מדינת ישראל נ. מליסרון בע"מ

פסק-דין בתיק ע"פ 99/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 99/14 ע"פ 1829/14 ע"פ 1899/14 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת בע"פ 99/14 והמשיבה בע"פ 1829/14 ובע"פ 1899/14: מדינת ישראל המערער בע"פ 1829/14: גולן מדר המערערות בע"פ 1899/14: 1. עופר השקעות בע"מ 2. עופר פיתוח והשקעות בע"מ נ ג ד המשיבה בע"פ 99/14: מליסרון בע"מ ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 19.11.13 בת"פ 23842-11-11 שניתן על ידי השופט ח' כבוב תאריך הישיבה: א' באב התשע"ד (28.07.14) בשם המערערת בע"פ 99/14 והמשיבה בע"פ 1829/14 ובע"פ 1899/14: עו"ד ע' בכר, עו"ד א' טבנקין בשם המערער בע"פ 1829/14: עו"ד ג' אדרת, עו"ד א' אדרת, עו"ד ז' חן, עו"ד מ' רוזן-עוזר, עו"ד ע' בן משה, עו"ד י' שפק, עו"ד ר' חותם בשם המערערות בע"פ 1899/14 ובשם המשיבה בע"פ 99/14: עו"ד פנחס רובין, עו"ד ארז הראל, עו"ד הילה שמעון פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. לפנינו שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט ח' כבוב) בת"פ 23842-11-11 (הכרעת הדין מיום 19.11.13; גזר הדין מיום 26.1.14). עניינה של הפרשה עבירות בניירות ערך, ולפנינו שתי סוגיות עיקריות: הראשונה, האם יש להרשיע את פלוני בעבירת המניפולציה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח – 1968 (להלן החוק או חוק ניירות ערך), מקום שנמצא שבבסיס פעולותיו עמדו כוונות מעורבות – כוונה תרמיתית, ולצדה כוונה כלכלית לגיטימית. השניה, באילו נסיבות יש למצוא חברה אחראית בפלילים בשל עבירות פליליות אשר נעברו על ידי נושא משרה העולה כדי אורגן בחברה. כתב האישום ב. ביום 3.11.10 הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב כתב האישום נשוא ענייננו נגד הנאשמים הבאים: נאשם 1, אברהם לוי (להלן לוי), ששימש בתקופה הרלבנטית לכתב האישום מנכ"ל עופר השקעות בע"מ (להלן עופר השקעות), מנכ"ל בפועל של עופר פיתוח והשקעות בע"מ (להלן עופר פיתוח; שתי החברות יכונו יחד להלן עופר), ממלא מקום מנכ"ל מליסרון בע"מ (להלן מליסרון) ודירקטור במליסרון; כן החזיק לוי כ-3% ממניות מליסרון. במסגרת תפקידו היה לוי מורשה חתימה בחשבונות שלוש החברות הללו וניהל את ענייניהן הכספיים יחד עם נאשם 2. נאשם 2 – המערער במסגרת ע"פ 1829/14 – גולן מדר (להלן מדר), ששימש בתקופה הרלבנטית מנהל הכספים של עופר השקעות וכן ניהל את ענייניהן הכספיים של עופר פיתוח ומליסרון יחד עם לוי. כמו לוי, גם מדר היה מורשה חתימה בעופר השקעות, עופר פיתוח ומליסרון, וכן נכח בישיבות דירקטוריון מליסרון מתוקף תפקידו כמנהל כספי קבוצת עופר. נאשם 3, אליהו העליון (להלן העליון), יועץ השקעות אשר עסק בתקופה הרלבנטית במסחר באגרות חוב בחדר המסחר של פועלים סהר בע"מ. נאשמת 4 – המערערת 1 במסגרת ע"פ 1899/14 – עופר השקעות, היא חברה פרטית בתחומי הנדל"ן, בנקאות, מלונאות ועוד. בתקופה הרלבנטית עמדה עופר השקעות בראש הפירמידה של קבוצת עופר, אשר כללה, בין היתר, את עופר נכסי תעשיה (נצרת) בע"מ, עופר נכסים וספנות 1980 בע"מ ועופר פיתוח. נאשמת 5 – המערערת 2 במסגרת ע"פ 1899/14 – עופר פיתוח, היא חברה אחזקות פרטית אשר בתקופה הרלבנטית הייתה בבעלות מלאה של עופר השקעות, בעקיפין: 81.9% ממניותיה הוחזקו על-ידי עופר סחף בע"מ, אשר הייתה בבעלותה המלאה של עופר השקעות; ויתרת המניות הוחזקו על-ידי עופר נכסי תעשיה נצרת בע"מ, אשר הייתה גם היא בבעלותה המלאה של עופר השקעות. נאשמת 6 – המשיבה בע"פ 99/14 – מליסרון, היא חברה ציבורית אשר בתקופה הרלבנטית עסקה בהפעלת שטחי מסחר ומשרדים להשכרה. באותה עת 71% ממניות מליסרון הוחזקו על-ידי עופר השקעות. יצוין כבר כעת, כי בסופו של יום זוכו לוי ומליסרון מהמיוחס להם בכתב האישום, ואילו מדר, העליון, עופר השקעות ועופר פיתוח הורשעו בכל המיוחס להם, כפי שיפורט להלן. עוד יצוין, כי לוי והעליון אינם צד לערעורים שנדונו בפנינו, ועל כן ארחיב בעניינם אך כאשר הדבר יידרש לשם בירור המחלוקות נשוא ענייננו. ג. על פי המתואר בכתב האישום, בחודש פברואר 2008 הנפיקה מליסרון, בהנפקה פרטית, אגרות חוב בערך נקוב של כ-200 מיליון ₪ (להלן אג"ח סדרה ד'); תמורת אלה גייסה מליסרון כ- 200 מיליון ₪. בחודש מאי 2009 פרסמה מליסרון דו"ח הצעת מדף ובו הוצעו לציבור אג"ח סדרה ד' במסגרת הרחבת סדרה; כתוצאה מכך, התקבלו הזמנות לרכישה של אגרות חוב בערך נקוב של 140 מיליון ₪, בסכום כולל של כ-145 מיליון ₪ (להלן ההרחבה הראשונה). בישיבת דירקטוריון שנערכה ביום 4.11.09 המליץ לוי לדירקטוריון, בשם הנהלת מליסרון, לגייס כספים באמצעות הנפקת אגרות חוב נוספות; בתום הישיבה החליט הדירקטוריון להנפיק אגרות חוב נוספות, בדרך של סדרה חדשה או הרחבת סדרה קיימת. ד. בהמשך חודש נובמבר 2009 פעלו לוי ומדר יחד כדי לגבש את דרכי ההנפקה עליה הוסכם בישיבת הדירקטוריון מיום 4.11.09. לשם כך, בחרו השניים את כלל פיננסים חיתום בע"מ כרכזי ההנפקה (להלן רכזי ההנפקה), והחליטו לבצע הרחבה נוספת של אג"ח סדרה ד'. יחד עם רכזי ההנפקה, גיבשו לוי ומדר את מועד ההנפקה, מחיר המינימום וכמות אגרות החוב שתונפקנה. לאחר מכן, טיפלו לוי ומדר בהנפקה אל מול המשקיעים המוסדיים ואל מול היועצים המשפטיים של קבוצת עופר, אשר ניסחו את תשקיף המדף של מליסרון. ה. ביום 25.11.09 דיוחה מליסרון לציבור על בחינת האפשרות להרחבה שניה של אג"ח סדרה ד', בדצמבר 2009; זאת, באמצעות הצעה אחידה של מכרז בדבר מחיר היחידה, המתנהל ככלל בשני שלבים: בשלב הראשון, נערך מכרז מקדים למשקיעים מסווגים, כפי שאלה מוגדרים בתקנה 1 לתקנות ניירות ערך (אופן הצעת ניירות ערך לציבור), התשס"ז-2007 (להלן המכרז למשקיעים המוסדיים). בשלב השני, מוצעים ניירות הערך לציבור (להלן המכרז לציבור). על פי שיטה זו, שער נייר הערך הנקבע במכרז למשקיעים המוסדיים משמש כשער המינימלי בשלב המכרז לציבור, והשער הסופי נקבע בשלב המכרז לציבור. הצעות המשקיעים במכרז למשקיעים המוסדיים מושפעות משער נייר הערך בבורסה – ככל ששער נייר הערך בבורסה גבוה יותר, כך יתמחרו המשקיעים המוסדיים את שער נייר הערך במכרז באופן גבוה יותר, וכך יגויסו כספים רבים יותר עבור ניירות הערך של החברה. ו. על פי הנטען בכתב האישום, לוי ומדר הסכימו ביניהם לעשות שימוש בחשבונות קבוצת עופר כדי לרכוש אג"ח סדרה ד' בתקופה שקדמה למכרז למשקיעים המוסדיים, וזאת במטרה להביא לעליית שער אג"ח סדרה ד' או למנוע את ירידתו (להלן תכנית ההשפעה). כתוצאה מכך היו ההצעות במכרז למשקיעים המוסדיים, ובהתאם – מחיר המינימום של אג"ח סדרה ד' במכרז לציבור, צפויים להיות גבוהים יותר. ז. לצורך ביצוע תכנית ההשפעה, השתמשו לוי ומדר בחשבון ניירות הערך של עופר פיתוח בפועלים סהר (להלן חשבון ניירות הערך); חשבון ניירות הערך נוהל על-ידי לוי ומדר, והם אלה שנתנו בו את הוראות הרכישה והמכירה. ח. במסגרת ביצוע תכנית ההשפעה, ביום 25.11.09 נתנו לוי ומדר הוראה להעביר 20 מיליון ₪ מחשבונה של עופר השקעות בבנק הפועלים לחשבון ניירות הערך. בהמשך לכך, בימים שקדמו למכרז למשקיעים המוסדיים ובפרט בין יום 26.11.09 ליום 1.12.09, העביר מדר, בהסכמת לוי, הוראות להעליון שעיקרן הנחיה לבצע פעולות במסחר אשר תעלינה את שער אג"ח סדרה ד' לפני המכרז למשקיעים המוסדיים או תמנענה את ירידתו, וזאת באמצעות פעולות רכישה של אגרות החוב. ביום המסחר האחרון, מדר אף נקב ביעד וביקש מהעליון להביא את אג"ח סדרה ד' לשער של 117 אגורות ליחידה; זאת, על פי הנטען, בהסכמת ובידיעת לוי (אשר כאמור, בסופם של ההליכים, זוכה מן המיוחס לו). יתרה מכך, מדר הגדיר להעליון את תקופת הזמן בה התבקש העליון לפעול באג"ח סדרה ד', ותחם תקופה זו לימים הקודמים למכרז למשקיעים המוסדיים; גם זאת – כנטען – בידיעתו והסכמתו של לוי. בנוסף, כנטען, בהסכמתו וידיעתו של לוי, הבהיר מדר להעליון כי הוא רשאי לעשות שימוש בכל הסכום שנמצא בחשבון ניירות הערך – כ-20 מיליון ₪, וכי אם יהיה צורך בסכום נוסף, מדר יעבירנו לו. בהתאם, בהתייעצות עם העליון, העבירו מדר ולוי ביום 1.12.09 ובטרם ביצועו של המכרז למשקיעים המוסדיים, סכום נוסף של 10 מיליון ₪ לחשבון ניירות הערך, והורו להעליון לעשות גם בו שימוש על מנת להעלות את שער אג"ח סדרה ד' או למנוע את ירידתו. ט. עוד נטען, כי בהתאם להנחיית לוי ומדר, פעל העליון בחשבון ניירות הערך של עופר פיתוח בפועלים סהר על מנת להעלות את שער אג"ח סדרה ד' או למנוע את ירידתו. כנטען, לוי, מדר והעליון פעלו שלושתם תוך ניצול שיטת הרצף, על פיה כל פקודת קניה או מכירה המשתתפת במסחר משפיעה על תנודות שער נייר הערך; ככל שמועד ההנפקה התקרב, הגבירו לוי ומדר את הלחץ על העליון כך שפעילותם התרמיתית באג"ח סדרה ד' הפכה, על פי הנטען, אינטנסיבית יותר. י. בין היתר, ננקטו לפי הנטען שיטות הפעולה הללו: ניקוי שכבות – מתן הוראת קניה בשער גבוה יותר משער הוראת המכירה הגבוה ביותר ובכמות הגדולה מסך כל הכמות המוצעת בשלוש השכבות הטובות ביותר של הוראות המכירה. הוראת קניה מעין זו משמעותה עסקה בטוחה בה "נמחקות" שלוש שכבות הוראות המכירות הטובות ביותר, וכך נחשפים שערי המכירה הגבוהים יותר; לעתים אף מותירה המחיקה "זנב" של הוראת קניה בשער גבוה הנכנס לשכבה הראשונה של הוראות הקניה ומעלה אותה. רכישה מעין זו מאותתת לשוק כי קיים קונה המוכן לרכוש כמויות גדולות בשערים גבוהים, והוא אינו "מתמקח" על המחיר. שיטת הזנבות – מתן הוראת קניה בכמות הגדולה מערך נקוב של 1 ₪ (או כמות מזערית דומה) מן הכמות של הוראת המכירה הראשונה ובשער השכבה השניה בהוראות המכירה. כך, השער נקבע בהתאם לשכבה השניה, בעלת השער הגבוה יותר, אף שרוב העסקה נעשה בשער הנמוך יותר; באופן זה מועלה השער למחיר השכבה השניה באמצעות רכישה "זולה" יותר, הנעשית ברובה בשער השכבה הראשונה. יא. כתוצאה מן הפעילות המתוארת בין 26.11.09 ל- 1.12.09 (להלן תקופת ההרצה), עלה שער אג"ח סדרה ד' משער של 115.72 אגורות ביום המסחר הראשון לשער של 116.9 אגורות ביום המסחר הרביעי. בתקופה זו רכשה עופר פיתוח, במימון עופר השקעות, אג"ח סדרה ד' בסכום כולל של כ-23.9 מיליון ₪. עופר פיתוח היותה כ-62% - 97% מסך מחזור הקניות של אג"ח סדרה ד' בארבעת ימי המסחר הללו. כפי שיובהר בהמשך, הן בבית המשפט המחוזי והן בערעור, לא הייתה מחלוקת של ממש בין הצדדים לעניין שיטות הפעולה האמורות שננקטו ולתוצאה מהן; המחלוקת נוגעת למטרה לשמה נועדו שיטות אלה, ועל כך בהמשך. יב. ביום 1.12.09 התקיים המכרז למשקיעים המוסדיים, אשר נסגר במחיר של 116 אגורות; בהתאם, מחיר המינימום במכרז לציבור עמד גם כן על 116 אגורות. למחרת פירסמה מליסרון דו"ח הצעת מדף, ויום לאחר מכן התפרסמו תוצאות הצעת המדף, ודווח בדו"ח המיידי כי נתקבלו הזמנות לרכישה של אג"ח סדרה ד' בערך נקוב של כ-146 מיליון ₪ בסכום כולל של כ-170 מיליון ₪. על פי הנטען, מליסרון הסתירה מן הציבור את תכנית ההשפעה, על אף שזו הייתה בגדר אירוע או עניין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים, ונמנעה מפרסומה במסגרת הצעת המדף או הדו"ח המיידי שפורסם ביום שלאחריה. יג. מן הטעמים האמורים מעלה, נטען כי לוי, מדר והעליון פעלו כמבצעים בצוותא והשפיעו בדרכי מרמה על שער אג"ח סדרה ד', עבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק (להלן עבירת המניפולציה, כמות שהיא מכונה בהיעדר שם עברי ראוי, ואולי בעגה יש מי שיכנה אותה תחמון). כמו כן, כנאמר, פעלו לוי ומדר בצוותא והניעו או ניסו להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך (עבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק; להלן עבירת ההנעה). בנוסף נטען, כי לוי ומדר גרמו לכך שהדו"ח המיידי של מליסרון יכלול פרטים מטעים וזאת כדי להטעות משקיע סביר (אי קיום הוראת סעיף 36 לחוק ועבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק; להלן עבירת הדיווח הראשונה), וכן גרמו לכך שיהיו בהצעת המדף, השקולה לתשקיף, פרטים מטעים (אי קיום הוראת סעיף 16(ב) לחוק ועבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק; להלן עבירת הדיווח השניה). אשר לחברות נטען, כי עופר השקעות, עופר פיתוח ומליסרון, באמצעות האורגנים שלהן – מדר ולוי – השפיעו בדרכי תרמית על שערי אג"ח סדרה ד', וכן הניעו או ניסו להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך. בנוסף, מליסרון הואשמה בכך שגרמה באמצעות האורגנים שלה – לוי ומדר – לכך שדו"ח מיידי של מליסרון יכלול פרטים מטעים בכוונה להטעות משקיע סביר, וכן גרמה לכך שבתשקיף יהיו פרטים מטעים. מבנה פסק הדין יד. הערעורים שלפנינו נסבים הן על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי הן על גזר הדין. תחילה אפרט את עיקרי הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. בהמשך, אדון בערעורו של מדר על הכרעת הדין, ולאחר מכן אפרט את גזר הדין ואדרש לערעור על העונש; בהמשך אדון בערעור עופר השקעות ועופר פיתוח על ההרשעה ועל העונש, ולבסוף בערעור המדינה על זיכויה של מליסרון. כאן המקום לציין בהערכה את איכות טענותיהם של באי כוח הצדדים. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי טו. בהכרעת דין רחבת יריעה נתן בית המשפט המחוזי דעתו למגוון הסוגיות העובדתיות והמשפטיות המתעוררות בענייננו, ובסופו של יום מצא כאמור להרשיע את מדר, העליון, עופר השקעות ועופר פיתוח בכל המיוחס להם בכתב האישום, ולזכות את לוי מחמת הספק וכן את מליסרון. לוי זוכה כיון שלא עלה בידי המדינה להוכיח ברמה הנדרשת בפלילים, כי לקח חלק בהוראות המכירה של מדר להעליון, שבגינן הורשע כאמור מדר (פסקה 317 להכרעת הדין). לזיכוי מליסרון, עליו מערערת המדינה, נגיע בהמשך. טז. בית המשפט ציין, כי רוב פרטיה העובדתיים של הפרשה – תאריכים, שערי המניות, פירוט ההשקעות ועוד – אינם במחלוקת בין הצדדים (פסקה 65 להכרעת הדין), כך שעיקר המחלוקת עניינו הפרשנות המשפטית שיש ליתן למכלול האירועים המתואר בכתב האישום – לטענת המדינה מדובר כאמור בתכנית השפעה בעלת מאפיינים מרמתיים, בעוד הנאשמים רואים באותן פעולות ממש פעולות לגיטימיות ומקובלות בשוק ההון, אשר נעשו ללא מודעות ובהיעדר כוונה פלילית. קונקרטית, לוז המחלוקת נסב על פרשנות עבירת המניפולציה הקבועה כאמור בסעיף 54(א)(2) לחוק, שעניינו השפעה על השער בדרכי תרמית, ובענייננו – השפעת רכישות אג"ח סדרה ד' על-ידי קבוצת עופר עובר למכרז למשקיעים המוסדיים, במטרה להשפיע על ערך אג"ח מליסרון. יז. כך קובע סעיף 54 לחוק ניירות ערך, שכותרתו "תרמית בקשר לניירות ערך": "(א) מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין; (1) הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית – בכתב, בעל פה או בדרך אחרת – שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות; (2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. לענין פסקה זו, חזקה כי מי שפעל לפי הוראות סעיף 56(א) לענין ייצוב מחיר ניירות ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור". בית המשפט נדרש לתכלית הסעיף וציין, כי מטרתו להגן על ציבור המשקיעים מפני התערבות מלאכותית בשוק ההון. צוין, כי שוק הון יעיל מתאפיין בכך שמחיר ניירות הערך נקבע בהתאם לכוחות ההיצע והביקוש, ועל כן כל התערבות מלאכותית בו פוגעת ביעילותו. בית המשפט הפריד בין העבירה שבסעיף 54(א)(1) – עבירת ההנעה – לבין העבירה שבסעיף 54(א)(2) – עבירת המניפולציה, והיא הרלבנטית במיוחד לענייננו. בית המשפט קבע, לאחר שסקר את ההלכות הקיימות, כי עבירת המניפולציה היא עבירה תוצאתית – היינו, על מנת להוכיח את יסודות העבירה, יש להראות כי פעולות הנאשם אכן השפיעו בפועל על השער; אולם, כפי שציין בית המשפט, ניתן להסתפק בהשפעה קלה (פסקה 97 להכרעת הדין). כן נקבע כי מדובר בעבירה בעלת יסוד של כוונה – היינו, נדרש להוכיח כי לנאשם הייתה כוונה לשנות את מחיר המניה; יתרה מכך, פעמים רבות הפעולה עצמה היא פעולה לגיטימית במסחר הבורסאי, אולם הכוונה היא שהופכת אותה לעבירה פלילית (פסקה 101 להכרעת הדין). עוד קבע בית המשפט, כי כדי לקיים את יסודות העבירה אין די בצירוף הכוונה המרמתית התיאורטית לפעולה הלגיטימית לכאורה, אלא על המדינה להצביע על "אינדיקציות שיש להן בסיס התנהגותי כלשהו" בעולם המעשה בנוסף לכוונה עצמה, שכן, כידוע, "אין עונשין על דברים שבלב" (פסקה 104 להכרעת הדין). כן צוין, כי אין צורך להצביע על קיומו של מניע, אולם קיומו של מניע יכול לשמש, במקרים המתאימים, ראיה נסיבתית להוכחת הכוונה. יח. הסוגיה המרכזית אליה נדרש בית המשפט בענייננו, בכל הנוגע לעבירת המניפולציה, היא סוגיית עירוב המטרות – כלומר, האם יש להרשיע בפלילים אדם בביצוע העבירה, כאשר לכוונה המרמתית הפסולה של ההשפעה על שער נייר הערך, התלוותה כוונה נוספת, לגיטימית, אשר בבסיסה רצון כנה לרכוש ניירות ערך. בית המשפט סקר את הפסיקה והספרות הקיימות בתחום, ולבסוף קבע: "יש לבחון אם ההשפעה על השער הייתה תוצר לוואי של פעילות המסחר בלבד, או שמא הנאשם פעל באופן שנועד להשפיע על השער. במילים אחרות, אף אם הייתה לנאשם מטרה כלכלית לגיטימית, במידה והוא פעל (לצד או לצורך מטרה לגיטימית זו) במטרה להשפיע על השער – יהיה מקום להרשיעו" (פסקה 118 להכרעת הדין; הדגשה במקור – א"ר). יט. בית המשפט סקר את חומר הראיות הרלבנטי, וקבע בסופם של דברים כי יש להרשיע את מדר והעליון בעבירת המניפולציה, ולזכות את לוי מעבירה זו. בית המשפט השתית קביעתו על הראיות הבאות: שיחות שהוקלטו בין מדר להעליון בין יום 26.11.09 ויום 1.12.09 (יום המכרז למשקיעים המוסדיים), ובהן הוראות מפורשות של מדר להעליון להגיע לשער של 117; חוות דעת כלכליות שהוגשו מטעם הצדדים – מר יוסי בהיר בשם המדינה, פרופ' אבנר קלעי בשם מדר ופרופ' אהרון עופר בשם העליון; וכן הודעותיהם וחקירותיהם של מדר, העליון ולוי במשטרה ובבית המשפט. נחזור לאלה בהרחבה בהמשך. כ. בהסתמך על אלה קבע בית המשפט, כי ישנו ספק סביר בדבר מעורבותו של לוי בפרשיה המתוארת בכתב האישום, ועל כן זוכה לוי מחמת הספק (פסקה 317 להכרעת הדין). אשר למדר נקבע, כי שעה שלוי זוכה מהמיוחס לו, לא ניתן להרשיע את מדר בתכנית ההשפעה כמות שהיא; דהיינו, לא ניתן לומר כי הוכח מעל לספק סביר כי הייתה בכוונתו של מדר להשפיע על שער אגרות החוב "בימים, שבועות או חודשים" עובר להנפקה (פסקה 319 להכרעת הדין), אלא בימים ספורים בלבד. עם זאת נקבע, כי עולה מחומר הראיות שמראשית המסחר הייתה למדר כוונה כפולה – לרכוש את אגרות החוב כהשקעה לגיטימית בעבור עופר, וכן לתמוך בשער לקראת ההנפקה. בית המשפט הדגיש, כי לא מדובר היה בכוונה משנית, אלא "בשתי מטרות שחיו בסימביוזה זו לצד זו" (פסקה 320 להכרעת הדין), ועל כן הרשיע אותו בביצוע עבירה זו (פסקה 324 להכרעת הדין). אשר להעליון נקבע, כי אף שאינו נושא באחריות שוה לזו של מדר, הוכח מעל לכל ספק סביר כי ביצע את ההוראות שניתנו לו על-ידי מדר באופן מתוחכם ומתוך "התגייסות למשימה", וזאת כדי לתמוך בשער אגרות החוב לקראת הרחבת הסדרה; על כן הורשע העליון בעבירה זו (פסקה 327 להכרעת הדין). כא. בית המשפט נדרש לטענת מדר לפיה נועץ, יחד עם לוי, בעורכי הדין של מליסרון עובר להרחבת סדרה ד', ומכאן נלמד כי היה תם לב בביצוע פעולות הרכישה. נקבע לעניין זה, כי ההתייעצות שקוימה עם עורכי הדין לעניין הפרשיה המתוארת בכתב האישום לקתה בחסר, וכי פרטים מהותיים נשמטו ממנה. עוד נקבע, כי סביר להניח שאילו ידעו עורכי הדין כי היקף הרכישה היה "בלתי מוגבל" וכי ההוראה שקיבל העליון הייתה לבצע את הרכישות אך עד למועד ההנפקה, ובמיוחד אילו ידעו כי הרכישה נועדה, בין היתר, להעלות או לייצב את השער, הייתה תשובת עורכי הדין משתנה בהתאם. מכאן נקבע, כי אין לראות את ההתייעצות שקוימה עם עורכי הדין כמצביעה על תום ליבו של מדר והיעדר כוונתו להשפיע על שער אגרות החוב (פסקה 307 להכרעת הדין). כב. אשר לעבירת ההנעה נקבע, כי יסודות העבירה מתקיימים לעניין מדר, מקום שבפעולותיו היה כדי ליצור מצג שווא מהותי העולה כדי הנעה בתרמית. כך, שכן מדר רכש בסמוך להרחבת הסדרה ניירות ערך בהיקף של 97%-60% ממחזור המסחר, באופן מניפולטיבי כאמור, ועל כן הדבר עלול היה להשפיע על ציבור המשקיעים בהחלטתם האם לרכוש אגרות חוב של מליסרון (לא נידרש כאן לשאלת החפיפה בין עבירות ההנעה והמניפולציה, שאינה חלק מן הערעור). אשר לעבירת הדיווח הראשונה נקבע, כי מדר גרם לכך שבדיווח מיום 24.11.09 שפירסמה מליסרון, הושמט פרט מהותי בדבר תכנית ההשפעה, כאשר מדר הוא זה שאף אישר את הנוסח לעורכי הדין של מליסרון, ועל כן מצא בית המשפט להרשיעו בעבירה זו. אשר לעבירת הדיווח השניה נקבע, כי גם בדו"ח הצעת המדף של מליסרון מיום 2.12.09 לא דיוח מדר על תכנית ההשפעה, ועל כן יש להרשיעו גם בביצוע עבירה זו. כג. אשר לאחריות החברות בביצוע העבירות נקבע כאמור, כי יש לזכות את מליסרון מהמיוחס לה. כך, שכן הפעולות בהן הורשע מדר לא נעשו במסגרת תפקידו במליסרון אלא במסגרת תפקידו בחברות הפרטיות בקבוצת עופר, ועל כן, על בסיס תורת האורגנים, לא ניתן לקבוע כי למליסרון – ולמדר כאורגן, על פי הנטען, של מליסרון – היה חלק בביצוע עבירה זו (פסקה 335 להכרעת הדין). מנגד, קבע בית המשפט כי יש להרשיע את עופר השקעות ועופר פיתוח בביצוע עבירות המניפולציה וההנעה. נקבע לעניין זה, כי אין להפריד בין החברות לעניין ביצוע העבירות שכן "בנסיבותיו הייחודיות של מקרה זה, מעשיהן של שתי החברות – חד הם", ועל כן, הפעולות שביצע מדר כאורגן בשתי החברות – "מספר 2 במערכת", כפי שהגדירו לוי (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 641, ש' 31) – מקימות אחריות פלילית לשתי החברות, וזאת אף אם ההשקעה נעשתה מבחינה פורמלית על-ידי חברת עופר פיתוח בלבד (פסקה 341 להכרעת הדין). כד. משעמדנו על עיקרי הכרעת הדין, נידרש לערעורים שנדונו בפנינו. בשלב זה אדון בטענות הנוגעות להכרעת הדין בלבד, ובהמשך – בעקבות ההתייחסות להכרעת הדין – אדרש לטענות הנוגעות לעונשים שהושתו על מדר, עופר פיתוח ועופר השקעות. ע"פ 1829/14 – ערעור מדר – הכרעת הדין טענות המערער – הכרעת דינו של מדר כה. במוקד ערעורו של מדר נגד הרשעתו, עומדת בעיקר הסוגיה המשפטית של עירוב המטרות עליה עמדנו מעלה – היש להרשיע אדם בעבירת המניפולציה, כאשר אל הכוונה הלגיטימית שהייתה לו ברכישת ניירות הערך, הצטרפה מטרה נוספת, תרמיתית, בדמות רצון להשפיע על שער נייר הערך. נטען, כי זהו המקרה הראשון והיחיד בו הורשע אדם בעבירת המניפולציה במקרה של עירוב מטרות, ולטענת מדר הפרשנות שהעניק בית המשפט קמא לעבירת המניפולציה אינה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק וההלכה הפסוקה בעניינים דומים. בעיקרי הטיעון הביא מדר גם מן הדין בארה"ב המחזק, כך נטען, את טענתו כי הפרשנות שניתנה לעבירת המניפולציה בנסיבות ענייננו – שגויה. כו. בהמשך לכך הודגש, בטיעונים בכתב כמו גם בדיון שלפנינו, כי המבחן הראוי בהקשר של עירוב מטרות הוא "מבחן המטרה היסודית" או "מבחן האלמלא" – אם אלמלא המטרה הלגיטימית לא היה הנאשם מבצע את ההשקעה, שאז יש לזכותו. על כן, שעה שבית המשפט קבע ששתי המטרות – הלגיטימית והתרמיתית – "חיו בסימביוזה זו לצד זו" (פסקה 320 להכרעת הדין), דהיינו שהכוונה התרמיתית לא הייתה כוונה יסודית, לא היה מקום להרשיע את מדר. עוד נטען, כי מהכרעת הדין עולה שהמטרה התרמיתית הייתה "משנית, שלא לומר אגבית", וגם בכך יש כמובן כדי לתמוך בזיכוי (פסקה 26 להודעת הערעור). כז. כן נטען, כי שגה בית המשפט בכך שלא ראה בהיועצות מדר בעורכי הדין של מליסרון אינדיקציה לתום ליבו והיעדר כוונה להשפעה על נייר הערך. נטען לעניין זה, כי קביעתו של בית המשפט בעניין זה סותרת קביעה אחרת; כך, כיון שמחד גיסא קבע בית המשפט כי בעת ההיועצות בעורכי הדין ביום 25.11.09 היה על מדר לגלות להם שבכוונתו "לתמוך" בשער, ומאידך גיסא נקבע כי כוונתו לתמוך בשער התגבשה אך ביום 26.11.09. בהמשך לכך נטען, כי מדר ולוי הציגו בפני עורכי הדין את המידע שהיה בידיהם לעניין אפשרות הרכישה, וכי היה מצופה מעורכי הדין להציג את הפן המשפטי וכן את הבעייתיות הפוטנציאלית ברכישת אגרות החוב, וזאת מן הטעם שמדר ולוי אינם עורכי דין ולא היה באפשרותם לדעת כי ישנה בעייתיות כלשהי בפעולה זו. מכאן, שגה בית המשפט בכך שלא ראה בפניית מדר לעורכי הדין אינדיקציה לתום ליבו. כן הדגיש מדר, כי מלכתחילה לא נטענה טענת הסתמכות על עצת עורך דין כמספקת הגנה בפלילים, ועל כן, על פי הנטען, לא היה מקום לבחינת הטענה על-ידי בית המשפט בהתאם לאמות מידה שנקבעו בפסיקה לעניין טענת הסתמכות. כח. לעניין חוות הדעת הכלכליות נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא ייחס את המשקל הראוי לכך שהן חוות הדעת של בהיר והן חוות הדעת של פרופ' קלעי מצביעות על כך שלא ניתן ללמוד מפעילות המסחר עצמה על כוונת מרמה, וכי זו לכאורה נלמדת אך מהשיחות המוקלטות, ובכך אין די שכן מדובר ב"כוונות שבלב" עליהן אין להרשיע אדם בפלילים. צוין כי הדבר אף עומד בניגוד לקביעת בית המשפט עצמו, אשר ציין כי אף אם הייתה בליבו של נאשם כוונה להשפיע על נייר הערך, אך בפועל פעל כפי שהיה פועל אלמלא הכוונה, אין מקום להרשיעו במניפולציה (פסקה 104 להכרעת הדין). כן נטען לעניין השיחות המוקלטות, כי עולה מהן שמדר ראה ברכישת אגרות החוב של מליסרון השקעה טובה ההולמת את צרכיה של עופר פיתוח, ללא קשר להרחבת אג"ח סדרה ד'. עיתוי הרכישה נקבע להיות ארבעה ימים לפני תחילת המסחר, שכן – לפי הנטען – במועד זה נוצרה הזדמנות טובה לרכישה בהיקף ניכר, ולא כדי להשפיע על השער. כט. בשולי הודעת הערעור, טוען מדר גם נגד הרשעתו בעבירות ההנעה וגרימה לפרט מטעה בדיווח; ארחיב גם על טענותיו לעניין זה בהמשך; וכאמור, נושא גזר הדין יידון בנפרד. תגובת המשיבה – הכרעת דינו של מדר ל. נטען, כי אף שמדר מציג את ערעורו כמשפטי בעיקרו, הרי שבהודעת הערעור שלובות הנחות עובדתיות הסותרות את קביעותיו השונות של בית המשפט המחוזי; ובעיקר, טענתו של מדר לפיה המטרה העיקרית שעמדה בבסיס רכישות אג"ח סדרה ד' הייתה השקעה כלכלית לגיטימית, אינה עולה בקנה אחד – כנאמר – עם קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המטרה הלגיטימית עמדה לצד המטרה התרמיתית, מבלי שנקבע משקל יחסי גבוה יותר לזו או לאחרת, וכאשר הודגש שהמטרה התרמיתית לא הייתה משנית או אגבית (פסקה 3 לעיקרי הטיעון). לא. אשר לפן המשפטי נקבע, כי פרשנות בית המשפט המחוזי לעבירת המניפולציה תואמת את תכלית החוק וההלכות שיצאו מאת בית המשפט העליון בעניין זה, וכיון שהוכח כי מדר פעל מתוך מטרה פסולה להשפיע על השער, אין חשיבות לכך שלמטרה זו התלוותה מטרה כלכלית לגיטימית; כך, שכן אין במטרה הלגיטימית כדי להפחית מן ההשפעה הפסולה שהייתה לפעולתו זו על המסחר התקין בבורסה. בנוסף לכך, המשיבה טוענת כי בכך שלא גילה מדר לציבור בתשקיף או בדו"ח בדבר הפעולות המתוארות בכתב האישום, יש כדי לבסס באופן שאינו משתמע לשני פנים את רכיב "דרכי התרמית" שבעבירת המניפולציה. אשר לפסיקה שהביא מדר מן הדין בארה"ב נטען, כי זו אינה מספקת תמונה מלאה של הדין הנוהג שם, ולכן המסקנה שביקש מדר להסיק על סמך הדין הזר אינה נכונה. לב. לטענת המשיבה, השיחות הרבות מאת מדר להעליון בארבעת ימי המסחר מצביעות באופן חד משמעי על כך שמדר התכוון להשפיע על שער אגרות החוב, והדברים עולים במפורט מהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי; לדברים אלה מצטרפות גם הודעות מדר ברשות לניירות ערך מיום 27.4.10 ויום 28.4.10, בהן הודה כי פעולותיו נעשו כדי להשפיע על תוצאות הנפקת אג"ח סדרה ד'. לג. אשר לחוות הדעת הכלכליות נטען, כי בשלב זה אין חולק שפעולות מדר אכן השפיעו על השער, ועל כן חוות הדעת משמשות בעיקר כראיה להוכחת כוונתו של מדר להשפיע על השער. נטען לעניין זה, כי חוות הדעת של מר בהיר היא היחידה הכוללת התייחסות לפן הכלכלי בנוסף לשיחות המוקלטות, כאשר פרופ' קלעי בחוות דעתו נמנע, במכוון, מהתייחסות לשיחות אלה. על כן, בצדק העדיף בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של בהיר, המספקת תמונה רחבה יותר של האירועים, וממנה עולה כי מדר פעל במטרה להשפיע על השער. לד. אשר לערעור מדר על עבירת ההנעה והדיווח נטען, כי אין להלום את טענתו לפיה אין להרשיעו שכן לא היה נושא משרה במליסרון ולא היה אחראי על הדיווחים בה. כך, שכן כדי לקיים את רכיבי העבירה די בכך שמבצעה גרם לדיווח המטעה במעשיו, כפי שאכן עשה מדר, ואין חשיבות לשאלה האם היה נושא משרה או אחראי על הדיווחים (גם אם המשיבה חולקת על הטענה כי מדר לא היה נושא משרה במליסרון בעת הרלבנטית, ועל כך בערעור מליסרון בהמשך). ע"פ 1899/14 – ערעור עופר השקעות ועופר פיתוח – הכרעת הדין טענות המערערות – עופר השקעות ועופר פיתוח – הכרעת הדין לה. ערעור זה הוגש על-ידי עופר השקעות ועופר פיתוח נגד הרשעתן במיוחס להן בכתב האישום על-ידי בית המשפט המחוזי. נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בראייתו את שתי החברות כגוף אחד והרשעת שתיהן במיוחס להן בכתב האישום, שעה שלכל היותר היה מקום להרשיע רק את עופר פיתוח, אשר ביצעה בפועל את רכישת האג"ח סדרה ד' בעצמה. נטען לעניין זה, כי העובדה שעופר פיתוח ביצעה את הרכישה ולא עופר השקעות נבעה משיקולי מס לגיטימיים של עופר פיתוח, ולא היה מדובר בעסקה מלאכותית באופן המצדיק "איחוד" החברות לשם ההרשעה, ולמעשה בית המשפט ערך מעין "הרמת מסך" בין החברות כאשר לא היה כלל מקום לעשות כן. כן נטען כי לא ניתן משקל מספק לכך שלוי, מנכ"ל עופר השקעות, זוכה מהמיוחס לו, וגם בכך יש לתמוך בזיכוי עופר השקעות. לו. עוד נטען, כי אף אם ההחלטה להשקיע במליסרון – החלטה שאין חולק כי היו לה מניעים כלכליים לגיטימיים – התקבלה על-ידי עופר השקעות, הנה בארבעת ימי המסחר הרלבנטיים לענייננו, בהם התגבשה אצל מדר – על פי קביעת בית המשפט המחוזי – כוונה פסולה להשפיע על השער, אירע המסחר בעופר פיתוח ולא בעופר השקעות, אשר בשלב זה כבר לא שימשה גורם רלבנטי להחלטה להשקיע במליסרון. עוד נטען לעניין זה, כי אף שיקולי מדיניות מביאים לכך שאין להרשיע את עופר השקעות בעבירה שבוצעה, לכל היותר, על-ידי עופר פיתוח, שכן המשמעות היא הרשעת חברה בשל "היסחפות ספונטנית של איש כספים בחברה נכדה" (פסקה 58 לערעור). לז. אשר להרשעת עופר פיתוח נטען, כי השקעת מדר במליסרון הסבה אך ורק נזקים לעופר פיתוח, הטמונים ברכישת אגרות החוב בכמויות גדולות ובמחיר גבוה, כאשר בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, עופר פיתוח אף לא נהנתה מהצלחת מליסרון, שכן זו חברה אחות לעופר פיתוח ותו לא. מכאן, כי היה מקום להחלת החריג לתורת האורגנים, הקובע כי כאשר פעל האורגן בניגוד לטובת החברה, אין לייחס לחברה אחריות בפלילים על מעשיו. עוד נטען, כי אף עופר פיתוח לא הרויחה רווח של ממש מהשקעת מדר, ועל כן יש לזכות גם אותה מן הטעם האמור. לבסוף נטען, כי לא היה מקום לקביעת בית המשפט קמא לפיה היה ביכולתן של עופר השקעות ועופר פיתוח לפקח על פעילותו של מדר ולמנוע את שאירע, שכן מדובר בכשל נקודתי שקשה לאתרו ובסיסו בשיחות הטלפון בין מדר להעליון, ולא ניתן לצפות כי נושאי משרה אחרים בתאגיד היו צריכים לקחת חלק בשיחות אלה ולמנוע את האמור. לח. בדיון בפנינו טען בא כוח עופר גם לעניין הרשעת מדר, וקביעתו של בית המשפט המחוזי כי שתי התכליות שבבסיס ביצוע עבירת המניפולציה היו שוות מעמד. נטען לעניין זה, כי שעה שלא ניתן לקבוע כי התכלית התרמיתית היא הדומיננטית מבין השתיים, אין מצב זה של "תיקו" בין התכליות מאפשר את הרשעתו בפלילים של מדר, ומכאן שגם לא את הרשעתן של החברות. טענות המשיבה – עופר השקעות ועופר פיתוח – הכרעת הדין לט. נטען מטעם המדינה, כי אין בסיס לטענת המערערות לפיה בית המשפט המחוזי "הרים מסך" בין עופר השקעות לעופר פיתוח ועל בסיס זה הרשיע את עופר השקעות – ניכר מהכרעת הדין שבית המשפט בחן את אחריותה הישירה של כל אחת מן החברות ועל בסיס זה הרשיע אותן. נטען לעניין זה, כי בניגוד לטענת המערערת הפעולות המתוארות בכתב האישום בוצעו על-ידי מדר בפעולתו כאורגן של שתי החברות ולא של עופר פיתוח בלבד. בהמשך לכך, קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערערות פעלו כגוף אחד, נדרשה כדי להראות שמדר פעל כאורגן של שתי החברות בבצעו את העבירות, ולא לשם "הרמת מסך" כנטען. קביעה זו של בית המשפט המחוזי נסמכה – כך נטען – על אדנים מוצקים: עדותו של לוי, לפיה מבחינה ניהולית מטה קבוצת עופר מתבונן אל הקבוצה כמכלול "כאילו לא קיימות חברות" (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 589, ש' 22-13); עדות גב' יוכי יעקבי, חשבת קבוצת עופר, לפיה לא הייתה לעופר פיתוח מדיניות השקעות עצמאית אלא זו נשענה על מדיניות הקבוצה (פרוטוקול הדיון מיום 11.9.12, ע' 121, ש' 33-23); ועוד. מ. אשר לטענת חריג הפעילות הפוגעת בטובת החברה, נטען כי אין לקבל טענה זו – בבסיס עבירת המניפולציה עומד הפסד לטווח קצר, שהמניפולטור מוכן לספוג בעבור רווח עתידי. כנאמר, כך נעשה גם בענייננו, שעה שעופר פיתוח ועופר השקעות – וכאמור, לשיטת המדינה ועל פי קביעת בית המשפט המחוזי אין להפריד בין השתיים לעניין זה – ספגו את ההפסד בטווח הקצר שנגרם להן נוכח רכישת אגרות החוב במחיר גבוה, כדי להסב לקבוצת עופר רווחים בטווח הארוך כאשר ערך אגרות החוב של קבוצת מליסרון יעלה, כפי שאכן אירע בפועל. ע"פ 99/14 – ערעור המדינה כנגד זיכוי מליסרון טענות המערערת – הערעור כנגד זיכוי מליסרון מא. ערעור זה הוגש על-ידי המדינה כנגד זיכויה של מליסרון מן המיוחס לה. נטען, כי מדר היה אורגן של מליסרון, ונדמה כי הדבר גם עולה מגזר דינו של בית המשפט המחוזי בעניין מדר, שם נקבע כי האחרון ניהל את ענייניה הכספיים של מליסרון וכי היה מורשה חתימה בה. אשר לעבירת המניפולציה נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו כי מדר ביצע את המיוחס לו שלא במסגרת תפקידו כאורגן מליסרון, אלא מתוקף תפקידו בעופר פיתוח ועופר השקעות בלבד. זאת, הן בבחינה אובייקטיבית והן בבחינה סובייקטיבית של הנסיבות – מן ההיבט האובייקטיבי, העלאת ערכן של אגרות החוב על-ידי מדר שירתה בראש וראשונה את האינטרס של מליסרון, שכן הדבר העלה את שוויה הכלכלי; ומן ההיבט הסובייקטיבי, מדר מסר בעדותו ובהודעותיו כי פעל למען טובת מליסרון, ומכאן כי ביצע את העבירות במסגרת תפקידו (פרוטוקול הדיון מיום 16.1.13, עמוד 732, שם נאמר: "ראיתי את המטרות גם של מליסרון לנגד העיניים"). מב. אשר לעבירת הדיווח נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בזכותו את מליסרון מעבירות אלה. בית המשפט ציין, כאמור, כי הוא מזכה את מליסרון כיון שלא ניתנו בידי מדר סמכויות המצדיקות את ייחוס כוונתו למליסרון, וכן כיון שהמערערת לא הוכיחה כי מי מעובדיה של מליסרון ידע על כוונתו. נטען לעניין זה, כי מעמדו של מדר במליסרון היה רם, והוא אף הוגדר כיד ימינו של לוי המנכ"ל, ובנוסף נטל חלק פעיל בהנפקת אגרות החוב; מכאן, כי יש לראותו כאורגן לעניין עבירת הדיווח. כן צוין, כי מדר אף לקח חלק פעיל בדיווחי מליסרון ובפרט באלה הנוגעים לפעולת הרכישה מושא כתב האישום, וגם בכך יש לחזק את היותו אורגן לעניין זה. כך גם בנוגע לעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף – אף לפי קביעת בית המשפט המחוזי, מדר ידע כי דו"ח הצעת המדף היה חסר, שכן לא כלל את המניפולציה שהוא עצמו ביצע, ועל כן הרשיעו בית המשפט בעבירה זו. אלא, לפי הנטען, שמאותם טעמים יש גם להרשיע את מליסרון, ואין מקום לקביעת בית המשפט לפיה העבירות הללו לא בוצעו מתוקף תפקידו של מדר כאורגן במליסרון. עוד נטען, כי העובדה שאיש מעובדיה של מליסרון לא ידע על פעילותיו של מדר אינה משנה לעניין זה, שכן אין זו דרישה רלבנטית להרשעה מכוח תורת האורגנים, ואף בית המשפט המחוזי ציין זאת בקבעו, כי יש להרשיע את עופר פיתוח ועופר השקעות במיוחס להן, אף בלא שהוכח שמי מעובדיהם היה מודע לפעילותיו של מדר (פסקה 342 להכרעת הדין). טענות המשיבה – הערעור כנגד זיכוי מליסרון מג. נטען, כי אין לראות בפעולותיו של מדר ככאלה שביצע כאורגן של מליסרון, אלא במסגרת תפקידו בעופר פיתוח ועופר השקעות בלבד; על כן, צדק בית המשפט המחוזי בכך שזיכה את המשיבה. בהמשך לכך נטען, כי מדר היה נותן שירותים חיצוני בלבד, כחלק מתפקידו בעופר השקעות, ולא חלק אורגני של מליסרון, ואף לא הופיע כנושא משרה בכיר בתשקיף בתקופה הרלבנטית (פסקה 13 לעיקרי הטיעון). יתרה מכך, אף שבית המשפט המחוזי קבע שמדר הוא מורשה חתימה, מדגישה המשיבה כי אכן היה מורשה חתימה בחשבונות מליסרון, אולם לא חתם על דו"חותיה הכספיים, תשקיפים או על דו"ח הצעת המדף והדיווח המיידי נשוא כתב האישום; לכן, לא היה מקום לראות במדר אורגן של מליסרון. מד. לחלופין נטען, כי אפילו ניתן היה לראות במדר כאורגן מליסרון, הנה הפעולות הספציפיות בהן הורשע לא נעשו מתוקף תפקידו כאורגן מליסרון, אלא, כפי שציין בית המשפט המחוזי, כאורגן עופר פיתוח ועופר השקעות. לכן, הרשעת מליסרון אף תעמוד בניגוד לרציונל המשפטי שבבסיס הרשעה על פי תורת האורגנים – הרשעה מקום בו התאגיד יכול היה לפקח מראש על הנעשה ולמנוע את העבירה שנעשתה על-ידי האורגן, בעוד שבענייננו למליסרון לא הייתה כל אפשרות לעשות כן. הכרעה: המסגרת הנורמטיבית עבירת המניפולציה מה. הסוגיה המרכזית שבבסיס הערעורים היא הרשעת מדר (ובעקבותיו הרשעת עופר פיתוח ועופר השקעות, אולם זיכוי מליסרון) בעבירת המניפולציה המופיעה בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, הקובעת כאמור כך: "(א) מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין: ... (2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך..." דהיינו, המחוקק מצא לנכון לאסור, במסגרת רשימה לא סגורה של מקרים, בהגדרה רחבת אנפין, התערבות מלאכותית בשוק ההון שיש בה כדי להשפיע על שער נייר הערך. פרופ' גושן עמד על הרציונאל שבאיסור פלילי זה: "מניפולציה המתבצעת תוך התערבות פסולה במנגנון התמחור של השוק, גורמת לעיוות של המידע הגלום במסחר עצמו (מחזורי המסחר, שינויי השער וכדומה)... המשקיע המתוחכם חשוף במיוחד לתרמית ולמניפולציה בשל התבססותו על מידע בהחלטות ההשקעה שלו.... אולם, למעשה, הגנה על המשקיעים המתוחכמים, המבטיחים את ייעולו של שוק ההון, מגנה בעקיפין גם על המשקיעים הלא מתוחכמים. בשוק יעיל, כל נייר ערך נסחר בערכו הנכון, דבר המאפשר למשקיע הלא מתוחכם לסחור בניירות ערך מבלי לחשוש שמא מחירם מעוות" (זוהר גושן "תרמית ומניפולציה בניירות ערך: תאומים לא זהים" משפטים ל 591, 600-599 (תש"ס) (להלן גושן). ניתן להוסיף לכך נימה ערכית, מעבר לרכיב היעילות – את קולה של ההגינות שיש לצפות כי תקום לא רק בגדרי "אדם לאדם – אדם" (כלשון הנשיא ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279 (1999)), אלא גם נוכח התחכום המובנה הכרוך בניירות ערך והטיפול בהם. עבירת המניפולציה – רכיב התוצאה מו. רכיבי העבירה הם כאמור, כי העבריין (1) השפיע על תנודות השער; (2) בדרכי תרמית. שאלה היא האם ענייננו בעבירת תוצאה, דהיינו שעל מנת להרשיע את הנאשם בביצועה יש להראות כי שער נייר הערך שונה בפועל, או שמא בעבירת התנהגות בלבד. אף שהעניין אינו דרוש הכרעה לענייננו, שכן כפי שצוין מעלה, בית המשפט המחוזי מצא כי נייר הערך אכן הושפע כתוצאה מפעולותיו של מדר והדבר אינו עוד במחלוקת בין הצדדים, מוצא אני להתייחס בקצרה לסוגיה זו. ההלכה הראשונית לעניין זה, כפי שנקבעה על-ידי בית משפט זה בע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 517 (1999) (להלן עניין מרקדו), היא כי העבירה היא עבירת תוצאה. זאת, בעיקר, על בסיס לשונו של סעיף 54(א)(2), הדורש כאמור כאחד מרכיבי העבירה – "השפיע"; היינו, נדרשת השפעה בפועל על שער נייר הערך, ואין די בניסיון בלבד (ע' 517 לפסק הדין). בע"פ 1027/94 זילברמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 502 (1999) (להלן עניין זילברמן), השאיר הנשיא ברק את הסוגיה בצריך עיון, אולם ציין כי לצורך הוכחת רכיב התוצאה, אם זה כלל נדרש, "די בקיומה של השפעה, גם אם אינה חריגה ובלבד שאינה בבחינת זוטי דברים". מז. בספרות המקצועית ישנן עמדות לכאן ולכאן. כך למשל, פרופ' ז' גושן סבור כי "החיפוש אחר ההשפעה על תנודות נייר הערך הוא מיותר", שכן אף אם לא הוכחה השפעה בפועל, הנה מעצם הניסיון להשפיע על השוק נגרם נזק המגולם בצורך של המשקיעים להתגונן מפני פקודות מסחר מניפולטיביות; הגנה זו עלות בצידה, עלות שיש בה כדי לפגום, לכשעצמה, ביעילות השוק, ומכאן די בדרישת מודעות על מנת להרשיע בעבירה זו (גושן, ע' 634). המלומד אסף אקשטיין משמיע עמדה דומה (אסף אקשטיין "עירוב מטרות בעבירת המניפולציה בניירות ערך" משפט ועסקים ט"ז 277, 292 (תשע"ד) (להלן אקשטיין)). אקשטיין אף מביא מדבריהן של ועדת ידין וועדת גבאי, אשר הוקמו לבחינת סוגיות שונות בשוק ההון הישראלי וקבעו בהתאמה, לעניין עבירת המניפולציה, כי "אין נפקא מינה אם המעשה גרם נזק אם לאו" וכי "אין נפקא מינה אם הושגה התוצאה שמבצע העסקה התכוון להשיגה, או לא הושגה" (הוועדה להנפקת ניירות ערך ולמסחר בהם דין וחשבון פסקה 208 (1963) (ועדת ידין); הוועדה להצעת הסדרים תחיקתיים בתחום שוק ההון דין וחשבון 52 (1985) (ועדת גבאי); אקשטיין, בעמוד 292). מח. פרופ' ע' ידלין מחזיק בעמדה שונה. לטעמו, סעיף 54(א)(2) לחוק דורש השפעה בפועל על מחיר נייר הערך, שכן בהיעדר השפעה לא נגרם נזק – לא לשוק בכללותו ולא לסוחרים בו. זאת בניגוד לסעיף 54(א)(1) ובו כאמור עבירת ההנעה, אשר אינו דורש קיומה של השפעה בפועל, שכן אף בהיעדרה של זו עדיין עלול להיגרם נזק לסוחר הקונקרטי אשר רכש נייר ערך על בסיס מידע מטעה, וכך נכנס לעסקת הפסד (ע' ידלין "תרמית על השוק – גבולות האחריות המשפטית בגין מצגי שוא בשוק המשני" משפטים כ"ז 249 270 (תשנ"ז); להלן ידלין). השופט (כיום סגן נשיא) ד"ר ע' מודריק מחזיק בעמדה דומה (ע' מודריק "'הרצת' ניירות ערך כעבירה – "האזכה... ובכיס אבני מרמה" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית 509, 539-536 (תשס"א-2001, אלי לדרמן עורך); להלן מודריק). עם זאת יצוין, כי ד"ר מודריק סבור כי היסוד הנפשי של העבירה, אליו נגיע בהמשך, אינו מסוג כוונה אלא מודעות בלבד, ובכך יש להשפיע, ככל הנראה, על רצונו לתחום את תחום השתרעות העבירה, באמצעות החמרת דרישת היסוד העובדתי ודרישת תוצאה בפועל חלף התנהגות בלבד (מודריק, 545-540). מט. כשלעצמי סבורני, וכאמור הדבר אינו נדרש להכרעה בענייננו, כי אף אם דרישת התוצאה הצטמצמה משמעותית כאמור בעניין זילברמן, ספק רב אם מבחינת מדיניות משפטית יש לה מקום. מטרתו של חוק ניירות ערך, מראשיתו, להעניק הגנה למשקיעים, בין אם אלה המשקיעים המתוחכמים, המשקיעים מתוך מידע, ובין אם הם משקיעים שאינם מתוחכמים, אשר אינם נעזרים במידע חיצוני (גושן, 594). אלה גם אלה זקוקים לדעת כי בבואם להשקיע, מחיר נייר הערך ישקף, במידת האפשר, את ערכו, ומבלי שנעשו מאמצים מלאכותיים לשנותו. שעה שודאות זו אינה בנמצא, נזקקים המשקיעים הרציניים להשקיע זמן וכסף בהשגת מידע רלבנטי כדי לודא כי הערכתם לגבי נייר הערך "נקיה", עד כמה שניתן, משיקולים לבר-שוקיים. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא ברק בע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 655 (להלן עניין ואקנין): "מחיר נייר הערך משקף שיווי משקל בין היצע ממשי לבין ביקוש ממשי, אשר מקורו בתחזיות המשקיע בדבר תוחלת הרווח העתידית מאותה השקעה. בכך מובטח אמון הציבור בשוק ניירות הערך ובמידע הכלכלי שהוא מייצג. ודוק: אין הבטחה להצלחה. התחזיות עשויות להיכשל. אך נקבע מנגנון שוק - המבוסס על הערכות כלכליות - אשר על פיו ייקבע מחירו של נייר הערך. על רקע גישה תכליתית זו יש לבחון את המצבים השונים אשר, על-פי הטענה, מהווים השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך". ראו גם: עניין מרקדו, ע' 519; עניין זילברמן, 515; רע"פ 2184/96 חרובי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 114, 122-121 (1998) (להלן עניין חרובי); וכן Gurary v. Winehouse, 190 F.3d 37, 45 (2d Cir. 1999). נ. מכאן, כי אף בהיעדר השפעה ישירה על תנודות נייר הערך לא ניתן, לטעמי, לומר כי לא נגרם נזק לשוק ההון ולציבור המשקיעים מעצם פעולה בדרכי תרמית במטרה להשפיע על שער נייר הערך, באופן שאינו מצדיק הרשעה בעבירה; ודוק, אף פרופ' ידלין עצמו, הסבור כאמור כי יש לבחון את העבירה כדורשת השפעה בפועל, ציין כי "עצם הפוטנציאל לקיומו של מידע מטעה גורם למשקיעים לבזבז משאבים על אימות המידע" (ידלין, ע' 269; הדגשה הוספה – א"ר). אשר לחשש אותו מציין ד"ר מודריק מהשתרעות יתר של העבירה על פעולות לגיטימיות לכאורה, סבורני כי חשש זה יש להפיג באמצעות היסוד הנפשי ולא באמצעות היסוד העובדתי; ועל כך בהמשך. אוסיף לכך – שוב – את הרכיב הערכי ואת ההגינות, שהיא בעיניי תשתית הכרחית לשוק ניירות ערך שהמשקיע יכול לשים בו את אמונו ומבטחו. אי אפשר להפריז, לעניות דעתי, בחשיבותו ובמשקלו של גורם זה. נא. עם זאת, חוששני כי לשונו המפורשת של סעיף 54(א)(2) אינה מאפשרת השמטה מוחלטת של יסוד התוצאה. כך, שכן כפי שצוין בעניין מרקדו, השימוש בפועל "השפיע" דורש קיומה של השפעה, והדברים ניכרים במיוחד בהשוואת לשונו של סעיף זה לסעיף 54(א)(1), אשר נוקט במינוח "הניע או ניסה להניע" (הדגשה הוספה – א"ר); מכאן עולה שהמחוקק ראה לנגד עיניו, בכל הנוגע לעבירת התרמית (לרבות הנעה ומניפולציה), אפשרות לכלול את הניסיון בגדרי יסודות העבירה; בנוגע לעבירת ההנעה בחר לכלול גם את המנסה, ואילו בעבירת המניפולציה – לא עשה כן. על כן, ללא שינוי חקיקתי מתאים, סבורני כי סעיף 54(א)(2) כולל בתוכו דרישת השפעה בפועל; אם כי כאמור בעניין זילברמן, "די בקיומה של השפעה, גם אם אינה חריגה ובלבד שאינה בבחינת זוטי דברים"; השפעה יש לדידי לפרש במונחים רחבים, גם של השפעה עקיפה, אשר תוכל לבוא לידי ביטוי ב"משיכה בחוטים". נב. אזכיר מייד כי כיום, לאחר חקיקת סעיף 34ד לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן חוק העונשין) הקובע כי "כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על ניסיון", חשיבותו של רכיב התוצאה בעבירה זו אינה רבה כבעבר (אף אם יש לכך נפקות מסוימת, למשל הפער בסטיגמה החברתית בין מי שהורשע בניסיון לבצע עבירה למי שהורשע בביצוע העבירה השלמה – ראו מודריק, ע' 540-539). לכן אף אם יורשע אדם, תחת נוסח החוק דהאידנא, בניסיון לבצע מניפולציה, יוכל בית המשפט, בשלב גזירת הדין, לתת את הדעת לחשיבות שבשמירה על הערך המוגן בעבירה זו, בין אם מדובר בניסיון להשפיע ובין אם בהשפעה בפועל, ולקבוע את העונש בהתאם. עבירת המניפולציה – רכיב הכוונה נג. שאלה נוספת היא מהו היסוד הנפשי הנדרש בעבירת המניפולציה. בשונה מדרישת התוצאה, הכלולה כאמור מפורשות בחוק, אין סעיף 54(א)(2) קובע מפורשות את טיב היסוד הנפשי הנדרש; זאת בשונה מסעיף 54(א)(1), הקובע מפורשות יסוד נפשי של רשלנות ("ידע או היה עליו לדעת"). בעניין ואקנין קבע הנשיא ברק, כי "על מנת להרשיע את הנאשם על בית המשפט למצוא כי זה ביצע את מעשיו 'בכוונה להשיג את תנודות השער'; הכוונה היא שמבהירה האם פעולתו של הנאשם נעשתה 'בדרכי תרמית', כלשון הסעיף, או שמא מדובר אך בפעולה לגיטימית בעלת משמעות כלכלית של ממש" (שם, ע' 656; הדגשה הוספה – א"ר). בהמשך, בפרשת מרקדו, הרחיב השופט גולדברג לעניין זה, וציין כי כיון שסעיף 54(א)(2) שותק בסוגיה זו, יש לכאורה להסתפק במחשבה פלילית מסוג פזיזות; אולם, בכל הנוגע ספציפית לעבירת המניפולציה באמצעות השתתפות במסחר, כבענייננו, ציין השופט גולדברג כי "הכוונה להשפיע באופן מלאכותי על השער, היא שמגבשת את העבירה. הכוונה היא אשר יוצרת במקרים כאלה את ההבחנה בין פעולות כשרות לאסורות" (עניין מרקדו, ע' 525-524). נד. בהתאם, נדמה כי תפישה זו לפיה עבירת המניפולציה דורשת יסוד נפשי של כוונה באשר להשיג את תנודות השער, השתרשה מאז בפסיקת הערכאות השונות; ראו למשל: עניין חרובי, ע' 124-123; ת"פ (שלום ת"א) 7019/00 מדינת ישראל נ' מועלם, פסקאות 99, 102 (2002); ת"פ (שלום ת"א) 4131/05 מדינת ישראל נ' אופמת השקעות, פסקה 18 (15.4.08), והערעור באותו העניין: ע"פ 70384/08 (מחוזי ת"א) מדינת ישראל נ' אופמת השקעות, פסקה 24 (23.11.09); ת"פ (שלום ת"א) 2617/04 מדינת ישראל נ' גרינפלד, תחת הכותרת "האישום השני", פסקה א' (25.2.08) (להלן עניין גרינפלד – שלום), והערעור באותו העניין: ע"פ (מחוזי ת"א) 70226/08 מדינת ישראל נ' גרינפלד, פסקה 44 (21.12.08) (להלן עניין גרינפלד – מחוזי). נה. נדמה כי אף הספרות כמעט אחידה בעמדה כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירת המניפולציה הוא יסוד נפשי של כוונה, הן מבחינת פרשנות החוק הקיים והן מבחינת מדיניות משפטית רצויה. כך למשל, מציין גושן כי "המניפולציה, לעומת זאת (לעומת עבירת ההנעה – א"ר), מבוססת לחלוטין על היסוד הנפשי של הסוחר – הכוונה לרמות. במישור העובדתי גרידא, התנהגות הסוחר זהה לכל פעילות מסחרית לגיטימית אחרת" (גושן, 602); עמדה דומה משמיע גם פרופ' ידלין (עמרי ידלין "מניפולציה אסורה מהי?" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית 465, 467-466 (תשס"א-2001, עורך: אלי לדרמן)); וכן המלומדים פישל ורוס: "[T]here is no objective definition of manipulation. The only definition that makes any sense is subjective – it focuses entirely on the intent of the trader. Manipulative trades could be defined as profitable trades made with 'bad' intent…" (Daniel R. Fischel & David J. Ross, "Should the Law Prohibit 'Manipulation' in Financial Markets?" 105 Harvard Law Review 503, 510 (1991); emphasis added – E.R). אף מודריק, שסבור כי החוק הקיים דורש מחשבה פלילית בלבד, ציין כי מסקנתו זו מעוררת "'אי נוחות' הנובעת מייחוס אחריות פלילית למי שהשפיע על שער נייר ערך ב'פעולות אמיתיות', בלי שגיבש יחס חפצי של 'כוונה' ביחס לתוצאה זו" (מודריק, ע' 545). נו. עיון במשפט האמריקאי מביא למסקנה דומה בעיקרה.S. 10(b) of the Securities Exchange Act of 1934 מסמיך את הוועדה לניירות ערך ולבורסות בארצות הברית (The United States Securities and Exchange Commission, ובקיצור – The US SEC) להתקין תקנות לעניין שימוש במכשירים פיננסיים שיש בהם ליצור מניפולציה, הטעיה או תחבולה בניירות ערך. בהתאם, התקינה הועדה את Rule 10b-5 (17 CFR 240.10b-5), שכותרתו Employment of Manipulative and Deceptive Devices"", והוא קובע כך: "It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange, (a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud, (b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or (c) To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security" (17 CFR 240.10b-5). בעניין Ernst & Ernst v. Hochfeder, 425 U.S 185 (1976), קבע בית המשפט העליון האמריקאי כי עצם השימוש במינוח מניפולציה, משמיע את קיומה של דרישת כוונה: "Use of the word "manipulative" is especially significant. It is and was virtually a term of art when used in connection with securities markets. It connotes intentional or willful conduct designed to deceive or defraud investors by controlling or artificially affecting the price of securities" (Ibid, p. 199; emphasis added – E.R). גם בעניין Santa Fe Indus. v. Green, 430 U.S. 462 (1977) חזר בית המשפט העליון האמריקאי על הלכה זו, וקבע כי: "The term [manipulation – E.R] refers generally [494] to practices, such as wash sales, matched orders, or rigged prices, that are intended to mislead investors by artificially affecting market activity (Ibid, p. 476; emphasis added – E.R)" וראו גם:Maxwell K. Multer "Open-Market Manipulation under SEC Rule 10b-5 and its Analogues: Inappropriate Distinctions, Judicial Disagreement and Case Study: Ferc's Anti-Manipulation Rule" Securities Regulation Law Journal 97, 97-98 (2011). ואכן, ברי לכל כי המונח "מניפולציה" הוא על פי רוב, בודאי בעולם הכלכלי והממשלי, מונח של שלילה (בעולם הרפואה ומדעי הטבע תיתכן פעולה של מניפולציה שמטרתה חיובית, אך כמובן לא בכך עסקינן). השפעה בדרכי תרמית היא אקט שלילי, כמובן; ראו ההבחנה בין מניפולציה כ"טיפול בדבר מה בידיים, משמוש" ובין כזאת שמשמעה "נקיטת תכסיס ערמה או תחבולה להשגת יתרון כלשהו" (מלון אבן שושן לשנות האלפיים (2007), הערך "מניפולציה"). נז. אם כן, נראה כי ישנה תמימות דעים בפסיקה ובספרות בעניין דרישת הכוונה בעבירת המניפולציה. למעשה, הכוונה היא אינהרנטית לרכיב "בדרכי תרמית" בסעיף 54(א)(2), ובלשונו של השופט גולדברג: "הכוונה להשפיע באופן מלאכותי על השער, היא שמגבשת את העבירה" (עניין מרקדו, ע' 523-524; הדגשה הוספה – א"ר). כאמור, ייתכן כי השקעתו של פלוני תשפיע על השער, אך הדבר יהא כתוצאת לוואי לפעולתו הכלכלית הלגיטימית, ומבלי שפלוני יתכוון לכך; במקרה זה, אף שפעילותו של פלוני השפיעה על השער, ספק אם נגרם נזק בר הגנה לשוק ההון או לציבור המשקיעים, ולכן מקרה זה אינו בא בגדרי עבירת המניפולציה. אולם, שעה שבבסיס פעולתו של פלוני עמדה כוונה מרמתית, ופעולתו אכן השפיעה על השער, נגרם נזק מוחשי לשוק ההון, ואותו בא החוק למנוע. ודוק, מדובר בכוונה של ממש, ואין להסתפק בהסקת הכוונה אך מתוך מודעותו של פלוני למעשה; היינו, אין להחיל את הלכת הצפיות בכל הנוגע לעבירת המניפולציה. הדבר נלמד, לטעמי, מעצם חשיבותה של הכוונה ביסודות העבירה, שכאמור, אלמלא הכוונה, ספק רב אם ניתן לקבוע כי פעולה כלשהי נעשתה "בדרכי תרמית" כדרישת סעיף החוק. ואוסיף בפשטות: אין תרמית בלא כוונה – מי שמציג דבר לזולת בלא שנתכוון כל עיקר להרע, אלא בדרך עסקיו הרגילה ובתום לב, לא יילכד ברשת העבירה. נח. ברוח זו, ככלל, קיומה של כוונה לבצע מעשה מסוים מעיד גם על פגיעה נוספת, מופשטת, בערך המוגן בבסיס העבירה, ובטווח הארוך הכוונה עלולה להביא לשחיקה במעמד אותו ערך (ראו: יצחק קוגלר כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין 295-294 (תשנ"ז-1997)). נדמה כי הדברים נכונים במיוחד לעניין עבירת המניפולציה – כאשר אדם פועל במטרה להשפיע על השער, הנה פרט לנזק המוחשי שנגרם כתוצאה מן ההשפעה על ערכו של נייר הערך הקונקרטי, נגרם נזק קונספטואלי לערך המוגן בבסיס עבירת המניפולציה, דהיינו הגנה על שוק ההון בכללותו ועל כך שמחירם של ניירות הערך ישקף ככל הניתן ערכם הכלכלי האמיתי. כפי שאבהיר בהמשך, לטעמי הדברים נכונים אף אם לא עמדה הכוונה המרמתית לבדה. נט. אשר לקיומו של מניע – כפי שציין בית המשפט המחוזי, כדי להרשיע בעבירת המניפולציה אין הכרח להראות כי לנאשם היה מניע לביצוע הפעולה, אולם ככל שזה קיים, ייתכן שהדבר ישמש ראיה נסיבתית להוכחת העבירה, בדגש על רכיב הכוונה (עניין גרינפלד – מחוזי, פסקה 46; וראו גם: Bryant v. Avado Brands, Inc.,187 F.3d 1271, 1286 (1999); Carley Capital Group v. Deloitte & Touche, 27 F.Supp.2d 1324, 1339 (1998)). ס. מכל אלה אנו למדים מחד גיסא על החשיבות שבדרישת כוונה לשם ביסוס יסודות העבירה, ומאידך גיסא על חשיבות ההרשעה בעבירת המניפולציה באותם מקרים שכוונה זו אכן התגבשה. ואולם, שאלה נפרדת היא – האם לשם הרשעה בעבירת המניפולציה על התביעה להוכיח כי כל כוונתו של הנאשם הייתה להשפיע על השער, או שמא די בעצם קיומה של הכוונה המרמתית, אף אם בצידה עמדה גם כוונה כנה לבצע השקעה כלכלית לגיטימית. על כך בחלק הבא. עבירת המניפולציה - עירוב מטרות סא. עמדנו אם כן על החשיבות שבדרישת הכוונה בעבירת המניפולציה. בהמשך לכך, לא יתכן חולק כי כאשר "כל כוונתם של המערערים היתה לגרום לעליית שערה של מניה" (עניין חרובי, הנשיא ברק, פסקה 7; הדגשה הוספה – א"ר); או כאשר "כל כוונתם לא הייתה אלא לגרום במרמה לעליית השער" (עניין ואקנין, הנשיא ברק, ע' 646; הדגשה הוספה – א"ר); או כאשר ענייננו בגדר "ההתערבות היזומה במסחר במניה, שכל תכליתה היא אך ההשפעה על השער" (ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 557, 569, הנשיא ברק (2000) (להלן עניין טמפו); הדגשה הוספה – א"ר); ובמלים אחרות – כאשר כל כוונתו של הנאשם במניפולציה הייתה להשפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך, הנה פשיטא שמתקיימת דרישת הכוונה. אולם מהו הדין, כאשר עסקינן בעירוב כוונות או עירוב מטרות – כלומר, כאשר למטרתו המרמתית של הנאשם, בדבר השפעה בדרכי תרמית על השער, לוותה גם מטרה כנה של השקעה כלכלית לגיטימית. ראשית, האם כלל ניתן להרשיע נאשם מעין זה, אשר כפל כוונות כאמור עמד בבסיס פעולותיו, בביצועה של עבירת המניפולציה? ואם התשובה לכך בחיוב, נשאלת השאלה - מהו היחס הנדרש בין הכוונות השונות של הנאשם על מנת להרשיע בה? דהיינו, האם די בכוונה תרמיתית כלשהי בנוסף לכוונה הכלכלית הלגיטימית, או שמא יש צורך להראות כי זו מטרה עיקרית או מטרה יסודית, וככל שעולה מחומר הראיות כי אלמלא המטרה הלגיטימית לא היה הנאשם מבצע את העבירה, יש לזכותו? סב. כך קבע בית המשפט המחוזי בענייננו בסוגיה זו (פסקה 118): "אני סבור שבמקרה של 'עסקה אמיתית' (פעולה שלכאורה היא מותרת אך המטרה שמאחורי הפעולה היא שהופכת אותה לאסורה) על מנת להגשים את תכלית האיסור שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, יש לבחון אם ההשפעה על השער הייתה תוצר לוואי של פעילות המסחר בלבד, או שמא הנאשם פעל באופן שנועד להשפיע על השער. במילים אחרות, אף אם היתה לנאשם מטרה כלכלית לגיטימית, במידה והוא פעל (לצד או לצורך מטרה לגיטימית זו) במטרה להשפיע על השער – יהיה מקום להרשיעו" (ההדגשות במקור – א"ר). כפי שאראה להלן, דעתי כדעתו של בית המשפט קמא, ואף ביתר שאת. עצם קיומה של מטרת ההשפעה על השער הוא, לטעמי, במישור הפלילי, הרכיב הדומיננטי בהכרעה. סג. אכן, נדמה כי סוגיה זו של עירוב מטרות טרם זכתה להתייחסותו של בית משפט זה; למצער, לא באופן מפורש. לטענת מדר, יש ללמוד מפסיקותיו השונות של בית משפט זה בסוגית המניפולציה – לרבות פסקי הדין שניתנו בעניין ואקנין, בעניין חרובי ובעניין טמפו – כי יש להרשיע בעבירה זו רק כאשר כל כוונתו של הנאשם הייתה השפעה על השער. היינו, כי מן ההן יש ללמוד את הלאו, וכאשר ענייננו בנסיבות של עירוב מטרות, ולא ניתן לקבוע כי כל כוונת הנאשם הייתה מרמתית, אין להרשיע בביצוע העבירה (פסקה 58 להודעת הערעור). סד. חוששני כי אין בידי לקבל קריאה זו של פסקי הדין. העובדה כי לגבי המערערים בעניין ואקנין, בעניין חרובי ובעניין טמפו, נמצא כי כוונתם הייתה אך להשפיע על השער, ועל כן הורשעו בהתאם, אין משמעותה כי בנסיבות שונות, בהן התלוותה לכוונה המרמתית כוונה לגיטימית, בהכרח אין להרשיע את הנאשם במניפולציה. מטבע הדברים, בית המשפט אינו עוסק בסוגיות תיאורטיות ואינו מכריע בסוגיות משפטיות שאינן נדרשות לצורך המקרה הקונקרטי. על כן ברי, כי בנסיבות התיקים האמורים לא נדרש בית המשפט למצב זה של עירוב מטרות, אלא אך לאשר בפניו, קרי – מטרה אחת של השפעה על השער; אך, מכאן אין ללמוד, כלל, כי על פי פסקי הדין הללו כאשר ענייננו בעירוב מטרות, יש לזכות את הנאשם מעבירת המניפולציה מכל וכל. סה. בבתי המשפט המחוזיים והשלום נדונו מספר מקרים בהם נמצא כי הנאשם פעל תוך עירוב מטרות. עיון בפסקי הדין השונים מעלה, כי התפישה שהשתרשה היא שבמקרה של עירוב מטרות, יש להרשיע את הנאשם בעבירת המניפולציה כאשר מטרתו העיקרית הייתה להשפיע על השער, בעוד שהמטרה הכלכלית הלגיטימית הייתה מטרת לוואי בלבד. כך למשל, בת"פ (שלום ת"א) 1349/98 מדינת ישראל נ' אורסיס (31.10.04), נדון מקרה בו נאשם אדם בעבירת המניפולציה, ונמצא כי פעל בעירוב מטרות, כאשר מטרת "התמיכה בשער, היתה המכרעת" (פסקה 145 לפסק דינו של השופט ד"ר בנימיני). באותו מקרה, הרשיע בית המשפט את הנאשם בעבירת המניפולציה, בציינו כך: "בהחלט יתכן מצב בו משקיע מאמין במניה ומעונין לרכוש מניות נוספות, אך הוא מחליט לעשות זאת ביום מסחר מסוים באופן שיגרום להעלאת שער המניה, או ימנע את ירידתו, תוך יצירת מצג שווא כלפי המשקיע הסביר. כך גם יתכן כי אדם הפועל בבורסה מבקש באמת למכור את מניותיו, אך הוא עושה זאת בדרך תרמיתית שנועדה להשפיע על השער, על מנת לבצע את המכירה בשער הרצוי לו, ולא במחיר השוק. מקרה שכזה נופל אף הוא לגדרו של סעיף 54(א)(2) לחוק" (פסקה 343). סו. באופן דומה, בת"פ (שלום ת"א) 8044/99 מדינת ישראל נ' צפריר מהנדסים (3.1.05) מצא בית המשפט להרשיע את הנאשם בעבירת המניפולציה, בנסיבות של עירוב מטרות וכאשר המטרה המרמתית הייתה מטרה עיקרית (פסקאות 161-159 להכרעת הדין של השופט ד"ר בנימיני). בעניין גרינפלד – שלום נקבע, כי "על מנת להרשיע בעבירה יש להוכיח כי הכוונה העיקרית, הדומיננטית הייתה כוונה פסולה" (פסקה 9 לפסק דינה של סגנית הנשיא (כתארה אז) הדסי-הרמן; הדגשה הוספה – א"ר). לכן, משנמצא כי הכוונה התרמיתית הייתה כוונה משנית, ואילו כוונתו העיקרית של הנאשם הייתה כוונה כלכלית-לגיטימית, זיכה בית המשפט את הנאשם; גם שופטי הערעור אימצו גישה זו וקבעו, כי "עסקינן במקרה מובהק של 'עירוב מטרות', וקשה עד מאוד לקבוע מה הייתה המטרה העיקרית של המשיבים ומה הייתה מטרתם המשנית" (עניין גרינפלד – מחוזי, פסקה 76 לפסק דינם של הנשיא גורן, והשופטים ד"ר בנימיני ורונן). סז. חריגים מסויימים למבחן המטרה העיקרית ניתן למצוא למשל בשני המקרים הבאים. בת"פ (שלום ת"א) 2587/06 מדינת ישראל נ' כבירי (15.3.08) נקבע, כי "יש לבחון אם ההשתתפות במסחר, כאמור שם – הינה אך פעולה מלאכותית... שמטרתה האחת והיחידה הינה השפעה על השער" (פסקה 26 להכרעת הדין של השופט מור; הדגשה במקור – א"ר). כיוון שבנסיבות המקרה הספציפי נמצא, כי "אין בפנינו פעולה שמטרתה – כאמור שם – אך ורק לתנודה בשער" (הדגשה הוספה – א"ר), זוכה הנאשם מעבירת המניפולציה. מנגד, בע"פ (מחוזי ת"א) 70384/08 מדינת ישראל נ' אופמת (23.11.09) (להלן עניין אופמת), צוין בהערת אגב, כי לשם הרשעה בעבירת המניפולציה יש להראות כי כוונתו המרמתית של הנאשם הייתה כוונה ממשית, בנוסף למטרה הכלכלית הלגיטימית, ולאו דווקא כוונה עיקרית שהמטרה הכלכלית משנית לה בלבד. סח. במאמרו מציע המלומד אקשטיין את "מבחן היסודיות" או "מבחן האלמלא"; על פי מבחן זה, "אם אלמלא המטרה המותרת/ הכלכלית/ העסקית לא היה פלוני מבצע את פעולת המסחר בנייר הערך בנסיבות הנדונות, לא תתגבש עברת המניפולציה" (אקשטיין, בעמ' 333). אקשטיין מוסיף כי מדובר במבחן חד כיווני: "מקום שההגנה תוכיח כי אלמלא המטרה המותרת לא היה הנאשם פועל, הוא יזוכה; לעומת זאת, מקום שהתביעה תוכיח כי אלמלא המטרה התרמיתית לא היה הנאשם פועל, אין הכרח שהנאשם יורשע בדין" (שם, בעמ' 334). סט. שני הצדדים שבפנינו מפנים למשפט האמריקני כדי לבסס טענותיהם, אולם נדמה כי שם טרם נוצרה הלכה סדורה בנושא עירוב המטרות, וככל שהעניין נדון, נראה כי מדובר בעיקר בהערות אגב. כך למשל, בעניין US v. Mulheren, 938 F. 2d 364, Court of Appeals, 2nd Circuit (1991) (להלן עניין Mulheren) אמנם קבע בית המשפט כי כדי להרשיע אדם בעבירת מניפולציה נדרש להראות כי כוונתו היחידה הייתה מרמתית, אולם כפי שנרחיב בהמשך, הדבר נאמר מעבר לצורך באופן שחרג מנסיבות העניין (שם, 369). בעניין Sec v. Masri, 523 F. Supp. 2d 361 (2007) (להלן עניין Masri), קבע בית המשפט (בעניין אזרחי-מינהלי) וריאציה מסויימת של מבחן האלמלא (שם, עמ' 373-372); אולם גם שם, עיון בנסיבות המקרה מעלה כי לא היו בנמצא ראיות ישירות להוכחת כוונה מרמתית מעיקרא (שם, ה"ש 19). מנגד, בעניין Sec v. Kwak, F. Sec. L. Rep.579 (2008) (להלן עניין Kwak), דחה בית המשפט (גם בעניין אזרחי-מינהלי) את נסיון הנתבעים להתבסס על מבחן האלמלא שנקבע בעניין Masri, וקבע כי כל עוד כוונתו המרמתית של הנתבע השפיעה על האופן בו ביצע בסופו של יום את ההשקעה, מאבד מבחן האלמלא מערכו (שם, ה"ש 10). אם כן, לשיטתי, אין ללמוד מן המשפט האמריקני תורה ברורה בסוגיה זו. אוסיף, על דרך ההיקש, כי במשפט העברי מצאנו את הניב "זה וזה גורם", וכהגדרת אנצקלופדיה תלמודית בערך בשם זה (כרך י"א, ע' תרצ"ז) הריהו "דבר שיש לו שני גורמים להוויתו, או לגידולו, אחד של היתר ואחד של איסור", וסקירת ההלכות השונות בעניין זה שם. ע. לטעמי, הן מבחן המטרה העיקרית והן מבחן האלמלא שנסקרו מעלה, אינם הולמים את עבירת המניפולציה. בעיניי ובמובהק אין חשיבות ממשית לשאלה אם היתה לפעולה גם מטרה לגיטימית. זיהום הפעולה על-ידי המטרה המרמתית מגבש את היסוד הדומיננטי של השפעה בדרכי תרמית. כאשר פרט משפיע על השער בדרכי תרמית, ועושה זאת כדי להשפיע על השער בדרכי תרמית, הוא פוגע בתקינותו של שוק ההון; הוא מעוות את המידע הגלום בו, על מנת לייצר רווח מלאכותי, ותוך פגיעה בהגנתם של המשקיעים על סוגיהם השונים. "כאשר מתקיימת 'כוונה לפגוע' נוצר נזק נוסף, שלא קיים במצב של ה'פזיזות'" (קוגלר, 292); ובעבירת המניפולציה, כאשר נאשם פועל במטרה להשפיע על השער, הוא גורם הן נזק מוחשי כתוצאה משיבוש תמחורו של נייר הערך הקונקרטי, והן נזק לערך המוגן שבבסיס עבירת המניפולציה, דהיינו שמירה על תקינותו של שוק ההון. נזקים אלה נגרמים אף כאשר ישנה כוונה כלכלית לגיטימית הנלווית לכוונה התרמיתית, ואף במקרים בהם אלמלא הכוונה הכלכלית הלגיטימית לא היה מבצע הנאשם את ההשקעה. עא. מכאן, סבורני כי במקרה בו עמדה לנאשם כוונה להשפיע על השער בדרכי תרמית, אף אם בצד מטרה זו עמדה כוונה כלכלית לגיטימית, יש לקבוע כי מתקיימת דרישת הכוונה בעבירת המניפולציה; זאת, כאמור, מבלי לקבוע בהכרח כי הכוונה המרמתית הייתה העיקרית ואילו הכוונה הכלכלית-לגיטימית משנית לה. ויודגש, למען הסר ספק, כי במקרים בהם לא הוכחה כוונה להשפיע על השער, אולם בסופו של יום, כתוצאה מפעילות כלכלית לגיטימית, השפיע הנאשם על ערכו של נייר הערך, לא יהיה בכך די להרשעת נאשם בעבירת המניפולציה. לאמור אוסיף שוב את הממד הערכי: כוונת המרמה מזהמת את הפעולה, ולזיהום זה משמעות מרובה בבואנו לבחון האם הפעולה ראויה. עבירת המניפולציה – מן הכלל אל הפרט עב. לעניין רכיב התוצאה: כאמור, לבית המשפט המחוזי הוגשו שלוש חוות דעת כלכליות אשר נדרשו לשאלה זו – האחת, של מר יוסי בהיר, מטעם המדינה; השניה, של פרופ' אבנר קלעי, מטעם מדר; השלישית, של פרופ' רוני עופר, מטעם העליון. כבר בשלב בו ניתנה הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי, ניכר כי לא הייתה מחלוקת של ממש בין הצדדים לכך שכתוצאה מן הרכישות שביצעה עופר פיתוח, עלה שער אג"ח סדרה ד' (פסקאות 211 ו-318 להכרעת הדין); ונזכיר, כי בתחילת יום הרכישות הראשון, 26.11.09, עמד שער אג"ח סדרה ד' על 115.72 אגורות, ואילו בסופו של יום הרכישות האחרון, 1.12.09, עמד השער על 116.99 אגורות (ראו פסקה 143.2 לחוות דעתו של בהיר). גם בפנינו, אין מדר מערער על קביעות אלה. אם כן, אין חולק כי רכיב התוצאה מתקיים בענייננו. עג. עיקר ערעורו של מדר, מופנה – כאמור – לעניין רכיב הכוונה. בית המשפט המחוזי קבע, כי שעה שלוי זוכה מן המיוחס לו, לא ניתן להרשיע את מדר בתכנית ההשפעה כמות שהיא; היינו, לא ניתן לומר כי הוכח מעל לספק סביר כי היה בכוונתו של מדר להשפיע על שער אגרות החוב "בימים, שבועות או חודשים" עובר להנפקה (פסקה 319 להכרעת הדין). עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי מראשית ימי המסחר הייתה למדר כאמור כוונה כפולה – כוונה כלכלית לגיטימית וכוונה מרמתית לתמוך בשער אגרות החוב (פסקה 320 להכרעת הדין). נדמה כי המדינה אינה חולקת, לפחות לא בשלב זה, כי בבסיס פעילותיו של מדר עמדה גם כוונה כלכלית לגיטימית; המחלוקת נעוצה איפוא בשאלה, האם בנוסף לכוונה הכלכלית הלגיטימית של מדר היתה לו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, גם כוונה תרמיתית, ואם כן – היש בעובדה שמדובר בעירוב מטרות כדי לקבוע שאין להרשיעו בעבירת המניפולציה. עד. מדר טוען, כי חומר הראיות אליו מפנה בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין מעלה, שרצונו להשפיע על השער נעשה באופן אגבי להחלטתו הלגיטימית להשקיע באגרות החוב של מליסרון, וכי לא ניתן להסיק מחומר הראיות – לרבות חוות הדעת הכלכליות – כי איזו מפעולותיו נעשתה באופן שאינו מתיישב עם מטרה לבצע השקעה לגיטימית. בהמשך לכך נטען, כי הרשעת בית המשפט למעשה נסמכת על "דברים שבלב", דהיינו על כוונתו המניפולטיבית לכאורה של מדר המשתמעת משיחותיו עם העליון עובר להנפקת אג"ח סדרה ד', אולם מבלי שהיה לכוונה המניפולטיבית כל ביטוי ממשי במעשיו בפועל; דהיינו, לא הוכח יסוד של "בדרכי מרמה" הנדרש להרשעה בעבירת המניפולציה. עה. סבורני כי חומר הראיות מעלה תמונה שונה. הראיות העיקריות ששימשו להוכחת אשמתו של מדר בבית המשפט המחוזי הן סדרה של שיחות שנערכו בין מדר להעליון, החל מיום 26.11.09 ועד ליום 1.12.09; הקלטות השיחות נעשו מטעמם של רכזי ההנפקה (ונזכיר, כי הנפקת אג"ח סדרה ד' ארעה ביום 2.12.09). כך למשל, בשיחה שהתקיימה בין מדר להעליון ביום 26.11.09 (ת/8א) נאמר כך (ההדגשות להלן הוספו – א"ר): "מדר: טוב תשמע אנחנו יכולים למעשה להתחיל אהה... לעשות פעולות רכישה של אג"ח ד' של מליסרון... ... בסדר אתה יודע ככה... מה שנקרא עשיית שוק? העליון: כן כן. מדר: תאסוף בדיוק... תתחיל לאסוף העליון: בלי השתוללות. מדר: מה? העליון: בלי השתוללות. לאט לאט. מדר: בדיוק. שיהיה... התשואה המתאימה מה שנקרא. העליון: הבנתי. בכמה כסף? מדר: תראה יש לך שם 20 מיליון. אני צריך ארבעה ימי מסחר. העליון: בסדר. מדר: אין לך מגבלה. וגם אם יהיה... וגם אם יהיה חסר אז אנחנו מדברים זה לא ש... העליון: בהחלט בהחלט. ... מדר:אבל אל תפרק את כל המחסנים היום. אתה יודע שאני צריך עד שבוע הבא. העליון: הכל לאט לאט. מדר: בדיוק. העליון: הבנתי." ובהמשך אותו היום (ת/8ג): העליון: כרגע אין הרבה צורך... אין צורך לירות בהרבה מהתחמושת. מדר: כן. בדיוק בדיוק. העליון: זה מה שאני עושה, אתה רואה, לא רץ לא... מדר: מצוין לי ככה. מצוין לי. העליון: אתה רואה אני עומד, יזרקו אני עומד יותר למטה, יזרקו... לא לא מסכן, לא מנסה ל... השוק יורד אבל יש פה קונה... זה מה ש... יש קונים". מדר: לא זה טוב כי זה מעורר, אתה מבין? נכנסים, רואים את המחזורים רואים את הזה... זה זה בסדר גמור. בשיחה מיום 30.11.09 (ת/8י) עלו הדברים הבאים: העליון: קנינו 5.3 מיליון. מדר: איזה מחזור מטורף. העליון: כן אז לא יודע מה זה (מגחך). מדר: מחזור מטורף! העליון: כן, כן, יש יש קונים ועוד מעט יהיו עוד קצת קונים בעזרת השם. מדר: כן אני רואה שהכול מתרומם אז משחק לטובתנו. .... בסדר, תן לו push ככה יפה לקראת הסוף. העליון: בהחלט. עו. הדברים מתבהרים במיוחד בשיחות בין מדר והעליון מיום 1.12.09, יום עובר להנפקה, שם קובע מדר להעליון מחיר יעד לאגרות החוב. כך תחילה (ת/8יב): העליון: ... חכה רגע, אני אגיד לך כמה קנינו, בסדר, נגיד מה-20 לחודש שלא היה ... קנינו ככה, קנינו 2.2. מיליון, 2.2. מיליון, ו-8.6 נגיד. מדר: סך הכל 13. העליון: 13. מדר: אוקיי, טוב אז אהה... תמשיך. תנסה אפילו להגיע ל-117 מחיר. העליון: בסדר גמור, אז יש לי בערך 13... עוד 6 מיליון בערך. נכון? מדר: אם אתה רואה שמפרקים אותך וזה, תגיד לי ואני אביא עוד כסף. העליון: טוב. ובהמשך אותו היום (ת/8יד): מדר: קיבלת עוד 10 מיליון העליון: בסדר מדר: בסדר?! אהה, תנסה להגיע איתו ככה ל-117. העליון: אני אעשה הכל. ועוד באותו היום (ת/8טז): מדר: אני מתחיל איתך עבודה חדשה, עבודה חדשה ואנחנו נמשיך אותה גם מחר, מחר אתה תקבל כסף חדש. העליון: לא לא בסדר, אז היום את כולי אני שם... (צוחק). מדר: כל כולך אתה שם על אג"ח ד' כדי לעמוד במשימה – אתה צריך להגיע ל-117. העליון: נשתדל. מדר: תשתדל, בדיוק. עכשיו מעבר לזה אתה לא תפרק הרי את כל המחסנית. עז. בחקירותיו של מדר ברשות לניירות ערך אישר, כי הנחה את העליון להגיע לשער של 117 (ראו חקירתו מיום 27.4.10, ע' 18, ש' 31-30, ע' 19, ש' 29-28 (ת/ 2א); חקירתו מיום 28.4.10, ע' 2, ש' 30-28 (ת/2ב)). בעדותו בבית המשפט שינה מגרסתו, וציין כי מדובר היה במחיר מרבי ("הוראת Limit"); היינו, כי כוונתו הייתה שהעליון יבצע את רכישת אגרות החוב כל עוד מחירן לא יעלה על 117, ולא כדי להגיע לשער של 117 (ע' 732 לפרוטוקול הדיון, ש' 25-16). לטעמי צדק בית המשפט בהעדיפו את גרסת מדר בחקירתו במשטרה על פני זו שהשמיע מעל דוכן העדים – גרסתו מעל דוכן העדים היא עדות כבושה, אשר אינה עולה בקנה אחד עם תוכן השיחות עצמן והאופן בו נתן מדר את הוראות הרכישה, ואף נסתרת בדבריו בחקירתו ברשות: כאשר נשאל מדר, מפורשות, האם מדובר היה בהוראת "Limit", שכן לוי טען בחקירתו שהכוונה הייתה "תקנה עד התקרה 117" השיב – "אני לא זוכר דבר כזה", ובהמשך – "מעל 117 בכלל לא דובר, לכן זה לא רלבנטי לעניין תנסה להגיע מעל 117..." (חקירתו מיום 28.4.10, ע' 3, ש' 30-16 (ת/2ב)). בנוסף לכך, אף מעל דוכן העדים ציין מדר, כי ביום האחרון של המסחר ראה גם "את המטרות גם של מליסרון לנגד העיניים" (ע' 732 לפרוטוקול הדיון, ש' 32-31). עח. עדותו של העליון שופכות אור נוסף על האמור. העליון ציין, כי ביום 1.12.09 מדובר היה בהוראה מפורשת לרכוש במחיר 117, וכי מרגע שניתנה הוראה זו לא ניסה לרכוש בפחות, שכן זו הייתה "הוראת לקוח" (ע' 1174 לפרוטוקול הדיון, ש' 32 – ע' 1175, ש' 10). כאשר נשאל האם חריג הוא שלקוח נוקב במחיר מפורש, ענה בחיוב (ע' 1175 לפרוטוקול הדיון, ש' 30 – ע' 1176, ש' 1). עט. מדר משיג על האופן בו פירש בית המשפט המחוזי את חוות הדעת הכלכליות לעניין זה. נטען, כי הן חוות הדעת של בהיר והן חוות הדעת של קלעי, מעלות כי נתוני המסחר לכשעצמם, אינם מעידים באופן חד משמעי על כוונה תרמיתית מצד מדר. בהמשך לכך נטען, כי ה"צעד הנוסף" שעשה בהיר לעבר הסקת המסקנה שהיה בכוונת מדר לפעול בדרכי תרמית, נשען על תמלילי השיחות האמורים שהעבירה לו המדינה. נטען לעניין זה, כי בהיר, כמומחה כלכלי, אמור להסיק את מסקנותיו אך בהתבסס על מידע כלכלי רלוונטי, ועל כן אין לייחס חשיבות לדעתו על תמלילי השיחות שהובאו לידיעתו – המצביעים, מעיקרא, לכל היותר על "כוונות שבלב" שאין בהן כדי לבסס את הרשעת מדר. פ. אין בידי להלום טענה זו. תפקידו של עד מומחה להעניק לבית המשפט תמונה מלאה יותר של הנושא הנדון הנמצא בתחום מומחיותו (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 484 (מהדורה אחת עשרה, 2013). לצורך כך, רשאי בית המשפט, במקרים המתאימים, להידרש למסקנתו המקצועית של המומחה בנושא הנדון, בהסתמך על חומר הראיות הרלבנטי (ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פסקה 25 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) נאור (2001)). בכך, אין כמובן כדי להחליף את שיקול דעתו של השופט היושב בדין, אשר הוא והוא בלבד אחראי על הסקת המסקנה השיפוטית העולה מכלל הראיות והעדויות שהובאו בפניו, לרבות חוות הדעת הרלבנטיות ועדויות המומחים (ע"פ 1839/92 אשקר נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (1994); בג"צ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(1) 453, פסק דינו של השופט קדמי (1998)). חומר הראיות הרלבנטי הספציפי הוא חלק מן המכלול שאליו על מומחה להידרש, בנוסף לידע מקצועי כללי; הלא "לשם כך נוצר". פא. בענייננו, מלכתחילה, הובאו חוות הדעת הכלכליות כדי לבחון, בין היתר, את המטרה שלשמה נעשתה רכישת אג"ח סדרה ד'. קלעי מצא, בהתבסס על נתוני המסחר בלבד, כי "בחירתה של עופר פיתוח לרכוש בשוק ואופי הרכישות תואמים, מן הבחינה הכלכלית, התנהגות של משקיע מכוון הזדמנות השקעה" (נ/45, פסקה 199). בחוות דעתו הראשונית מחודש מארס 2011 (נ/ 23), בטרם הועברו אליו תמלילי השיחות בין מדר להעליון עליהם עמדנו מעלה, ציין בהיר כך: "ניתן לפרש את פעילות המסחר ביום לשני כיוונים: האחד: בוצעה כאן פעילות מכוונת להעלאת השער עד ל-117. השני: הסוחר קיבל הוראה לרכוש אגרות חוב בכמות גבוהה עד לשער 117.... לאור אלה קשה לקבוע חד משמעית, מנתוני המסחר בלבד, כי הסוחר ניהל ביום זה פעילות מוכוונת עליית שער..." (שם, פסקה 2.4.4.4; הדגשות במקור – א"ר) בהמשך, לאחר שהועברו אליו תמלילי השיחות מארבעת הימים עובר להנפקה, קבע בהיר כך בחוות דעתו מחודש מארס 2012 (ת/9): "ביום 1/12/2009 הונחה עובד פועלים-סהר (העליון – א"ר) על ידי נציג עופר פיתוח (מדר – א"ר) להביא את אג"ח ד' בבורסה לשער מטרה של 117 אגורות. ניתוח אופן הביצוע של הוראות המסחר עבור עופר פיתוח ביום 1/12/2009, מעלה כי אכן היו בו סממנים של ניסיון (מוצלח) להעלות את מחירה של אג"ח ד' ל-117 אגורות" (שם, פסקה 163). פב. סבורני, כי ההפרדה שמבקש מדר לייצר, בין הדרך בה בחן בהיר את דפוס ההשקעה לבין הדרך בה בחן את תמלילי השיחות, בטענה כי זו האחרונה חרגה מתחום מומחיותו של בהיר, היא הפרדה מלאכותית; ברי, כי זו גם זו חשובה על מנת להבין את מטרתה הכלכלית של ההשקעה, ואין בכך כדי לחרוג משיקול הדעת המסור למומחה מטעם מי הצדדים. לכן, העובדה שקלעי לא התייחס לתמלילי השיחות מביאה – בכל הכבוד – לכך שיש לייחס לחוות דעתו משקל חסר. בנוסף לכך, כפי שציין בית המשפט המחוזי, מסקנתו של בהיר בהסתמך על התמלילים, אף שתורמת היא להבהרת הסוגיה, אינה הכרחית – שעה שבהיר ציין, בחוות דעתו הראשונה, כי ייתכן ופעולות עופר נועדו להשפיע על השער ולהביאו לרמה של 117; לכך מצטרפים תמלילי השיחות המצביעים בהם מדר אכן הורה להעליון להביא את השער ל-117, ובהינתן אלה, גם בית המשפט היושב בדין יכול "לחבר" את השניים יחד ולהגיע למסקנה דומה, לפיה מדר התכוון להשפיע על השער. פג. אשר ליישום ההלכות במשפט האמריקני, ראשית אציין כי אמנם בעניינים כלכליים ובשונה מעניינים "מקומיים" מובהקים, יש מקום מוגבר להידרש למשפט המשוה, שהרי בעיות דומות מעסיקות אף מדינות אחרות וישראל לא "המציאה את הגלגל" (ראו רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' שאול ממן, פסקה י"א (2012)); ועם זאת, כתמיד, יש להידרש לכך בזהירות, ובשום שכל. כפי שציין בשעתו הנשיא ברק: "משפט משווה אין עניינו השוואה של הוראות משפט גרידא. השוואה שכזו היא נטולת חשיבות. משפט משווה מפרה אם בוחנים תחום נרחב, על רקע הנחות היסוד המשותפות. בעניין שלפנינו, השוואה עם מדינות אחרות באשר להסדר ניהול תיקי ההשקעות אינה מובילה למסקנות חד-משמעיות. אכן, מורכבותו של ההסדר בכל מדינה ומדינה, הקשיים והכשלים שאותם בא הוא לפתור, ושונותן של מערכות שוק ההון והכלכלה בכל אחת מן המדינות – כל אלה מקשים על שימוש מושכל במשפט המשווה" (בג"ץ 1715/97 ‏לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ''ד נא(4) 367, 403 (1997)). ובענייננו, המשפט האמריקני קובע כללים שונים (המכונים Regulation M) בכל הנוגע להתערבות בהנפקה של נייר ערך חדש, על מנת להימנע מראש ממניפולציה אפשרית בעתיד, במקרים אשר מעיקרא טמון בהם פוטנציאל להתערבות מסוכנת בשוק; במקרים מעין אלה אין המדינה נדרשת להוכיח קיומה של כוונת תרמית, ועל כן שאלת עירוב המטרות אינה מתעוררת. כך נאמר בדברי ההסבר: "Rather than addressing manipulation after the fact, Regulation M seeks to prevent it by generally precluding certain persons from engaging in specified market activities. Also, unlike the more general anti-manipulation provisions, Regulation M does not require the Commission to prove in an enforcement action that distribution participants have a manipulative intent or purpose "(Amendments to Regulation M: Anti-Manipulation Rules Concerning Securities Offerings, available at: http://www.sec.gov/rules/proposed/33-8511.htm#P42_7646) בהתאם, כך קובעת תקנה 17 CFR 242.101: "Unlawful Activity. In connection with a distribution of securities, it shall be unlawful for a distribution participant or an affiliated purchaser of such person, directly or indirectly, to bid for, purchase, or attempt to induce any person to bid for or purchase, a covered security during the applicable restricted period." כלומר יתכן, וכמובן מבלי לטעת מסמרות, שעל-פי הכללים האמורים המקרה נשוא ענייננו, בו החליט מדר, בהיותו נושא משרה בעופר, על רכישות אג"ח סדרה ד' של מליסרון, בעוד הוא עצמו לקח חלק פעיל בהנפקת אגרות החוב האמורות, היה נאסר per se מבעוד מועד, וכלל לא היינו נדרשים לשאלת תחולתה של עבירת המניפולציה בכלל, ולרכיב הכוונה בפרט. כאמור, יש לקחת גם דברים אלה בחשבון בהשוואת עבירת המניפולציה במשפט האמריקאי לענייננו. פד. אשר ליישום ההלכות שנקבעו במשפט האמריקאי בסוגיית עירוב המטרות, כאמור אלה אינן מלמדות על הלכה משפטית אחידה וברורה, ובשונה מעמדתו של מדר, סבורני כי אין בהן כדי לבסס את טענתו שהעובדה שעמדה לו מטרה כלכלית לגיטימית ברכישת אג"ח סדרה ד' מפחיתה מכוונתו המרמתית, ועל כן אין להרשיעו בהתאם בעבירת המניפולציה. מדר מפנה לעניין Mulheren, שם נקבע כך: "[W]e will assume, without deciding on this appeal, that an investor may lawfully be convicted under Rule 10b-5 where the purpose of his transaction is solely to affect the price of a security." (Ibid, p. 369; emphasis added – E.R). בהתאם, משלא נמצא שם כי בכוונתו היחידה של המערער הייתה להשפיע על השער, הוחלט לזכותו. אולם, עיון בפסק הדין מעלה כי בסופו של יום בית המשפט מצא, כי לא הוכח כלל שהמבצע פעל בדרכי תרמית כדי להשפיע על השער (שם, 372-370); מכאן שקביעתו של בית המשפט באותו עניין בנוגע לדרישת הכוונה היחידה היתה תיאורטית בלבד, ויש לייחס לה משקל בהתאם. בנוסף, מעניין לראות שנקבעו בפסק הדין גם הדברים הבאים: "Clearly, this case would [19] be much less troubling had Boesky [the investor – E.R] said "I want you to bring it up to 45" or, perhaps, even, "I'd like to see it trading at 45." But to hang a conviction on the threadbare phrase "it would be great if it traded at 45," particularly when the government does not suggest that the words were some sort of sinister code, defies reason and a sense of fair play. Any doubt about this is dispelled by the remaining evidence at trial (Ibid, 370)". ונזכיר, כי בעניינו אמר מדר להעליון במפורש "תנסה להגיע איתו ככה ל-117" (ת/8יד) וכן "אתה צריך להגיע ל-117" (ת/8טז), ולא – כדוגמה האמריקנית – "יהיה נהדר אם תיסחר ב-117". אם כן, סבורני כי ככל שיש ללמוד דבר מפסק דין זה לענייננו, מדובר במסקנה ההפוכה מזו שמבקש מדר להסיק. פה. בעניין Masri, קבע בית המשפט וריאציה מסוימת של מבחן האלמלא בו דנו מעלה, ופסק כי כדי להוכיח את רכיב הכוונה, על המדינה להראות שאלמלא הכוונה המרמתית, לא היה הנתבע מבצע את הפעולה הנדונה מעיקרא (שם, 373-372). אולם גם באותו עניין נקבע, כי בנסיבות אין כל ראיה ישירה המצביעה על כוונת הנתבעים להשפיע באופן מלאכותי על השער, ועל כן לא ברור כיצד היה מיישם בית המשפט את המבחן בנסיבות הרלבנטיות לנידון דידן (שם, ה"ש 19). כאמור, הדברים שונים מהותית מענייננו, כאשר כוונת מדר להשפיע על השער נלמדת ישירות מאמרותיו להעליון עובר להנפקה. מכאן, סבורני שגם מפסיקה זו אין להסיק מסקנות חד משמעיות לענייננו. פו. מנגד, בעניין Kwak דחה בית המשפט את נסיון הנתבעים להתבסס על מבחן האלמלא שנקבע בעניין Masri. נקבע, בין היתר, כי מבחן האלמלא מאבד מערכו שעה שנמצא, מבחינה עובדתית, שכוונתו המרמתית של הנתבע שינתה את האופן בו התכוון לבצע את ההשקעה, אף אם בבסיסה כוונה כלכלית לגיטימית (שם, ה"ש 10). מכל מקום נקבע, כי שעה שהמדינה הוכיחה כי לנתבעים היתה כוונה מרמתית, די בכך כדי למצוא אותם אחראים במניפולציה. נראה כי נסיבות מקרה זה הולמות את ענייננו יותר מן המקרים הקודמים. כך, שכן בניגוד למקרים האחרים שהובאו, נמצא מפורשות כי היה בכוונת הנתבעים לבצע מניפולציה, גם אם בנוסף לכוונתם זו עמדה כוונה כלכלית לגיטימית. בנוסף, כבענייננו, הכוונה המרמתית השפיעה על האופן בו יצאה אל הפועל הכוונה הכלכלית-לגיטימית – אף שהיה בכוונת מדר לבצע השקעה כלכלית לגיטימית, משיחותיו עם העליון עולה, כי כוונתו המרמתית השפיעה על האופן בו תתבצע ההשקעה – בארבעה ימים בלבד, בלי "לפרוק את כל המחסניות" בשלב מוקדם מדי – ועל כן, גם בענייננו ובהמשך למשפט האמריקני, אין בכוונה הכלכלית הלגיטימית כדי למעט מכך שמדר פעל בדרכי תרמית, עד כי אין להרשיעו בעבירת המניפולציה. פז. מדר אף משיג על מסקנות בית המשפט מהתייעצותו עם עורכי הדין של עופר. לטענת מדר, התייעצותו זו מלמדת, כי לא היה בכוונתו להשפיע על השער, שכן אילו רצה להשפיע על השער, לא היה נועץ בעורכי דין כדי לוודא כי פעילותו חוקית (פסקה 75 להודעת הערעור). מדר מדגיש עם זאת, כי אינו מעלה טענה של הסתמכות על עצת עורך דין, אשר יכולה, במקרים חריגים, לפטור את הנועץ מאחריות פלילית (סעיף 34יט לחוק העונשין), אלא, טוען כי יש בכך כדי להעיד על תום ליבו ועל כך שלא פעל מתוך כוונה להשפיע. אשר לקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה מדר לא העביר מידע רלבנטי לעורכי הדין ועל כן אין להסיק מכך על תום ליבו, נטען כי בית המשפט שגה בקבעו זאת, שכן עורכי הדין הם שהיו צריכים להעלות את הבעייתיות האפשרית במקרה כדוגמת ענייננו, ולבקש מידע בהתאם, בהיותם המומחים בתחום; תום ליבו של מדר נלמד, כך נטען, מעצם העלאת הסוגיה בפניהם. פח. לטעמי אין התייעצות מדר עם עורכי הדין מלמדת על תום ליבו, כנטען. בדואר אלקטרוני שנשלח מבא כוח עופר אל לוי ומדר מיום 25.11.09, נרשם כי "מטרת דיווח זה היא להכשיר רכישת אג"ח ד' (ללא חשש לשימוש במידע פנים) יום מסחר לאחר פרסום המידע בקשר הציבור" (ת/18); ומדואר אלקטרוני נוסף מאותו יום שנשלח אל לוי מדר ויעקבי, עולה כי ההיועצות נסבה על האופן בו יש להכין את דיווח ההנפקה (ת/20). מדר לא טען, וודאי לא הביא ראיות לכך, שהביא בפני עורכי הדין מידע אשר עשוי היה לעורר בהם את החשד כי בכוונתו להשפיע על השער, ועל כן אינני סבור כי ניתן ללמוד מכך על תום ליבו; זאת אף אם לא נרחיק ונאמר, כי ניסה "להלבין" את פעילותיו באמצעות אישור עורכי הדין תוך שבידם מידע חלקי. פט. עם זאת אציין, ובזהירות המתבקשת שכן אין לפנינו מידע מלא לעניין זה ובאי כוח קבוצת עופר באותו עניין אינם צד להליכים שבפנינו, כי לטעמי, מתבקש במקרים מעין אלה ייעוץ משפטי זהיר מטעם עורכי דין בהם נועצים, דבר שראוי להפנים. שעה שישנה זהות בין בעלי התפקידים הבכירים בכל אחת מן החברות נשוא העסקה, וחברות אלה קשורות זו בזו בקשרי בעלות, טבוע החשש שמא יבצעו פעולה בלתי חוקית, ביודעין או שלא ביודעין; כך, שכן אף שהחוק מחייב כי כל חברה תפעל כאישיות משפטית נפרדת הפועלת להשאת רווחיה שלה, ומכאן פיקוח בהתאם, הנה כשהמדובר בבעלי תפקידים בכירים בכל אחת מן החברות, עולה החשש – והדברים נאמרים בלא הטלת דופי "כללי" כמובן – שמא מתוך כוונה להיטיב עם אשכול החברות בכללותו, יפעלו באופן שיש בו כדי לפגוע באחת החברות או בציבור המשקיעים, ובמקרים מסוימים, כבענייננו, הדבר עלול לעלות כדי עבירה פלילית. היצר העסקי מנחה את העומדים בראש גופים כלכליים, ועיניהם להשאת רווחים כמצופה – ולעתים עלולים הם להיכשל וליפול בבורות שעורכי הדין יוכלו למנוע מהם, בבחינת "ולפני עוור לא תתן מכשול". מכאן, נדרש כי הייעוץ המשפטי בעניינים מעין אלה יהא "אקטיבי", ויבהיר את המסגרת החוקית המחייבת ואת הרגישויות השונות, מעצם המבנה התאגידי וזהותם של בעלי התפקידים, אף אם הלקוח לא העיד מפורשות בפני עורך הדין על רצונו לבצע פעולה המתקרבת או עולה כדי עבירה פלילית. ספק רב בעיני אם יבוא הלקוח אל עורך דינו וישאל, למשל - "ברצוני לבצע מניפולציה בשוק ההון, מה דעתך המשפטית בנושא?"; ובכל זאת, ראוי כי עורך הדין יפרוש בפני הלקוח את מורכבות המצב והרגישויות השונות מבעוד מועד, ונמצא משרת כראוי את לקוחו. צ. טרם סיום חלק זה ומעבר לצורך אציין, כי אף המניע של מדר בביצוע הפעולה המרמתית היה ברור – להיטיב עם מליסרון לה העניק שירותים פיננסיים, וכן, בסופו של יום, עם קבוצת עופר בכללותה, אשר בה שימש כמנהל כספים. אף שלא מדובר בהטבות כלכליות אישיות למדר, ברי כי הישג במצבן הפיננסי של החברות עשוי להשליך לטובה על מדר כאחראי על ניהול הכספים בהן ולתרום לביסוס מעמדו. מכל מקום הדברים נאמרים מעבר לצורך, שעה שחומר הראיות מצביע בבירור על כוונתו המרמתית של מדר, מתוך היסחפות ולהיטות יתר בביצוע תפקידו, שהביאה אותו למרבה הצער לגדרי פלילים, ועל כן אין צורך להידרש למניע אשר עמד בבסיס הפעולות. צא. לסיכום חלק זה: חומר הראיות מעלה, כי בבואו לרכוש את אג"ח סדרה ד', פעל מדר בעירוב מטרות: מטרתו האחת – מטרה כלכלית לגיטימית להשקיע בנייר הערך לטובתה של חברת עופר פיתוח. מטרתו האחרת – מטרה מרמתית ברורה להשפיע על השער ולהביא את מחיר האג"ח ל-117 אגורות, כפי שעשה בהצלחה. מכאן, כי מדר פעל כדי להשפיע על השער, בדרכי תרמית, ובית המשפט המחוזי הרשיעו כדין בעבירת המניפולציה מכוח סעיף 54(א)(2) לחוק. עבירות הדיווח וההנעה צב. ראשית, יוער כי מתחילה נטען ערעורו של מדר על הרשעתו בעבירות הדיווח וההנעה בשולי הודעת הערעור (פסקאות 95-94), ולא בא זכרו בעיקרי הטיעון. לגופם של דברים נטען, כי אם יתקבל ערעור מדר לעניין עבירת המניפולציה בטלה ממילא הרשעתו בעבירות אלה; אולם גם אם לא יתקבל ערעור מדר לעניין עבירת המניפולציה, יש לקבל את ערעורו לעניין עבירות ההנעה והדיווח, שכן רכישת אגרות החוב נעשתה באופן ספונטני, לא מתוקף תפקידו של מדר במליסרון, ומכל מקום מדר לא היה אחראי לדיווחי מליסרון ועל כן אין להרשיעו בעבירות אלה. בדיון שבפנינו נטען, כי נפלה שגגה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לעניין עבירת הדיווח הראשונה, שכן בית המשפט קבע שמדר השמיט פרט מהותי מהדיווח מיום 25.11.09, ובגין פעולה זו הורשע בעבירת הדיווח הראשונה, אולם קבע כי כוונתו המרמתית התגבשה אך ביום שלאחר מכן, 26.11; מכאן, שלא היה מקום לקביעה כי השמיט פרט מהותי מן התשקיף, וגם מטעם זה לא היה מקום להרשיעו בעבירה זו. צג. סבורני כי אין לקבל טענות אלה של מדר. אשר לעבירת הדיווח הראשונה – דיווח בכוונה להטעות מכוח סעיף 53(א)(4) לחוק, אף אילו נתקבלה טענת מדר לפיה לא היה נושא משרה במליסרון בתקופה הרלבנטית – וכפי שארחיב בהמשך בערעור המדינה נגד מליסרון, לטעמי אין לקבל טענה זו – לא היה בכך כדי להפחית את אחריותו של מדר לעניין זה. כפי שנקבע בעבר בבית משפט זה: "הוראת סעיף 53(א)(4), על פי לשונה, אינה מגבילה את סוג האנשים העשויים להיחשב ל'מי שגרם' להפרת חובת הדיווח. ההוראה אינה מצמצמת את חובת הדיווח לחברה או לנושאי משרה בה... לפיכך, גם אדם שאינו נושא משרה בחברה, אשר גרם לחברה להטעות בדיווחיה, עלול לשאת באחריות פלילית על פי הסעיף, והמקרה שלפנינו הוא הנותן" (ע"פ 5307/09 דיוויס נ' מדינת ישראל, פסקה 92 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (2010) (להלן עניין דיוויס)). ובענייננו, מדר – שהיה אחראי על ענייניה הפיננסיים של מליסרון – בחר שלא לכלול בדיווח מליסרון מיום 25.11.09 את עצם הרכישות המסיביות של אגרות החוב בידי עופר פיתוח שנעשו כאמור, בין היתר, במטרה להשפיע על שער אגרות החוב של מליסרון. מחדלו זה עולה כדי דיווח בכוונה להטעות, בניגוד להוראת סעיף 53(א)(4) כאמור. ומכל מקום, חומר הראיות מעלה, כי ביום 25.11.09 שלח מדר דואר אלקטרוני לעורך הדין של מליסרון בנוגע לדיווחו בדבר רכישת אגרות החוב, ובו רשם "מבחינתי בסדר, אם אין לאבי הערות אפשר להוציא את הדיווח" (ת/19); מכאן שקשה אף להלום את טענת מדר שלא הוא היה אחראי על הדיווח במליסרון (אף אם לוי, כמנכ"ל החברה, נדרש גם הוא לאשר זאת). צד. אשר לטענת מדר בדבר מועד התגבשותה של הכוונה המרמתית – בית המשפט קבע כממצא עובדתי, כי התנהגות מדר בעת רכישת אגרות החוב, לרבות בחירתו שלא להיועץ בעורכי דינו בנושא זה, מלמדת שכבר במועד פרסום הדיווח, יום עובר לרכישת אגרות החוב, היה בכוונתו להסתיר את תכנית ההשפעה מציבור המשקיעים (פסקה 356 להכרעת הדין). על כן, אין להלום את טענתו שהועלתה בדיון, לפיה לא יתכן שביום 25.11.09 הסתיר את כוונתו התרמיתית מן הדיווח, בעוד שזו התגבשה, לכאורה לפי קביעת בית המשפט המחוזי, אך ביום 26.11.09. יתרה מכך, אף אילו נקבע כי כוונתו המרמתית התגבשה אך למחרת פרסום הדיווח, מתקשה אני להלום את הטענה לפיה יש בכך כדי להפחית מאחריותו הפלילית; כפי שציינה המדינה, מדר יכול היה לתקן את הדיווח אף לאחר שזה התפרסם, ושעה שבחר לא לעשות כן, בידיעה כי בדיווח יש כדי להטעות את ציבור המשקיעים, יש לקבוע כי יסודות עבירה זו מתקיימים לגביו. צה. אשר לעבירת הדיווח השניה – הכללת פרט מטעה בתשקיף מכוח סעיף 53(א)(2) לחוק: בית המשפט המחוזי עמד על השוני בין סעיף זה לבין סעיף 53(א)(4) לחוק, במיוחד עובר לתיקון 45 לחוק (וכאמור, העבירה נשוא ענייננו נעברה טרם התיקון); מדר אינו מערער על פרשנות זו ועל כן אחזור על הדברים בקצרה. סעיף 53(א)(2) עניינו באיסור על הפרת חובת הדיווח בשוק הראשוני (בתשקיף, לרבות דו"ח הצעת מדף, כבענייננו), ואילו עניינו של סעיף 53(א)(4) באיסור על הפרת חובת הדיווח בשוק המשני (חובת הדיווח השוטפת). עובר לתיקון 45 לחוק, על פניו היה הבדל מסוים בין היסוד העובדתי שבשני הסעיפים: סעיף 53(א)(4) קבע (ועודו קובע) מפורשות, כי יש להחילו גם על מי ש"גרם לכך שבדוח, בהודעה, במסמך רישום או במפרט הצעת רכש, לפי חוק זה או תקנות לפיו שנמסרו לרשות או לבורסה יהיה פרט מטעה, והכל כדי להטעות משקיע סביר". סעיף 53(א)(2), עובר לתיקונו, לא כלל אפשרות זו מפורשות, ואיפשר, לכאורה, אך את הרשעתם של אלה אשר היו אחראים לדיווח השוטף, ולא את אלה שהדיווח לא היה באחריותם, אולם בפעלם (או במחדלם, כבענייננו) גרמו לפרסומו של פרט מטעה בו. כפי שציין בית המשפט המחוזי, בהסתמך על הדיונים הרלבנטיים בכנסת, ספק אם המחוקק ביקש ליצור הבדל זה בין היסודות העובדתיים של העבירות השונות – הרציונל להרחיב את האחריות על הדיווח בשוק הראשוני גם לאלה שגרמו להכללתו של פרט מטעה בדיווח, ולא אך את אלה שהיו אחראים לדיווח, אינו פחות אם לא חשוב יותר מאשר זה הקיים בשוק המשני. מכאן, אף אם מדר לא היה אחראי, כטענתו, על פרסומו של דו"ח הצעת המדף בענייננו, אין בכך כדי לקבוע מראש כי אין להרשיעו בביצוע העבירה. צו. בהמשך לכך סבורני, כי אף אם מדר לא היה זה שחתם על דו"ח המדף מיום 2.12.09, אין בכך כדי להפחית מאחריותו הפלילית גם לעניין זה. ראשית, הרציונל שעמד בבסיס קביעתו של בית המשפט בעניין דיוויס, עליו עמדנו מעלה בנוגע לעבירה מכוח סעיף 53(א)(4) לחוק, נכון גם לעניין זה (ראו והשוו ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פסקאות 60-55 (2008) (להלן עניין הורוביץ)). כל פרשנות אחרת עומדת בסתירה לתכלית הסעיף, שנועד למנוע את הטעיית המשקיעים בשוק ההון. בענייננו, מדר, שהיה אחראי על ניהול הכספים בחברת מליסרון באותה העת, והיה נוכח בישיבת הדירקטוריון מיום 2.12.09 (כעולה מפרוטוקול הישיבה - ת/33), נמנע מדיווח על רכישת אגרות החוב, שנרכשו מספר ימים קודם לכן במטרה להשפיע על השער, במסגרת דו"ח המדף מיום 2.12.09. אף אם לא היה האחראי הישיר לפרסומו של דו"ח המדף ולא חתם עליו, די בכך שהיה האחראי לניהול ענייניה הכספיים של מליסרון ולקח חלק דומיננטי בעצם ההנפקה, כדי לקבוע כי יש להרשיעו בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף על דרך המחדל – בכך שלא הכליל בדיווח פרט מהותי, קרי רכישת אגרות החוב – שבאה להשפיע על השער. צז. לעניין הרשעת מדר בעבירת ההנעה: בית המשפט קבע (פסקה 392 להכרעת הדין), כי האופן בו פעל מדר עולה כדי יצירת מצג שווא מהותי שהיה בו פוטנציאל ממשי להשפיע על שיקול דעתם של משקיעים בבואם להחליט האם לרכוש את אגרות החוב של מליסרון, וכי מצג שווא זה בא בגדרי עבירת ההנעה, מכוח סעיף 54(א)(1) לחוק. בשלב הערעור, אין מדר מעלה טענה מהותית נגד קביעותיו המבוססות של בית המשפט המחוזי לעניין זה, ועל כן אינני מוצא מקום להידרש לכך. עם זאת יוער, ונחזור לכך גם בשלב העונש, כי אין לעצם ההרשעה בעבירה זו משקל ממשי בקביעת העונש ההולם, שכן הן עבירת המניפולציה והן עבירת ההנעה עניינן אותה הפרשה, והפעולות שבבסיסן דומות. גזר הדין בעניינו של מדר והערעור על העונש צח. בית המשפט המחוזי העמיד את מתחם הענישה בעניינו של מדר בין 9 ל-24 חודשי מאסר בפועל, בתוספת מאסר על תנאי. בקבעו כן, נתן בית המשפט דעתו, מחד גיסא, לטיב העבירות בהן הורשע מדר ולנזק שנגרם לשוק ההון בכללותו כתוצאה, ומאידך גיסא לכך שמדר לא ביצע את העבירות לטובתו הכלכלית המיידית, וכן לכך שלא הוכח כי קדם לביצוע העבירות תכנון ארוך טווח. עוד ציין בית המשפט, כי מתחם העונש נקבע בהתאם למסכת העבירות בהן הורשע מדר, כיון שמדובר באירוע אחד מתמשך – מתן הוראות קנייה של אג"ח סדרה ד' כדי להשפיע על השער, וזאת מבלי לדווח לציבור המשקיעים. צט. אשר לעונשו של מדר בתוך מתחם הענישה, בית המשפט המחוזי גזר על מדר שנת מאסר בפועל, 9 חודשי מאסר מותנים וקנס בסך 100,000 ₪. בית המשפט התייחס לעדי האופי אשר הובאו בפניו: עו"ד דורון, אשר נמצא בקשרים מקצועיים עם מדר וביקש להעיד על אופיו כמנהל כספים הגון; מר גוטרמן, חותנו של מדר, אשר העיד על תפקודו החיובי של מדר כאיש משפחה וכן על תחושותיו הקשות של מדר מאז פרצה הפרשה והחלה חקירתו; ולפנייתו האישית של מדר, אשר תיאר כיצד האירוע וההליך הפלילי בעקבותיו גרמו לו לשנים רבות של בושה ונדודי שינה. כן נתן בית המשפט דעתו לגורמים שונים אשר פנו בכתב לבית המשפט והעידו על אופיו הטוב הן מבחינה אישית והן מבחינה המקצועית. כמו כן, בהתאם לסעיף 40יא לחוק העונשין, ציין בית המשפט את הנסיבות הרלבנטיות לגזירת ענשו של מדר: עברו הנורמטיבי והשפעת העונש על משפחתו – אשתו ושלושת ילדיו, לרבות תינוק שנולד כחודש ימים עובר למתן גזר הדין; התנהגותו החיובית ותרומתו לחברה; היעדר עבר פלילי; ובנוסף, לכך שלא ביצע את העבירות לשם בצע כסף בעבורו אלא כדי להיטיב עם החברות. ק. לסיכום ציין בית המשפט, כי גזר דינו בא כחלק ממגמה של השנים האחרונות להחמרת הענישה בעבירות כלכליות, המתבצעות לרוב, מעצם אופיין ומהותן, על-ידי אנשים נורמטיביים, שאף משקיעים חלק מזמנם וכספם לצורך תרומה לחברה. התיקונים בחוק העונשין ובחוק ניירות הערך בשנים האחרונות, כך נקבע, מחייבים החמרה משמעותית בענישה בגין עבירות מעין אלה, כדי להרתיע את הפועלים בשוק ההון מביצוע פעולות לא חוקיות, וכך להקנות תחושת ביטחון לציבור המשקיעים באשר הם. קא. מדר טען לעניין העונש, כי בקביעת מתחם הענישה לא נתן בית המשפט משקל מספק לכך שמדר האמין כי מעשיו חוקיים, ומכל מקום – לא פעל לשם בצע כסף. כן נטען, כי לא ניתן משקל מספק לכך שזהו המקרה הראשון בו מרשיע בית המשפט אדם בנסיבות של עירוב מטרות, וגם בכך יש להוריד את רמת הענישה הראויה. בהמשך לכך נטען, כי במקרי עבר, חמורים בהרבה מענייננו, כאשר פעלו הנאשמים מתוך מודעות ברורה לאי החוקיות ומתוך תאוות בצע, העונשים היו פחותים. נאמר, כי בית המשפט לא נתן דעתו לכך, שאילו פעולות שביצע מדר היו מתבצעות כיום, הנה בהתאם לתיקון מספר 45 היה ההליך המתאים ככל הנראה מינהלי ולא פלילי, ולכן מתחם הענישה ההולם את ענייננו נמוך מזה שקבע בית המשפט המחוזי. קב. עוד טוען מדר, כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שקבע כי אין מקום לחרוג ממתחם הענישה שנקבע. צוין לעניין זה, כי בעניין אחר שנדון בפני בית המשפט המחוזי נקבע שיש מקום להקלה בעונש כיון שמדובר בנאשם נורמטיבי ללא עבר פלילי, ואילו בענייננו לא מצא בית המשפט לייחס לכך חשיבות לקולה, ובכך יש לסטות מעקרון אחידות הענישה. עוד נטען לעניין זה, כי דווקא כיון שמדר אדם נורמטיבי ונעדר עבר פלילי, סיכוייו לשיקום גדולים יותר, וגם בכך היה על בית המשפט להתחשב. נטען איפוא, כי יש להקל בעונשו של מדר ולהימנע משליחתו לריצוי מאסר בפועל. לבסוף נטען, לחלופין, כי שגה בית המשפט בקביעת העונש בתוך מתחם הענישה שנקבע, שכן בהתאם לנסיבות האמורות בענייננו, היה מקום להעמיד את העונש, לכל היותר, ברף הנמוך ביותר של מתחם הענישה, היינו – תשעה חודשי מאסר בפועל. קג. המדינה טוענת מנגד, כי אין לקבל את טענת מדר לפיה כאשר מדובר, כבענייננו, בנסיבות של עירוב מטרות, יש להקל בענשו של מבצע העבירה. זאת, כיון שהערך החברתי המוגן בעבירת התרמית – הגנה על שוק ההון וציבור המשקיעים – נפגע בצורה זהה גם כאשר עמדה למבצע העבירה תכלית כלכלית לגיטימית בנוסף לזו התרמיתית. כן נטען, כי אמנם בפסקי הדין עליהם הצביע מדר הושתו עונשים פחותים על מבצעי העבירה, אולם דובר בתקופה בה רף הענישה בעבירות בניירות ערך היה נמוך מזה הנהוג בשנים האחרונות, ואילו כיום בתי המשפט חוזרים ומדגישים כי העונש הראוי בעבירות אלה הוא עונש של מאסר בפועל. קד. אשר לטענת מדר כי אילו היתה העבירה מתבצעת כיום היה העונש ההולם מינהלי ולא פלילי, נטען כי טענה זו שגויה – האכיפה המנהלית מוכוונת מלכתחילה לעבירות בהן לא הוכחה כוונה, וזאת בשונה מזו שנדונה בענייננו, בה הכוונה היא אחד מיסודות עבירת המניפולציה, ובית המשפט אכן קבע באופן חד משמעי כי כוונה זו התקיימה אצל מדר. על כן, אף אילו נדון המקרה כיום, סביר כי היה מגיע למסלול האכיפה הפלילית. לסיכום צוין, כי ככל שקיימות נסיבות לקולה בענייננו – ובעיקר, שמדר לא פעל מתאוות בצע אישית – אלה נלקחו בחשבון על-ידי בית המשפט המחוזי, אשר השית על המבקש עונש מקל ביחס לחומרת העבירה. קה. לאחר עיון ושמיעת טענות הצדדים לעניין זה, אם תישמע דעתי לא נתערב בעונש אשר השית בית המשפט המחוזי בעניינו של מדר. כך, שכן אינו חורג ממגמת ההחמרה בענישה של השנים האחרונות בעבירות הצווארון הלבן, הנובעת מאופיין הייחודי של עבירות אלה: "בל נטעה באופיין 'הלבן והנקי' של העבירות הכלכליות; מדובר בעבירות מתוחכמות וקשות לגילוי, אשר מבוצעות לרוב על ידי עבריינים בעלי מעמד והשכלה שעושים שימוש בכספיהם של אחרים, תוך ניצול כוחם ומעמדם ותוך הפרת חובות הנאמנות. לעיתים קרובות נותרות עבירות אלה סמויות מהעין במשך שנים רבות, וכשהן מתגלות, מתבררים גם הנזקים החמורים הנובעים מהן, אשר הינם בדרך כלל חמורים פי כמה וכמה מהנזקים שנגרמים כתוצאה מעבירות רכוש 'רגילות'. לא בכדי קבע בית משפט זה בשנים האחרונות שהגיעה העת להעלות את רף הענישה בעבירות כלכליות, לרבות הטלת עונשי מאסר בפועל במקרים המתאימים" (ע"פ 4430/13 שרון נ' מדינת ישראל, פסקה 22 לפסק דינו של השופט דנציגר (2014); וראו גם ע"פ 9788/03 טופז נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 245, 250 (2000); עניין הורוביץ, פסקה 339; ע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל, פסקה ל"ז (17.7.14) ׁ(להלן עניין דנקנר)). ער אני לכך שעסקינן בחברות פרטיות, למעט מליסרון, אך במיוחד נוכח התוצאה המוצעת להלן בעניין מליסרון, אזכיר כי הענישה בעבירות בתחום ניירות הערך ב"ענף" שונה ממידע הפנים – נדונה בע"פ 6020/12 מדינת ישראל נ' עדן (2013) (להלן עניין עדן), בו דיברה חברתי השופטת ברק-ארז (פסקה 29) על "משקל מוצדק לאינטרס החברתי הברור באכיפת הדין בתחום של עבירות כלכליות בשוק ההון... כמשקל נגד לפיתוי זה (של בעלי משרה 'נורמטיביים' המבקשים לנצל הזדמנות – א"ר) בחר המחוקק להעמיד סנקציה עונשית לא קלה, שלה יש לתת ביטוי כחלק מן המאבק בעבריינות שפוגעת באינטרסים פרטיים של משקיעים, ולא פחות חמור – באינטרס הציבורי של המשק הישראלי כולו בשוק הון יעיל ואמין." אזכיר כי עסקינן שם בעבירה לפי סעיף 52ג לחוק ניירות ערך, שהעונש עליה זהה לזה שבסעיף 54(א), קרי עד חמש שנות מאסר, קנס פי חמישה – ולפי נוסח החוק החדש, לתאגיד פי עשרים וחמישה – מן הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין. ובעניין עדן דיברה המשנה לנשיא על "קו פרשת המים" בקשר לענישה דשם, ואנכי ציינתי: "נזכור כי המחוקק קבע תוית ענישה של חמש שנים, בין השאר, לעבירה בסעיף 52ג כבנידון דידן. סבורני אף אנכי, כי אין מנוס מהעלאת רף הענישה בכגון דא. טיב העבירות יש בו פגיעה מובהקת באמון הציבור, ואין אלה קלישאות, במינוח ה'מכובס' הנוהג, אלא הבה נשים עצמנו בנעליהם של משקיעים, למשל, שמתברר להם כי בכירי חברה שכספם מושקע בה 'עושים קופה' על חשבונו של ציבור המשקיעים. אכן הרשעה פלילית היא כתם, מאסר בעבודות שירות הנחשב מאסר בפועל אינו נעים – אך אין להשוותם כל עיקר למאסר מאחורי סורג ובריח, תענוג מפוקפק גם בבתי הסוהר הטובים ביותר; משמעו שלילת חרות, ניתוק מן המשפחה, היות האדם נתון למרות יומיומית של הזולת, חברה לא מלבבת על פי רוב, ועוד כיוצא באלה. אין איפוא להקיש מאסר כזה לענישה אחרת, בודאי לאדם שהוחזק נורמטיבי, וכל חייו רק קרא על בתי סוהר או צפה בהם בסרטים. אולי מאסר מאחורי סורג ובריח ירתיע, אם יש תוחלת אמיתית להרתעה, ואם ייצא הקול –וכדאי שייצא – כי זו מנת חלקו הצפויה של עבריין מידע פנים." דומה כי כך גם בענייננו. קו. כאמור, המעשים בגינם הורשע מדר הסבו נזק; כפי שנאמר בהקשר דומה, "תוצאתם איננה באה לידי ביטוי רק בנזק מיידי למשקיע זה או אחר, אלא באבדן אמון הציבור בשוק ההון" (עניין טמפו, פסקה 33 לפסק דינו של הנשיא ברק). נזכיר גם שבענייננו מדובר בסכומים לא מבוטלים של כסף, כאשר הרחבת אג"ח סדרה ד' על-ידי מליסרון ורכישת האג"ח על-ידי עופר היו בסכומים של עשרות מיליוני שקלים. קז. העונש שהשית בית המשפט המחוזי בודאי אינו עונש קל. כך במיוחד בשים לב לכך שמדר לא פעל לשם בצע אישי, ולכך שבנוסף לכוונתו המרמתית עמדה לו כוונה כלכלית לגיטימית בהשקעה. מחד גיסא, מסכים אני עם מדר כי היה מקום ליתן לשיקול האחרון משקל משמעותי יותר בשלב העונש, שכן דינו של פלוני אשר פעל אך מתוך כוונת מרמה צריך להיות חמור יותר מדינו של אלמוני אשר פעל גם מתוך מטרה כלכלית לגיטימית; כך במיוחד כאשר, כבנסיבות ענייננו, המטרה הלגיטימית עמדה בבסיס ההשקעה מזה זמן רב, ואילו הכוונה המרמתית התגבשה, כפי שעולה מחומר הראיות, אך ימים ספורים עובר לביצועה. קח. אך מנגד, סבורני כי בית המשפט המחוזי לא העניק משקל מספק לשיקולי ההרתעה במקרים מעין אלה, שעה שלא נדרש לשיקולי הרתעת הרבים (פסקה 22 לגזר הדין); בית המשפט נדרש להחמרה בשל הרתעת הרבים מעבר למתחם, אך סעיף 40ז לחוק העונשין עניינו החמרה בתוך המתחם שנקבע. כפי שציינתי בהקשר דומה: "לטעמי, גם מי שאינו סבור כי הרתעת הרבים, אולי להבדיל מהרתעת היחיד, פועלת ככלל בעבריינות ה'קלאסית' של רצח, שוד ואונס, חבלה ודומותיהן (ראו ע"פ 7534/11 מזרחי נ' מדינת ישראל (2013), פסקה ג' לחוות דעתי), יוכל לסבור כי יש לה סיכוי בעבירות כלכליות, מכל מקום של 'הצווארון הלבן'. המתכנן עבירות – או שמא נאמר 'מתחמן' – ושומע כי דינו עלול להיות מאסר, אולי יחשוב פעמיים... כאמור, נדמה כי בענייננו עונש הרתעתי נועד להרתיע לא רק את המערער עצמו בלבד במבט לעתיד, אלא לא פחות את הרבים, ובעיקר – כפי שציין בית המשפט המחוזי – את המכהנים בתפקידים בכירים בתאגידים, לבל ימעלו אלה באמון שניתן בהם. דווקא כלפי אנשים נורמטיביים בבסיסם המתכננים את מעשיהם, אולי יכלול ה'תכנון' גם את הסיכון שבהעמדה פלילית לדין (עניין דנקנר, פסקאות ל"ח-ל"ט). לטעמי, הדברים נכונים במיוחד בענייננו: שעה שמדובר באשכול חברות, וכאשר נושאי המשרה הבכירים זהים בכל אחת מן החברות, ישנו חשש ממשי לכך שבעודו פועל בכובעו האחד, ישקול נושא המשרה שיקולים הקשורים לכובעו האחר. כפי שציין מדר בעדותו: "לא היה ניגוד אינטרסים בכלל בין עופר לבין מליסרון, זה היה בדיוק אותו דבר, לשניהם היו את אותם אינטרסים, אבל כנראה רגע נוצר בי הבלבול מאיפה, ראיתי את המטרות גם של מליסרון לנגד העיניים" (ע' 732 לפרוטוקול הדיון, 32-29; הדגשה הוספה – א"ר). סבורני כי החשש ל"בלבול" מעין זה הוא כמעט אינהרנטי למצב העניינים המתואר. אף שהמחוקק לא מצא למנוע אפשרות של חבישת מספר כובעים, על בתי המשפט להעביר מסר הרתעתי ברור: שעה שפלוני משמש כנושא משרה בכירה במספר חברות הקשורות ביניהן בקשרי בעלות, עליו לנקוט משנה זהירות בפעלו בתחומים המצויים בתפר ביניהן, במיוחד כאשר אחת מהן היא חברה ציבורית, על כל המשתמע, ובפרט שעה שמדובר בהחלטת החברה האחת לרכוש ניירות ערך של החברה האחרת; שאם לא יעשה כן, מסתכן פלוני בעונש ממשי של מאסר בפועל. קט. אשר לטענה כי אכיפה מינהלית הולמת את ענייננו ועל כן היה בכך כדי להקל בקביעת מתחם הענישה, חוששני כי אין בידי לקבלה. בדברי ההסבר להצעת החוק בה נחקק מנגנון העיצומים הכספיים בחוק ניירות ערך, נקבע מפורשות כי "מנגנון האכיפה המינהלית המוצע, נועד לטפל בהפרות שהיסוד הנפשי הנדרש לשם הוכחת ביצוען הוא יסוד נפשי של רשלנות לכל היותר" (הצעת חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התש"ע-2010 הצעות חוק 489, 440). ענייננו כאמור בעבירה אשר בבסיסה כוונה, ומכאן דומה כי אמצעי האכיפה ההולם לא היה אכיפה מינהלית, אף אילו הייתה זו בנמצא בעת ביצוע העבירה. אין לקבל זאת איפוא כשיקול להפחתה בעונש. קי. עליי לציין, כי צר לי על מדר – אדם צעיר וככל שהבינותי מוכשר, שהיה בתפקיד בכיר בחברות משמעותיות במשק, וכשל בלהיטות יתר להשיג את מטרתו, עד כדי גלישה לפלילים. איני מקל ראש במשמעות הקשה של כליאתו, וצר לי על שהגיע לכך. אך נוכח כל אמור, אין מנוס ממאסר מאחורי סורג ובריח. סיכומם של דברים, כאמור, לא מצאתי לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי לעניין עונשו של מדר. הערעורים הנוגעים לחברות קיא. האישומים נגד עופר השקעות, עופר פיתוח ומליסרון הוגשו מכוח תורת האורגנים. עופר השקעות ועופר פיתוח הואשמו – והורשעו – בביצוע עבירת המניפולציה ועבירת ההנעה באמצעות מדר, כאורגן בחברות (כתב האישום נגע גם לביצוע העבירות באמצעות לוי, כאורגן אף הוא, אך כאמור לוי זוכה), ואילו מליסרון הואשמה – וזוכתה – מביצוע עבירת המניפולציה, עבירת ההנעה ועבירות הדיווח, באמצעות לוי ומדר. נידרש כעת למסגרת הנורמטיבית הרלבנטית ולאחר מכן לשני הערעורים – של עופר פיתוח ועופר השקעות נגד המדינה (ע"פ 1899/14) ושל המדינה נגד מליסרון (ע"פ 99/14). אומר כבר כעת, כי הגעתי לכלל מסקנה כי אין לקבל את ערעורם של עופר פיתוח ועופר השקעות, ומנגד יש לקבל את ערעור המדינה נגד מליסרון. המסגרת הנורמטיבית – תורת האורגנים קיב. חברה אינה מבצעת את פעולותיה בעצמה במובן ה"פיסי". היא – החברה, גוף משפטי אבסטרקטי יציר החוק – אינה מחליטה על השקעות, אינה חותמת בפועל על דו"חות, אינה מעסיקה ומפטרת עובדים ואינה מבצעת כל פעולה השמורה לבני האנוש, גם אם אלה מיוחסים לה משפטית. לשם כך קיימים עובדיה ואנשים הפועלים מטעמה, בין בכירים ובין שאינם, אשר מבצעים באופן יומיומי מגוון של פעולות אשר עיקר מטרתן, בימים כתיקונם, להשיא את רווחי החברה (סעיף 11 לחוק החברות, התשנ"ט-1999); ובמלותיו של השופט – כתארו אז – ברק: "לתאגיד אין קיום טבעי. לבן-אדם יש קיום טבעי. אין תאגיד ללא משפט, אך אין משפט ללא בני-אדם. בן האדם הוא תנאי למשפט, והמשפט הוא תנאי לתאגיד" (ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364, 381 (1991) (להלן עניין מודיעים); ראו גם ע"א 4670/03‏ ‏ י.מ.ש השקעות בע"מ נ' כלל (ישראל) בע"מ, פסקה 11 לפסק דינו של הנשיא ברק (2006); א' חביב-סגל דיני חברות, פרק 3(ב) (2007) (להלן חביב-סגל)). קיג. כאשר הפרט מבצע פעולה מסוימת במסגרת פעילותו בתאגיד, ישנה קשת של מצבים בהם ביצוע הפעולה על-ידו מצדיק הטלת אחריות אישית, להבדיל מאחריות שילוחית, על התאגיד עצמו (י' גרוס חוק החברות החדש 121 (מהדורה רביעית, 2007)). מכאן תורת האורגנים, שלמרבה הצער גם לה לא נמצא שם עברי, אשר "מציגה את האורגן כ'פניו האנושיות' של התאגיד ורואה בשניהם יחד 'ישות משותפת' אחת, שנועדה להעניק לתאגיד תו אופי אנושי המאפשר להטיל עליו – כתאגיד – אחריות אישית בפלילים" (ע"פ 7399/95 ‏נחושתן תעשיות מעליות בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ''ד נב(2) 105, 124 (השופט קדמי) (1998) (להלן עניין נחושתן); ראו גם ע"א 230/80‏‎ ‎פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ‎ ‎נ' דוד קסטרו, פ''ד לה(2) 713, 726 (1981)). מטרה עיקרית בהטלת אחריות מכוח תורת האורגנים היא הרתעת התאגיד ותאגידים דוגמתו, כדי שלהבא ימנעו את הישנות העבירה על-ידי יצירת מנגנוני פיקוח ובקרה שיהא ביכולתם למנוע מראש מצבים המובילים אל עבר העבירה הפלילית: "כאשר בוחרים בעלי המניות להתאגד בחברה, וכאשר אלה פועלים על מנת להגדיל את היקף פעילותה של החברה, הרי שאלה יוצרים מבנה ארגוני המועד להפרות משפטיות מסוימות, כאשר המבנה הארגוני מכביד על רשויות האכיפה, ומונע מהן את האפשרות לאכוף את נורמות הדין כראוי. אשר על כן, מוסיף שיקול נורמטיבי זה ומנחה כי אותם בעלי המניות, המקימים את הארגון ונהנים מפעילותו, יהיו נדרשים להבטיח את צייתנותו של זה להוראות החוק. עליהם להקים מנגנוני בקרה פנימיים, אשר יבטיחו את מניעתן של עבירות תאגיד, ואשר יבטיחו את קיומן של הוראות החוק על-ידי האורגנים הפועלים בתוך התאגיד" (חביב-סגל, פרק ב, סעיף 4.ג; ראו גם א' חמדני "עסקות בעלי עניין ואחריות התאגיד לתרמית בניירות ערך" מחקרי משפט כ"ג 769, 774-772 (התשס"ח-2007)). למעמדה של החברה – יציר משפטי מודרני – במשפט העברי ראו הרב סיני לוי "חבותה של חברה בע"מ כפי צד שלישי" תחומין כ"ו (תשס"ו), 362, והמקורות שם. המחבר מצביע (עמ' 364) על הקושי בהחלת דיני השליחות ההלכתיים, בין השאר בשל הכלל "אין שליח לדבר עבירה" (בבלי קידושין מ"ב, ב; וראו משנה בבא קמא ו', ד'), ועל כן עדיף לראות זאת כ"דינא דמלכותא דינא"; ראו גם ד"ר מ' ויגודה (בהשתתפות ח"י צפרי) שליחות (תשע"ד) 384 (הערה 295) – הנימוק ל"אין שליח לדבר עבירה" (בבלי קידושין, שם) הוא "דברי הרב (הקב"ה – א"ר) ודברי התלמיד, דברי מי שומעין" ולכן אין לשליח לקבל עליו מעשה עבירה. בענייננו אמנם הדבר שונה, שכן החברה לא הורתה לשלוחים לעבור עבירה, אלא נתפסת היא כמי שמעשיהם הם ידה הארוכה. קיד. הדברים נכונים הן במשפט האזרחי והן בתחום הפלילי (עניין מודיעים, עמ' 380-379; ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, פסקה 19 לפסק דינו של השופט טירקל (2003); חביב-סגל, פרק 3(ב)). אשר לפן הפלילי, הרלבנטי לענייננו, אף שהוא יציר הפסיקה מעיקרא, קיבל הדבר עיגון בתיקון 39 לחוק העונשין מתשנ"ד, בסעיף 23(א)(2), הקובע כך: "(א) תאגיד יישא באחריות פלילית – (2) לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות הענין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד." כפי שנפסק, אין בסעיף זה כדי להצר תחולתה של תורת האורגנים כפי שזו פותחה בפסיקה, אלא אך ליתן לה עיגון מפורש בחקיקה ראשית (ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' ירון וול, פסקה ע"ח (2009) (להלן עניין וול)). קטו. בבסיס תורת האורגנים ניצב, כמובן, האורגן, אותה יד ארוכה בכירה של החברה. בפסיקה ובספרות נהוגים שני מבחנים חלופיים לבחינת השאלה האם ייחשב פלוני כאורגן בתאגיד אלמוני. המבחן הראשון, המבחן הארגוני – לפי מבחן זה, שאלת היות הפרט אורגן תיבחן בהתאם למעמדו הפורמלי בתאגיד; כך, הוכרו בפסיקה "אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים" כאורגנים ברורים של התאגיד (עניין מודיעים, עמ' 383; ראו גם גרוס, בעמ' 124-123; מ' קרמניצר וח' גנאים "האחריות הפלילית של התאגיד" ספר שמגר – מאמרים – חלק ב' 87 (תשס"ג-2003) (להלן קרמניצר וגנאים)). המבחן השני, המבחן הפונקציונלי – האם הפונקציה המבוצעת על-ידי נושא המשרה הספציפי מצדיקה לראות את מעשיו כמעשיו של התאגיד, "יהא מעמדו ההירארכי של הפועל בחברה אשר יהא" (גרוס, עמ' 124; ראו גם עניין מודיעים, בעמ' 383; ע"א 8133/03‏ יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ''ד נט(3) 66, 84 (2004)); ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ''ד ס(1) 294, 349 (להלן עניין ערד); קרמניצר וגנאים, בעמ' 88-87). קטז. שני המבחנים, שהם ילידי השכל הישר, אינם תוחמים את רשימת בעלי התפקידים היכולים לבוא בגדר אורגנים ברשימה סגורה, ולא בכדי: "אכן, מכורח המציאות, הביטוי אורגנים ונושאי-משרה בכירים אחרים בתאגיד הוא אמורפי משהו, ואינו מתווה מסגרת מדויקת ואחידה לדיון. אולם הגיונו ברור. הוא נועד לחבוק את כלל הדמויות המכריעות ואת מוסדות הצמרת של גוף משפטי, האחראים לעיצוב מדיניותו ולהפעלת עיקר פעולותיו כלפי פנים וכלפי חוץ, בלא להתייחס לתוארי התפקידים או המשרות. רשימת התפקידים והמשרות אינה אחידה לכל התאגידים, ובחלקה היא תשנה פנים בהתאם למבנה הארגון, לאופי הפעילות ולאופן חלוקת הכוחות והסמכויות של הגוף נשוא הבחינה. גם שיקולי מדיניות משפטית יטלו לא אחת חלק בקביעת המסגרת, ומטבע הדברים יגבר משקלם במקרי הגבול" (א' לדרמן "אחריות פלילית של אורגנים ושל נושאי-משרה בכירים אחרים בתאגיד" פלילים – כרך ה' 101, 107 (תשנ"ו-1996); ראו גם קרמניצר וגנאים, בעמ' 89). קיז. לטענת מליסרון, יש לראות במבחן הארגוני ובמבחן הפונקציונלי יחדיו מבחנים מצטברים; היינו, יש לייחס לחברה אחריות מכוח תורת האורגנים אך כאשר פלוני ביצע את העבירה מתוקף היותו נושא משרה בכיר בתאגיד, ובנוסף מתוקף הפונקציה אותה מילא (פסקה 11 לעיקרי הטיעון). אין להלום טענה זו. ראשית, הפסיקה הצביעה בבירור על כך שעסקינן במבחנים חלופיים: "גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד (אסיפה כללית של בעלי המניות,דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים) יהיו בוודאי אורגן של התאגיד. אך גם נושא משרה שאינו בכיר עשוי להיחשב כאורגן התאגיד, וזאת אם על-פי מסמכי התאגיד או על-פי מקור נורמאטיבי אחר רואים את פעולתם ומחשבתם כפעולת התאגיד עצמו" (עניין מודיעים, ע' 383, מפי השופט – כתארו אז – ברק; הדגשות הוספו – א"ר; ראו גם גרוס, בעמ' 124-123). שנית, בכל הכבוד, מתקשה אני למצוא את ההיגיון בטענה זו – היעלה על הדעת, למשל, כי מנהלה הכללי של חברה, אשר פועל במסגרת תפקידו בחברה ולטובת החברה, אינו מייצג את החברה במעשיו? במצב עניינים מעין זה קשה להלום דרישה כי יוכח שהפונקציה שביצע המנהל הכללי מצדיקה לראות את מעשיו כמעשיו של התאגיד – הדבר נובע מעצם תפקידו בתאגיד; לכל היותר, ניתן לומר כי כאשר מבקשת החברה להתנער ממעשיו של מי ששימש בתפקיד בכיר בה, אשר עשה כן במסגרת מילוי תפקידו ופעל שלא בכוונה להרע לחברה – עליה נטל ההוכחה להראות כי לא ייצג אותה במעשיו, בחינת "אין שליח לדבר עבירה", ומדובר בנטל כבד. עם זאת אדגיש, כי אין עניינו של מנהל כללי, למשל, כעניינו של "מנהל מקצועי" או "מנהל אזורי" וכיוצא באלה אשר תארם אינו מצביע בהכרח על היותם נושאי משרה בכירים (ראו ע"פ 16/08 מדינת ישראל נ' בסט ביי, פסקה 15 (2009)); במקרים כאלה יהא מקום לבחון את הפונקציה אותו ממלא נושא המשרה הספציפי, וכל מקרה לגופו. כלומר, יש אורגנים שלצורך העניין הם והתאגיד חד ככלל, ויש נושאי משרה שאת פעולתם יש לבחון ספציפית. העובדה שמדובר במבחנים חלופיים מובלטת במיוחד בנוגע למבחן הפונקציונלי – כאמור, מהותו של מבחן זה בייחוס מעשיו של פלוני לחברה נוכח הפונקציה אותה ביצע בחברה, "יהא מעמדו ההירארכי של הפועל בחברה אשר יהא" (גרוס, עמ' 124; הדגשה הוספה –א"ר). מכאן, שלילת אחריות החברה בפלילים אך כיון שפלוני, אשר ביצע את הפעולה מטעמה של החברה ולמענה, עשה כן מבלי שהוצב מבחינה פורמלית במעלה ההיררכיה התאגידית, משוללת היגיון וסותרת את התכליות המונחות בבסיסה של תורת האורגנים. קיח. עד כאן לזהות האורגן; אולם בכך לא די. כדי לקבוע כי תאגיד אחראי, מכוח תורת האורגנים, לפעילות אותה ביצע אורגן התאגיד, יש לקבוע כי ראוי להטיל אחריות על התאגיד בגין מעשיו הקונקרטיים של האורגן (עניין מודיעים, עמ' 384-383). מדובר בשאלה של מדיניות משפטית, ועם השנים עוצבו בפסיקה מבחני העזר הבאים: הראשון, האם דבר החקיקה לא התכוון להוציא מתוכו את אחריות התאגיד (עניין מודיעים, בעמ' 385); השני, האם פעולת האורגן נעשתה במהלך מילוי תפקידו (קרמניצר וגנאים, בעמ' 98-97); השלישי, האם הפעולה הייתה לטובת התאגיד, או לכל הפחות לא כוונה נגדו (עניין ערד, פסקה 66; ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ''ד מט(2) 4, 29-28 (1995) (להלן עניין לאומי)). קיט. אשר למבחן הראשון, כידוע, סעיף 4 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 קובע, כי ככלל, כל מקום בו מתייחס המשפט הישראלי ל"אדם", יחולו החוק או הוראת המנהל גם לגבי תאגיד; אין חולק כי הדברים נכונים גם לעניין הטלת אחריות בפלילים, והעניין מעוגן בשיטת משפטנו משכבר הימים בדברים כדרבנות אלה מפי ראשונים: "בעבירות כנדונות לפנינו, לא זו בלבד שמוזר ובלתי רצוי יראה הדבר, אלא נשים לאל את כונת המחוקק, אם ניתן לגופים מאוגדים מפני היותם גופים מאוגדים לומר: 'יעמוד לדין החבר הפרט אשר ידו היתה במעשה, ואנחנו נמלטנו'" (בג"צ 125/50 קבוצת החוגים בית השיטה נ' יושב הראש והחברים של בית הדין למניעת הפקעת שערים וספסרות בחיפה, פ"ד ה 113, 139 (הנשיא זמורה) (1950); וראו גם עניין מודיעים, בעמ' 385-384; ע"פ 4855/02‏ מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ''ד נט(6) 776, 862 (2005)). עם זאת, כאשר מדובר בעבירות בעלות אופי "אנושי", כגון ביגמיה, אונס וכיוצא באלה, צוין בעבר כי אין מקום להחיל את תורת האורגנים ולייחס לתאגיד את התנהגותו ומחשבתו הפלילית של האורגן (עניין מודיעים, בעמ' 385; לדרמן, בעמ' 103), וגם לכך חובר השכל הישר בדוגמאות אלה. אך יתכנו גם מקרים אחרים; עיון בפסיקת בית המשפט זה מעלה, כי עד כה לא נעשה שימוש במבחן זה על מנת לשלול תחולתה של תורת האורגנים מכל וכל, והדיון, ככל שהיה, נשא אופי תיאורטי בלבד (עניין מודיעים, בעמ' 385); כך למשל, אף בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, אשר ניתן לכאורה לטעון כי היא בעלת אופי "אנושי", נמצא כי יש למצוא את התאגיד חייב בפלילים, לעניין הפרת פקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), תש"ל-1970 והתקנות על פיה (רע"פ 8174/05 דורון נ' מדינת ישראל (2005); ולדיון בהרחבה באותו מקרה ראו ת"פ (ירושלים) 1267/03 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 4(א) (2004))). לכך אוסיף, כי כפי שמציינים קרמניצר וגנאים, ספק רב אם יש מקום לקביעה קטגורית, ויש לבחון כל מקרה לגופו (קרמניצר וגנאים, בעמ' 95-94). קכ. אשר למבחן השני, השאלה האם עשה האורגן את שעשה במסגרת מילוי תפקידו אינה בהכרח שאלה פשוטה. מן הקצה האחד, ברי כי פעילויות בעלות אופי אישי מובהק, שביצע האורגן מחוץ לשעות העבודה ולמקום העבודה, ככל הנראה לא היו במסגרת מילוי תפקידו. מן הקצה האחר, סביר להניח כי פעילויות אשר ביצע האורגן, הקשורות קשר אינהרנטי לתפקידו, ונעשו על-פי הוראות מנהליו, יבואו בגדר פעולות שבמסגרת מילוי תפקידו. בתווך ישנם מקרים רבים. אולם, ניכר כי הגישה שנתקבלה בפסיקה, ולטעמי בצדק, היא שיש לפרש בהרחבה את גדר המצבים אשר יכללו בביטוי "במילוי תפקידו". כך למשל, נפסק כי כאשר מבצע האורגן את הפעולה הפלילית בשם החברה אולם באופן שחרג לכאורה מן ההרשאה שניתנה לו, אין הדבר יכול לשמש לתאגיד הגנה מפני החלת תורת האורגנים והשתת אחריות על התאגיד בשל מעשי האורגן (עניין נחושתן, בעמ' 123-122; עניין לאומי, בעמ' 27-26); ואף כאשר דירקטוריון החברה התנגד למהלך בו נקט האורגן, נמצאה החברה אחראית בפלילים בגין מעשיו (עניין וול, פסקה ע"ח); בפשטות – המבחן הוא ככלל האם פעל האורגן בכובעו כ"אדם-תאגיד" ולא כאדם פרטי, ואם התשובה לכך בחיוב מתקיים מבחן עזר זה (עניין נחושתן, בעמ' 123-122). בהיקש – במשפט המינהלי, פעמים שנוצר השתק כאשר מסתמך פלוני בתום לב על רשות מינהלית הגם שזו חרגה מן הסמכות (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי א' 153 (2010), עע"מ 7275/10 הועדה המיוחדת לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות נ' עמירם שקד, פסקה כ"ד והאסמכתאות שם (2011). קכא. המבחן השלישי הוא למעשה מקרה פרטי של המבחן השני. נקבע בפסיקה לעניין זה, כי פעולה אשר ביצע האורגן במכוון נגד האינטרס של התאגיד לא תחייב את התאגיד עצמו, כיון שבמקרה זה האורגן אינו פועל כאורגן אלא כאדם פרטי, ועל כן אין לייחס את התנהגותו לתאגיד. כפי שמציינים קרמניצר וגנאיים, צידוק עיקרי בהשתת אחריות על התאגיד בגין מעשי הפרט נובע מכך שהפרט פעל כדי להיטיב עם התאגיד, ולכן, כאשר פעל נגד התאגיד, לא יהיה זה מוצדק לחייב את התאגיד בגין מעשיו (קרמניצר וגנאים, בעמ' 99-98). כך למשל, כאשר נמצא שמנהל החברה ערך רישום כוזב בפנקסי החברה כדי להפיק רווח לגורם שאינו החברה, נקבע כי אין להטיל אחריות על החברה בפלילים (ע"פ 24/77 "פאן- לון", חברה להנדסה ולבנין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ''ד לג(1) 477, 494-493 (1979)); ובמקרה (אזרחי) בו מעלו הדירקטורים בכספי הבנק בו כיהנו כדירקטורים, נקבע כי אין לייחס לבנק את ידיעת הדירקטורים בדבר המעילה (ע"א 7276/07 כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ נ' אשורנס גנרל דה פרנס, פסקה 31 לפסק דינו של השופט מלצר (2012)). מנגד, כאשר נמצא כי פעל ה אורגן הן לטובת החברה והן לטובתו האישית ולטובת קבוצת החברות אליה השתייך, נקבע כי אין בכך כדי להפחית מאחריות החברה בפלילים בגין מעשיו (עניין לאומי, בעמ' 28). וכעת לענייננו. ע"פ 1899/14 – עופר השקעות ועופר פיתוח נ' המדינה קכב. כאמור, עופר פיתוח ועופר השקעות משיגות על קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה יש להרשיען בשל מעשי מדר מכוח תורת האורגנים. עופר פיתוח טוענת כאמור, כי כיון שהיא חברת אחות למליסרון, לא נהנתה כלל מפעילותו של מדר, שכן ככל שעופר השקעות הרוויחה דבר מה מעליית ערך השער כתוצאה מהמניפולציה ואחזקותיהם במליסרון – ולטענת עופר השקעות, רווח זה מלכתחילה קטן מההפסד אותו ספגה נוכח רכישת האג"ח במחיר מופרז –לא החזיקה עופר פיתוח כלל במליסרון, ועל כן אך ניזוקה כתוצאה מן הפעילות האמורה. מנגד טוענת עופר השקעות, כי עופר פיתוח היא זו שביצעה את העסקה, ועל כן אין לייחס כלל אחריות לעופר השקעות בענייננו; בהמשך לכך נטען, כי בית המשפט המחוזי למעשה נקט "הרמת מסך" בין שתי החברות וייחס את חובות האחת לאחרת, מבלי שהובא כל טעם לכך. קכג. משלל העדויות עולה, כי ההחלטה לרכוש את אג"ח סדרה ד' התקבלה בידי עופר השקעות, אולם משיקולי מס הוחלט לבצעה באמצעות עופר פיתוח (ע' 644, ש' 32-28 (עדות לוי); ע' 744, ש' 30-26 (עדות מדר); ע' 146, ש' 16-4 (עדות יעקבי)). מדר העיד כי אף שההשקעה נעשתה בפועל על-ידי עופר פיתוח, עופר השקעות היא זו שעמדה במרכז ההחלטה להשקיע: "מטרת ההשקעות של עופר השקעות הי[ת]ה להשקיע באג"ח ד' ... נוצרה הזדמנות, זו השקעה טובה, וניצלנו אותה" (פרוטוקול הדיון מיום 16.1.13, ע' 731, ש' 17-16). ובנוסף: "... באותה נקודה שבה ראיתי לנגד עיניי את מליסרון, וזה חלילה, חלילה לא סתר את האינטרס של עופר השקעות. זה התאים לעופר השקעות, לפעילות של עופר השקעות." (פרוטוקול הדיון מיום 16.1.13, ע' 757, ש' 30-28). קכד. על כן, אין צורך להידרש לטענת המערערים בדבר "הרמת מסך" במשפט הפלילי. כך, שכן למעשה העבירות נעברו כמעין ביצוע בצוותא; לכל אחת מן החברות היה חלק נפרד ועצמאי בעבירה – כאמור, עופר השקעות היתה זו שהחליטה על ההשקעה, ועופר פיתוח הייתה זו שביצעה אותה בפועל (וכפי שנראה בהמשך, דומה כי מליסרון הייתה זו שנהנתה מכך). מכאן שלמעשה מדובר באחריות ישירה ונפרדת של כל אחת מן החברות לביצוע העבירה בידי מדר, ואין צורך לדון בהרשעתן יחד כקונצרן. דברים דומים נאמרו בהקשר זה על-ידי הנשיא ברק בעניין טמפו, בהתייחס לפסק הדין של בית המשפט המחוזי באותו עניין: "בקבעו את אחריותן של המערערות 1 ו-2, לא מצא בית-המשפט להפריד ביניהן, הגם שרכישת מניות 'טמפו בירה' נעשתה על-ידי 'טמפו פלסטיק', והגם שהתשקיף – ואי-הגילוי שבו – פורסם על-ידי 'טמפו בירה' ולא על-ידי 'טמפו פלסטיק'. כך קבע, שכן שתי החברות גיבשו יחד – על-ידי האורגנים שלהן – את כל תכנית הפעולה של רכש מניית 'טמפו בירה', והוציאו אותה יחדיו לפועל" (עניין טמפו, בעמ' 564). דברים דומים נקבעו על-ידי בית המשפט העליון בארה"ב בעניין United States v Bestfoods, 524 U.S 51, 71 (1998) (להלן עניין Bestfoods); שם נקבע, כי ניתן להרשיע חברת אם וחברת בת באחריות ישירה לביצוע העבירה, כאשר החברות פעלו יחד כמעין מיזם משותף. על אשכול חברות בתחום האזרחי ראו ע' לחובסקי דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות (תשע"ד-2014), ועיינו שם בעמ' 65; עוד ראו י' שטרן תכלית החברה העסקית (תשס"ט-2009), בעמ' 164 ואילך. קכה. יתרה מכך, אמנם אין איסור מראש על אדם לשמש כבעל תפקיד בכיר בשתי חברות הנמצאות בקשרי בעלות ביניהן, והדבר אף שכיח במציאות הכלכלית, ואין בכך רבותא: "[It is a] well established principle that directors and officers holding positions with a parent and its subsidiary can and do 'change hats' to represent the two corporations separately, despite their common ownership" (Lusk v. Foxmeyer Health Corp., 192 F. 3d 773, 779 (CA5 1997). עם זאת, סבורני כי במקרים בהם בעל התפקיד פועל, בהיותו נושא משרה בחברה אחת, למען האינטרסים של החברה האחרת ומשקלל זאת לתוך פעולותיו, יש גם בכך כדי לקבוע כי כל אחת מן החברות אחראית באופן ישיר למעשיו, גם אם אלה נעשו לכאורה אך מתוך אחת מהן (אם, כמובן, יימצא כי הוא אכן אורגן כל אחת מהחברות והעניין עומד במבחני תורת האורגנים, כפי שציינו מעלה). אין לאפשר החזקת המקל משני קצותיו והנאה משני העולמות, קרי, פעולה למען שתיהן – כן, אחריות של שתיהן – לא; לא ייעשה כך במקומנו. כך נאמר למשל בעניין Bestfoods: "[A] dual officer or director might depart so far from the norms of parental influence exercised through dual officeholding as to serve the parent, even when ostensibly acting on behalf of the subsidiary…" (Ibid, at p. 71). וכאמור, לענייננו, בכך אין כדי להרים מסך בין החברות, כטענת המערערות, אלא להצביע על כך שכל אחת מהן אחראית באופן ישיר לפעולותיו של מדר, אם יימצא כי יש להחיל את תורת האורגנים בענייננו. כעת, נפנה לתחולת תורת האורגנים לגופה בעניינן של עופר השקעות ועופר פיתוח. קכו. כאמור, השאלה הראשונה היא האם יש לראות את מדר כאורגן החברות. מעדותו של לוי ניתן ללמוד על מעמדו הרם של מדר בקבוצת עופר, לרבות עופר השקעות ועופר פיתוח: "המטה של עופר כולל צוות, הצוות הבכיר בו גולן מדר שהוא מנהל הכספים של הקבוצה, גולן הצטרף לקבוצה מיד כשמוניתי למנכ"ל בשנת 2003, ומשרת איתנו, אותנו ואיתנו, עד היום. גולן מדר מנהל הכספים של הקבוצה, אחראי על כל פעילות הכספים של הקבוצה" (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 641, ש' 31). ובהמשך: "גולן מנהל הכספים של החברה, והוא מספר 2 במערכת" (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 641, ש' 31). כאמור, על פי המבחן הארגוני, עצם מעמדו הרם של נושא התפקיד בארגון מביא לכך כי יש לראותו כאורגן החברה. בענייננו, נראה כי אין חולק, שמדר היה מנהל הכספים בקבוצה, "מספר 2" בלשונו של לוי, ודי בכך לקבוע כי שימש כאורגן החברות. אף החברות מודות, בשולי עיקרי הטיעון, כי מדר פעל כאורגן שתיהן, גם אם לטענתן לא כאורגן בכיר (פסקה 60.4 לעיקרי הטיעון). קכז. בין היתר טוענות החברות לעניין זה, כי מקום שלוי היה מנכ"ל החברות, והוא זוכה מהמיוחס לו, אין מקום להרשיע את החברות בפעילויות שביצע מדר, ששימש כתפקיד פחות בחשיבותו. חוששני כי אין להלום טענה זו. כך נקבע בעניין דומה: "אין חולק על כך שאברהם שימש נושא משרה בכיר בחברה. טוענת ההגנה כי אף ששימש כבעל משרה בכירה, היה אהרון במשרה בכירה ממנו. בכך אין לדעתי ולא כלום. תורת האורגנים איננה גורסת כי לחברה קיים alter ego אחד ויחיד, שמעשיו הוא בלבד עשויים לחייב אותה. גם בגישה המצומצמת, המכירה רק בקובץ אנשים בכירים כאורגנים, מקובל כי ישנו יותר מאורגן אחד... " (עניין לאומי, השופטת שטרסברג-כהן, בעמ' 24). הדברים הולמים את ענייננו. מכאן, שגם אם לוי, אשר שימש בתפקיד בכיר ממדר, זוכה (מחמת הספק) מן המיוחס לו, אין בכך כדי להפחית מאחריות החברות למעשיו של מדר, אורגן לכשעצמו בחברות. קכח. אולם כאמור, בכך לא די. הרשעת חברה בפלילים מכוח פעולת האורגן היא בראש ובראשונה שאלה של מדיניות משפטית – האם ראוי להרשיע את החברה, או החברות בענייננו, בפעילות האורגן. שלושה מבחני עזר לרשותנו: הראשון, האם החוק לא התכוון להוציא את האפשרות של הרשעת החברה בפעולות האורגן. בענייננו, עסקינן בחוק ניירות ערך. נראה כמעט מיותר לציין כי חוק ניירות ערך אינו מוציא מתחולתו את הרשעתם של תאגידים; כפי שנקבע בעניין ערד, ההיפך הוא הנכון: "העבירות בהן הורשעה ערד – של הכללת פרטים מטעים בדו"חות ובתשקיף שפרסמה – הן עבירות לפי חוק ניירות ערך. חוק זה נועד לכוון את פעילותם הכלכלית של התאגידים הציבוריים, תוך שהוא מחיל עליהם חובות התנהגות ישירות. במקרה של הפרת חוק ניירות ערך, השימוש בתורת האורגנים הוא, אפוא, טבעי ומתבקש" (שם, פסקה 66 לפסק דינו של השופט – כתארו אז – ריבלין). השני, האם עשה מדר את שעשה במסגרת מילוי תפקידו. גם כאן, נדמה כי התשובה פשוטה – ברי, כי כאשר החליט מדר על רכישת אג"ח סדרה ד', והאופן שבו יירכשו אגרות החוב, עשה זאת בכובעו התאגידי, לא בכובעו האישי. מדר ביצע את ההשקעה במליסרון בידיעתו, אם לא ביוזמתו, של מנכ"ל עופר השקעות ועופר פיתוח (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 623, ש' 30 – ע' 623, ש' 6); העובדה שלא הוכח כי מנכ"ל החברות או הדירקטוריון הורו למדר לבצע את ההשקעה באופן מניפוליטיבי, אין בה כדי להפחית מן הקביעה כי מדר ביצע את המיוחס לו במסגרת מילוי תפקידו (עניין לאומי, עמ' 27-26; עניין נחושתן, עמ' 123-122; עניין וול, פסקה ע"ח). בהמשך לכך, קשה מאוד להלום את טענת החברות, לפיה מדר פעל באותה העת לכל היותר כאורגן של עופר פיתוח ולא של עופר השקעות, ועל כן אין לייחס לעופר השקעות אחריות בפלילים (פסקה 55 להודעת הערעור); כאמור, לכל אחת מן החברות היה חלק בביצוע העבירה – כאורגן בעופר השקעות, נטל מדר חלק בהחלטה על ההשקעה; כאורגן בעופר פיתוח, נטל מדר חלק בהשקעה בפועל. מכאן כי אין בסיס לטענה שמדר לא ביצע את העבירות כאורגן בכל אחת מן החברות. השלישי, האם פעולת מדר כוונה נגד החברות. כאמור, עופר השקעות ועופר פיתוח טוענות כי פעילויות מדר לא היטיבו עמן –עופר השקעות טענה, כי אף שהיא בעלת שליטה במליסרון, הנזק שנגרם לה כתוצאה מרכישת האג"ח ביתר, עולה על התועלת שנגרם לה מעליית ערך השער של מליסרון; עופר פיתוח טענה, כי כיון שהיא אך בגדר חברה אחות למליסרון, כל שנגרם לה כתוצאה מרכישת אג"ח סדרה ד' הוא נזק מרכישת האג"ח במחיר העולה על המחיר שצריך היה להשתלם אלמלא המניפולציה. סבורני – ובמפגיע – כי אין להלום טענות אלה, ככל שמדובר ביחס בין מדר לחברות. כפי שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי ונדמה כי אין חולק על כך, מדר לא ביקש להפיק לעצמו רווח אישי (ע' 130 להכרעת הדין), מלבד אולי העלאת קרנו כמנהל כספים מוצלח. אשר לטענת החברות כי פעולת מדר היטיבה לכל היותר עם מליסרון אולם פגעה בהן – לאורך עדותו, עמד מדר על כך, שמטרת ההשקעה הייתה, בין היתר, להיטיב עם קבוצת עופר, לרבות עופר פיתוח ועופר השקעות: "מטרת ההשקעות של עופר השקעות הי[ת]ה להשקיע באג"ח ד' ... נוצרה הזדמנות, זו השקעה טובה, וניצלנו אותה". (ע' 731, ש' 17-16). ובהמשך: "מדר: המטרה הייתה לבצע את ההשקעות האלה. המטרה הייתה להשקיע במזומנים. עו"ד חן: של מי? מדר: לכל אורך הדרך. של עופר. כל אורך הדרך זה מה שהיה הבסיס לכל הפעולות" (פרוטוקול הדיון מיום 26.1.13, ע' 733, ש' 9-6). אף כאשר הודה מדר כי פעל גם מתוך כוונה להיטיב עם מליסרון, הדגיש כי ההשקעה עלתה בקנה אחד אף עם האינטרס העסקי של עופר: "... באותה נקודה שבה ראיתי לנגד עיניי את מליסרון, וזה חלילה, חלילה לא סתר את האינטרס של עופר השקעות. זה התאים לעופר השקעות, לפעילות של עופר השקעות." (ע' 757, ש' 30-28). דברים אלה יש לקבל, לדעתי, כפשוטם. קכט. אדגיש, כי כדי לקבוע כי פעילויות מדר לא נועדו להרע עם עופר, אם בכלל יש צורך להידרש לכך, אין זה נחוץ לעסוק בתוצאתה הסופית של הפעולה; דהיינו, אין הכרח לקבוע כי פעילותו אכן היטיבה בפועל עם מי מהחברות: "די בכוונה להיטיב עם התאגיד ואין צורך שהפעולה בפועל תיטיב עמו, וגם אם התוצאה תהיה הפוכה עדיין תקום אחריות התאגיד" (עניין לאומי, השופטת שטרסברג-כהן, בעמ' 28). לכן, אינני מוצא להידרש ל"התחשבנות" החברות לעניין הרווח המדויק שגרפה קבוצת עופר כתוצאה מפעילות מדר בהשוואה לנזק שנגרם כתוצאה מרכישת ניירות הערך ביתר. די, כאמור, בכך כי הוכח שמדר פעל לטובת קבוצת עופר, לרבות עופר השקעות ועופר פיתוח, לשם עמידה בתנאי של מבחן עזר זה. קל. ודוק, בעובדה שמדר התכוון להיטיב בפעולותיו, הן עם עופר והן עם מליסרון, אין כדי להוריד מאחריותה של עופר. כפי שצוין בעניין דומה: "אברהם פעל גם למען האינטרסים של החברה. דבר זה נכון גם אם רצה לקדם בו זמנית את האינטרסים שלו עצמו ושל קבוצתו" (עניין לאומי, בעמ' 29; ההדגשה הוספה). מכאן, כי כוונתו של מדר להיטיב עם מליסרון, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין הקביעה כי פעל לטובת עופר השקעות ועופר פיתוח. מנגד, ועל כך אעמוד בהמשך, לטעמי יש בכך כדי להשפיע על סוגית אחריות מליסרון למעשי מדר. קלא. אם כן, כלל מבחני העזר לעניין הטלת אחריות מכוח תורת האורגנים מתקיימים בענייננו. בנוסף לכך נזכיר, כי השאלה היש להטיל אחריות בפלילים על תאגיד מכוח פעולה שביצע אורגן מטעמו, היא בעיקרה שאלה של מדיניות משפטית. בענייננו, כפי שציין בית המשפט המחוזי לעניין זה, נוטים שיקולי המדיניות במובהק לעבר הטלת האחריות על החברות: "המדובר בניהול תיק השקעות בסדר גודל של כ-150 מיליון ש"ח. חרף טענתם של הנאשמים כי עסקינן בסכומים זניחים עבור עופר, ברי כי מקום בו ניתנת לאורגן של חברה "יד חופשית" בניהול 150 מיליון ש"ח (אך ורק במגבלה של גבולות גזרה כלליים -20% מניות 80% אג"ח - שהתווה הדירקטוריון מראש, ותו לא), הרי שמדובר בפעילות של התאגיד, הנושאת עמה גם אחריות. אין המדובר בפעולה שולית או זניחה, אשר לא ניתן לקשור כל מעשה פלילי שנעשה במסגרתה לחברה, כי אם בפעולה משמעותית, גם מבחינת עופר ווודאי ובוודאי מבחינה אובייקטיבית. אף ברזולוציה גבוהה יותר, עסקינן בסכום לא מבוטל של כ-24 מיליון ש"ח, אשר הושקעו באג"ח של מליסרון בהרחבת הסדרה בחודש דצמבר 2009. גם בפרספקטיבה זו, מדר הוסמך, בידיעת לוי - המנכ"ל הדומיננטי של חברה, להשקיע עשרות מיליוני שקלים באגרות החוב של חברת הבת מליסרון, בסמוך להרחבת הסדרה. הווה אומר, במילוי הפונקציה של פעילות ההשקעות של עופר ובפרט בכל הנוגע להשקעה באגרות החוב בהרחבת הסדרה, ברי כי מדר היה בעל הסמכות מטעם החברה, המבטא את קולה ורצונה" (ע' 127 להכרעת הדין). ועל כך אינני מוצא להוסיף. על כן, אם תישמע דעתי, לא ניעתר לערעור החברות על הרשעתן. הערת אגב – הרשעה במסגרת אשכול חברות קלב. משנמצא כי כל אחת מן החברות אחראית באופן עצמאי למעשי מדר, מכוח תורת האורגנים, אין צורך להכריע באפשרות של הרשעת קבוצת עופר כקבוצה. אעיר עם זאת, כי יתכן שאפילו לא נמצא כי כל אחת מן החברות אחראית ישירות בפלילים, מצדיק ענייננו בחינת שתי החברות יחד כאילו היו חברה אחת, וקביעת אחריותן בהתאם. אמנם, כידוע, "Ordinarily, a corporation which choose to facilitate the operation of its business by employment of another corporation as a subsidiary will not be penalized by a judicial determination of liability for the legal obligations of the subsidiary" (Anderson v. Abbot, 321 U.S 349, 362 (1944)). אולם, ישנם מצבים בהם ראוי יהיה להרשיע את קבוצת החברות כקבוצה, כיון שעל המשפט להתחקות אחר מהות הפעילות ולא אחר המבנה הפורמלי של ההתאגדות, באופן שלא ייצא חוטא נשכר מעצם השימוש במסך ההתאגדות כמגן מלאכותי: "The inherent power of the Commonwealth to prosecute those who violate the law, whether they be individuals or corporations, dictates that such offenders should not be permitted to insulate themselves from criminal prosecution by shielding themselves behind instrumentalities which they promulgate to conceal their criminal acts. This is especially true of large endocratic corporations which are structured to enable them to create a flow of authority from the upper echelons of directors and officers to lower ranks of corporate executives. Such a structure makes the responsibility for a criminal act more easily susceptible of concealment. Even greater beclouding of responsibility by a corporate principle takes place where a corporation principal creates subsidiaries and business trusts to carry out its everyday administration and business operations. We find it appalling to allow such a corporate structure to shield those corporate entities which directly or indirectly receive the monetary benefit of criminal activity and at the same time avoid the sanctions which may be imposed upon those corporate employees who commit the actual criminal act” (Commonwealth v Beneficial Finance Co., 275 N.E.2d 33, 94 (Mass 1971) cert. denied 407 U.S. 914 (1972)להלן עניין) Beneficial). כך למשל, נקבע במשפט האמריקני כי יש להרשיע בפלילים קבוצת חברות כאחת, כאשר אחת החברות שולטת באופן מלא או כמעט מלא בחברת הבת; כאשר ישנה זהות בין בעלי התפקידים הבכירים בין החברות; כאשר החברות מתייחסות לעצמן כאילו היו אחת; וכאשר חברת הבת נוהלה למעשה כחטיבה בחברת האם (עניין Beneficial ;Garrett v. Southern Railway Company, 173 F.Supp. 915 (1959); Richard S. Gruner Corporate Criminal Liability and Prevention, s. 5.02 (2004)). ברי, כי אין בקיומה של כל אחת מאינדיקציות אלה כדי לקבוע שהחברות פעלו, לכל הפחות לעניין העבירה הקונקרטית, כאילו היו אחת, אלא יש לבחון האם כלל הנסיבות מעידות על כך. גם כאן, מדובר בסופו של יום בשאלה של מדיניות משפטית ראויה ורצויה: “Because society recognizes the benefits of allowing persons and organizations to limit their business risks...sound public policy dictates that imposition of alter ego liability be approached with caution... Nevertheless, it would be unjust to permit those who control companies to treat them as a single or a unitary enterprise and then assert their...seperateness in order to commit frauds and other misdeeds with impunity” (Las Palmas Associates v. Las Palmas Center Associates 235 Cal.App.3d 1220, 1249 (1991);see also Beneficial ,at p. 289). הוא שאמרנו – אין להחזיק במקל משני קצותיו וליהנות משני העולמות לפי שיקולי נוחות משתנים. קלג. ובענייננו – מן האופן בו נטענו טענות החברות ניתן היה לחשוב כי ענייננו בשתי חברות זרות – כאילו מנהלה הכללי של עופר השקעות אינו מנהלה הכללי של עופר פיתוח; כאילו האחראי על הכספים בעופר השקעות שונה מזה שבעופר פיתוח; וכאילו עופר השקעות אינה מחזיקה בבעלותה המלאה את עופר פיתוח. בנוסף ל"נתוני פתיחה" אלה, העדויות השונות שנשמעו בבית המשפט מלמדות על כך כי על פני הדברים פעלו החברות, לכל הפחות בהקשר נשוא ענייננו, כאחת. כפי שציין לוי בחקירתו במשפט: "בפועל כשאנחנו מסתכלים בניהול של כל המנגנון הזה, כל החברות הבנות בעצם יש שקיפות מלאה כאילו לא קיימות חברות, אנחנו מסתכלים עליהן בעצם בשקיפות מלאה ישר לנכסים, אין משמעות אלא להיבטים של חשבונאות, שצריך לעשות להם מאזנים נפרדים או בהיבטים של מיסוי שיש להם דוחות נפרדים אבל מבחינה, מבחינת היבט עסקי אנחנו רואים בזה שקיפות מלאה כאילו חברה אחת... גם מבחינה ניהולית המטה של עופר השקעות הוא שמנהל את כל החברות שלמטה" (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 589, ש' 22-13). וכן: "מבחינתנו אין משמעות לעופר פיתוח ולעופר השקעות, אין משמעות מי הקונה, כי מבחינתנו אם עופר פיתוח קנתה כאילו עופר השקעות קנתה" (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 638, ש' 26-25). בנוסף, לאורך כל עדותו של מדר, וכבר עמדנו על חלקה קודם לכן, התייחס מדר לאינטרסים של קבוצת עופר, מבלי להפריד בין עופר השקעות ועופר פיתוח (ראו למשל פרוטוקול הדיון מיום 26.1.13, ע' 731, ש' 17-16; ע' 733, ש' 9-6; ע' 757, ש' 30-28). גם גב' יוכי יעקבי, אשר שימשה כחשבת וכסמנכ"לית כספים בעופר השקעות, אמרה דברים דומים: "עופר השקעות ועופר פיתוח מתנהלות ביחד כי כל החברות הפרטיות מתנהלות כולן במטה בצורה גורפת, אין הבדל" (פרוטוקול הדיון מיום 11.9.12, ע' 121, ש' 2-1). ובהמשך, כאשר נשאלה לגביי מדיניות ההשקעות של עופר פיתוח, השיבה: "בעופר פיתוח לבד לא הייתה מדיניות, הייתה מדיניות בחברה הפרטית בעופר השקעות..." (פרוטוקול הדיון מיום 11.9.12, ע' 121, ש' 24). גם מר מרדכי מאיר, אשר כיהן כדירקטור בעופר השקעות, ציין בדומה: "עו"ד נגב: ... כשאנחנו מדברים על עופר השקעות, זו חברה פרטית, נכון? מר מאיר: כן. עו"ד נגב: ושיש לה מספר די גדול של חברות בנות, וכשאנחנו מדברים על עופר השקעות, על השקעותיה, על פעילותה וכו', האם זה נכון שאתם כדירקטוריון הסתכלתם עליה כמקשה אחת, לא בפריזמה של כל אחת מחברות הבנות בפני עצמה. מר מאיר: בהחלט. עו"ד נגב: כלומר זה לא משנה אם היא פועלת באמצעות עופר פיתוח או באמצעות עופר אחרת, הסתכלתם על זה כמקשה אחת. מר מאיר: נכון" (פרוטוקול הדיון מיום 13.9.12, ע' 166, ש' 11-3). במלים אחרות, ענייננו בשתי חברות הנמצאות בקשרי בעלות הדוקים, עם זהות של ממש בין נושאי המשרה ביניהן; עופר השקעות שימשה כ"מטה" והחליטה על ההשקעה, בעוד ההשקעה נעשתה בפועל מכספיה של עופר פיתוח; ספק אם לעופר פיתוח היה כל עיקר מנגנון עצמאי לקבלת החלטות שאינו נשען על עופר השקעות. כפי שמשתקף מעדויות נושאי המשרה הבכירים בשתי החברות, אף אלה לא הפרידו בין החברות והתייחסו אליהן כאחת. מכאן, על פני הדברים, לפחות בהשקעה נשוא ענייננו, פעלו שתי החברות כמקשה אחת, ועל כן אף אילולא מצאנו כי יש לחייב כל אחת מן החברות באופן ספציפי למעשיו של מדר כאורגן בכל אחת מן החברות, ספק אם היה מקום לקבל את בקשת החברות, כי "בית משפט נכבד זה ישקיף על כל אחת מהן בנפרד בהקשרים הנוגעים לזיכויו של הנאשם 1, לדחיית התיזה בדבר תכנית ההשפעה, לעיתוי העבירה ולחריג לתורת האורגנים" (פסקה 44 להודעת הערעור). עם זאת, כאמור, דברים אלה נאמרים מעבר לצורך, שעה שנמצא כי כל אחת מן החברות אחראית היא עצמה למעשי האורגן שלה. גזר הדין בעניינן של עופר השקעות ועופר פיתוח והערעור על העונש קלד. בית המשפט התייחס לטענות המדינה, לפיהן על הקנס שיושת על החברות להיות גבוה, נוכח מחזור המכירות המשמעותי שלהן והצורך בעונש משמעותי שירתיען לעתיד. מנגד, נתן בית המשפט דעתו לטענת החברות, לפיה עד היום עמד הקנס בעבירות מעין אלה על כ- 150-140 אלף ₪ בלבד, וכאשר הקנסות חרגו מכך לחומרה, היה זה בנסיבות חמורות בהרבה. כן נטען מטעם החברות, כי נטלו על עצמן משטר תאגידי מחמיר אף שאינן מחוייבות בכך שכן אינן נסחרות בבורסה, וכן כי הרשעתן נסמכה על תורת האורגנים תוך שהאורגן עובר העבירה לא היה הבכיר ביותר, ולא הוכח כי מי מהבכירים הנחה אותו לבצע זאת. לבסוף צוין, כי יש להבחין בין עופר השקעות לעופר פיתוח לעניין זה, שכן עופר פיתוח היא שעשתה את ההשקעה בפועל. קלה. בית המשפט קבע, כי אין לקבל את טענת החברות להבחנה ביניהן שכן, כפי שצוין בהכרעת הדין, הבחנה מעין זו היא מלאכותית. אשר לגובה הקנס צוין, כי אם העבירות היו מתבצעות כיום ניתן היה להשית על שתי החברות, בגין שתי העבירות, קנס בגובה 22,600,000 ₪, בהתאם להוראת סעיף 54 לחוק, לאחר תיקון מספר 45 לחוק מיום 27.1.11; מכאן, כי גם אם בעת ביצוע העבירה איפשר סעיף 54 השתת קנס בגובה מרבי של 1,100,000 ₪ בלבד על כל חברה בגין כל עבירה, מתיקון מספר 45 ניכר רצונו של המחוקק להחמיר בענישה בעבירות אלה, ויש להתחשב בכך בקביעת גובה הקנס בענייננו. לכן, ציין בית המשפט כי הקנס הראוי בענייננו הוא הקנס המרבי בגובה 1,100,000 ₪ לכל חברה, אולם אין להשית קנס נפרד בגין עבירות המניפולציה וההנעה שכן שתיהן נבעו מאותה פעולה. עוד צוין, כי אילו יכול היה בית המשפט לפסוק בהתאם לתיקון לחוק, היה מעמיד את סכום הקנס על סכום הנע בין 2 עד 4 מיליון ₪ לכל חברה, בשים לב למחזור המכירות המשמעותי של החברות ולכך שלא פיקחו על מדר כיאות שעה שאפשרו לו לעשות כרצונו בסכומים של מיליוני שקלים, ולא הורו לו להיזהר מביצוע עסקאות השייכות כולן לאותו אשכול. קלו. בערעור טוענות החברות, כי שגה בית המשפט בכך שהשית על עופר השקעות ועופר פיתוח את הקנס המרבי, וזאת מבלי לבחון את מתחם הענישה הראוי. בהמשך לכך נטען, כי עצם העובדה שחוק ניירות ערך תוקן באופן המאפשר השתת קנס גבוה יותר, אינה סיבה לכשעצמה להשית את גובה הקנס המרבי על המבקשות. עוד נטען, כי בחינת הקנסות שהושתו בעבר במקרים דומים ואף חמורים מענייננו, מצביעה על כך שהקנס שהושת כאן חריג מאוד לחומרה. קלז. מנגד טענה המשיבה, כי אף שבית המשפט המחוזי לא ציין מפורשות את מתחם הענישה הראוי בעניין זה, נתן מבחינה מהותית דעתו לשיקולים המנויים בתיקון לחוק העונשין אשר משפיעים על מתחם זה. כך למשל, בית המשפט ייחס, בצדק, משקל ממשי לחוסנן הכלכלי של החברות, ולכך שקנס הנמוך מזה שנפסק לא היה בו כדי להביא להרתעה ממשית של החברות מעבירות דומות בעתיד; שיקול זה עולה בקנה אחד עם סעיף 40ח לחוק העונשין, הקובע כי בהשתת העונש המתאים יש להתחשב גם במצבו הכלכלי של הנאשם. מכאן, כי אין מקום להתערב בקנסות שהושתו על החברות. קלח. סבורני כי אין להתערב בגובה הקנסות שהושתו על החברות. בשונה מטענות עופר, סבורני כי יש חשיבות רבה לכך שהמחוקק נתן דעתו לסוגיה, וכיום – כפי שציין בית המשפט המחוזי – ניתן להשית במקרה מעין זה קנס גבוה בהרבה (אף שכמובן לא תוחל החקיקה החדשה למפרע). סעיף 40ח לחוק העונשין קובע, כי בעת השתת קנס על מורשע בפלילים, על בית המשפט להתחשב "במצבו הכלכלי של הנאשם, לצורך קביעת מתחם עונש הקנס ההולם". סבורני כי הדברים נכונים ביתר שאת בכל הנוגע להרשעת תאגידים, והדברים אף נלקחו בחשבון באופן מפורש ביצירת מנגנוני העיצומים הכספיים בהוראות הנורמטיביות הכלכליות (ראו סעיף 52טו(ב) לחוק ניירות ערך; סעיף 50ד לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 וסעיף ב(8) לגילוי דעת 2/12 – שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים בקביעת גובה עיצום כספי, מיום 24.7.12). ונזכיר, כי הרשעה מכוח תורת האורגנים נועדה בראש וראשונה להרתיע, בין אם את החברה הספציפית ובין אם חברות דוגמתה, ממעשים דומים בעתיד, ועל כן יש ליתן לשיקולי ההרתעה חשיבות ממשית בעת קביעת גובה הקנס; והדברים אף עולים בקנה אחד עם סעיף 40ו וסעיף 40ז לחוק העונשין, שעניינם שיקולי הרתעה אישית והרתעת הרבים, בהתאמה, בעת קביעת העונש. קלט. בענייננו, כפי שמעידה קבוצת עופר על עצמה, "היא אחת מהקבוצות העסקיות המובילות במשק הישראלי" (מתוך אתר הבית של החברה - http://www.oferinvest.com/ofer-investments/group/). חוסנה הכלכלי של עופר נלמד גם מעדותו של לוי, אשר ציין כי בתקופה הרלבנטית לביצוע העבירות עמד המערך הביטוחי של הקבוצה על 6 מיליארד ₪ בנכסים, ובשלב מתן העדות אף הגיע ל-15 מיליארד ₪; תיק ההשקעות של הקבוצה עמד בשעתו על סכום של 150 מיליון ₪ (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 594, ש' 3 – ש' 7). מכאן, כי השתת קנס בגובה הנמוך מן הקנס המרבי בענייננו אין בה כדי להרתיע במידה מספקת את החברות, או חברות דוגמתן, מביצוע עבירות דומות בעתיד, והיא אינה עולה בקנה אחד עם המגמה עליה הצבענו מעלה בדבר החמרת הענישה בעבירות מעין אלה. יתרה מכך, כפי שציין בית המשפט המחוזי ואין לי אלא להצטרף לדבריו, אילו חל בענייננו התיקון החדש לחוק, אף היה ראוי להשית על כל אחת מן החברות קנס גבוה בהרבה. ע"פ 99/10 – המדינה נ' מליסרון קמ. בערעור זה משיגה המדינה על זיכויה של מליסרון. נטען, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מדר ביצע את עבירות המניפולציה וההנעה וכן עבירות הדיווח, שלא במסגרת תפקידו במליסרון, שגויה. כך, שכן מדר היה אורגן מליסרון שעה שביצע פעולות אלה, הפעולות נועדו להיטיב עם החברה ואף היטיבו עמה בפועל, ומכאן שבהתאם לעקרונות עליהם עמדנו מעלה שבבסיס תורת האורגנים, ראוי וצריך להרשיע את מליסרון בפעולות מדר. קמא. בהתאם למסגרת הנורמטיבית של תורת האורגנים, נבחן כעת האם יסודות הדוקטרינה חלים לעניין מליסרון. השאלה המקדמית העולה היא, כמובן, האם ניתן לראות במדר אורגן מליסרון לצורך ענייננו. בית המשפט המחוזי נמנע מקביעה מפורשת מעין זו. אולם, לטענת המדינה, מגזר דינו של מדר עולה כי תפקידו במליסרון היה משמעותי – כמנהל ענייניה הפיננסיים, מורשה חתימה ומשתתף בישיבות הדירקטוריון (ע' 6 לגזר הדין). לטענת המשיבה אין בטענות אלה ממש, שכן מדר לא שימש כחלק אורגני במליסרון, אלא נותן שירותים חיצוניים בלבד (פסקה 13 לעיקרי הטיעון); לחלופין, אף אם ייקבע בית המשפט כי שימש מדר כאורגן, לא ביצע את העבירות המיוחסות למליסרון מתוקף תפקידו בה, אלא, כפי שציין בית המשפט המחוזי, מתוקף תפקידו בעופר השקעות ועופר פיתוח. קמב. ראשית אציין, כי לטעמי אין להלום את טענת מליסרון לפיה אין לראות במדר כאורגן החברה אך מן הטעם שלא הועסק כמנהל כספים בתוך החברה, אלא באופן חיצוני כ"נותן שירותים פיננסיים". כך, כיון שהמשפט אינו מסתפק באופן בו נראים הדברים למראית עין, אלא בוחן את מהותם; הדבר הכרחי להגשמת תכליתו הבסיסית ביותר של המשפט – צדק (על המתח שבין צורה ומהות ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ראשון – תורת הפרשנות הכללית 197-196 (1992)). הדברים נקבעו בבית משפט זה לגביי ענפי המשפט השונים (וראו למשל: בג״צ 107/59 יצחק מי-דן נ׳ הוועדה המקומית לבנייה ותכנון עיר תל-אביב יפו, פ״ד יד, 800, 808 (1960) (דיני תכנון ובניה); ע"א 6926/93 ‎מספנות ישראל בע"מ‎ ‎נ' חברת החשמל בע"מ, פ''ד מח(3) 749, 772-771 (1994) (משפט מנהלי); ע"א 455/89‏ ‎קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ‎ ‎נ' בנק למסחר בע"מ, פ''ד מה(5) 490, 495 (1991) (דיני קניין); ע"א 345/87 hughes aircraft company נ' מדינת ישראל, פ''ד מד(4) 45, 106 (1990) (דיני פטנטים); דנ"א 3962/93 שלמה מינץ‎ ‎נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פ''ד נ(4) 817, 831 (1996) (דיני מיסים); דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פ''ד נא(2) 1, 10 (1996) (דיני ראיות); ורע"א 7946/09 מקפת החדשה ניהול קרנות פנסיה ותגמולים נ' יעל אנוך, פסקה 14 (2012) (דיני ביטוח). דיני חברות, כבענייננו, אינם שונים מכך, וכפי שמציין גרוס: "התפיסה השלטת בדיני החברות שמה דגש על מהות פעילותו של האורגן בחברה ולא על המינוי הפורמלי" (שם, בעמ' 124). קמג. ודוק, מליסרון אינה טוענת כי בפועל ענייניה הכספיים לא נוהלו על-ידי מדר, ואף מפנה לקביעת בית המשפט המחוזי לפיה מדר ניהל את הכספים בצוותא עם לוי (פסקה 19 לעיקרי הטיעון). אף מדר עצמו העיד כי בפועל ניהל את כספיה של מליסרון: "כשאני צריך לפעול עבור מליסרון, אני שם על עצמי את הכובע של מנהל הכספים של מליסרון ואני פועל עבור המטרות של מליסרון" (פרוטוקול הדיון מיום 16.1.13, ע' 731, ש' 27-25). והדברים גם נתמכים בעדותו של לוי: "אמרתי ואני אומר, גם במליסרון הייתי האיש החזק, וגם בעופר, אמרתי שגולן ניהל את כספי עופר ואת כספי מליסרון" (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 647, ש' 21-20) טענת מליסרון, אם כן, נסמכת אך על הפן הטכני הנוגע לאופן בו נתן מדר את שירותיו לחברה; הדברים אף מעוררים תמיהה במיוחד, שעה שאין מדובר ב"נותן שירותים חיצוני" זר למליסרון, אלא בקבוצת עופר שהיא כאמור בעלת השליטה בה. מכאן אין להלום את טענת מליסרון כי מטעם זה בלבד אין לראות את מדר כאורגן בה. קמד. בהמשך לכך, סבורני כי הפונקציה שמילא מדר במליסרון מצביעה על כך כי יש לראותו כאורגן החברה בכל הנוגע לביצוע העבירות נשוא ענייננו. כאמור, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי ומליסרון אינה חולקת על כך, מדר ניהל את ענייניה הכספיים של מליסרון יחד עם לוי. בנוסף, מדר השתתף בישיבת הדירקטוריון הספציפית בה הוחלט על הנפקת אגרות החוב נשוא ענייננו (ת/15 – פרוטוקול הישיבה מיום 4.11.09), וכן לקח חלק פעיל בקידום ההנפקה, לרבות הדיווחים לבורסה (ראו ת/19 ות/21, הודעות דואר אלקטרוני בהן מאשר מדר לעורך הדין של מליסרון את הדיווח; וכן את עדותו מיום 16.1.13, ע' 741-740, בה העיד על חלקו בהנפקה). מכאן, כי בחינת מהות תפקידו של מדר במליסרון, בכל הנוגע לענייננו, מצביעה על כך שיש לראותו כאורגן החברה. קמה. כזכור, כדי לקבוע כי למליסרון אחריות פלילית מכוח תורת האורגנים – לא די בכך שמדר פעל כאורגנה. בענייננו, עיקר הסוגיה היא האם ניתן לומר שמדר ביצע את העבירות, במיוחד את עבירות המניפולציה וההנעה, כחלק ממילוי תפקידו במליסרון ולא רק כחלק מתפקידו בעופר. בית המשפט המחוזי קבע, כי "המעשים הפליליים, העומדים במרכזו של כתב האישום דנן, נעשו במסגרת רכישות האג"ח שביצעה עופר ובהן לא היה למליסרון (וכן למדר, כעובד או כאורגן של מליסרון) כל חלק" (פסקה 335 להכרעת הדין); ואכן, אין חולק כי הכספים נשוא העבירה היו כספי עופר פיתוח. עם זאת, סבורני – בכל הכבוד – כי קביעה זו של בית המשפט המחוזי אינה משקללת לתוכה את נסיבות המקרה הקונקרטי: מדר פעל כמנהל הכספים הן במליסרון הן בעופר; כפי שציין, הוא לא ראה ניגוד אינטרסים בפעילותו בשתי החברות, ובעת ביצוע העבירה אף ציין, כי "ראה את המטרות גם של מליסרון לנגד העיניים" (ע' 732 לפרוטוקול הדיון, 32-29). כפי שציינו מעלה בעניינה של עופר, כאשר פלוני נושא משרה בשתי חברות הנמצאות ביניהן בקשרי בעלות, ובעת פעלו מתוך החברה האחת ביקש להיטיב עם האחרת, יש בכך כדי להטות את הכף לעבר השתת אחריות בפלילים על שתי החברות, ישירות, מכח מעשיו של פלוני כנושא משרה בשתיהן. לכך יש להוסיף, כי מלכתחילה נוטה הפסיקה, כאמור, לפרש בהרחבה את תנאי זה, אשר מטרתו העיקרית להפריד בין פעולותיו של אדם בכובעו הפרטי לבין פעולותיו בכובעו התאגידי, ואין חולק כי פעולות מדר נעשו בזה האחרון. קמו. בנוסף לכך, במפורש לא ניתן לומר כי מדר פעל שלא לטובת מליסרון, ואף להיפך – כפי שציינו מעלה, מדר ציין כי בפעולותיו כיון להיטיב עם מליסרון; ואכן - בעוד שהיה בפעולותיו של מדר להיטיב עם עופר באופן עקיף (כתוצאה מהחזקת עופר במליסרון, והעליה בערך אגרות החוב שלהן), הנה מליסרון היתה המוטבת הישירה מפעולותיו, שכן תוצאת תמיכת מדר בשער משמעה עליית ערך אג"ח מליסרון; ראו חוות דעת בהיר, לפיה כל עליה של אגורה אחת בשער אג"ח סדרה ד' היה בה כדי להביא לתמורה של כ-1.46 מיליון ₪ למליסרון (סעיף 169 לחוות הדעת). כאמור, העובדה שפלוני פעל לטובת החברה בה הוא משמש כאורגן היא מקרה פרטי של המבחן האם פעל במילוי תפקידו, ועל כן שעה שנמצא כי מדר פעל לטובת מליסרון יש בכך כדי לתמוך בקביעה שביצע את תכנית ההשפעה במסגרת מילוי תפקידו במליסרון – ולהרשיע איפוא את מליסרון מכוח תורת האורגנים. קמז. ונזכיר, כי הרשעה על בסיס תורת האורגנים היא בבסיסה שאלה של מדיניות משפטית רצויה. כאשר ענייננו באשכול חברות, ובו מחליטה חברה אחת באשכול (עופר השקעות) על השקעה מסוימת, חברה אחרת (עופר פיתוח) מבצעת את ההשקעה בפועל, וחברה שלישית (מליסרון) נהנית מן ההשקעה; כאשר מי שביצע את ההשקעה באופן העולה לכדי עבירה פלילית היה אורגן בכל אחת מן החברות ולקח בפועל חלק בהחלטות הרלבנטיות בכל אחת מן החברות; וכאשר נושאי משרה בכירים נוספים (לוי ויעקבי) שימשו בתפקידים מקבילים בחברות בהן התקבלו ההחלטות הרלבנטיות, ולכן היה באפשרותם לפקח על פעולותיו של האורגן; בצירוף כל אלה, מדיניות משפטית ראויה מביאה לכך שיש להרשיע את כל אחת מן החברות במעשיו של מי ששימש כאורגן בכל אחת מהן. קמח. אדגיש, כי קביעה זו נכונה הן לגבי עבירות המניפולציה וההנעה והן לגבי עבירות הדיווח. לעניין עבירות המניפולציה וההנעה, הדברים מעלה מדברים בעדם, מקום שמדר לקח חלק הן בהחלטת מליסרון להרחיב את הסדרה, והן בהחלטת עופר לרכוש את אג"ח סדרה ד'. לעניין עבירות הדיווח, כשלעצמי סבורני כי אין להלום את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה תפקידו של מדר במליסרון אינו מצדיק את ייחוס מעשיו בעניין זה לחברה (פסקאות 348 ו-367 להכרעת הדין). כאמור, מדר שימש בפועל כמנהל הכספים במליסרון והיה מורשה חתימה בה; בישיבת דירקטוריון מליסרון מיום 5.4.09 מונה לקבוע את תנאי התשקיף שעל בסיסו בוצעה ההרחבה (נ/11); וביום 25.11.09 שלח דואר אלקטרוני לעורך הדין של מליסרון בנוגע לדיווח בדבר רכישת אגרות החוב, ובו רשם "מבחינתי בסדר, אם אין לאבי הערות אפשר להוציא את הדיווח" (ת/19). אשר לדו"ח הצעת המדף, בישיבת דירקטוריון מליסרון מיום 2.12.09 בה נכח מדר, לאחר המועד בו נקבע כי התגבשה כוונתו המרמתית של מדר, נדון ואושר דו"ח הצעת המדף נשוא ענייננו (ת/33). מכאן שאין להלום – כך חוששני – את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה אין בתפקידו של מדר כדי לייחס את התנהגותו למליסרון גם לעניין זה, ויש איפוא להרשיע את מליסרון בעבירות הדיווח. קמט. בהערת אגב, כפי שציינתי בעניינן של עופר השקעות ועופר פיתוח, ייתכן שגם כאן היה מקום למצוא את מליסרון אחראית בפלילים מעצם אחריותה בפלילים של עופר (גם אם לא היינו מוצאים כי מדר שימש כאורגן מליסרון או סבורים היינו שלא ביצע את העבירה במסגרת תפקידו): בתקופה הרלבנטית, החזיקה עופר השקעות ב-71% ממניות מליסרון. כאמור לוי, אשר שימש באותה התקופה הן כמנכ"ל עופר השקעות והן כממלא מקום מנכ"ל מליסרון, לקח חלק הן בהחלטה על הרחבת הסדרה, כנושא משרה במליסרון, והן בהחלטה על רכישת האג"ח, כנושא משרה בעופר השקעות; כך גם מדר, כאחראי על ניהול הכספים בשתי החברות; וכך גם יעקבי, אשר שימשה כסמנכ"לית כספים בעופר השקעות וכן טיפלה בדו"חות הכספיים במליסרון (פרוטוקול הדיון מיום 11.9.12, ע' 120, ש' 11-10; ע' 122, ש' 21-20). כולם כאמור נכחו באסיפת הדירקטוריון בה הוחלט במליסרון על הרחבת הסידרה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 4.11.09 – ת/16). בנוסף, לוי העיד כי מליסרון למעשה נוהלה על-ידי עופר: "עופר השקעות גם שלטה במליסרון, ובמליסרון, למליסרון לא היה מטה משל עצמו, זאת אומרת כל הנהלת הכספים, כל הנהלת החשבונות, בעצם הניהול של העסקאות, בוצע באמצעות המטה של עופר השקעות שבראשותי. אז גם את מליסרון בפועל מההיבטים העסקיים אני ניהלתי" (פרוטוקול הדיון מיום 27.12.12, ע' 588, ש' 25-21). עם זאת, בשונה מעניינם של עופר, סבורני כי לא הובאו די ראיות ועדויות המצביעות על כך כי בפועל פעלו החברות כאחת; כאמור, הרשעת קבוצת חברות כקבוצה היא החריג ולא הכלל, ועל כן יש לעשות כן בנסיבות חריגות. בעניינה של עופר הובאו עדויות רבות המצביעות על כך שהחברות נוהלו, במידה רבה, כאחת, וכך אף התייחסו לכך נושאי המשרה הבכירים. לא הובאו ראיות דומות בעניינה של מליסרון, ועל כן סבורני כי לא היה מקום להשית עליה אחריות פלילית כחלק מאחריותה של קבוצת עופר כקבוצה. כאמור, הדברים נאמרים מעבר לצורך, שעה שנמצא שמליסרון אחראית ישירות למעשיו של מדר, הן לעניין עבירות המניפולציה וההנעה והן לעבירות הדיווח. קנ. כללם של דברים, סבורני כי יש לקבל את ערעור המדינה, ולהרשיע את מליסרון בעבירות שיוחסו לה בכתב האישום: תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של השפעה על תנודות השער של ניירות ערך – עבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך; תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של הנעה או ניסיון להניע לרכוש ניירות ערך – עבירה על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך; אי קיום הוראת סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות דו"חות תקופתיים ומידיים – עבירה על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך; ואי קיום הוראת סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך – עבירה על סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך. קנא. אשר לעונש: בתקופה הרלבנטית לביצוע העבירות, סעיף 53(א) וסעיף 54(א) לחוק קבעו, כי העונש המרבי על כל אחת מן העבירות בהן הורשעה מליסרון הוא קנס הגבוה פי חמישה מן הקנס האמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, אשר כפי שציינו בעניינה של עופר עומד על 1,100,000 ₪ (220,000X5); כאמור, לאחר תיקון מס' 45 הקנס האפשרי גבוה בהרבה. מכאן, בענייננו, העונש המרבי אשר ניתן להשית על מליסרון עומד על 4,400,000 ₪, בגין ארבע העבירות בהן הורשעה. עם זאת, כפי שציין בית המשפט המחוזי בעניינם של עופר וכן בעניינו של מדר, העבירות נבעו מאותה פעולה, ועל כן אין מקום להשית על החברה יותר מאשר הקנס המרבי בגין ביצוע עבירה אחת. קנב. מחד גיסא, ניתן לומר כי אחריותה של מליסרון פחותה מזו של עופר, שכן פעולת הרכישה אשר עמדה בבסיס העבירה התבצעה מתוך עופר - הכספים היו כספי עופר, וההחלטה התקבלה בדירקטוריון עופר. מאידך גיסא, בשונה מעופר, בסופו של יום מליסרון הורשעה הן בביצוע תרמית ומניפולציה והן בעבירות הדיווח שנעשו במסגרתה, וגם בכך יש להתחשב בקביעת חומרת העונש. מליסרון היא חברה ציבורית, ועל פי דוחותיה הכספיים הכנסותיה לשנת 2009, עת ביצוע העבירה, עמדו על 382.2 מיליון ₪ (ולשנת 2008 – 283.1 מיליון ₪). בשקלול כל אלה, ומטעמים דומים לאלה שעליהם עמדנו בעניין עופר, סבורני כי יש להשית על מליסרון קנס זהה לזה שהושת על עופר פיתוח ועופר השקעות, דהיינו הקנס המרבי הקבוע בחוק בתקופה הרלבנטית לביצוע העבירות - 1,100,000 ₪. כפי שציינו בעניינה של עופר, כל סכום הנמוך מכך לא יהיה בו כדי להרתיע את החברה, או חברות דוגמתה, מביצוע מעשים דומים בעתיד. סיכום קנג. אם תישמע דעתי, בכל הנוגע למדר, לעופר השקעות ולעופר פיתוח, לא ניעתר לערעורים שהוגשו – ע"פ 1829/14 וע"פ 1899/14 – ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש. מנגד, נקבל את ערעור המדינה בע"פ 99/14, ונקבע כי יש להרשיע את מליסרון בעבירות המניפולציה, ההנעה והדיווח; בהתאם, נשית עליה קנס כאמור בגובה 1,100,000 ₪. מדר יתייצב לריצוי מאסרו ביום 1.2.15 בבית הסוהר ימ"ר ניצן עד השעה 1000. בידו לפנות למיון מוקדם. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט א' רובינשטיין. השאלה אם עבירת מניפולציה היא עבירת תוצאה אינה טעונה הכרעה בענייננו (כפי שמציין חברי) ואני משאיר אותה, כמו גם את הערת האגב באשר להרשעה במסגרת אשכול חברות, בצריך עיון. אשר ליסוד הנפשי של עבירת המניפולציה – מקובלת עליי מסקנת חברי כי נדרשת הוכחת כוונה להשפיע באופן מלאכותי על השער. במקרה שבו הוכחה כוונה של הנאשם להשפיע על השער בדרכי תרמית, יש בכך משום תשתית מספקת להרשעה בדין, גם אם בצד מטרה זו עמדה מטרה כלכלית לגיטימית. זאת בלי שנדרשת הוכחה כי הכוונה המרמתית הייתה העיקרית, והמטרה האחרת משנית לה. מצטרף אני גם להכרעותיו הקונקרטיות של חברי בהתייחס לכל אחד מהנאשמים, הן לעניין ההרשעות בדין (לרבות קבלת ערעור המדינה בעניין מליסרון) על רקע התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניין; הן לעניין גזרי הדין. בגזירת העונש נתן בית המשפט המחוזי משקל הולם לאינטרס הציבור במלחמה בעבירות הכלכליות בשוק ההון ולהלכות שיצאו מלפני בית משפט זה, שעליהן עמד גם חברי בפירוט. שיקול זה אוזן עם שיקולים לקולה הנגזרים מאפיוניו הפרטיקולריים של המקרה ושל הנפשות הפועלות, ובפרט אלה של מדר, שמעידתו אכן מצערת. גם להשקפתי, אין עילה להתערב בתוצאת האיזון בין שיקולי הענישה בנסיבות שלפנינו. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט א' רובינשטיין, בכפוף לכך שאני מבקשת לא להכריע בשאלות שנדונו בו למעלה מן הצורך ושהיריעה הנוכחית קצרה מלמצות את ההתייחסות אליהן. כך למשל, בכל הנוגע לסוגיה של הרשעה במסגרת אשכול חברות, הגם שאני סבורה כי יש טעם במגמה שעליה הצביע חברי, אני מבקשת שלא לנקוט עמדה באשר לתנאים ולנסיבות שבהתקיימם נכון יהיה לעשות כן. 2. אני מבקשת להוסיף כי בעיני הקביעה שהעבירה הקבועה בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (עבירת ה"מניפולציה") מתקיימת גם במקרה של "עירוב מטרות" – ביצוע פעולה בניירות ערך כדי להשפיע על שערם כאשר שלובה בה חתירה ל"השקעה טובה" – היא מתבקשת, ואף מובנת מאליה. נשווה נגד עינינו מצב שבו בפני אדם הסוחר בניירות ערך עומדת בחירה בין שני כיווני פעולה – השפעה על שערו של נייר ערך שההשקעה בו אף תניב תועלת כלכלית "לגיטימית" מול השפעה על שערו של נייר ערך שהשקעה בו לא צפויה להניב תועלת כלכלית, והוא בוחר בראשון. האם בכך לא עבר עבירה? עבירת המניפולציה חותרת לאסור על ביצוע פעולות בניירות ערך על מנת להשפיע על ערכן בשוק. מה לנו אם מבצע הפעולה האסורה חושב שהפעולה היא אף "משתלמת" מבחינה כלכלית עבורו או עבור תאגיד שבו הוא עובד. הפגיעה בערך המוגן על-ידי עבירה זו – הגנה על ציבור המשקיעים מפני שינויים מלאכותיים בשערי ניירות הערך באופן המעוות את הליכי המסחר בהם – נגרמת כך או כך. קל להבין שברקע הדברים עומדות אפשרויות נוספות של השקעות חוקיות למהדרין בניירות ערך, שאף בצד חלקן עשויה להיות תועלת כלכלית. אלה לא ננקטו על-ידי מבצע העבירה מאחר שלהחלטה בדבר ההשקעה שנבחרה בסופו של דבר נלוותה כל העת גם כוונה להשפיע על מחיריהם של ניירות ערך באופן פסול. זהו, בעיקרו של דבר, העיוות שנוצר בשוק במקרה של מסחר בניירות ערך מתוך "עירוב מטרות". החלטה רגילה של שחקן בשוק ניירות הערך מבוססת על השיקול שעניינו התועלת הכלכלית שעשויה לצמוח לו מההשקעה. בדרך זו השוק שומר על יעילותו – כל נייר ערך נסחר לפי שיקולים כלכליים "טהורים". אולם, במקרה של "עירוב מטרות" נכנס שיקול זר, האסור על-פי החוק, של השפעה על ערכם של ניירות הערך. מובן כי מניפולציה כזו, שאינה חשופה בפני משקיעים אחרים בשוק, גורמת מטבעה לעיוות בשוק (שכן היא מכניסה שיקולים "זרים" למסחר), ועלולה להטעות משקיעים בשוק. אלה עלולים לסבור כי נייר הערך הגיע לשער מסוים בשל שיקולים כלכליים "טהורים", בעוד שלמעשה המסחר בו הושפע גם משיקולים זרים שעניינם השפעה על ערכו. 3. על דרך ההשוואה ניתן לציין כי אף בהקשרים אחרים, במשפט הפלילי ומחוצה לו, עשויה להיחשב פעולה שביסודה כוונה כפולה (האחת פסולה והאחת כשרה) או אף מניע כפול (פסול וכשר) להיחשב פעולה פסולה ובלתי חוקית, הכול בהתאם לתכלית העומדת ביסוד הנורמה הנדונה. כך למשל, נשווה בדעתנו מצב שבו בעל תפקיד ציבורי מבצע מינויים של אנשים המקורבים אליו פוליטית, על מנת לקדם את האינטרס העצמי שלו. הפסול שבמעשה אינו "מתאפס" אך משום שהוא בחר אנשים שהם טובים ומתאימים להכרתו ובה באותה עת גם מקורבים אליו פוליטית. עצם העובדה שבחירת האנשים הטובים והמתאימים הוגבלה למעגל הפוליטי הרלוונטי מניחה לכאורה בסיס לכך שמדובר במעשה פסול. הטענה שהמתמנה אינו "סוסו של קליגולה" לאו טענה היא בהקשר זה. כך גם בדיני האפליה: החלטתו של מעסיק לקבל לעבודה מועמד על פני מועמדת כיוון שהוא מעדיף להעסיק גברים היא פסולה, גם אם שיקול נוסף שתמך בהחלטה היה כי דרישת השכר של המועמד הייתה נמוכה מזו של המועמדת – עצם שקילת מינה של המועמדת כ"מגרעת" היא פסולה (ראו והשוו: בג"ץ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5) 389, 421 (1999)). הוא הדין בענייננו, בשינויים המחויבים. עצם העובדה שלפעולה בניירות ערך בכוונה להשפיע באופן מניפולטיבי על שערם היה על פי הנטען גם טעם כלכלי לגיטימי אינה שוללת את הפגיעה בערך החברתי המוגן. אם כן: ביצוע פעולות בניירות ערך במטרה להשפיע על השוק היא פסולה תמיד. העובדה שלמטרה זו נלוו מטרות אחרות, ואף מטרות שהיו נכבדות מבחינתו של המבצע, לא תוכל להוות מגן מפני הרשעה בפלילים. ראוי כי מסר חד משמעי זה יוטמע בידי כלל הגורמים הפועלים בשוק ההון. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏ג' בטבת התשע"ה (‏25.12.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14000990_T04.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il