הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוקסית נ. הוד קדושתו הפטריארך הארמ

פסק-דין בתיק ע"א 9974/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9974/05 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' אלון המערערות: 1. הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית 2. הפטריארכיה הקופטית בירושלים נ ג ד המשיב: הוד קדושתו הפטריארך הארמני של ירושלים ויורשיו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק הק 1/75 מיום 29.8.2005 שניתן על ידי כבוד השופט י' צבן תאריך הישיבה: כ"ח בתשרי התשס"ח (10.10.2007) בשם המערערת 1: עו"ד סאמר זועבי, עו"ד ח' סיטון בשם המערערת 2: עו"ד עיסאם פאנוס בשם המשיב: עו"ד יוסף אבנרי פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. עניינו של הערעור שבפנינו במחלוקת שנפלה בין צדדים בהליכי הסדר זכויות במקרקעין, לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת הסדר זכויות במקרקעין) על הבעלות במקרקעין הידועים כגוש 30032 חלקה 2 (להלן: החלקה). 2. בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' צבן) הורה בפסק דינו לרשום את החלקה על שמו של המשיב, בכפוף לזכותן של המערערות לבקר בחלקה על פי הסדרים שייקבעו על ידי ראשי הכנסיות או נציגיהם, וקבע כי זכות ביקור זו תרשם כזיקת הנאה. העובדות הרלוונטיות 3. החלקה הנדונה משמשת כבית קברות, ונמצאת בהר ציון בירושלים, סמוך לכנסיית "דורמציון", המדובר במקרקעין מסוג מולכ, שאינם מוסדרים. 4. במסגרת הליכי הסדר במקרקעין, הוגשו תביעות סותרות בנוגע לחלקה. הפטריארך הארמני של ירושלים הגיש תזכיר תביעה הטוען לבעלות הפטריארכיה הארמנית (להלן: העדה הארמנית) על כל החלקה. הפטריארכיה האורתודוכסית סיריאנית (להלן: העדה הסיריאנית) הגישה תזכיר תביעה הטוען לבעלותה ברבע מהחלקה. הפטריארכיה האתיופית בירושלים (להלן: העדה האתיופית) הגישה תזכיר תביעה הטוען לבעלותה ברבע מהחלקה, והפטריארכיה הקופטית בירושלים (להלן: העדה הקופטית), הגישה תזכיר תביעה הטוען לבעלותה ברבע מהחלקה. הסכסוך הועבר להכרעת בית המשפט המחוזי בירושלים, על ידי פקיד ההסדר מכוח סעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. 5. התיק הוגש לבית המשפט בשנת 1975 (כבוד השופט המנוח ע' זאבי). שמיעת הראיות החלה ביום 1.12.1980, הדיון הבא התקיים ביום 11.7.1984, ומאז במשך 20 שנה לא התחדש הדיון בתיק. ביום 4.4.2004 פנה בא כוח המשיב לבית המשפט בבקשה להמשיך בדיון. 6. ביום 19.9.2004 התקיימה ישיבה בה הסכימו הצדדים כי הדיון בתיק יתקיים מאותו שלב אליו הגיעו בפני כבוד השופט זאבי ז"ל. כמו כן הסכימו כי הפרוטוקול מאותן ישיבות וכן הראיות שהוגשו בזמנו יחייבו את הצדדים, וכל צד יוכל לטעון באשר למשקל העדות ומשקל הראיות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 7. בפני בית המשפט המחוזי עמדו מטעם העדה הארמנית עדויות של אנשי דת אשר העידו, כי כאשר אחת מן העדות האחרות רצתה לקבור הייתה מוגשת בקשה לאחראי הארמני, כן ציינו העדים כי ידוע להם על מספר אנשים מהעדה הסיריאנית והאתיופית שנקברו ברשותה של העדה הארמנית. כן הוגשו לבית המשפט מוצגים שונים מטעם העדה הארמנית הכוללים בין היתר את הסכם הרוטיון שנערך בשנת 1892 בין הפטריארך הארמני, הפטריארך היווני ונציג העדה הלטינית בקשר לגבולות שבין בתי הקברות של הכנסיות. ומסמכים נושנים נוספים אשר בעזרתם ניסתה העדה הארמנית לבסס את בעלותה על החלקה. עוד הגישה העדה הארמנית את מפת ירושלים משנת 1936, כפי שעודכנה והודפסה מחדש בשנת 1974, שם רשומה החלקה כבית קברות ארמני, וצילומי אויר משנת 1946 ומשנת 1951 בהם ניתן להבחין בחומה המקיפה את כל בית הקברות. בצילומים לא נראית כל הפרדה פיסית בתוך שטח החלקה. ולא נראים ריכוזי קברים באזורים שונים של בית הקברות. כן הוגש ספר רישום של מתי העדה הארמנית שנקברו בחלקה מאז 1850 ושל חיילים ארמנים שנקברו בחלקה בשנים 1915-1917. 8. העדה הסיריאנית הציגה עדויות ותצהירים על פיהם בית הקברות היה משותף לעדות הקופטית, האתיופית, הארמנית והסיריאנית, וכי עד לשנת 1948 נהגו בני העדה הסיריאנית לקבור את מתיהם בחלק שלהם, הנמצא ממול לכנסיית הדורמיציון. כמו כן העידו עדים שונים כי השתתפו בהלוויות של קרובי משפחתם שנפטרו לפני שנת 1948 ואשר נטמנו בבית הקברות בחלק המיועד לקבורת בני העדה הסיריאנית. העדה הסיריאנית הציגה מסמכים נושנים בנוגע לזכותה בבית הקברות, זכות שלפי הנטען יוחדה לשטח הסמוך לשער הדרומי של בית הקברות, על פי מסמכים אלו טענה העדה הסיריאנית לזכות בעלות ברבע מן החלקה. 9. העדה הקופטית העידה את הגברת הילדה סלים דאוד ילידת 1930, אשר העידה כי סבא של אביה ואחיו קבורים בבית הקברות וידוע לה על אחרים שקבורים בו. כן הסתמכה העדה הקופטית על עדויות העדה הסיריאנית והמסמכים שהוגשו על ידה. 10. העדה האתיופית טענה לזכות בשטח בית הקברות, כאשר לשיטתה החלק מצד שמאל לשער דורמציון לכיוון מערב אחרי הגדר המקיפה את מתחם דג'אני, הוא שטח שיועד לה לקבורת מתיה, ושם קברו נזירים אתיופים. מטעם העדה האתיופית העיד ראש מנזר הכנסייה, אבא טספה יחדגו מרים, שאמר כי בבית הקברות קבורים מעל ל-20 נזירים אתיופים, וכי בידי הכנסייה רשימה של הקבורים במקום, רשימה שלא הוגשה לבית המשפט. בית המשפט קבע כי אכן נקברו בבית הקברות בני העדה האתיופית וכי יש בקשות לקבורה המופנות אל הפטריארך הארמני, אך אין שום ראיה המייחדת אזור מסוים בבית הקברות לבני העדה האתיופית. 11. בית המשפט ערך ביקור בחלקה, ונוכח שאין גדרות פנימיות, יש קברים רבים ללא מצבות, ויש קברים ארמנים בכל מקום, אין מתחמים מסומנים של בני עדות אחרות, ולמעשה לא נראו קברים של בני עדות אחרות מלבד העדה הארמנית (עמוד 58 לפרוטוקול). כן התרשם בית המשפט כי מסביב לבית הקברות בנויה גדר אבן מסיבית בגובה של כארבעה מטרים ובה שלושה שערים שמפתחותיהם בידי העדה הארמנית. על השער הראשי, הצפוני יש סמלים וסימנים ארמניים בלבד, ובתוך המתחם וצמוד לבית הקברות יש מבנים נוספים של העדה הארמנית. 12. בתום שמיעת טענות הצדדים ובחינת חומר הראיות קבע בית המשפט המחוזי כי החלקה תרשם בשלמותה על שם העדה הארמנית כבעלים, בכפוף לזכות של בני העדות האחרות, הסיריאנית, הקופטית והאתיופית, לבקר בחלקה על פי הסדרים שייקבעו על ידי ראשי הכנסיות או נציגיהם, וכי זכות זו תרשם כזיקת הנאה. בית המשפט קבע כי הראיות שהמציאה העדה הארמנית, עדיפות כמותית ובעיקר איכותית על הראיות שהמציאו העדות האחרות. עוד קבע בית המשפט כי העדה הארמנית החזיקה בחלקה מאות שנים, ומאז 1892 החזקה שלה הינה בלעדית וקיבלה ביטוי הן על פני השטח בבניית חומה על ידי העדה הארמנית לסימון גבולות החלקה, והן בשמירה על המקום והחזקה בלעדית של המפתחות לשערים. בית המשפט קבע כי החזקה זו של העדה הארמנית מהווה ראיה תומכת ובעלת משקל לראיות שהובאו בפניו. בית המשפט קבע כי אומנם שטר קניין מלא ומסודר לא הוצג על ידי העדה הארמנית אך זכותם כבעלים הוכרה כבר במאות ה-16 וה-17 וכי זכויותיהם מעוגנות בשלושה מסמכים בעלי מעמד משפטי מוכר, ראיות הנתמכות בהחזקה של העדה הארמנית בשטח. עוד הוסיף בית המשפט כי לראיות אלו יש להוסיף ראיות נסיבתיות הכוללות רישום מלא ומסודר של המתים, העובדה כי העדה הארמנית היא זאת שקיימה במהלך כל השנים הליכים משפטיים על גבולות החלקה, וכן הפניות של בני העדה האתיופית לפטריארך הארמני לקבלת רשות קבורה. 13. לגבי העדה הסיריאנית, העדה הקופטית והעדה האתיופית קבע בית המשפט כי הוכח כי עוד במאה ה-17 הייתה להן זכות לקבור בחלקה, וכי קברו בה מדי פעם עד שנת 1948. יחד עם זאת קבע בית המשפט כי אין לבני עדות אלו עיגון לזכות קניינית אחרת. אף זכות הקבורה שנקבעה במסמך משנת 1607 אינה יכולה להקים זכות שביושר בחלקה, שכן אין היא מוגדרת ואין היא מסוימת. ומכאן שיש קושי להביא את טענתם או זכותם לידי ביצוע בעין המהווה אחד התנאים להכרה בזכות לפי היושר. עוד קבע בית המשפט כי העדות הללו לא הוכיחו כי חלק מסוים מבית הקברות יועד לשימושן, וכי הראיות שהוגשו בעניין זה היו חסרות משקל. בית המשפט קבע כי טענת שלוש העדות לזכויות בשיעור רבע מהמקרקעין, היא סתמית, ומתעלמת מהמצב בחלקה עצמה, ומכאן שאין מקום לקבוע בעלות משותפת. עם זאת קבע בית המשפט כי אין להתעלם מן העובדה כי לאורך שנים רבות נקברו בחלקה בני העדות האחרות ולפיכך הן מכוח החוק והן מכוח דיני יושר, יש לבני עדות אלה זכות לבקר בבית הקברות, לפקוד את המתים שיאותרו, לטפל בקברים ואף לתקן את המצבות. 14. במסגרת הכרעתו קבע בית המשפט כי העדה הארמנית והעדות האחרות המתחרות על החלקה, הן יריבות שוות לעניין נטל הראיה המוטל על כל אחד מן הצדדים. 15. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ערערו העדה הסיריאנית והעדה הקופטית. טענות הצדדים 16. בערעורן בפנינו טוענות המערערות, כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי כל שטח החלקה הוא בבעלות העדה הארמנית. לטענתן הזכות להקמת בית הקברות הוענקה על ידי הסולטן התורכי לארבע העדות, שהן עדות נוצריות מונופיסטיות, הנחשבות לעדות נוצריות אחיות הנבדלות משאר העדות הנוצריות, ובהיות הכנסייה הארמנית הדומיננטית כאמור באותה תקופה התיימרה היא להיות הנציגה, וזאת הסיבה מדוע מופיעה הקרקע במפות אחדות כבית קברות ארמני, אולם בפועל חולק בית הקברות לארבעה חלקים פנימיים. עוד טוענות המערערות כי בניגוד לעדויות שהובאו על ידי העדה הארמנית, שם לא היה אף עד שיכול היה להעיד מידיעה אישית, הרי שעדי המערערות, גם העדה הסיריאנית וגם העדה הקופטית העידו מידיעה אישית על זכויות העדות בבית הקברות ועל השטחים המוקצים להן ועל בני משפחותיהן מקירבה ישירה, הקבורים במקום. העדים לא טענו לאפשרות הקבורה על ידי בני עדתם, כפוף לרשות העדה הארמנית, אלא כזכות ישירה. לפיכך לא היה מקום ולא היה כל צורך להביא ראיות לרשות שקיבלו המערערות מאת העדה הארמנית, לקבור את מתיהן, שכן אם יש זכות לעדה הסיריאנית ולעדה הקופטית לקבור את מתיהן בבית הקברות, מכוח בעלות שוות זכויות, אין הם זקוקים לקבלת רשות העדה הארמנית. עוד מוסיפות המערערות כי שגה בית המשפט משהעדיף את המסמכים אותם הציגה העדה הארמנית על המסמכים אותם הציגו המערערות. 17. מנגד, סומכת העדה הארמנית את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור ולחייב את המערערות בהוצאות משפט. לטענתה, תביעות המערערות בהליך ההסדר, נסמכה על "החזקה", בלא ציון ואיתור השטח שבו חלה החזקה הנטענת, ואין כל משמעות לטענת החזקה, בלא הגדרה של שטח מסוים שבו היא מתקיימת. עוד טוענת העדה הארמנית כי הטענה בדבר חלוקה פנימית שווה של בית הקברות, אינה מתיישבת עם שורת ההיגיון, שכן אפילו היה יסוד להשערה כי הקרקע הוענקה לארבע העדות, אין לשער כי הייתה נחלקת לארבעה חלקים שווים, בהתחשב בדומיננטיות של העדה הארמנית, ובכך שקהילתה מנתה מספר גדול משמעותית של אנשים, מקהילותיהם של כל יתר העדות יחד. טענה זו אף עומדת בסתירה לעובדה שאין, ולא היה, בבית הקברות זכר לחלוקה פנימית כלשהי. עוד טוענת העדה הארמנית כי קיימים אי דיוקים בעדויות שהביאה העדה הסיריאנית, וכי לא ניתן לסמוך עליהן לשם איתור וזיהוי החלק המסוים של בית הקברות, שאליו מכוונות טענות המערערות. בנוגע למסמכים שהציגה העדה הסיריאנית הרי שלטענת העדה הארמנית אין במסמכים אלו כדי לבסס טענה לבעלות, ואף לא טענה לחזקה בחלק כלשהו של בית הקברות. לטענתה אף אחד מהמסמכים שהביאו המערערות לראיה, אינו מעיד על פניו על רכישה, ואפילו לא על חזקה, בחלק כלשהו של בית הקברות. דיון נטל ההוכחה 18. הסוגיה הראשונה שאנו נדרשים לה היא סוגיית נטל הבאת הראיות בהליכי ההסדר. מדובר בהליך בו הובאו לפני פקיד ההסדר ארבע תביעות סותרות בנוגע לבעלות בחלקה, תביעות שהועברו להכרעת בית המשפט המחוזי. 19. תקנה 16 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין (הליכי הסדר וסדרי דין), התשל"ג-1972 (להלן: תקנות הסדר זכויות במקרקעין) קובעת כי: התובע והנתבע 16. מי שאינו המחזיק במקרקעין יהיה התובע, והמחזיק יהיה הנתבע; לא היה אדם מחזיק במקרקעין, או היה ספק מי הוא המחזיק בהם, יחליט בית-המשפט מי מבין בעלי התביעות יהיה תובע ומי הנתבע. 20. סמכות זו מוענקת לבית המשפט גם מתוקף סעיף 45 לפקודת ההסדר הקובע כי בסכסוך שבו אף אחד מן הצדדים לא ביקש להיות תובע רשאי בית המשפט לקבוע את התובע ואת הנתבע. בית המשפט המחוזי קבע כי העדה הארמנית היא המחזיקה בחלקה, ולכן על פי תקנה 16 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין, נקבע כי העדה הארמנית היא הנתבעת ואילו שאר המערערות הן התובעות. 21. הכלל הוא כי נטל השכנוע מוטל על "המוציא מחברו" (ראו יעקב קדמי, על הראיות (חלק שלישי,1999, עמ' 1275)), אולם בית המשפט המחוזי קבע כי המחלוקת במקרה זה היא בין צדדים שווים. איני רואה מקום להכריע בשאלה זו היות והראיות שהביאה העדה הארמנית להוכחת בעלותה בבית הקברות היו הראיות המוצקות ביותר, והמערערות לא הצליחו לעמוד בנטל להוכיח בעלות בחלקה, ולהוציא מחברם. השאלה העובדתית 22. בית המשפט המחוזי בחן את מרבית הטענות אותן מעלות המערערות במסגרת הערעור ונתן להן מענה, בפסק דין מפורט ומנומק היטב, לאחר שניתח את המסמכים שהוצגו בפניו ואת העדויות ששמע, יחד עם המסמכים שצורפו לתצהירי העדים. כידוע, הלכה היא כי בית משפט של ערעור לא יתערב על נקלה בממצאים שבעובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית והוא יעשה כן רק אם מסקנותיה אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר (ראו ע"א 397/04 נכטיילר נ' חברת ויסופט בע"מ (לא פורסם, 26.1.2005); ע"א 8382/04 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מזרחי (לא פורסם, 2.2.2006)). 23. לעניין הערכת משקל הראיות, המקרה שבפנינו מתבסס ברובו על תעודות נושנות, וכבר נקבע בפסיקה כי כאשר הקביעות העובדתיות אינן מעוגנות בממצאי מהימנות, אלא מתבססות על שיקולים שבהיגיון, רשאי בית המשפט שלערעור להתערב בהן, היות ולערכאה הדיונית אין כל יתרון על ערכאת הערעור (ראו ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ פ"ד מז(3), 240 249-250 (1993)) על כן המסקנות שמסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות ומן הראיות שנשמעו בפניה חשופות לביקורתה של ערכאת הערעור, ועליהן לעמוד במבחן ההגיון (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 857 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)). על רקע כללי יסוד אלה, אבחן עתה את קביעותיו העובדתיות של בית משפט המחוזי. 24. ההכרעה שעומדת בפנינו הינה על שם מי מבין הצדדים היריבים תרשם הבעלות בחלקה במסגרת הליכי ההסדר. היות ואין לאיש מן הצדדים שטר קניין מלא ומסודר על החלקה, אלא ראיות המעידות על בעלות המחוזקות בראיות נסיבתיות, יש לצורך הכרעה זו לבדוק את הראיות שהמציאו הצדדים, ובמקרים שאין כל ראיה פוזיטיבית לבעלות של אחד הצדדים, רשאי בית המשפט לצורך הכרעה לפסוק בהליכי הסדר על פי הראיות הנסיבתיות בלבד (ראו דברי בית המשפט בע"א 679/83 מזאוי נ' יזאהקה, פ"ד מב(1), 567 (1988)). 25. בית המשפט המחוזי קבע כי הראיות שהמציאה העדה הארמנית, עדיפות על הראיות שהמציאו העדות האחרות. בעניין זה, דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי. מהראיות אותן הביאה העדה הארמנית עולה מסקנה חד משמעית, שלא נסתרת על ידי ראיות המערערות, כי יש לרשום את הבעלות בחלקה על שם העדה הארמנית. 26. המסמך המשמעותי ביותר להוכחת בעלות העדה הארמנית בחלקה, הוא הסכם הרוטיון משנת 1892. הסכם זה נחתם על ידי הפטריארך הארמני הרוטיון, הפטריארך היווני ג'ראסימוס, ונציג המנזר הלטיני האב ג'רוקימו. ההסכם דן בתיקוני גבולות בין העדות השונות בשטחי בתי הקברות על הר ציון מחוץ לחומת ירושלים. בהסכם מתייחסות כל העדות לבית הקברות כבית קברות ארמני. בהסכם יש תיקוני גבולות בשטחי בתי הקברות. בחלקו התחתון של הסכם הרוטיון ניתן רישיון להקים קירות שמירה על בתי הקברות על ידי הועד העירוני ירושלים. להסכם מצורפת מפה של בתי הקברות השונים, כאשר בית הקברות הארמני במפה תואם את החלקה נשוא הסדר המקרקעין. על פי עדותו של הבישוף גיורה קאפיאקיאן מיום 1.12.1980 את החומה סביב החלקה בנה הפטריארך הרוטיון בעקבות ההסכם, וכי בצד האחורי של השער הראשי יש רישום שהחומה נבנתה ב-1892 על ידי הפטריארך הרוטיון. 27. חיזוק נוסף לבעלות העדה הארמנית בחלקה היה החזקה במקרקעין, החזקה אשר מהווה ראיה תומכת ובעלת משקל לראיות הנוספות שהוצגו על ידי העדה הארמנית. ההחזקה הארמנית באה לידי ביטוי באופן ברור מאז החתימה על הסכם הרוטיון ב-1892, מאז החזיקה העדה הארמנית באופן בלעדי בחלקה. ההסדר המפורט שנערך בהסכם הרוטיון זכה לגושפנקא רשמית ועל פי ההסכם ניתן לעדה הארמנית היתר לבנות חומה סביב החלקה. בהסכם הרוטיון ההתייחסות לחלקה הינה כאל בית קברות ארמני, בלא אזכור של כל עדה אחרת. 28. גם אם נקבל את הסברן של המערערות לגבי הדרת רגליהן מהקרקע בין השנים 1948 ל-1967, הרי שמאז הסכם הרוטיון ועד לשנת 1948 לא הייתה בידי המערערות חזקה, בחלק כלשהו משטח החלקה. מעבר לכך העדה הארמנית קוברת בחלקה עד עצם היום הזה, בעוד שאר העדות קברו בחלקה עד לשנת 1948. בנוסף לכך המערערות לא המציאו כל הסבר איזה יתרון היה לעדה הארמנית, על יתר העדות בשנת 1967 שאפשר לה להשתלט כנטען על החלקה, כאשר לא קיימת כל ראיה למחאה על ההשתלטות מצד העדות האחרות. החזקה בחלקה עשויה לשמש ראיה לזכות בעלות (ראו ע"א 525/73 עזבון סולימאן עבדאללה עיסה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 729 (1975)), לעתים ההחזקה יכולה לשמש כמקור יחיד לטענת הבעלות, ולעתים מדובר בראיה חזקה נוספת: "דוגמא נוספת לנטייה של תהליך הבירור במסגרת ההסדר להתמקד בהוכחת ההחזקה כתחליף לחקירת העבר באה לידי ביטוי באימוצה של חזקה ראייתית המאפשרת לראות בהחזקה ראיה לרכישת בעלות בדרך אחרת. הנטייה לראות בהחזקה ראיה לבעלות אמנם איננה יחודית לתהליך ההסדר. בתי משפט, שדנו בסכסוכים במקרקעין בלתי מוסדרים, נזקקו תדיר לחזקה לפיה המחזיק הוא הבעלים, הן בתקופת המנדט והן בתקופת המדינה. הזדקקות זו נבעה מן ההכרח להכריע בין שני פרטים, שאין בידם יכולת להוכיח את בעלותם והתיישבה עם נכונותו של המשפט המקובל האנגלי להכיר בהחזקה כראיה לבעלות, כאשר מדובר בסכסוך בין פרטים". (חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל 271,272 (2000)). 29. מלבד זאת הציגה העדה הארמנית מסמכים נוספים המתייחסים לחלקה כאל בית קברות ארמני. העדה הארמנית הגישה חג'ה (חוזה מכר שרעי) המעיד על ממכר קרקע, אשר גבולותיה סמוכים למה שהיה אז בית הקברות הארמני. במאמר מוסגר ניתן לציין כי משמעות המונח חג'ה בערבית הינה ראיה חותכת. בתי הדין השרעים עסקו בין היתר גם באישור של "חוזים חיצונים" וניהלו רישום ותיוק מסודר של האישורים והצווים שניתנו על ידי בית הדין: "אחד מביטויו הבולטים של מצב זה היה הנוהג לבצע עסקאות באמצעות חוזים חיצוניים (חג'ה) שעוגנו בפסקי הדין של בית הדין השרעי. חוזים אלו לא דווחו כבדרך שגרה למערכת הרישום העות'מאנית, אך שימשו, בהיותם פסקי דין של בית משפט שרעי, אסמכתא בעלת משקל רב לעסקאות במקרקעין". (חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל 149 (2000)). 30. המעמד הראייתי החזק של פסק דין זה נבע מן העובדה שהחג'ה השרעיה הייתה נשמרת בארכיונים של בית הדין השרעי ולפיכך הייתה ראיה בכתב זמינה ועמידה יותר מראיות אחרות. מסמך שנשמר בארכיון בית הדין השרעי, ואפילו העתק של מסמך כזה, נחשב כמסמך אותנטי. עוד הציגה העדה הארמנית מסמכים נושנים נוספים לביסוס טענת הבעלות שלה בחלקה, כגון חג'ה משנת 1732 אשר לפיו העדה הארמנית נותנת חסות, לעדות הסיריאנית הקופטית והאתיופית. מסמך משנת 1772 על סכסוך גבולות בין בתי הקברות של הלטינים העדה הארמנית ודג'אני. אומנם אין בחג'ות הנזכרות לבדן כדי לבסס את בעלות העדה הארמנית בחלקה, אך יש בהן כדי לשמש כחיזוק להסכם הרוטיון ולהחזקה של העדה הארמנית בקרקע, המבססת את טענת הבעלות של העדה הארמנית. 31. בנוסף למסמכים אלו הגישה העדה הארמנית את מפת ירושלים משנת 1936, מפה אשר עודכנה והודפסה מחדש בשנת 1974, ושם רשומה החלקה כבית קברות ארמני; וכן צילומי אויר משנת 1946 ומשנת 1951 בהם נראית החומה הבנויה סביב החלקה, ואין כל הפרדה בתוך החלקה. 32. בנוסף לראיות אלו יש להוסיף ראיות נסיבתיות הכוללות רישום מלא ומסודר של המתים, העובדה כי העדה הארמנית היא זאת שקיימה במהלך כל השנים הליכים משפטיים על גבולות החלקה, וכן הפניות של העדה האתיופית לעדה הארמנית בבקשות קבורה. 33. לגבי העדה הסיריאנית אין ספק כי נהגה לקבור את מתיה בחלקה. העדה הסיריאנית הביאה עדים שהעידו מידיעה אישית על בני משפחתם שנקברו בחלקה, ועל השתתפותם בהלוויות סיריאניות עד שנת 1948. יחד עם זאת העדה הסיריאנית לא הצליחה להוכיח כל זכות קניינית אחרת. 34. המסמכים שהציגה העדה הסיריאנית לא הצליחו לבסס טענת בעלות ברבע מן החלקה. מסמכים אלו כללו בין היתר את המסמכים הבאים: מסמך 51 (נספח ב') לפי טענתם המדובר בחג'ה משנת 1614 מזמן הסולטן אחמד הראשון, אשר בו נכתב כי בית הקברות הר ציון נמצא מחוץ לחומות ירושלים, ליד קבר הנביא דאוד, וכן מוזכרות העדות הנוצריות השותפות בבית הקברות, כשבין יתר העדות המוזכרות נזכרת גם העדה הסיריאנית. אין בח'גה כל ציון לגבולות בית הקברות, כיצד הוא מחולק והיכן בדיוק הוא נמצא, כמו כן אין כל אזכור של העדה הקופטית והעדה האתיופית. מסמך נוסף שהציגה העדה הסיריאנית הוא מפה המסומנת כמסמך 57 (נספח ג'), אשר לפי תצהיר שהגישה העדה הסיריאנית נערכה בכתב יד ומראה את בית הקברות של העדות הנוצריות בהר ציון בירושלים. לטענת העדה הסיריאנית חלקה נראה באופן ברור באמצע המפה. כן טוענת העדה הסיריאנית כי מדובר במסמך נושן אשר היה בארכיון הכנסיה הסיריאנית למעלה ממאה שנה. בית המשפט המחוזי קבע כי לא ניתן לקבוע כי מדובר בתעודה בת עשרים שנה לפחות, וכי העובדה שהייתה בארכיב הכנסייה למעלה מעשרים שנה אין בה כדי להעיד על אמיתות תוכנה. ואכן גם אם מדובר במסמך נושן הרי שסעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1941 קובע כי: תעודה נושנה 43. הוגשה תעודה שהיא, כנחזה או כמוכח, בת עשרים שנה לפחות והוצאה מתוך משמורת הנראית כשרה בעיני בית המשפט באותו מקרה, רשאי הוא להעמידה על חזקתה שהחתימה עליה וכל חלק בה הנחזים שנעשו בכתב ידו של פלוני נעשו בכתב ידו, ולגבי עשייתה או אימותה של התעודה - שנעשתה או שאומתה כהלכה בידי האדם הנחזה כמי שעשאה או אימתה". 35. הכרזת מסמך כמסמך נושן נוגעת לנושא האותנטיות של המסמך, ולא לגבי הקבילות המהותית של תוכנו. את אמיתות תוכנה של המפה יש להוכיח על פי כללי הראיות הרגילים (ראו ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל פ"ד מז(4) 221, 302), המפה הנדונה אינה חתומה, וכן אינה נושאת כל תאריך, לא ברור מי ערך אותה ועבור מי נערכה, ואין היא מהווה ראיה לבעלות העדה הסיריאנית בחלקה. 36. העדה הסיריאנית הציגה מסמכים נוספים הכוללים את מסמך 59 (נספח ד') אשר גם הוא חג'ה אשר על פי טענתם מתייחסת לבית הקברות בהר ציון. אשר גם בה מוזכר כי הבעלות על בית הקברות בהר ציון מתחלקת בין עדות נוצריות שונות וביניהם גם העדה הסיריאנית. גם חג'ה זו לא קובעת גבולות ספציפיים לבית הקברות ואין בה קביעת בעלות ספציפית של העדה הסיריאנית על חלק כלשהוא מבית הקברות. 37. העדה הסיריאנית תובעת במסגרת תזכיר התביעה רבע מן החלקה, אולם היא לא הצליחה להוכיח כי חלק ספציפי מבית הקברות יועד לשימושה. החלקה מוקפת בגדר, אולם לא קיימת כל חלוקה פנימית בתוך שטחה, אף בסיור שערך בית המשפט בחלקה ביום 31.5.2005, קבע בית המשפט כי: "אף בשטח הנטען להיות סיריאני אין קברים עם סימנים סיריאניים" (עמ' 56 לפרוטוקול). במסגרת הסיור התרשם בית המשפט כי ברוב החלקה הנטענת להיות סיריאנית יש קברים של בני העדה הארמנית, ושטחים פתוחים ללא סימני קבורה (עמ' 57 לפרוטוקול) המערערות לא השכילו להוכיח כי היה להן חלק מסוים בבית הקברות, וכי לכל עדה רבע מבית הקברות, לא הוצג שום מסמך הקובע חלוקה כזו של החלקה. הטענה כי לכל עדה מגיע רבע היא טענה אשר אין לה דבר עם המצב בתוך החלקה. בתוך השטח לא הוכיחו כי חלק מסוים מבית הקברות יועד לשימושן, וכי הראיות שהוגשו בעניין זה היו חסרות משקל. 38. לגבי העדה הקופטית הרי שמעבר לעדויות על קבורה קופטית בחלקה, הסתמכה העדה הקופטית על המסמכים שהגישה העדה הסיריאנית, ומשנדחתה תביעתה של העדה הסיריאנית לבעלות בחלקה ונקבע כי המסמכים שהגישה אינם מוכיחים את בעלותה, אין לעדה הקופטית על מה להתבסס בטענה לרישום רבע מן החלקה בבעלותה. 39. בית המשפט המחוזי קבע כי הן מכוח הדין והן מכוח דיני היושר, יש למערערות זכות לבקר בבית הקברות, ולטפל בקברים, זכות שתירשם כזיקת הנאה. על פי הראיות שהובאו בפנינו אין ספק שבחלקה קבורים גם בני העדה הסיריאנית וגם בני העדה הקופטית, הן על פי עדויות שהמציאו המערערות, הן על פי קברים שנמצאו בשטח, והן על פי רישומיה של העדה הארמנית. משכך איני רואה מקום להתערב בפסיקתו זו של בית המשפט גם בעניין זה. סוף דבר 40. לסיכום ומכל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות, כאמור, את הערעור. 41. כל אחת מן המערערות תשלם למשיב שכר טרחת עורך דין בסכום של 10,000 ש"ח בצירוף מס ערך מוסף כדין. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט ס' ג'ובראן. הממצאים בשטח – הגדרות החיצוניות, המפתחות ובמיוחד העדר רבעים מסוימים בהם קבורים בני העדות המערערות – מדברים בעד עצמם והם אינם עולים בקנה אחד, כפי שהראה חברי, עם טענותיהן של המערערות. ש ו פ ט ת השופט י' אלון: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ג באייר התשס"ח (28.5.2008). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05099740_H05.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il