בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
991/97
בפני: כבוד
השופט א. גולדברג
כבוד
השופט י. קדמי
כבוד
השופט י. זמיר
המערער: יוסף
גטניו
נ ג
ד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו
מיום 29.12.96
בתפ"ח
29/96 שניתן על ידי כבוד השופטים:
ברלינר,
גדות, גורפינקל
תאריך הישיבה: י"א
באייר תשנ"ז (18.5.97)
בשם המערער: עו"ד
אהוד בן-יהודה
בשם המשיבה: עו"ד
דפנה ביינוול
פסק דין
השופט י. קדמי
1. פתח דבר
א. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו,
ברוב דעות, בעבירות של אינוס (לפי סעיף 345 (א)(1) לחוק העונשין) וחטיפה לשם ביצוע
חבלה או עבירת מין (סעיף 374 לחוק הנ"ל); ונדון ל- 6 שנים מאסר בפועל וכן ל -
18 חודשי מאסר על תנאי.
ב. הערעור מכוון כנגד ההרשעה בלבד.
2. העובדות
להלן, בתמצית, עקרי העובדות הדרושות לברור
הערעור:
א. בערב הארוע, 2.4.96,
טיילה המתלוננת לבדה באזור הטיילת שבבת-ים.
ב. המערער, שעבר במקום
ברכבו, עצר ליד המתלוננת וביקש ממנה סיגריה; ומשנענה - הצטרף אליה לטיול רגלי. בין
השניים התפתחה שיחה, אשר גלשה עד מהרה לנושאים בעלי אופי אישי-פרטי; וזאת - על אף
שלא הייתה כל היכרות קודמת ביניהם.
ג. בשלב זה, מסר המערער
למתלוננת - לגירסתה - כרטיס ביקור בו מצויינים פרטיו; ואילו היא סירבה למסור לו את
מספר הטלפון שלה.
יצוין, כי לגירסתו של
המערער, הוא מסר למתלוננת את כרטיס הביקור רק בסוף המפגש ביניהם, לאחר שהתקיימו
יחסי המין נשוא האישום באינוס; וזאת - על רקע רצונו ומתוך כוונה לשמור על קשר עם
המתלוננת. כפי שיובהר להלן, אין למחלוקת זו השלכה משמעותית על תוצאות הדיון.
ד. במהלך השיחה שקיימו
ביניהם השניים, ניסה המערער לחבק ולנשק את המתלוננת; וזאת, אגב מאמץ להוביל אותה
לכיוון מכוניתו. לגירסתה של המתלוננת, היא התנגדה הן לחיבוקים ולנשיקות והן
להובלתה למכונית; ואילו לגירסת המערער, המתלוננת נענתה לחיבוקים ולנשיקות ולא
גילתה התנגדות להליכתם המשותפת לכיוון המכונית.
ה. בשלב זה, עבר במקום אלי
מוגרבי המתגורר בקרבת מקום (להלן: "מוגרבי"), כשהוא נושא בידיו מכשיר
טלוויזיה; והמתלוננת פנתה אליו בבקשה "לעזור לה". ברם, התרשמותו של
מוגרבי היתה, שהפניה אינה "רצינית" וכי נעשתה במסגרת "משובת
אוהבים", שהשתעשעו בחיבוקים ובנשיקות; ועל כן השיב, בבדיחות הדעת, כי אינו
יכול לעזור בשל כך שהוא נושא מכשיר כבד.
ו. בהודעה שמסרה במשטרה סמוך לאחר
הארוע, מציינת המתלוננת כי חשה שמוגרבי אינו מתייחס אל פנייתה כאל בקשה אמיתית
לעזרה. עם זאת, המתלוננת לא עשתה, בו במקום, דבר, על מנת להבהיר את
"רצינות" הפנייה; ודבריו של מוגרבי מלמדים, כי כלפי חוץ לפחות, נחזו
השניים כזוג מתחבק ומתנשק, מבלי לעורר חשד שהדבר נעשה בכפיה.
ז. בסופו של דבר מצאה עצמה
המתלוננת בתוך מכוניתו של המערער; וזה הסיע את המכונית לחניון סמוך, בחוף קולוני
ביץ' בבת-ים.
בחניון, התיישב המערער
ליד המתלוננת, הכניס את ידו מתחת לתחתוניה והחדיר את אצבעו לאיבר מינה; וסמוך לאחר
מכן, הוריד המערער את מכנסיו ותחתוניו, פיסק את רגליה של המתלוננת ובעל אותה.
ח. במהלך הבעילה, חזר ואמר
המערער למתלוננת, פעם אחר פעם, "אני רוצה שתגמרי"; והבהיר למתלוננת כי
"יש לו זמן" וכי לא ירפה ממנה עד ש"תגמור". בסופו של דבר,
אמרה המתלוננת למערער כי אכן "גמרה", ואז הוא קם מעליה. ברם, מייד לאחר
מכן, חזר המערער ובעל את המתלוננת בשנית. בשתי הפעמים פלט המערער את זרעו בתוך
גופה של המתלוננת.
ט. על פי גירסתה, כאשר ביצע
בה המערער את המעשים האמורים המתלוננת בכתה וביקשה ממנו לחדול; ואף התלוננה בפניו
כי הוא פוגע בה ומכאיב לה. ברם המערער, לא שעה לבכיה ולדבריה אלה של המתלוננת
והמשיך בשלו.
י. בסופו של דבר, יצאה
המתלוננת ממכוניתו של המערער, ניגשה למלון קולוני ביץ' הסמוך, התקשרה משם לחברתה -
קרן תובל (להלן "קרן") - וסיפרה לה, תוך שהיא בוכה, כי נאנסה. לאחר
השיחה עם החברה, החלה המתלוננת צועדת רגלית לכיוון ביתה. נהגה של מכונית שנקרתה
בדרכה של המתלוננת הבחין בה כשהיא הולכת ובוכה, עצר והציע לה לעלות לרכבו. במהלך
הנסיעה, סיפרה המתלוננת לנהג - בני שמו - כי נאנסה; וזה שכנע אותה כי יסיענה
למשטרה על מנת שתתלונן, וכך היה.
יא. כאשר הגיעה המתלוננת
למשטרה, נחקרה חקירה ראשונה על ידי חוקרת; ולבקשת החוקרים התקשרה טלפונית עם
המערער על פי הפרטים שהיו בכרטיס הביקור שנתן לה והשיחה הוקלטה (להלן "שיחת
הטלפון").
גירסת המתלוננת היתה - ונותרה - כי
המערער כפה עליה יחסי קירבה לרבות חיבוקים ונשיקות, הכניסה למכוניתו כשהוא גורר
אותה שלא לרצונה ובעל אותה במכונית שלא בהסכמתה ותוך שהוא מתעלם מבכיה ומתחינותיה
להפסיק.
יב. בחקירתו, הודה המערער כי
אכן קיים עם המתלוננת יחסי מין במכוניתו בחניון קולוני ביץ'. ברם, לדבריו: יחסים
אלו קויימו בהסכמתה המלאה של המתלוננת; וזאת לאחר שהתפתחו ביניהם יחסי קירבה -
שכללו, כאמור, חיבוקים ונשיקות - כשהמתלוננת מסכימה ומגלה שיתוף פעולה לאורך כל
הדרך.
3. הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי
א. בעדותה בבית המשפט
המחוזי חזרה המתלוננת על גירסת ה"כפיה" שמסרה במשטרה. רוב השופטים נתנו
אמון מלא ומוחלט בגירסה זו; ומצאו לה תמיכה במצבה הנפשי של המתלוננת לאחר
מעשה, כפי שזה תואר על ידי חברתה, הנהג שהסיעה למשטרה והחוקרים.
ב. רוב השופטים הגיעו
למסקנה האמורה, כשהם ערים לעדותו של מוגרבי ולעובדה שהמערער לא נזקק לאלימות
לשבירת התנגדות מצד המתלוננת. ברם, בהתחשב בכך שהמתלוננת - על פי אישיותה - לא
התנגדה למערער בכוח והסתפקה בהבעת "אי הסכמה", לא מצאו רוב השופטים
בעדותו של מוגרבי ובהעדר סימנים חיצוניים של שבירת התנגדות, כדי להעמיד בספק את גירסתה;
לה מצאו, כאמור, תמיכה מספקת במצבה הנפשי סמוך לאחר הארוע.
ג. מאידך גיסא, סבר השופט
בעל דעת המיעוט, כי במהלך הדיון התבררה שורה של גורמים המקימים בהצטברותם ספק, שמא
המערער לא עשה מה שעשה מתוך מודעות לאי הסכמה מצד המתלוננת, ובמיוחד: מתן כרטיס
הביקור, עדותו של מוגרבי ומיקום האירועים. אשר על כן, החליט שופט המיעוט לזכות את
המערער משתי העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.
4. הערעור כנגד ההרשעה
א. ב"כ של המערער
טוען, כי רוב השופטים של בית המשפט המחוזי שגו בכך, שנתנו אמון מלא ומוחלט בגירסתה
של המתלוננת, לפיה הבהירה למערער באומר ובהתנהגות, שאין היא מסכימה לקיומם של
מגעים בעלי אופי אינטימי ביניהם; וזאת, בשל כך שלא נתנו את המשמעות והמשקל הראויים
לאותם גורמים העומדים בבסיס עמדתו של שופט המיעוט בבית המשפט המחוזי.
ב. ואלה הגורמים שעליהם סמך
בא כח המערער את עמדתו:
(1) העובדה
שהמערער מסר למתלוננת את כרטיס הביקור שלו, ואפילו נמסר בראשיתו של האירוע כפי
שהיא טוענת. לשיטתו של בא כח המערער, יש במסירת כרטיס הביקור ראיה כבדת משקל לכך,
שלא היתה למערער כל כוונה "להסתכסך" עם המתלוננת ולא לכבד את רצונה;
ומכל מקום, מי שמותיר כרטיס ביקור, ער לכך שניתן יהיה לאתרו אם יתעורר צורך בכך.
(2) המקום שבו
בוצעה כל אחת משתי העבירות - החטיפה והאינוס - היה מקום ציבורי
"מאוכלס": החטיפה - קרי: הכנסת המתלוננת למכונית - התרחשה באיזור
מגורים לעיני עוברים ושבים; ואילו האינוס בוצע בחניון, שבו שהו אותה שעה מכוניות
רבות שהיו מאוישות.
(3) עדותו של
מוגרבי, המלמדת - לשיטת בא כח המערער - באופן ברור: כי המערער לא נקט באלימות נגד
המתלוננת; וכי היא שיתפה עמו פעולה, באוירה של צחוק ושובבות.
(4) התבטאותו של
המערער בשיחה הטלפונית - שקיימו השניים ביניהם בפיקוח החוקרים - לפיה "עוד
תטען שאנס אותה". התבטאות זו, לא זכתה - לשיטתו של ב"כ המערער - לתגובה
מתאימה מצד המתלוננת, אף שיש בה יותר מאשר הבעת "תמיהה" מצידו של המערער
על דבריה.
(5) העובדה שלא
נמצאו כל מימצאים המלמדים על שימוש בכוח מצידו של המערער, מלמדת על כך שלא היה
צורך בנקיטתם לנוכח שיתוף הפעולה שגילתה המתלוננת.
ג. ב"כ המערער אינו
מתעלם ממצבה הנפשי הנסער של המתלוננת לאחר הארוע . ברם, לטענתו, סערת
רגשות זו עשויה היתה לנבוע מחרטה ומחשש של המתלוננת שמא נכנסה להריון; ובנסיבות
המקרה, יש לאפשרות זו בסיס מוצק, בהתחשב בכך שהרקע לנכונותה ליחסי קירבה עם המערער
היה אכזבתה והדכדוך שתקף אותה לנוכח משבר ביחסיה עם חברה.
5. הכרעה בערעור כנגד ההרשעה
א. אכן, לכאורה, מותירים
הגורמים שעליהם ביסס שופט המיעוט את עמדתו - ושאותם הדגיש בא כח המערער - תמיהות
של ממש, שיש בכוחן להקים אותו ספק בדבר מודעותו של המערער, ל"אי הסכמתה"
של המתלוננת ליחסי הקירבה שהתקיימו ביניהם ביוזמתו.
כאמור, גירסת המתלוננת
הינה: כי הביעה "אי הסכמה" לנסיונותיו של המערער ליצירת קשר אינטימי
ביניהם מלכתחילה; וכי התנגדה - ממש - למאמציו להכניסה למכוניתו עובר להסעתה
לחניון שבו נבעלה.
גירסה זו - כמות שהיא -
אינה מתישבת עם שלושת הגורמים העיקריים שעליהם ביסס שופט המיעוט את עמדתו; ובמיוחד
אמורים הדברים בעדותו של העד מוגרבי, אשר הבהיר כי "בקשת העזרה" שהיפנתה
אליו המתלוננת נשאה אופי של "מעשה משובה" של זוג נאהבים, שהתחבקו
והתנשקו.
תיאור זה של העד
מוגרבי, מעמיד בספק לפחות את טענת המתלוננת, כי כבר בראשית הארוע גילתה
"אי הסכמה" לגילוי הקירבה שבהם נקט המערער; ואינו עולה בקנה אחד עם טענת
המתלוננת, בדבר הובלתה אגב "התנגדות" אל המכונית עובר להסעתה
לחניון.
הספק שמקימה עדותו של
מוגרבי מתייחס אומנם רק לענין החטיפה; ברם, מטבע הדברים, שיש לכך השלכה גם לענין
האינוס.
ב. דא עקא, שהתמיהות
האמורות - ובמיוחד זו הנעוצה בעדותו של מוגרבי - מאבדות את כוחן לנוכח תגובתו של
המערער להאשמה המפורשת והברורה, שהטיחה בפניו המתלוננת כבר בפתח השיחה הטלפונית,
כדלקמן:
המתלוננת: "אתה יודע מי מדברת: זאת ורד. הצלחת
להירדם?"
המערער: "כן".
המתלוננת: "אני לא. אתה יודע למה. תנחש ... אני חושבת
כל הזמן כאילו למה עשית את הדבר הזה. מה, אתה נהנית מזה? אתה ער. אני שומעת אותך.
מצטערת, אני לא הצלחתי להירדם כל הלילה, אני מתה מעייפות.
רק תגיד לו דבר אחד ואני עוזבת אותך...
אני רוצה לדעת ממה נהנת: מזה שזה היה בכוח, מזה שכאב
לי או מזה שבכיתי, ..., אני רוצה לדעת, סליחה"
המערער: "שלא תגידי שאולי אנסתי אותך".
המתלוננת: "אני רוצה לדעת איך זה היה, שנייה, אני
רציתי את זה? אני שיתפתי?"
המערער: "מה את שואלת אותי?"
המתלוננת: "כן, יופי, סחתיין, לא ידעתי את זה. אני
אמרתי לך שאני רוצה"?
המערער: "לא אמרת לי אבל..."
המתלוננת: "לא אמרתי לך. אני אמרתי לך שזה כואב.
אני בכיתי. לא נכון? זה הזיז לך במשהו? לא. שניה, אני רוצה לדעת
משהו".
(ההדגשות שלי - י.ק.).
לדברי האשמה ברורים אלה, לא השיב המערער
בהכחשה נמרצת ובתמיהה נוקבת, כפי שמחייבים ההגיון והשכל הישר: המתלוננת אומרת לו,
בלשון פשוטה, כי הוא כפה עליה את עצמו, על אף שטענה באוזניו כי הוא מכאיב
לה ועל אף שבכתה; והמערער אינו מוכיחה על פניה ואינו מטיח בפניה שהיא אינה
אומרת אמת וכי המציאות היתה שונה לחלוטין, כפי שהוא מתאר בגירסתו שלו.
ג. העמדה שנקט המערער
בשיחה הטלפונית לנוכח ההאשמה שהוטחה נגדו - כשהיא מצטברת לזעזוע הנפשי שבו היתה
נתונה המתלוננת לאחר מעשה - נוטלת מן ה"תמיהות", שהותירו הגורמים
האמורים, את כוחן להעמיד בספק את המסקנה המתחייבת לחובתו, מן האמון שניתן בגירסתה
של המתלוננת; ומסלקת כל חשש שמא המערער לא היה מודע ל"אי הסכמתה" של
המתלוננת לקיומם של "יחסי הקירבה" שהסתיימו בהסעתה לחניון ובבעילתה שם.
אכן, המתלוננת לא נקטה
ב"התנגדות" פיסית והסתפקה, בשלבים שקדמו לבעילתה, בהבעת אי הסכמה
ב"התנהגות" בלבד; וגם בשלב הבעילה - באה אי הסכמתה לכלל ביטוי יותר
"באומר" ו"בבכי" מאשר בהתנגדות פיסית מוחשית. ברם, כידוע, אין
בכך כדי לסייע למערער: המתלוננת היתה רשאית להסתפק בהבעת אי הסכמה באומר
ובהתנהגות, ולא היתה חייבת להגיע לכלל מאבק פיסי עם המערער; ועל המערער היה לכבד
את "אי הסכמתה" ולא לעצום עיניים ולסמוך על כך שלאחר מעשה תתרצה
"ותוותר" בדיעבד על התנגדותה.
6. סוף דבר
א. סיכומם של דברים: העמדה
בה נקט המערער בשיחה הטלפונית כלפי האשמותיה המפורשות של המתלוננת, תומכת בגירסתה;
ויחד עם הזעזוע הנפשי שפקד אותה מייד לאחר מעשה, נוטלים השניים מן
ה"תמיהות" המפורטות לעיל, את כוחן להעמיד בספק את גירסת "אי
ההסכמה".
עמדתו של המערער באותה
שיחה - על רקע הזעזוע הנפשי שהמתלוננת לא יכלה לכבשו - שופכת אור אחר על הגורמים
העיקריים שהקימו את ה"תמיהות" האמורות: התרשמותו של מוגרבי שבפניו זוג
נאהבים, מוסברת בטעות אופטית, שמקורה באופיה המאופק של ההתנגדות שגילתה המתלוננת
לנשיקותיו וחיבוקיו של המערער; מסירת כרטיס הביקור אינה עומדת בסתירה עם התעלמות
מ"אי הסכמה" פסיבית על בסיס ההנחה כי המערערת תתרצה בסופו של דבר; ואילו
העדר סימני אלימות, עולה בקנה אחד עם אופיה הפסיבי של אי ההסכמה שגילתה המתלוננת
למעשיו של המערער.
ב. במצב דברים זה, אין מקום
להתערב בהחלטת רוב השופטים ליתן אמון מלא ומוחלט בגירסתה של המתלוננת; והנני מציע
לחברי הנכבדים לדחות את הערעור.
ש ו פ ט
השופט א. גולדברג
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט י. זמיר
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י. קדמי.
ניתן היום, י"ב בסיון תשנ"ז
(17.6.97).
ש ו פ ט ש ו פ
ט ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן
מזכיר ראשי
97009910.H03