני בית המשפט המחוזי הייתה האם אי תשלום הסכום של שמונה מיליון הדולר בתוך המועד הנקוב בהסכם הרב מהווה הפרה של ההסכם והאם הצדיקה הפרה זו את ביטול ההסכם על ידי חקשורי. 21. בצדק קבע בית המשפט המחוזי, כי העמדה שהוצגה על ידי באי כוחו של חקשורי לפיה הסכם הרב ככלל אינו מחייב, אולם תניית התשלום באופן ספציפי כן תקפה, הינה "אקרובטיקה משפטית" חסרת יסוד. נוכח הספק שהטילו פרקליטי חקשורי בתוקפו של הסכם הרב, רשאים היו בובליל ופרמייר לצאת מנקודת הנחה כי חקשורי מתכחש או שוקל להתכחש להסכם כולו. השאלה שהתעוררה בבית משפט קמא הייתה האם יש בכוחה של ההתכחשות להסכם על ידי חקשורי כדי להצדיק את אי קיום תניית התשלום. בית המשפט המחוזי קבע, כי תניית התשלום לא הייתה חיוב שלוב, אלא חיוב עצמאי בלתי מותנה. אולם, לשיטת בית המשפט המחוזי "תשלום הסכומים היה חלק ממערך הסכם הרב כולו, ומשכפר [חקשורי] בתוקפו של ההסכם, רשאי היה [בובליל] (גם אם היה נכון יותר שיפעל אחרת) לפעול כפי שפעל מבלי שמחדל זה ייחשב כהפרת ההסכם, המקנה זכות לביטולו" (פיסקה 16 לפסק הדין). בית המשפט לא הבהיר מהי הקונסטרוקציה המשפטית עליה נשענת קביעה זו. נוסיף, כי לאחר מתן פסק הדין הגיש חקשורי לבית המשפט בקשה להורות לבובליל לשלם לו את הסכום של 8 מיליון דולר. בהחלטה מיום 16.11.04 דחה בית המשפט (כבוד השופטת ה' גרסטל) את הבקשה. בית המשפט הביע צער על כך שהסכום לא שולם, אולם סבר שאין הוא מוסמך להורות על כך לאחר שניתן פסק הדין. לפחות עד מועד שמיעת ערעור זה, לא שולם לחקשורי הסכום של 8 מיליון דולר לו הוא זכאי לפי תניית התשלום. 22. לטענת בובליל, גם אם תניית התשלום היא חיוב עצמאי, היה הוא רשאי לעכב את ביצוע החיוב. זאת, שכן התכחשותו של חקשורי לתוקף ההסכם מהווה הפרה צפויה שלו. פרמייר מוסיפה וטוענת, כי שגה בית המשפט כשקבע כי תניית התשלום היא חיוב עצמאי. לשיטתה, התנייה הינה חיוב השלוב בקיום חיובים אחרים המופיעים בהסכם. בפסיקה נקבע, כי הפרה צפויה של חוזה עשויה להצדיק במקרים מסוימים את השעיית ביצועו על ידי הצד שכנגד, גם כאשר מדובר בחיובים עצמאיים (ראו, ע"א 1816/91 דלתא הנדסה בע"מ נ' שכון עובדים (לא פורסם, 16.6.1998); ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562, 568 (1996); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות, 125, 153-152 (2009) וההפניות שם; השוו, סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970; סעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). השאלה היא האם במקרה הנוכחי כפירתו של חקשורי בתוקפו של הסכם הרב מהווה הפרה צפויה שהצדיקה את השעיית קיומה של תניית התשלום. גם אם נניח שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב, עולה השאלה האם לא היה מקום לקיים את תניית התשלום לאחר הגשת הערעור, כאשר התברר שחקשורי השלים עם כך שהסכם הרב הוא אכן בר תוקף ומחייב. נותרו אמנם מחלוקות בין הצדדים בנוגע לפרשנות הסכם הרב ולעניינים נוספים. אולם, שאלה היא האם מחלוקות מסוג זה יש בהן כדי להצדיק השעיה של חיוב עצמאי. איננו נדרשים להכריע בשאלות הנזכרות. מן החומר שבפנינו ומדברים ששמענו במהלך הדיון אנו למדים, כי שני הצדדים הגישו או שבכוונתם להגיש תביעות בגין הפרה של הסכם הרב. בנסיבות אלה, אין מקום להכריע בשלב הנוכחי בסוגיית ההפרה. אנו מבטלים, אפוא, את קביעותיו של בית המשפט המחוזי כי הסכם הרב לא הופר על ידי בובליל וכי הודעת הביטול ששיגר חקשורי הייתה שלא כדין. עוד מבטלים אנו את קביעתו של בית המשפט, לפיה תניית התשלום אינה חיוב שלוב אלא חיוב עצמאי. סוגיות אלו יתבררו ויוכרעו, ככל שיהא בכך צורך, בהליכים שיעסקו באופן ישיר בשאלה האם הייתה הפרה של הסכם הרב. 23. נושא נוסף עליו משיג חקשורי הוא "קביעות פרשניות שונות" של בית המשפט המחוזי לגבי הסכם הרב. חקשורי מתייחס באופן קונקרטי לסוגיה אחת בלבד, ודיוננו יוגבל אליה. הסוגיה אליה מתייחס חקשורי היא קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הסכם הרב הביא ל"איפוס חשבונות" מלא בין החברות שבבעלות הצדדים לבין עצמן. לטענת חקשורי, לא הובאו ראיות בסוגיה זו והחברות כלל לא היו צד להליך. לטענת בובליל, צדק בית המשפט בקביעה זו, שכן מלשונו של הסכם הרב ברור כי כל ההתחשבנויות שבין החברות נמחקו. בובליל מציין, כי לגישתו הסכם הרב לא חל באופן אוטומטי על החברות, אלא יש לבדוק לגבי כל הוראה והוראה בהסכם האם מחייבת היא את החברות ומי מהן. מן החומר עולה, כי בהליכים אחרים מתבררות שאלות הנוגעות לתחולתן של הוראות מסוימות בהסכם הרב על החברות שבבעלות הצדדים. אין זה ברור מהי הנפקות של קביעה בשלב הנוכחי כי הוראת איפוס החשבונות חלה על כל החברות וביחס לכל החובות. בנסיבות אלו, איני סבור שעלינו להכריע בשאלה הפרשנית של היקף תחולתה של ההוראה על מחיקת התחשבנויות העבר. אנו מבטלים אפוא את קביעתו של בית המשפט בסוגיה זו. העניין יתברר, ככל שיהא בכך צורך, בהליך המתאים. 24. תוצאת פסק דיננו הינה כדלהלן: אנו מאשרים את קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הסכם הרב הסדיר באופן סופי גם את המחלוקת בנוגע להשלמת התמורה בסך 200 מיליון דולר. המשמעות היא שחקשורי או חברת S.A אינם זכאים לתשלום כלשהו בגין העברת הזכויות, מעבר למה שנקבע בהסכם הרב. בשונה מעמדתו של בית המשפט המחוזי, אנו קובעים כי הסכם הרב ביטל את הסכם הנאמנות. משמע, הסכם הנאמנות אינו עוד בתוקף ועל הנאמנים להשיב את המניות לצדדים. אנו מבטלים את קביעותיו של בית המשפט המחוזי לפיהן התניה המורה על תשלום 8 מיליון דולר הינה חיוב שלוב; בובליל לא הפר את הסכם הרב; והודעת הביטול ששיגר חקשורי הייתה שלא כדין. עוד מבטלים אנו את קביעתו של בית המשפט לעניין פרשנותה ותחולתה של ההוראה בהסכם הרב המורה על איפוס חשבונות בין החברות. הנושאים הנזכרים יוכרעו, במידת הצורך, בהליכים אחרים המתנהלים או שיתנהלו בין הצדדים. 25. ברור, כי פסק דין זה אינו מביא, ולא אמור היה להביא, לסיום הסכסוך בין חקשורי לבובליל. כאמור, בבית משפט זה תלויים עוד מספר הליכים בין השניים. בעקבות פסק דין זה צפויים הליכים נוספים בבתי המשפט. טוב יעשו חקשורי ובובליל אם יתעשתו ויחליטו כי עדיפה דרך הפשרה על פני ניהול הליכים רבים ונוספים, שאין איש יודע איך ומתי יגיעו לסיומם. אם אין ביכולתם של חקשורי ובובליל להגיע בעצמם להסדר, ראוי שישקלו אפשרויות נוספות, למשל הליך גישור. 26. הערעור מתקבל, אפוא, בחלקו. אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. לאחר עיון אצטרף לחלק ניכר ממסקנותיו של חברי השופט גרוניס, מטעמיו, למעט בנקודה אחת, והיא ביטול הסכם הנאמנות. הדברים נאמרים לא בנחת, שכן במישור הפרקטי יש טעם – בכל הכבוד – בגישת חברי כי יש לראות את הסכם הנאמנות כבטל; זו גם כוונת הצדדים במישור העקרוני, והשאלה היחידה היא האם יהיו הליכים נוספים לשם הביטול. ואולם, במישור המשפטי סבורני, כי הן למקרא "הסכם הרב" והן בשל ההשתק השיפוטי, אין מקום לקבל את טענת חקשורי בהקשר זה. ב. אפתח ב"הסכם הרב", שזו עיקר. אצא כחברי מן ההנחה כי בשורה שנמחקה ("וכל הנאמנות/הניירות שיש בעבר הם בטלים ומבוטלים") המלה הנכונה היא "הניירות", ועל כן אין ללמוד מכך ש"בוטל הרעיון" של ביטול הנאמנות. ואולם, לשון "הסכם הרב" במה שלא נמחק נראית לי מפורשת, כי בהקשר לנאמנות היה על הצדדים ללכת לשופט לויט עם עו"ד הרטמן, רוזן ורוזובסקי, ליישום הסכם הרב. המשמעות היא, לדעתי, כדרך שכתב בית המשפט קמא, כי נדרש צעד נוסף. אכן, גם בית המשפט קמא לא ראה הבדל ניכר בין קביעה של בטלות הסכם הנאמנות לבין קביעה של "יש לבטל". ואולם, אין לו לדיין אלא מה שעינו רואות, ודומה כי לשון "הסכם הרב" אינה מותירה אפשרות לדלג מעל לשלב שנקבע בו, אף אם ברי כי הסכם הנאמנות עומד לביטול. המשמעות, אם תישמע דעתי, כי יישום מלא ל"הסכם הרב" לעניין הנאמנות יעשה – בפיקוח בית המשפט – בהמשך. לא למותר להזכיר, כי הרב פינטו בתצהירו מיום 21.12.09 ציין (סעיף 8) ש"היה ברור במהלך השיחות, כי כל פתרון מחייב ביטולו של כתב הנאמנות, אך לא סוכם מה יהיה ההסדר הסופי". ג. לכך מתווסף נושא ההשתק השיפוטי, לעניין השינוי שבא בעמדת חקשורי בין (בבית המשפט קמא) שלילת תוקפו של "הסכם הרב" וכפועל יוצא אי ביטול הסכם הנאמנות בטרם מנגנון יישום, ובין (בבית משפט זה) טענה כי "הסכם הרב" אמנם מחייב, אך הוא הביא לביטול מיידי וללא תנאי של הסכם הנאמנות. חברי הזכיר את עמדתו שלו ברע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים פ"ד נט(6) 625, 634-633, ואת עמדתי שם (עמ' 637). לדעתי עקרון ההשתק השיפוטי, גם בלא הצלחה קודמת, הוא חשוב ומהותי, והוא מייצג תרבות שיפוטית ומשפטית של תום לב והגינות. לכן סבורני, כי לאחר שקיבל עליו חקשורי את חיוב הסכם הנאמנות, אינו יכול לטעמי – בנוסף לאמור מעלה לעניין לשון ההסכם – לטעון טענה חדשה, השונה כליל מעמדתו בשלב הקודם; כך, כאותו סיפור יהודי על מי שנתבקשה על-ידי שכנתה להשיב קדירה ששאלה הימנה, ותשובתה היא - לא שאלתי, ואם שאלתי החזרתי, ובכל מקרה הקדירה היתה פגומה. ד. נוכח כל זאת, נראה לי, כי אין לקבל את הערעור באשר לביטול הסכם הנאמנות. ה. בטרם חתימה אבקש להעיר כאן לעניין עצם "ההליכה לרב" בהסכם מסחרי מסובך. חזקה על הרב, שברצונו הטוב להשכין שלום בודאי אין ספק, כי עשה כמיטב יכולתו. אלא שבסוגיות מורכבות שעליהן משתברים קולמוסי עורכי דין ושופטים עד אין קץ, וראיה לדבר המקרה דנא, לרבות השוני בין פסק דינו של חברי לבין פסק דינו של בית המשפט קמא ותילי התילים שהיה צורך לדקדק בהם בפרשנות לכאן ולכאן - ראוי שהצדדים ישקלו היטב היטב אם אדם מכובד וחשוב ככל שיהא, שאינו חי את הסוגיות המדוברות, הוא הכתובת לעריכת הסכם בסוגיות כלכליות ומשפטיות פרטניות ומורכבות. להבדיל ממתוה עקרוני המעוגן בנסיון חיים ובשכל הישר. אכן, אמנם יש גם ההולכים לרבנים בשאלות רפואיות ומקבלים עצתם, אלא שלא הרב שם הוא המנתח או המבצע פרוצדורה רפואית אחרת, ומכל מקום לא אחת המדובר ברב שרכש מיומנות רבת שנים בנושאים אלה; האם כך בנושאים כלכליים כבדים המחייבים ידע פרטני ? והדברים נאמרים – ואציין זאת שוב – מבלי לפגוע כהוא זה ברצונו הטוב של הרב. לא למותר לציין כי הרב עצמו בתצהירו מיום 26.12.03, ציין בין השאר (סעיף 6) שלא היתה כוונה מצדו למסמך מחייב (דבר שאמנם נתקבל על דעת בית המשפט קמא בתוצאת פסק הדין, אך אנו פטורים מהידרש לכך, שכן כיום מקבל עליו חקשורי את ההסכם), והוסיף שם "וגם לא חשבתי שאוכל לבדי ובלי סיוע של עורכי הדין של הצדדים (ומאחר שאיני בקיא בכל פרטי הסכסוכים ביניהם) לנסח הסכם". פסקה 7 אומרת כי הצדדים קיבלו עליהם "קבלה רוחנית אשר ממנה יהא הסכם עסקי", שהיה מתממש אילו הופיעו עם השופט לויט ועורכי דינם. מכל אלה עולה סימן שאלה בכגון דא, במבט הצופה פני עתיד. ו. כאמור, בשאר הנושאים מצטרף אני לדעת חברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס, אלא שבעניין ביטול הסכם הנאמנות ההכרעה היא ברוב דעות. ניתן היום, כ"ז בסיון תש"ע (9.6.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04099840_S21.doc גק+הג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il