פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 9927/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9927/06 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מתאריך 22.10.2006 ב-ת"א 1381/99 (כב' השופט אריה רזי) בשם המערער: עו"ד מירון קין בשם המשיבה: עו"ד יוסי נוילנדר; עו"ד עמית אלמגור; עו"ד אופיר בן משה פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד בחיפה (כב' השופט א' רזי), בגדרו התקבלה, באופן חלקי, תביעתו של המערער והמשיב שכנגד (להלן: המערער) לפיצויים בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מניהול לא תקין של תהליך לידתו שהתרחש במרכז הרפואי על שם שיבא בתל השומר. ערעור המערער מכוון להעלות את גובה הפיצויים שנפסקו לטובתו. הערעור-שכנגד מכוון הן כנגד קביעת האחריות בנזיקין והן כלפי גובה הפיצויים שנפסקו לטובת המערער. להלן אביא את הנתונים הדרושים להכרעה. עיקרי העובדות הרלבנטיות 2. המערער נולד בתאריך 14.4.1998 במרכז הרפואי על שם שיבא בתל השומר (להלן: בית החולים) השייך למשיבה ולמערערת-שכנגד (להלן: המשיבה). במועד זה אושפזה אמו של המערער (להלן: י') בבית החולים עקב דימום קל, בהיותה במהלך השבוע ה-40 להריונה (יוער כי גם קודם לכן אושפזה י' עקב דמם לדני, בשבוע ה-32 להריונה, ושוחררה לאחר מספר ימים). ל-י' נערכו בעת אשפוזה בדיקות שונות והממצאים היו תקינים. לאחר שנערכה ל-י' גם בדיקה וגינאלית, הוחלט על הזלפת פיטוצין כדי לקדם את הלידה. הדבר היה בשעה 7:00 בבוקר. בגיליון קבלת היולדת נרשם כי טיפול זה נמשך מספר שעות ולאורך שעות אלה הניטור העוברי נמצא תקין. לאחר מכן התבצע אלחוש אפידורלי, ובשעה 15:10 צוין בגיליון כי הרישום תקין וכי יש התקדמות בלידה. בשעה 16:40 נרשם כי היולדת נמצאת בפתיחה גמורה וכי איננה לוחצת. מאוחר יותר נמדד אצל י' חום בגובה 38.1 מעלות ונלקחו תרביות דם. בשעה 18:30 נרשם בגיליון המעקב כי הערכת המשקל של העובר היא בין 3,500 ל-4,000 גרם. בשעה 19:00 נרשם בגיליון המעקב כי לעובר דופק מהיר, וחום גופה של י' עלה ל-38.6 מעלות. בשלב זה הוחלט בבית החולים על ביצוע יילוד מכשירני. 3. בשעה 19:15 הוחל בניסיון יילוד מכשירני, תחילה באמצעות מלקחיים מסוג קילנד ולאחר שניסיון זה לא צלח נעשה ניסיון נוסף באמצעות מלקחיים על ידי רופא אחר. בגיליון מעקב היולדת נרשם כי במהלך הניסיון השני "נדחף" ראשו של העובר לכיוון מעלה בתעלת הלידה. אז הוחלט לנסות וליילד באמצעות שולפן רִיק. גם ניסיון זה לא צלח והוחלט איפוא לבצע ניתוח קיסרי דחוף. בית המשפט קמא הנכבד ציין בפסק דינו כי תיאור הניסיונות לבצע יילוד מכשירני נעשה בדיעבד, בשעה 19:45, ולכן יש להניח כי שלושת הניסיונות הנ"ל ארכו כמחצית השעה. 4. הניתוח הקיסרי החל בשעה 20:00. המערער חולץ בשעה 20:17 והניתוח עצמו הסתיים בשעה 21:18. ביצוע הניתוח החל על ידי ד"ר ספיר, אולם היא התקשתה בחילוץ היילוד וביקשה את סיועו של ד"ר זולטי. בשל קושי בחילוץ היילוד, גם ד"ר הורוביץ התבקש לסייע, על ידי דחיפתו של היילוד מלמטה באופן ידני, דרך תעלת הלידה. המערער נולד במשקל 4,570 גרם, במצב כללי קשה, טכיקרדי, היפוטוני (ברפיון שרירים), אפרפר וללא ניסיון נשימה עצמוני. ניקוד האפגר שניתן למערער בדקה הראשונה היה 3, בדקה החמישית היה 6 ובדקה העשירית היה 7. בבדיקת הדם מחבל הטבור התברר כי רמת החומציות עומדת על 6.99 PH בעורק הטבורי. המערער אושפז בבית החולים במשך כחודש וחצי. במכתב סיכום המחלה (להלן: סיכום המחלה), שנערך ביום שחרורו של המערער מבית החולים, נרשם שבדיקות שנעשו למערער לאחר הלידה מצביעות כי הוא מגלה סימנים המתאימים ל-HIE (Hypoxic Ischemic Encephalopathy) מדרגה שנייה על רקע תשניק (חוסר אספקת חמצן לרקמות). להבהרת הדברים אעיר כי הכוונה ב-HIE, כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, היא לנזק מוחי שנגרם עקב תשניק. 5. המערער מאובחן כיום כסובל משיתוק מוחין ספסטי בארבע גפיים ומפיגור שכלי והנכות הרפואית שנקבעה לו היא בשיעור של 100%. המערער טוען כי נזק זה נגרם לו בעקבות ניהול כושל של הלידה בבית החולים. 6. בתביעה שהוגשה כנגד המשיבה נטען כי הלידה לא נוהלה ברמת הזהירות והמיומנות המקצועית הראויה והתנהלות רשלנית זו הובילה להיווצרותו של תשניק סב-לידתי, שבעקבותיו נגרמה למערער הנכות שממנה הוא סובל כיום. המשיבה טענה מנגד כי אין להטיל עליה את האחריות לנזקו של המערער, שכן פעולותיהם של הרופאים שהיו שותפים ללידה היו סבירות ובהתאם לפרקטיקה הטיפולית המקובלת. 7. בית המשפט קיבל, כאמור, את תביעת המערער. המשיבה מערערת בפנינו על כך שנמצאה אחראית בנזיקין כלפי המערער. אביא לפיכך עתה את עיקרי הכרעת בית המשפט קמא הנכבד בכל הנוגע לאחריות המשיבה בנזיקין, על רקע טענות הצדדים. עיקרי טענות הצדדים והכרעת בית המשפט קמא הנכבד בנושא האחריות הנזיקית 8. טענות הצדדים והכרעתו של בית המשפט קמא בעניין התרשלותו של הצוות הרפואי נסובו סביב שלושה שלבים בהליך הלידה, כדלהלן: (א) הערכת משקל העובר: לטענת ב"כ המערער משקלו של העובר לא הוערך כראוי ולא בוצעה בדיקת אולטרה-סאונד, כפי שהיה נדרש לשם כך בנסיבות. כתוצאה מכשל זה – ניהול הלידה לא הותאם למשקלו הגבוה יחסית של העובר ולהיותו תינוק מאקרוזומי (כזה שמשקלו גבוה מ-4,500 גרם), מצב שמחייב עריכת ניתוח קיסרי. עמדת המשיבה היתה כי לא היה פסול באופן הערכת משקל העובר (שלא באמצעות אולטרה-סאונד) נוכח ההערכה הקלינית לפיה משקל העובר היה בין 3,500 ל-4,000 גרם, וכי ממילא קיימת סטייה גם בהערכה המבוססת על בדיקת אולטרה-סאונד. בית המשפט קמא הנכבד קבע, על בסיס החומר שהיה מונח בפניו, כי בניגוד לאמור בטענות המשיבה, התגלעה מחלוקת באשר להערכת משקל העובר, והמיילדת אף התרשמה שייתכן שמשקל העובר גדול מ-4,000 גרם. בית המשפט קמא הנכבד קבע כי תמונת מצב מתוארת זו לא נסתרה, שכן המשיבה לא הביאה אף אחד מאנשי הצוות הרפואי לעדות בסוגיית הערכת משקלו של העובר. נוכח האמור, ולאור החשיבות הרבה של הערכת משקלו של עובר במהלך לידה, קבע בית המשפט כי בהתאם לנייר עמדה של האגודה הישראלית למיילדות ולגניקולוגיה – היה על הצוות הרפואי לבצע התייעצות עם רופאים מומחים ולהפעיל שיקול דעת קליני באשר לאפשרות של ביצוע לידה רגילה ולתעד אותו (זאת גם מבלי להיזקק לבדיקת אולטרה-סאונד). משלא נעשה כך, קבע בית המשפט כי בכל הנוגע להערכת משקלו של המערער – התנהלות הצוות הרפואי היתה רשלנית. (ב) ביצוע הלידה המכשירנית: לגישת ב"כ המערער לא היה מקום לבצע מספר ניסיונות ליילד את י' באמצעות מלקחיים מסוג קילנד (להלן: מלקחיים( ולבסוף באמצעות שולפן רִיק (להלן: שולפן), כפי שנעשה. מעבר לכך, לטענתו שימוש במלקחיים איננו מקובל ונהוג עוד, והוא דורש מומחיות מיוחדת. המשיבה גרסה, בהתאם לחוות דעת המומחה למיילדות מטעמה, פרופ' בליקשטיין, כי ניסיונות היילוד המכשירני נעשו בהתאם לפרקטיקה הנוהגת ולא היה מקדם סיכון כלשהו שבגינו היה על הרופאים להימנע מביצוע לידה מכשירנית ולהעדיף על פניה ניתוח קיסרי מיידי. עוד הוסיפה המשיבה כי אין פסול בכך שהרופא המומחה איפשר לרופא המתמחה לבצע את הפעולה, שכן מדובר בבית חולים אוניברסיטאי והדבר נהוג. זה המקום לציין כי בהקשר לשלב האמור הועלו טענות נוספות מצד הצדדים. ב"כ המערער גרס כי לא ניתן היה להוסיף ולהאזין לקצב לב העובר בזמן ביצוע ניסיונות החילוץ באופן המאפשר זיהוי מצב של תשניק, שכן היולדת נותקה מאמצעי הניטור. המשיבה הגיבה וגרסה כי בוצע ל-י' ניטור עוברי במשך כל פעולות היילוד (גם אם לא באופן רציף) וכי הניטור הופסק רק כשהחל הניתוח הקיסרי. בית המשפט קמא הנכבד פסק כי בין אם היה דופק מהיר עובר לניתוח ובין אם לאו – אין זה משנה את ההכרעה בנקודה זו. ב"כ המערער אף טען כי לא נערכו בדיקות להערכת מידות האגן של היולדת. המשיבה השיבה כי העדר הרישום בעניין זה לא מעיד שלא נערכה בדיקה, ואף סוגיה זו לא נראית ככזו שיש בה כדי להכריע במחלוקת ביחס לשלב זה. בית המשפט קמא הנכבד ציין בפתח דבריו במכלול זה את דברי המומחה מטעם המשיבה, לפיהם המיומנות הנדרשת לשם שימוש במלקחיים גבוהה יותר מזו הדרושה לשם תפעול השולפן, וכי מדובר בפרוצדורה מסוכנת, שמי שלא יודע לעשותה כראוי עלול לגרום לנזקים. בית המשפט המחוזי הדגיש כי איש מן הצוות המיילד לא הוזמן להעיד במשפט ולכן הגרסה העובדתית בכל הנוגע למהלך הלידה נלמדת אך ורק מן המסמכים שבתיק הרפואי ומהסברי המומחים, שאין בהם כדי להעיד על ניסיונם ומיומנותם של חברי הצוות הרפואי בתחום. בית המשפט קמא הנכבד קבע כי לאחר כישלון ניסיונות חילוץ העובר באמצעות המלקחיים "נדחף" בטעות ראשו של המערער כלפי מעלה, ובשלב זה נעשה ניסיון לחלץ אותו באמצעות שולפן. בית המשפט קבע עוד, בהתאם לעדותו של המומחה למיילדות מטעם המערער, פרופ' שנפלד, כי בנסיבות אלו, היתה צריכה להידלק "נורת אזהרה" אצל הרופאים, שמא אין התאמה בין גודל העובר למידת האגן של היולדת. המצב חייב איפוא, לשקול מחדש את האפשרות להמשיך בלידה רגילה, אלא שבהעדר עדויות בעניין זה ומבלי שנערכה תרשומת על כך, לא ניתן לדעת מה היתה התייחסות הצוות הרפואי לאותו מצב והאם בכלל הופעל שיקול דעת כיצד יש לנהוג. (ג) ביצוע הניתוח הקיסרי: ב"כ המערער, טען עוד בהתבסס על חוות דעת המומחה למיילדות מטעמו, כי דרך ביצוע הניתוח הקיסרי היתה רשלנית וכתוצאה מכך זמן חילוץ העובר התמשך מאוד, והיה אף צורך בדחיפת העובר באופן ידני. מנגד טענה המשיבה כי הרופאים פעלו כשורה וכי הקושי בחילוץ נבע ממיקומו של ראש העובר. בית המשפט קמא לא התייחס באופן ישיר לטענות הצדדים בהקשר לשלב זה, אך קבע כי במכלול, התנהלותו של הצוות הרפואי גרמה לעיכוב ממושך בחילוץ העובר מרחם אימו. נוכח כל הנ"ל בית המשפט קמא הנכבד קבע כי המחדלים הנ"ל של הצוות הרפואי עולים כדי התרשלות, אשר הובילה לעיכוב ממושך בהחלטה להסיט את הלידה למסלול של ניתוח קיסרי, וממילא לדחייה משמעותית במועד סיום הלידה. 9. הקשר הסיבתי: ב"כ המערער גרס, בהתבסס על חוות הדעת של מומחה לנוירולוגיה מטעמו, פרופ' שפירא, כי התשניק הסב-לידתי ממנו סבל העובר, שהתגבש עקב הלידה הקשה והממושכת, גרם לנזק מוחי קשה למערער. הדבר נלמד לגישתו, בין היתר, מהתסמינים שהיו למערער לאחר לידתו. עוד ציין המערער כי בסיכום המחלה נרשם כי התובע סבל מתשניק סב-לידתי וכי הנזק שנגרם הוא HIE (כלומר, נזק מוחי שנגרם מתשניק), ובכך יש משום "הודאת בעל דין" ביחס לטענות המערער. המשיבה טענה מנגד, בהתבסס על המומחה לנוירולוגה מטעמה, פרופ' וייץ, כי המערער לא עומד בקריטריונים המוכרים בספרות הרפואית לקביעת קשר סיבתי בין תשניק לבין אירועי הלידה (להלן: הקריטריונים), שהם: ניקוד אפגר בין 3-0 בדקה החמישית לחיי הילוד, PH נמוך מ-7 בדם חבל הטבור, סימנים נוירולוגיים המתבטאים בתרדמת, התכווצות או היפוטוניה (רפיון שרירים) וסימנים לכשל רב מערכתי. המשיבה הדגישה פה כי ניקוד האפגר של המערער היה גבוה ביחס לקריטריון הנדרש הנ"ל (ועל כך אין חולק) וכן כי רמת ה- PHהיתה גבוהה אף היא ביחס לקריטריון הנדרש הנ"ל, וזאת לפי שיטת מדידה אחרת מהשיטה אליה התייחס ב"כ המערער, אשר לפי המומחה מטעמה – היא השיטה המתאימה בנסיבות. עוד הוסיפה המשיבה, כי במרבית המקרים של שיתוק מוחין מתרחשת הפגיעה לפני הלידה והיא קשורה בגורמי סיכון אחרים, ששניים מהם התקיימו אצל המערער: דימום בשבוע ה-32 להריון, ועלית חום אצל האם בשעת הלידה – דבר המהווה ביטוי לקיומו של זיהום. לחילופין טענה המשיבה כי יש להתחשב ב"סיבתיות העמומה" הקיימת במקרה שבפנינו, ולשייך רק 20% מהנזק לאירועים, מושא התביעה. באשר לרישום בסיכום המחלה לפיו המערער סבל מ-HIE, טענה המשיבה כי רישום זה נעשה בשלב בו לא היו בידי הרופאה, אשר רשמה את הסיכום, את מלוא הנתונים ואת המומחיות הדרושה לצורך קביעה זו ולכן אין לראות ברישום זה הודאת בעל דין. בית המשפט קמא הנכבד קבע כי מתקיים במקרה זה קשר סיבתי בין התרשלות הצוות הרפואי (שתוארה בפיסקה 8 שלעיל) לבין הנזק שנגרם למערער. בית המשפט קבע כי האבחנה הראשונית של רופאי המערער, שהובאה בסיכום המחלה, כי התמונה המצטיירת מתאימה למצב של HIE – היתה נכונה. בית המשפט ציין כי אילו רצתה המשיבה לסתור את שנכתב בסיכום המחלה היה עליה להזמין לעדות את כל מי שהיה מעורב בתהליך הלידה, ואם היה מחדל במישור זה – יש לזקוף אותו לחובת המשיבה. בית המשפט קיבל את עמדת המומחה מטעם המערער לפיה רמת ה-PH היתה נמוכה במועד הרלבנטי. עוד ציין בית המשפט כי קיימת עמדה מקובלת בספרות הרפואית, שאומצה גם בפסיקה, לפיה יש לבחון את מצבו הכולל של העובר ואין הכרח לעמוד בכל אחד ואחד מהקריטריונים לקביעת קשר סיבתי. משכך, ונוכח מכלול הנסיבות, בית המשפט קבע כי בכך שרמת האפגר לא עמדה בקריטריון האופייני למצב ולתוצאה שהתהוו כאן – אין בה כדי לסתור את קיומו של קשר סיבתי בין התשניק לבין הנזק המוחי. בית המשפט שלל גם את האפשרות (שהועלתה ע"י המשיבה) כי גורמי הסיכון שהתקיימו ב-י' (דמם לדני וחום בסמוך ללידה) הם שהובילו למצבו הקשה של המערער. בנוגע לדמם הלדני קבע בית המשפט קמא הנכבד כי המשיבה לא סיפקה נימוקים משכנעים לכך, מלבד ציון עצם קיומו של גורם סיכון זה. לגבי החום בסמוך ללידה (אשר עלול להעיד על זיהום) – קבע בית המשפט קמא הנכבד כי בבדיקות שנערכו למערער לאחר הלידה לא זוהו זיהומים בגופו ולא נמדדו ערכים גבוהים של כדוריות דם לבנות, כך שגם אם י' סבלה מזיהום – אין ראיה שהזיהום הועבר לגופו של המערער. עוד צוין כי המשיבה איננה יכולה להיבנות מטענה שגורסת כי קיימים סוגי זיהומים רבים שלא נבדקו אצל המערער, שכן המערער עבר בדיקות שרופאיו מצאו לנכון לקיים. מכאן כי השערה זו לפיה מצבו של המערער נגרם כתוצאה מגורמי סיכון אחרים – אשר המשיבה לא עמדה בנטל להוכיחה – איננה יכולה לשלול את הקשר הסיבתי בין התנהלות הלידה לבין מצבו של המערער. בית המשפט קמא הנכבד אף דחה את טענתה החילופית של המשיבה לפיה יש להחיל כאן את הלכת ה"סיבתיות העמומה" מן הטעם שיש אפשרות (תיאורטית) שהנזקים במוחו של המערער נגרמו על ידי זיהום, או כתוצאה משחרור רעלנים. צוין כי טענה זו הועלתה ללא דיון יסודי לגבי האפשרות שקיימת הסתברות של ממש לתיזה שהוצגה וכי האמירה כוללנית מדי. זאת, אל מול הנתונים הברורים שלפיהם המערער סבל מתשניק, רמת ה-PH בדמו היתה נמוכה מהערך התקין והוא סבל מפגיעה רב-מערכתית. על כן נקבע, כאמור, בהתבסס על חוות דעת מומחים, כי המקרה של המערער מתאים הרבה יותר לתמונה של HIE. מכאן עבר בית המשפט המחוזי הנכבד לדון בשאלת הנזק, שבה נרחיב בהמשך בעקבות הערעורים הנוגדים בסוגיה זו. עתה אציג את טענות המשיבה (המערערת-שכנגד), המכוונות כנגד הקביעות הנוגעות לאחריות הנזיקית. ערעור המשיבה בנושא האחריות הנזיקית 10. בערעורה בנושא האחריות, מעלה המשיבה מספר טענות כנגד פסק דינו של בית משפט קמא הנכבד, כדלהלן: (א) הערכת עדויות המומחים: המשיבה טוענת כי שגה בית המשפט קמא הנכבד כשהעדיף את חוות דעתו של המומחה למיילדות מטעם המערער על פני המומחה למיילדות מטעמה. לטענתה, המומחה מטעם המערער, פרופ' שנפלד, הודה בחקירתו הנגדית כי החל משנת 1990 הוא הפסיק לקבל לטיפולו לידות ומעולם לא השתתף בניהול לידה. בנוסף, בחקירתו הנגדית חזר בו פרופ' שנפלד מהעמדה שהביע בחוות דעתו במספר עניינים (בכך שהסכים לנקודות הבאות: כי ספרו של וויליאמס, הנחשב לבר-סמכא בתחום המיילדות, קובע שאפשר להשתמש במלקחי קילנד, כפי שנעשה; כי ראש העובר היה במנח רוחבי בעת השימוש במלקחיים; כי הערכת גודל העובר הקלינית שנעשתה על ידי הצוות הרפואי היתה סבירה ובנסיבות המקרה לא היה צורך בהערכה נוספת באמצעות אולטרא-סאונד; כי על פי הספרות הרפואית ניתן לבצע לידה מכשירנית באמצעות ואקום לאחר שימוש במלקחיים). מנגד טענה המשיבה כי המומחה מטעמה, פרופ' בליקשטיין, משמש בשגרה כרופא מיילד, ולא ניתן למצוא קביעה כלשהי בחוות דעתו ממנה חזר בו בעדותו. (ב) אי העדת הצוות המיילד: המשיבה גורסת כי אי העדת הצוות המיילד, שלגביה התייחס בית המשפט קמא הנכבד לא פעם בפסק דינו – נעשתה על בסיס הסכמה דיונית שקיבלה את אישורו של בית המשפט לצורך החשת ההליך וייעולו. כמו כן המערער לא העלה טענה בנושא בסיכומיו בהליך דלמטה. מכאן, כי אין לזקוף את אי העדת הצוות המיילד לרעתה. (ג) הערכת משקל העובר: המשיבה שבה וטענה בפנינו את שטענה בבית המשפט המחוזי הנכבד, כי לא היה מקום לבצע הערכת משקל באמצעות אולטרא-סאונד. שכן, הערכת המשקל הקלינית לא חייבה הערכה נוספת והיתה זו החלטה סבירה של הצוות הרפואי. המשיבה מבססת את טענתה זו, בין היתר, על נייר עמדה של האגודה הישראלית למיילדות ולגניקולוגיה שבו נאמר כי רק אם ההערכה הקלינית של משקל התינוק היא מעל 4,000 גרם יש להוסיף ולבצע הערכה באמצעות אולטרא-סאונד. בנייר העמדה הנ"ל נאמר עוד כי ממילא תיתכן סטייה אפשרית של 20% גם בהערכה באמצעות אולטרא-סאונד. (ד) ביצוע הלידה המכשירנית: עוד טוענת המשיבה כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא הנכבד, לפיה לגישת המומחה מטעם המשיבה יש צורך במיומנות גבוהה לשם ביצוע לידת מלקחיים וכי הוא עצמו לא ביצע לידת מלקחיים – הרי שהסיבה היחידה לכך שהמומחה מטעמה לא ביצע לידת מלקחיים נבעה מכך שמנהל המחלקה שבה עבד הכניס את שיטת הוואקום לארץ ולכן פעלו במחלקה זו בשיטת הוואקום בלבד. המשיבה אף הסבירה כי בעובדה שמתמחה הוא שביצע את היילוד באמצעות מלקחיים – אין בה פסול, וכך נעשה לעיתים כדי לעודד עבודה של מתמחים בצוותא עם רופאים מנוסים, שכן בדרך זו מכשירים דור חדש של רופאים. המשיבה גם מבקשת כי נקבע שראשו של המערער לא נדחף למעלה, בטעות, במהלך הניסיון לחלצו באמצעות המלקחיים וכי החלטת הרופאים ליילדו באמצעות שולפן ריק היתה נכונה וסבירה. (ה) הקשר הסיבתי: המשיבה טוענת כי הדעה הרווחת כיום היא שניתן לייחס רק 10% ממקרי שיתוק המוחין לסיבוכים בלידה. המקרה דנן איננו נכנס, לשיטתה, בגדרי אותם מקרים. בהקשר זה מציינת המשיבה כי המומחה מטעם המערער לתחום הנוירולוגיה, פרופ' שפירא, קבע כי המערער סבל מתשניק סב-לידתי וכי יש קשר בין התשניק ממנו סבל לבין שיתוק המוחין ממנו הוא סובל כעת, אך ורק בהסתמך על מה שנמסר לו על ידי הוריו של המערער ומבלי שעיין בתיקו הרפואי. מנגד, המומחה מטעמה מבסס את עמדתו השוללת את הקשר הסיבתי בין מהלך הלידה לבין מצבו של המערער עתה על ממצאים אובייקטיביים. עוד מדגישה המשיבה כי לא התקיימו כאן הקריטריונים המוכרים בספרות לקיומו של תשניק. בפרט מתייחסת המשיבה לרמת ה-PH, ומפנה לחוות דעת המומחה מטעמה, לפיה, בשקלול הנכון, מתברר כי רמת ה-PH של העובר היתה תקינה, בהשוואה לקריטריון הנדרש להוכחת תשניק. בנוסף, המשיבה מציינת כי גם הקריטריון לגבי ציון האפגר איננו מתקיים כאן, ולשיטת המשיבה די בהיעדרם של שני קריטריונים אלה כדי לשלול את קיומו של תשניק סב-לידתי ולשלול קשר סיבתי בין פעולות המשיבה לבין נזקיו של המערער. המשיבה שבה וטענה בפנינו, שלרוב, פגיעה מוחית של עוּבּר נגרמת עוׂבר ללידה, וקשורה בגורמי סיכון אחרים שהתקיימו ביחס לעובר (דמם לדני וחום גבוה של האם במהלך הלידה). על כן די בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין התנהלות הלידה לבין הנזק המוחי. לבסוף, המשיבה שבה ומעלה, כטענה חלופית, את טענת הסיבתיות העמומה ומבקשת כי, לכל הפחות, נקבע שבמקרה זה יש לשייך להתנהלות הרופאים רק 20% מהקשר הסיבתי. 11. לעומת המשיבה – המערער סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד (בכל הנוגע לשאלת האחריות) ולשם הקיצור לא נחזור כאן על טענותיו, שבעיקרן, יש בהן כדי להפנות לקביעות של בית המשפט המחוזי הנכבד. דיון והכרעה בסוגיית האחריות הנזיקית 12. לאחר ששקלתי את טענות המשיבה בכל הנוגע לקביעת אחריותה בנזיקין, אציע לחבריי לדחות את הערעור בענין זה. טעמיי לכך יובאו בקצרה להלן. 13. טענותיה העיקריות של המשיבה מתמקדות, רובן ככולן, בהשגה על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט קמא הנכבד לגבי מהלך הלידה ולגבי התנהלות הצוות המיילד וכן כלפי העדפת חוות דעת המומחים מטעם המערער על פני המומחים מטעם המשיבה. כידוע, אין בית משפט זה נוטה להתערב בקביעות מסוג זה, אלא במקרים חריגים שבהם מסקנות הערכאה הדיונית אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר, או שנעלמו מבית המשפט עובדות מהותיות שעשויות היו לשנות את פסיקתו (ראו בין השאר: ע"א 828/07 מהדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (7.10.2008); ע"א 4750/12 כהן נ' עזבון המנוחה עדה גלילי (2.10.2014)). אינני מוצא בטענות המשיבה, המהוות בעיקרן חזרה על הטענות שהעלתה בפני בית המשפט קמא הנכבד, משום חריג לכלל אי ההתערבות. נוכח קביעתי זו – אין בכוונתי להתייחס לכל אחת מן הטענות שהעלתה המשיבה ביחס לקביעות כאלה ואחרות של בית המשפט קמא הנכבד בהתייחסו אל חוות דעת המומחים מטעם הצדדים והעדפתה של חוות דעת אחת על פני האחרת. בית המשפט קמא הנכבד בחן את חוות דעת המומחים בקפידה, התרשם מן המומחים באופן בלתי אמצעי והכריע כי הלידה התנהלה באופן רשלני וכי מתקיים קשר סיבתי בין התנהלות זו לבין הנזק שנגרם למערער. בנסיבות העניין ונוכח הבדיקה הרצינית והממצה שערכה הערכאה המבררת, סבורני כי לא נפל כל פגם בקביעות בית המשפט קמא הנכבד ביחס לחוות דעת המומחים, המצדיק את התערבותנו. אשר על כן, קביעותיו של בית המשפט קמא הנכבד הן שינחו גם אותנו בניתוחנו, ובפרט הקביעות הבאות: (א) הערכת משקל העובר: נוכח המחלוקת שהתגלעה בין אנשי הצוות המיילד בעניין משקלו של העובר – מחדלו של הצוות הרפואי להפעיל שיקול דעת קליני באשר לאפשרות לבצע לידה רגילה (על פני החלופה של ניתוח קיסרי), ולתעד הדברים מהווה התרשלות (ראו פיסקה 11 לפסק הדין). (ב) ביצוע הלידה המכשירנית: אמירותיו של המומחה מטעם המשיבה לפיו שימוש במלקחיים הינו "פרוצדורה מסוכנת", אשר "למי שלא יודע לעשות אותה טוב – היא יכולה לעשות נזקים", בצירוף העובדה שהמשיבה לא טרחה להעיד את הצוות הרפואי בעניין מומחיותם בהליך זה – מעידים ששימוש במלקחיים, בנסיבות, אכן גבל בהתרשלות (פיסקה 12 לפסק הדין). בנוסף גם השימוש בשולפן-רִיק, מבלי לשקול מחדש את האפשרות (שנבחרה) להמשיך בלידה רגילה, על פני נקיטה מיידית של פרוצדורה אחרת, על אף שראשו של העובר "נדחף למעלה" – היה רשלני (פיסקה 13 לפסק הדין). (ג) הקשר הסיבתי: ההתנהלות הרשלנית האמורה הובילה להתמשכות הלידה, שגרמה בתורה ל-HIE. זאת, בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם המערער, ולנוכח מכלול הנסיבות, ביניהן: סימני האנצפלופתיה, הכשל הרב מערכתי, רמת ה-PH (לפי גישתו של המומחה מטעם המערער), וזאת על אף שניקוד האפגר היה גבוה מהקריטריון הנדרש לצורך זה (פיסקאות 21-16 לפסק הדין). 14. גם טענתה של המשיבה על כך שבית המשפט זקף את אי העדת הצוות המיילד לחובתה, הגם שמדובר היה בהסכמה דיונית בינה לבין המערער, שקיבלה את אישור בית המשפט – דינה להידחות. בית המשפט קמא הנכבד לא ביסס את הטלת האחריות על המשיבה על כך שהיא לא העידה את הרופאים שהיו בצוות המיילד. כל שנקבע בהקשר זה הוא שכדי לסתור את טענות המערער, אשר הוכחו כנדרש – היה צורך להעיד את הצוות הרפואי. כך במקרים בהם ביקשה המשיבה לטעון כי הרישום בגיליון הרפואי של י' איננו מדויק, או כי איננו משקף את ההתנהלות שהתרחשה – ציין בית המשפט שלשם כך היה עליה להעיד אחד מהרופאים (ולא להסתפק, למשל, בפרשנות שנתן המומחה מטעמה לרישום בגיליון הרפואי). הדבר נכון גם לגבי הערת בית המשפט קמא הנכבד בכל הנוגע לשאלה האם נדחף ראשו של המערער למעלה במהלך הניסיון ליילד את אמו באמצעות מלקחיים (ראו: פיסקה 13 לפסק הדין). כמו כן נכון הדבר בכל הנוגע לטענת המשיבה כי האבחנה שנכתבה בסיכום המחלה מטעם רופאי מחלקת היילודים איננה מדויקת (ראו: פיסקה 15 לפסק הדין). זהו אף הדין ביחס לקביעתו של בית המשפט, על בסיס הנתונים שהיו בפניו, כי התגלעה מחלוקת בעניין הערכת משקל העובר. בית המשפט העיר בהקשר זה כי תמונת מצב זו לא נסתרה, שכן אף אחד מאנשי הצוות הרפואי לא הוזמן לבית המשפט לתת עדות בסוגיה (פיסקה 9 לפסק הדין). גם ביחס לשימוש במלקחיים, בית המשפט קבע בהסתמך על המומחה מטעם המשיבה, כי השימוש דורש מומחיות מיוחדת ומדובר בפרוצדורה מסוכנת. משכך, וכפי שעולה מהנמקת בית המשפט, ככל שהמשיבה ביקשה לטעון שבידי הצוות הרפואי היתה המומחיות הזו – עליה היה מוטל הנטל להוכיח זאת (פיסקה 12 לפסק הדין). העולה מהמקובץ הוא כי בכל המקרים הנ"ל, בית המשפט קמא הנכבד ציין כי אילו היתה המשיבה בוחרת להעיד את הצוות הרפואי ייתכן שהדבר היה מסייע לה להוכיח את טענותיה, אולם אין בכך כדי לומר כי אי העדת הצוות הרפואי היא אשר הובילה להטלת האחריות הנזיקית על המשיבה. 15. גם דינה של טענת המשיבה בדבר הצורך בהפחתת הפיצוי בשל הסיבתיות העמומה – להידחות. כאמור, בניגוד לעמדת המשיבה, בית המשפט קמא הכריע כי לא התקיימה כאן עמימות באשר לקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. על כן, נוכח העובדה שלא מצאתי להתערב בהכרעתו זו של בית המשפט קמא, אין עוד מקום לטענת המשיבה בנושא זה (מה גם שמאז ניתן פסק הדין מושא הערעור, צומצמה הלכת הסיבתיות העמומה ב-דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (29.8.2010), והנכונות להעניק פיצוי חלקי במקרים של סיבתיות עמומה – הוגבלה). 16. מן האמור לעיל עולה, כי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא הנכבד, לפיהן הצוות הרפואי התרשל ביילודה של י', והתרשלות זו היא שגרמה לנזק המוחי ממנו סובל המערער. ממילא, גם אין עוד מקום להידרש לטענת של המשיבה בדבר "סיבתיות עמומה", שכן הכרעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד לא הכירה בעמימות זו. מכאן כי דין ערעור המשיבה להידחות בכל הנוגע לעצם האחריות בנזיקין. 17. עתה יש להוסיף ולבחון את טענות הצדדים בכל הנוגע לגובה הפיצויים שנפסקו. לכך אפנה מיד. שיעור הנזק וגובה הפיצויים 18. בית המשפט קמא הנכבד ציין כי המערער משותק בארבע הגפיים ונכותו היא בשיעור של 100%, מבלי שצפוי לחול שינוי במצבו. נקבע כי המערער זקוק עתה ויזדקק במשך כל חייו לעזרה סיעודית ולהשגחה צמודה במשך כל שעות היממה. מטעם בית המשפט המחוזי הנכבד מונה מומחה, ד"ר עפר קרן, אשר קבע בחוות דעתו כי המערער מוגבל ביותר מבחינה פיזית, כי יש לו יכולות מוטוריות מינימאליות בלבד וכי הוא סובל מליקויים קוגניטיביים קשים בכל הקשור להבנה, תפיסה וזיכרון. עוד נקבע בחוות הדעת כי יכולתו של המערער ליצור קשר, להבין ולהעביר מסרים הינה מינימאלית ומתבטאת במחוות בסיסיות בלבד. המערער איננו מסוגל לסייע לסועדים אותו, אלא רק לשתף פעולה באופן פאסיבי. הוא גם איננו שולט באופן מלא בצרכיו ואיננו מסוגל לנוע באופן עצמאי, או להסיע עצמו בכסא גלגלים בתוך הבית. על קביעותיו של המומחה לא היתה מחלוקת, וטענות הצדדים בהליך דלמטה התמקדו בהיקף הנזק ובאופן חישובו. 19. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע ככלל כי גם לאחר ניתוח ובחינת חוות הדעת החולקות של המומחים מטעם הצדדים, סוגיית תוחלת החיים של המערער נותרת קשה להכרעה ואף בלתי אפשרית. אבהיר כי המחלוקת בין המומחים היתה משמעותית: המומחה מטעם המערער העריך כי תוחלת החיים של המערער תהיה קצרה ב-10% יחסית לתוחלת החיים הצפויה לזכרים באוכלוסיה הכללית, בעוד שהמומחה מטעם המשיבה העריך את תוחלת חייו הצפויה של המערער בסביבות של 35-30 שנים מיום היוולדו. אשר על כן, בית המשפט המחוזי הנכבד החליט כי הפיצוי ישולם למערער בחלקו בדרך של פיצוי חד פעמי מהוון ובחלקו בדרך של תשלומים עתיים. הפיצוי החד פעמי הועמד על סך של 4,224,652 ש"ח (לפני ניכויים). סכום זה כולל פיצויים בגין: הפסד השתכרות עד גיל 40, נזק לא ממוני (כאב וסבל), עזרת הזולת בעבר ועזרת הזולת עד גיל 21, הוצאות דיור, מיזוג אוויר עד גיל 21, הוצאות ניידות בעבר ובעתיד עד גיל 21, הוצאות כלליות בעבר, אביזרים וציוד עד גיל 21, שכר אפוטרופוס עד גיל 21 וכן בגין הוצאות רפואיות והוצאות שונות עד גיל 21. התשלום העיתי, החל מתאריך 14.4.2019 (עת ימלאו למערער 21) הועמד על סכום של 19,990 ש"ח לחודש. סכום זה כולל: פיצוי בגין עזרת הזולת, מיזוג אוויר, שכר אפוטרופוס, הוצאות ניידות, אביזרים וציוד והוצאות רפואיות ושונות, הכל החל מגיל 21. נקבע עוד כי החל מתאריך 14.4.2038 (עת ימלאו למערער 40) יתווסף לתשלום העיתי זה סכום נוסף של 7,868 ש"ח בחודש, כפיצוי בגין אובדן השתכרות. בית המשפט קמא הנכבד קבע עוד כי שכר הטרחה בגין סכום הפיצוי החד פעמי יהיה בשיעור של 20%, בצירוף מע"מ. בגין המרכיב העיתי של הפיצויים נקבע שכר טרחה בגובה 600,000 ש"ח בצירוף מע"מ שישולם על ידי המשיבה כחלק בלתי נפרד מהחיובים המיידיים שהוטלו עליה. הוצאות המשפט ישולמו לפי קבלות רלבנטיות בתוספת הפרשי הצמדה. 20. המערער והמשיבה העלו בפנינו באריכות את השגותיהם לעניין גובה הפיצויים שנפסקו, המתפרסות כמעט על פני כל ראשי הנזק ועיקר הטענות נגעו להכרעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי, ולפיהן יש מקום לאמץ את עמדת המומחה שהובא מטעם אותו צד באותו ראש נזק. עוד השיגו הצדדים כנגד קביעת בית המשפט קמא הנכבד בענין הסכום שנפסק בגין הכאב והסבל שנגרם למערער (בסכום של 850,000 ש"ח, בתוספת ריבית מיום היווצרות העילה). ב"כ המערער טען כי הסכום שנפסק נמוך מדי, בעוד המשיבה היתה סבורה כי סכום הפיצוי גבוה מדי. טענה כללית שהמשיבה הציגה (אשר משפיעה על חישוב הפיצוי עבור מספר ראשי נזק) מכוונת כלפי קביעת בית המשפט קמא הנכבד כי פתרון של שהייה בבית יהיה עדיף למערער על פני שהייה במוסד. המשיבה מבקשת כי נקבע שיש להעביר את המערער כמה שיותר מהר למעון המותאם לצרכיו ולחשב את סכום הפיצויים נוכח קביעה זו. עוד טוענת המשיבה כי שכר הטרחה שנפסק לגבי התשלומים העיתיים הינו גבוה ביותר וחורג מהסביר. המערער טוען מצידו, מלבד טענותיו באשר לחישוב הפיצויים, כי ראוי היה לקבוע בפסק הדין מנגנון שיאפשר פנייה אל בית המשפט במהלך התקופה שבה המערער יהיה זכאי לתשלומים עיתיים בכל מקרה של שינויים כלשהם בנסיבות שבעקבותיהם לא יהיה די בסכומים שנפסקו לטובתו כדי לספק בעתיד את הצרכים שלשמם נועדו. 21. הכלל המוכר בפסיקה הוא כי בעקרון ערכאת הערעור איננה נוטה להתערב בהערכת הנזק של הערכאה הדיונית ואיננה ממירה את הערכתה של הערכאה הדיונית בהערכתה שלה אלא אם סכום הפיצויים שנפסק הוא בלתי סביר, או שנתגלתה טעות בולטת בהערכת הנזק (ראו: ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 24 (2003); ע"א 60/87 אילוז נ' דוד, פ"ד מב(3) 643, 647 (1988)). אינני סבור כי המקרה שלפנינו הוא חריג לכלל האמור. בית המשפט התייחס באופן מקיף וממצה לגבי כל ראש נזק, תוך שהוא נעזר בחוות דעת המומחים מטעם הצדדים. בית המשפט בחן כל סוגיה באופן מעמיק והכריע בין הערכות המומחים, תוך שהוא קובע מהן חוות הדעת האמינות עליו ומהן חוות הדעת שבהן התגלו הפרזות. הטענות המועלות עתה בפנינו כבר נדונו על ידי בית המשפט קמא הנכבד ואין הצדקה לדון בהן שוב, נוכח קביעותיו של בית המשפט קמא הנכבד והעובדה שהערכותיו מבוססות היטב על התשתית הראייתית שהונחה בפניו. לפיכך, הערעורים בהקשר זה נדחים. יחד עם זאת אדרש למספר טענות פרטניות במכלול האמור שמחייבות התייחסות נפרדת. 22. אשר לטענת המשיבה לגבי מקום מגוריו של המערער – העמדה שאימץ בית המשפט קמא הנכבד לגבי העדיפות שבשהייה בבית על פני השהייה במוסד, בנסיבות העניין שלפנינו, הינה עמדה מקובלת בפסיקת בית משפט זה. הרציונאל שמאחורי הכרעה כאמור הינו: השבת המצב לקדמותו בצורה המיטבית (ראו למשל: ע"א 2934/93 סורוקה נ' הבאבו, פ"ד נ(1) 675, 692-691 (1999); ע"א 6184/98 ליכטברון נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(3) 495, 503-501 (2003)). זאת ועוד – קביעתו של בית המשפט הנכבד התבססה אף היא על נסיבות המקרה והראיות שהובאו בפניו, תוך שהוא קובע כי הורי המערער "מטפלים בו במסירות רבה, מבלי לחסוך כל מאמץ ויש להניח, שכך הם ינהגו גם בעתיד, במיוחד כשיעמדו לרשותם האמצעים הכספיים שיאפשרו להם לעשות כן" (פיסקה 32 לפסק הדין). בית המשפט קמא הנכבד לא שגה בקביעתו זו ואין מקום להתערבותנו באופן חישוב הפיצוי והתשלומים העיתיים המבוססים על הערכתו זו. עוד יצוין בהקשר זה כי בית המשפט היה ער לאפשרות שייתכן ובעתיד יידרש המערער לעבור להתגורר במוסד, ועל כן קבע כי ככל שכך יהיה – תקום עילה לפנות לבית המשפט לצורך דיון מחדש בשיעור הפיצוי בגין הטיפול בו וההשגחה עליו. 23. המערער ביקש עוד כי ייקבע מנגנון המאפשר פנייה אל בית המשפט בכל מקרה שבו לא יהיה די בסכומים שנפסקו, נוכח נסיבות שלא ניתן לצפותן מראש. אמנם, נקבע כבר ב-ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 781 (1982) כי הסמכות לפסוק תשלום עיתי כוללת בחובה את הסמכות לשנותו, בהתרחש עובדות מסוימות בעתיד, הגם שהדבר סותר במידה מסוימת את עיקרון סופיות הדיון. יחד עם זאת, לאור הפגיעה בסופיות הדיון דומה כי יש לצמצם ככל האפשר את מרכיב האי-וודאות בפיצויים העיתיים, זאת כדי למנוע עד כמה שניתן את הטירדה לצדדים ואת העומס הדיוני (השוו: (ראו: ע"א 283/89 עיריית חיפה נ' מוסקוביץ, מז(2) 718, 730, 734 (1993); עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 428 (2006)). בית המשפט קמא הנכבד היה ער לכך, ועל כן, כפי שהוזכר לעיל, קבע באופן ספציפי שבמקרה שהמערער יעבור להתגורר במוסד – תקום עילה לפנות לבית המשפט. הנה כי כן בקשתו של המערער כי "בכל מקרה" שבו לא יהיה די בסכומים שנפסקו כדי לספק את צרכיו, הוא יהיה רשאי לפנות מחדש לבית המשפט – פוגעת באופן משמעותי בעיקרון סופיות הדיון, ולא ראיתי לשנות מקביעותיו של בית המשפט קמא בעניין זה. המערער גם ביקש שאם יחולו שינויים בחוק הביטוח הלאומי, או בתקנות שיותקנו מכוחו – הוא יוכל לפנות לביהמ"ש. עם זאת, המשיבה, טוענת כי בית המשפט קבע שמן הנזק יש לנכות את הגמלאות להם יהיה זכאי המערער, ולכן, ככל שיהיו שינויים, דומה שהפיצוי הנזיקי ישתנה באופן אוטומטי ואין צורך בפניה לבית המשפט. בנוסף נאמר בפיסקה 44 בפסק הדין כי הצדדים ישתפו פעולה בכל הנוגע לניכויי גמלאות המוסד לביטוח לאומי וכל מחלוקת תובא לדיון בדרך של בקשה למתן הוראות, ולכן לא ראיתי מקום להתייחס לטענה זו מעבר לקביעה הנ"ל. 24. באשר לטענה בענין הכאב והסבל קראתי את חוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין והנני מסכים לה. 25. גם דין טענת המשיבה לגבי גובה שכר הטרחה להידחות. כידוע – אין ערכאת הערעור מתערבת בסכום ההוצאות שהושת על ידי הערכאה הדיונית (ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 636-635 (2004); ע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ, בפיסקה 15 (16.11.2006)). בחינת סכום שכר הטרחה שנפסק מעלה כי אין מדובר בסכום חריג המצדיק את התערבותנו. 26. נוכח כל האמור לעיל – אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים. בנסיבות העניין – לא יעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מצטרף אני לאמור בחוות דעתו של חברי השופט מלצר. אבקש להוסיף בקצרה לעניין טענת המערער באשר לפיצויים בראש הנזק של כאב וסבל, אותה הדגיש הן בהודעת הערעור והן בדיון בפנינו. ב. בית המשפט המחוזי קבע לעניין ראש נזק זה כך: ״התובע משותק בארבע גפות הגפיים, סובל מפיגור שכלי, אינו מסוגל לדבר ותלוי לחלוטין בעזרת הזולת. בשל מגבלות אלה ואחרות, נמנעו מהתובע לצמיתות כל הנאות החיים של בן אנוש״ (פסקה 35 לפסק הדין). בגין זאת, נפסקו לטובת המערער 850,000 ש״ח כולל ריבית מיום הפגיעה. המערער טוען כי סכום זה, שהוא לפי הנטען 600,000 ש״ח בתוספת ריבית, נמוך בנסיבות, וכי הסכום הראוי הוא 10,000,000 ש״ח. בדיון בפנינו נטען כי נדרשת הלכה ברורה בנושא גובה הפיצויים הראוי בגין כאב וסבל, שכן לא יתכן שהסכומים הנפסקים בגין ראש נזק זה שונים מאוד ממקרה למקרה. המערערת שכנגד טוענת, כי הסכום שקבע בית המשפט המחוזי גבוה מהמקובל במקרים דומים ויש להפחיתו לסכום של 420,000 ₪, המשקף לפי הנטען שילוש הסכום הנקוב בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן חוק הפיצויים). ג. מטרתם הראשונית והעיקרית של דיני הנזיקין היא השבת המצב לקדמותו; ובענייננו, כאשר למעשה אין "קדמות" אליה ניתן להשיב את המצב, ניתן לומר כי המטרה היא להעמיד את הניזוק באותו מצב כספי (למרבה הצער לא ניתן לעשות כן במובן החשוב יותר, הגופני והנפשי), בו היה נתון אלמלא רשלנות הצוות הרפואי שטיפל בו (ע״א 357/80 יהודה נעים‎ ‎נ' משה ברדה, פ''ד לו(3) 762, 772 (1982) (להלן עניין נעים); א׳ ברק ״הערכת הפיצויים בנזקי גוף: דיני הנזיקין הרצוי והמצוי״ עיוני משפט ט(2) 243, 250 (התשמ״ג-1983) (להלן ברק)). ואולם, כאשר מדובר בפיצויים בגין כאב וסבל, ישנו קושי ממשי בהערכת גובהם; כפי שנפסק בבית משפט זה מפי ראשונים לפני שנים רבות: ״ואשר לשאלת ההערכה של דמי-הנזק בשל הכאב והסבל: האמת ניתנה להיאמר כי אם לצורך קביעת דמי-הנזק אשר בראשי נזיקין כלליים אחרים עומדים לרשותו של בית-המשפט לפחות חומר סטטיסטי מקובץ או מוכח, וראיות של ממש הלקוחות מתוך עבו­ דתו היומיומית של הניזק, הנה בחישוב דמי-הנזק בראש נזיקין כללי זה הפרוץ מרובה על העומד והניחוש על המוחש. כיצד זה אפשר להעריך, במדויק או אפילו בקירוב, בכסף או בשווה-כסף את הכאב והסבל או את הצער והבושה של אדם שנקטעה ידו או רגלו, או שמהלך על רגליו והדאגה מכרסמת את לבו כי ימיו ספורים עלי אדמות?״ (ע״א 70/52 גרוסמן נ׳ רוט, פ״ד ו 1242, 1254 (השופט - כתארו אז – ש"ז חשין) (1952)). והדברים נכונים כמות שהם כיין המשומר אף כיום. אכן, בכל הנוגע לפיצויים בגין כאב וסבל שנגרמו כתוצאה מתאונת דרכים, ניסה המחוקק בחוק הפיצויים להתמודד עם הקושי בהערכת הנזק על-ידי קביעת נוסחת חישוב אובייקטיבית להערכת הכאב והסבל שנגרמו למי שנפגע בתאונת דרכים, המשקללת את ימי האשפוז ואחוזי הנכות שנגרמו לנפגע, ובכך ביכר שיקולי יעילות, אחידות ומתן סעד מהיר לנפגע, על פני הערכת הנזק הסובייקטיבי שנגרם לנפגע הקונקרטי (תקנה 2 לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון), התשל"ו-1976 (להלן התקנות); ראו גם א' ריבלין תאונת הדרכים – תחולת החוק, סדרי הדין וחישוב הפיצויים 897-893 (מהדורה רביעית, תשע"ב-2012)). יש, כמובן, לראות את הדברים על רקע המדיניות הכללית ביסוד חוק הפיצויים, שביטלה (כמעט) את רכיב האשם כדי לפצות כל נפגע תאונה (ולחסוך התדיינויות אין קץ בשאלת האחריות) – אך מנגד קצבה תקרה לפיצוי בגין אבדן השתכרות, כאב וסבל ועוד כיוצא בזה (ראו גם י' אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 9-6 (מהדורה שלישית, תשס"ה) (להלן אנגלרד)). הסדר ייחודי זה של חוק הפיצויים, כמובן, אינו חל על ענייננו, ואף נקבע בבית משפט זה כי אין להקיש ממנו לגובה הפיצויים הראוי בגין כאב וסבל במקרים שהחוק והתקנות אינם חלים לגביהם (עניין נעים, בעמ׳ 776; ע"א 140/00‏ עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום, פ''ד נח(4) 486, 568 (2004); ראו גם ע' אזר וא' נירנברג רשלנות רפואית 746-745 (מהדורה שניה, תש"ס-2000) (להלן אזר ונירנברג). אכן, לא נכחד כי היו מקרים שבהם נדרשו בתי משפט בפסקם פיצויי כאב וסבל לאמת המידה של חוק הפיצויים, כגון בכפולות של פי שניים ופי שלושה, אך ההלכה המחייבת ברורה (ראו גם אנגלרד, בעמ' 325). לכן, נותרנו בתוככי הקושי הבסיסי בדבר הערכת הנזק הקונקרטי שנגרם לניזוק בענייננו. ד. אשר לטענת המערער בדבר הצורך ביצירת הלכה ברורה בנושא ובהמשך לאמור מעלה, בתי המשפט השונים קובעים את הפיצוי הראוי בגין כאב וסבל בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה המובא בפניהם, וחוששני כי אין אפשרות לקביעת ״מדרגות״ כאלה או אחרות בגין ראש נזק זה; בנידון דידן אין מדובר, כאמור, בפיצוי אובייקטיבי, אלא בפיצוי המותאם לנסיבות המקרה הקונקרטי. אמנם, ניתן לחלוק על גישה זו, ולתמוך באמות מידה אובייקטיביות אף מקרים כדוגמת ענייננו, אולם דומה לשם כך עדיף שינוי חקיקתי; לדיון בגישות השונות ראו ברק, בעמ' 255-252, 267-263; אזר ונירנברג, בעמ' 751-749. בכל מקרה כמובן, ובלא למצות, אמות מידה כמו משך המקרה התאונתי עצמו, משך האשפוז, דרגות הנכות הרפואית והתפקודית לאחר התאונה, התוצאה הגופנית והשלכותיה הן תדיר רלבנטיות לעניין הכאב והסבל. ה. לחיבת המשפט העברי, אביא את שנזדמן לי לכתוב בע"א 9656/03 עזבון מרציאנו נ' זינגר, פסקה ל"ג (2005): "גם המשפט העברי הכיר בכאב וסבל, אף ששומת הנזק קשה היא אף לשיטתו (ראו רמב"ם, נזיקין חובל ומזיק ז, ט'; ד"ר ז' ורהפטיג, "שומת הנזק כיצד", מגל ג' (תש"מ), 11-7; ש' אלבק, פשר דיני הנזיקין בתלמוד, 90). החובל בחברו - לענייננו, האחראי בנזיקין כלפי חברו -חייב כלפיו, על פי המשפט העברי, בחמישה ראשי נזק: "בנזק, בצער, בריפוי, בשבת ובבושת" (משנה בבא קמא ח, א'). הנזק הוא הירידה בדמיו של הניזוק מחמת החבלה; הצער הוא, ביסודו, מה שייקרא בלשוננו כיום כאב וסבל; הריפוי - כפשוטו; השֶבֶת הוא אבדן השתכרותו בימי מחלתו; והבושת היא הבושה שנגרמה לו, העשויה בימינו לבוא אף היא בגדרי כאב וסבל. הגמרא (בבלי בבא קמא, פ"ה ע"א) מסבירה כיצד שמים את הצער - הכאב והסבל -והיא יוצאת מן ההנחה כי אדם לא ייטול כל ממון שבעולם מראש כדי שתיקטע ידו, אלא האומדן נעשה במקרה שאדם חויב על ידי המלכות כי תיקטע ידו, כמה ישלם בעבור קטיעתה בסם (אם נרצה, בהרדמה - א"ר), כנגד קטיעתה בסיף בלעדי זאת. לעניין הבושת ראו שם, פ"ו ע"א - פ"ז ע"א. נביא דברים בלשון ההלכה (רמב"ם, נזיקין, הלכות חובל ומזיק, ב', ט', י'): '(ט) כמה הוא הצער, הכל הוא לפי הניזק יש אדם שהוא רך וענוג מאוד ובעל ממון הרבה, ואילו נתנו לו ממון הרבה לא היה מצטער מעט(נכון לשאת ולוא צער מועט - א"ר). ויש אדם שהוא עמלן וחזק ועני ומפני זוז אחד מצטער צער הרבה. ועל פי הדברים האלה אומדין ופוסקין הצער. (י) כיצד משערין הצער, כמקום שחיסרו אבר, הרי שקטעו ידו או אצבעו אומדים כמה אדם כזה רוצה ליתן בין לקטוע לו אבר זה בסיף או לקטוע אותו בסם אם גזר עליו המלך לקטוע ידו או רגלו, ואומדין כמה יש בין זה לזה ומשלם המזיק...'. עינינו הרואות כי הסבל נמדד באופן אינדיבידואלי, בכל מקרה לגופו, אך הוא הוכר מימים קדמונים כבר פיצוי." עוד ראו ע"א 4022/08 אגבבה נ' ד.י.ש, פסקה ד' סיפא והאסמכתאות שם (2010). ו. אשר לגובה הפיצוי הראוי בענייננו שלנו, בית המשפט פסק למערער, כאמור, סכום של 850,000 ₪, כולל ריבית מיום היווצרות העילה, בגין הכאב והסבל שנגרמו לו כתוצאה מרשלנות הצוות הרפואי. כאמור, ישנו קושי של ממש בהערכת גובה הפיצויים הראוי בגין ראש נזק זה, והשאלה היא האם גובה הפיצויים שקבע בית המשפט המחוזי חורג באופן ניכר מסכומים שנקבעו במקרים דומים, באופן המצדיק את התערבותנו כבית משפט של ערעור; זאת תוך התחשבות בקושי המובנה בעצם ההשוואה, שכן, כאמור, השאלה היא מהו הנזק שנגרם לניזוק הקונקרטי בכל מקרה. בע"א 6978/96‏ עמר נ' קופת חולים הכללית של ההסתדרות, פ''ד נה(1) 920 (1999), נפסק לטובת המערערת סכום של 400,000 ש״ח, בתוספת ריבית מיום היוצרות העילה, בגין כאב וסבל שנגרמו לה כתוצאה מרשלנות הצוות הרפואי בלידתה, אשר גרמה לכך שהמערערת סובלת מנכות מלאה, אינה יכולה לשלוט על הסוגרים ואינה מסוגלת לדבר כלל. בע״א 9149/09 ד.מ. נ׳ ״הסהר האדום״ (2012), נפסק לטובת המערערת סכום כולל של 1,000,000 ש״ח, בגין כאב וסבל וכן בגין קיצור תוחלת החיים, שנגרמו לה כתוצאה מרשלנות המשיבים בניהול מעקב הריון וכן ביום הלידה, אשר הביאו לכך שהמערערת סובלת מנכות מלאה, פיגור שכלי ואינה שולטת בסוגרים (לנסיבות המקרה בפירוט ראו ת״א (מחוזי ירושלים) 7513/05 ד.מ נ׳ ״הסהר האדום״ (2009)). בת״א 06-11-35323 (מחוזי מרכז) ע.י נ׳ פרופ׳ עמי עמית (3.7.2014) נפסק לטובת המערערת סכום כולל של 1,000,000 ש״ח, בגין כאב וסבל וכן בגין קיצור תוחלת חיים של 10%, שנגרמו לה כתוצאה מרשלנות המשיב בניהול מעקב הריון, אשר הביאה לכך שהמערערת סובלת משיתוק מוחין ומשותקת בכל חלקי גופה. בשים לב לאלה, אף כי ספק אם יש סכום כלשהו העשוי לפצות באופן מלא על הכאב והסבל שהם מנת חלקו של המערער יום יום מאז לידתו, אינני סבור כי הסכום שנפסק לטובתו בגין ראש נזק זה, בהתאם לנסיבותיו, נמוך באופן המצדיק את התערבותנו כערכאת ערעור. מנגד, גם אין מדובר בסכום גבוה באופן חריג המצדיק את הפחתתו על-ידינו, כפי שמבקשת המערערת שכנגד. ז. אשר ליתר טענות הצדדים, כאמור, אני מצטרף לאמור בחוות דעתו של חברי השופט מלצר. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט ח' מלצר ולהערות חברי השופט א' רובינשטיין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏כ"ז בטבת התשע"ה (‏18.1.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06099270_K18.doc אכ+מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il