אליהו אלמגור נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9897/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9897/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: אליהו אלמגור נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-ת"פ 293/03 מיום 4.8.2005 שניתנו על ידי כבוד השופטים: א' רזי, ב' בר זיו, ו-ר' שפירא תאריך הישיבה: י"ז בתמוז התשס"ו (13.07.2006) בשם המערער: עו"ד ארז גוטמן בשם המשיבה: עו"ד ענת חולתא פסק-דין השופטת מ' נאור: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים רזי, שפירא ובר-זיו), בו הורשע המערער בעבירת רצח, ניסיון רצח, חבלה בכוונה מחמירה, הצתה והפרת הוראה חוקית. העובדות: 1. בבניין אחד התגוררו בשכנות המערער, מר דוד גרובנר (להלן המנוח) ובת זוגתו אירנה, וגרושתו של המנוח יחד עם בן זוגה ובתה מנישואיה עם המנוח. בעת קרות האירועים היה תלוי נגד המערער כתב אישום בו הואשם בתקיפתו של המנוח, בגין אירוע שהתרחש בחודש יולי 2002. בלילה שבין ה-22.3.2003 לבין ה- 23.3.2003 הוצתו שתי שריפות בבניין המגורים. בשריפה הראשונה, סמוך לחצות הליל, נשלחה אש בכוננית ספרים הצמודה לדלת דירתו של המנוח. כתוצאה מהצתה זו נפגעה דלת הבית וכן ארון חשמל, אך לא היו פגיעות באדם. סמוך למועד ההצתה הראשונה נעצר המערער בחשד שהוא המצית. הוא נלקח לתחנת המשטרה, נחקר ושוחרר לביתו בשעה שלוש וחצי לערך. ההצתה השנייה התרחשה בין השעה שלוש לבין ארבע ושלושים בבוקר, ובה הוצתה דירתו של המנוח על ידי שפיכת נוזל דליק דרך ארובת אוורור המובילה לדירה והצתתו. כתוצאה מההצתה השניה קיפח המנוח את חייו ובת זוגתו נכוותה קשות. לאחר ההצתה הקטלנית נעצר המערער בשנית על ידי המשטרה, ולאחר חקירה הואשם בבית המשפט המחוזי בביצוע ההצתה הקטלנית ובעבירות נוספות. המערער כפר בכל עובדות כתב האישום. הראיות וקביעותיו של בית המשפט המחוזי: התביעה הציגה מספר ראיות מרכזיות לעניין אשמתו של המערער בהצתה הקטלנית. כיוון שעיקר טענותיו של המערער מופנות להכרעתו של בית המשפט המחוזי בעניין ראיות אלו, נסקור אותן אחת לאחת: הכוויות על גוף המערער 2. בעת מעצרו של המערער לאחר ההצתה השניה, זוהו על גופו סימני כוויות: על פניו ועל אזור אוזניו נראו כוויות פזורות, כמו כן זוהו סימני חריכה באחת מגבותיו. המערער לא התלונן על כוויות נוספות, אך מספר ימים לאחר מעצרו, התגלו על ידי השוטרים גם כוויות באיזור גפיו התחתונות: השוקיים ואזור כפות הרגליים. כל הכוויות תועדו בצילומים במספר נקודות זמן לאחר ההצתה: ביום המעצר, ה- 23.6.2003, צולמו הכוויות באיזור פניו של המערער (ת/3, ת/4). יומיים לאחר מכן, ב- 25.6.2003, צולם המערער בשנית (ת/159), לאחר שהתגלו הכוויות באזור רגליו. יום לאחר מכן, תועדו הכוויות הן בצילומים (ת/9) והן בסרט וידאו (ת/115) שצולם במרפאת בית המעצר בו הוחזק. לבסוף, ב-1.7.2003, תועדו הכוויות בצילומים נוספים (ת/160). בבית המשפט המחוזי, הביאה התביעה שלושה עדים שחוו דעתם בעניין הכוויות: את ד"ר קוזל, רופא במרפאת בית המעצר שבדק את כוויות המערער בתאריך 26.6.2003 - שלושה ימים לאחר אירוע ההצתה, ואת המומחים לרפואה משפטית ד"ר קוגל שבדק את המערער במכון לרפואה משפטית, וד"ר נחמן שנתן חוות דעת על פי מסמכים בהסתמך על תמונות של כוויות המערער. שלושת העדים העידו כי חוות דעתם המקצועית היא שהכוויות הן תוצאה של חשיפה לחום גבוה, וכן הצביעו על סימני חריכה באזור הגבות ובאזור הפה, המעידים על כך כי המערער שהה בקרבה למקור אש. המערער טען שכוויותיו נגרמו כתוצאה מחשיפה ממושכת לשמש ביום האירוע, לאחר שנרדם למשך כמה שעות בים. עוד טען המערער כי לאחר שנכווה מהשמש התיז על עצמו חומר אלכוהולי במטרה לחטא את הכוויות, וכי פעולה זו החמירה את מצב הכוויות. המערער הביא חוות דעת מומחה מטעמו, ד"ר אלטמן, שגרס כי ההתפתחות ההדרגתית של הכוויות כפי שנראית בתמונות שצולמו לאורך ימים מספר מלמדת על כך שכוויות המערער יכלו להיווצר כתוצאה מחשיפה ארוכה לשמש. לגבי הסימנים הכהים באיזור הכוויות, קבע ד"ר אלטמן כי יתכן והמדובר בנמק שהתפתח סביב הכוויה ולא בסימני חריכה. כמו כן, כתב ד"ר אלטמן כי קיימת סבירות שהחריכות באזורי הגבה והפה נוצרו כתוצאה משימוש לא זהיר במצית או בסיגריה. בנוסף, הציג ד"ר אלטמן מספר בדיקות שלדעתו היה מקום לערוך במערער לאחר מעצרו, ואשר לא בוצעו, ושהיו יכולות להוכיח ברמת ודאות גבוהה האם המערער נחשף לאש. כנגד חוות דעת זו הביאה התביעה חוות דעת נוספות, וכן העידה את ד"ר קוגל בשנית כעד הזמה. ד"ר קוגל טען כי סוג הכוויות של המערער אינו תואם לכוויות הנגרמות מחשיפה לשמש, וכי קביעתו של ד"ר אלטמן לפיה יתכן והסימנים הכהים על הכוויות הם נמק ולא סימני חריכה אינה מתקבלת על הדעת. לעניין הבדיקות הנוספות שלא בוצעו במערער, גרס ד"ר קוגל כי בדיקות אלו לא היו נחוצות ואף אינן מבוצעות כחלק מפרקטיקה רגילה של בדיקת אנשים הקשורים לאירועי שריפה. 3. בית המשפט המחוזי קבע כי הוא מעדיף את חוות דעתם של מומחי התביעה, ולפיכך קבע כי הכוויות מקורן בחשיפה לאש ולא לשמש. בית המשפט המחוזי ביסס קביעה זו על כך שהמומחים מטעם התביעה הציגו ניסיון רב יותר בתחום חקר כוויות, בעוד שמומחה ההגנה העיד כי זו לו הפעם הראשונה בה הוא נותן חוות דעת בנוגע לכוויות. בנוסף, קיבל בית המשפט את קביעת המומחים כי האזורים בהם נכווה המערער, ובמיוחד אזור כפות הרגליים, אינם אזורים אופייניים לכוויות שמש. בית המשפט אף קבע כי הסברו של המערער בעניין החמרת הכוויות עקב מריחת החומר האלכוהולי אינו מתקבל על הדעת, כיוון שצורת הכוויות ופיזורן אינם מתיישבים עם טענה זו. לעניין טענת המערער שגובתה בחוות דעתו של ד"ר אלטמן לפיה ההתפתחות הדרגתית של הכוויות מלמדת על כוויות שמש, אימץ בית המשפט את חוות דעתם של מומחי התביעה וקבע כי: "הדרגתיות אינה יכולה לשלול את סימני החריכה אשר כפי שנקבע באופן מבוסס ביותר אינם נמק [...]". (עמ' 63 לפסק הדין). בנוסף קבע בית המשפט כי המערער ניסה להסתיר את הכוויות על גפיו התחתונות מפני המשטרה, ונמנע מלהתלונן עליהן גם כאשר נכפתו רגליו באזיקים. בית המשפט קבע כי יש בכך משום התנהגות מחשידה של המערער. בסיכומיו בפני בית המשפט המחוזי טען המערער כי הכוויות נגרמו לאחר המעצר, או שנגרמו כתוצאה מההצתה הראשונה. בית המשפט דחה טענות אלו וקבע כי כיוון שהועלו רק בשלב הסיכומים ולא זכו לבירור עובדתי מספק דינן להידחות. החולצה החרוכה 4. לאחר מעצרו של המערער בחשד לביצוע ההצתה הקטלנית, ביצעה המשטרה חיפוש בדירתו ביום 26.6.2003. בחיפוש זה (החיפוש הראשון), שכלל חיפוש בסל הכביסה של המערער, לא נמצא כל ממצא. בתאריך 15.7.2003 נערך חיפוש נוסף בדירתו של המערער, ובחיפוש זה (החיפוש השני) נמצאה בסל הכביסה חולצה ועליה סימני חריכה. במהלך החיפוש השני לא נכחו עדים וכן לא הוזמן עורך דינו של המערער, על אף בקשתו המפורשת להיות נוכח בחיפוש. המערער חתם על טופס החיפוש בו נכתב כי הוא הסכים לביצוע החיפוש ללא העדים. השוטרים שביצעו את החיפוש העידו בפני בית המשפט שהמערער הוא שביקש שלא יהיו נוכחים עדים בחיפוש כיוון שהיה נבוך מהיותו כפות באזיקים. המערער טען בבית המשפט שבמהלך החיפוש השני מנעו ממנו השוטרים להיות נוכח בחדר בו בוצע החיפוש. בנוסף טען המערער כי החולצה הושתלה בביתו ולכן נמצאה רק בחיפוש השני. לעניין זה העידה גם אחותו של המערער, שהיתה נוכחת בחיפוש הראשון. לפי עדותה, בעת החיפוש הראשון היה סל הכביסה כמעט ריק. בנוסף העידה האחות כי לאחר החיפוש הראשון אטמו בני משפחת המערער את הבית. לעניין הממצאים על החולצה, הביאה התביעה חוות דעת של מומחה מטעמה לפיה סימני החריכה מעידים על חשיפה לחום גבוה למשך זמן קצר, וזאת על סמך הממצא לפיו סיבי החולצה הותכו ולא נשרפו כליל. בית המשפט קבע כי אמנם נפל פגם בכך שעורך דינו של המערער לא הוזמן לחיפוש, וזאת ללא כל הסבר מניח את הדעת מצד המשטרה. עם זאת, קבע בית המשפט כי אין לקבל את טענת המערער לפיה הושתלה החולצה בביתו. בית המשפט התייחס לעדותה של האחות כאל עדות כבושה, כיוון שגרסתה הועלתה לראשונה על דוכן העדים ולא נמסרה למשטרה בחקירות מוקדמות יותר. בנוסף קבע בית המשפט כי כיוון שהבית נאטם זמן קצר לאחר החיפוש הראשון, התיזה לפיה מישהו יכול היה להיכנס לבית, לקחת חולצה משל המערער, לזייף סימני חריכה עליה ולהשתילה בסל הכביסה, אינה תיזה מסתברת. כך גם לא נראה היה לבית המשפט סביר כי כל הפעולות הללו יבוצעו במהלך החיפוש השני עצמו. לפיכך קבע בית המשפט כי היעדרותו של עורך הדין מהחיפוש עלולה לכל היותר לפגוע במשקלה של הראיה במכלול הראיות, אך ודאי שלא לפגום בקבילותה. לעניין הממצאים, קבע בית המשפט כי העובדה שסימני החריכה מצויים באותו צד בו התגלו הכוויות על גופו של המערער מחזקת את הסברה כי המערער לבש את החולצה בעת ביצוע ההצתה, ומשמיטה את הקרקע תחת טענת המערער כאילו הכוויות נגרמו כתוצאה מחשיפה לשמש. המניע 5. לעניין המניע, הביאה התביעה ראיות המורות, לשיטתה, על כך שהמערער נטר טינה למנוח. ראשית, כנגד המערער היה תלוי כתב אישום בגין תקיפה קודמת של המנוח. בגין אישום זה היה המערער נתון במעצר בית. סמוך לאירוע ההצתה קיבל המערער זימון לדיון בעניינו. בנוסף, העידו בבית המשפט מספר עדים, בכללם אירנה בת זוגתו של המנוח וכן שכנים ובני משפחת המנוח, שהעידו על יחסיהם המעורערים של המערער והמנוח. לעומת טיעוני התביעה, טען המערער הן כי לא היה לו כל מניע לרצוח את המנוח וכי הוא והמנוח היו ביחסי שכנות טובים, והן כי היו אנשים אחרים בסביבתו הקרובה של המנוח שביקשו רעתו. כך, העידה אירנה כי זיו, בנו של המנוח, איים על המנוח כי יפגע בו אם ימשיך להתגורר עמה, ואף תקף אותה פיזית. כמו כן, העידה אירנה כי למנוח היו סכסוכים כספיים עם סוחרי סמים שאף איימו עליו. בנוסף טען המערער כי גם לגרושתו של המנוח, אילנה, היה סכסוך עם המנוח. בית המשפט המחוזי קבע כי על אף שהיו אנשים אחרים שהיו בעלי מניע לפגוע במנוח, הרי שבהיות המניע ראיה נסיבתית המצטרפת למכלול הראיות כנגד המערער, אין בעובדה זו להועיל למערער. מה גם שבנו של המנוח היה באותה עת כלוא בבית הסוהר, וכנגד שאר האנשים עליהם הצביע המערער כבעלי מניע אפשרי לא נאספו ראיות הקושרות אותם לאירוע ההצתה. בית המשפט אף ציין: "יובהר כי איני שולל את האפשרות כי אדם נוסף היה מעורב במעשה הרצח או שידל את הנאשם לביצוע העבירות. מקובלת עלי גם הטענה כי היו נוספים שלא ביקשו את טובתו של המנוח ומותו תואם את שאיפותיהם[.] יחד עם זאת, אין בכך כדי לעורר ספק בראיות הקושרות את הנאשם לביצוע העבירות" (עמ' 5 לפסק הדין). עדויות בדבר השתלשלות האירועים: 6. במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי העידו מספר עדים לעניין השעות בהן ארעו ההצתות: בת זוגתו של המנוח, אירנה, העידה כי בליל השריפה הלכה לישון בשעה ארבע בבוקר. בהודעתה במשטרה מסרה אמנם כי הלכה לישון בשעה שתיים לפנות בוקר, אולם בית המשפט קבע כי עדותה היתה אמינה, ופער השעות נובע מהטראומה בה נמצאה עקב האירוע. בתו של המנוח, שהתגוררה עם אמה בשכנות לדירת המנוח, העידה כי התעוררה בסביבות השעה שלוש וחצי לפנות בוקר ושמעה פיצוצים בקרבת הבית. גם לגבי עדות זו קבע בית המשפט כי היתה אמינה. אילנה, גרושתו של המנוח, העידה כי התעוררה בשעה שלוש ורבע עקב פיצוץ, והעירה את בתה. בנוסף העידה כי ראתה את המערער בלילה לפני ההצתה, והבחינה בסימני כוויות על פניו. בית המשפט קבע כי עדותה של אילנה היתה לא אמינה, ולקתה בסתירות פנימיות שונות. לפיכך קבע בית המשפט כי אין לקבל את גרסתה לגבי מהלך האירועים, ובכלל זה את טענתה לפיה סימני הכוויות נראו על פני המערער עוד לפני ההצתה הקטלנית. בית המשפט אף ציין כי נראה שהעדה יודעת פרטים נוספים על האירוע וייתכן אף שידעה על הכוונה לקטול את המנוח. גם לגבי עדותו של בן זוגה של אילנה קבע בית המשפט כי העד לא היה אמין, ולפיכך דחה את גרסתו המחזקת את גירסת אילנה. בנוסף העידו שכנים נוספים בבניין שסיפרו כולם כי התעוררו בין השעה שלוש לארבע לפנות בוקר, אז התרחשה ההצתה השניה. לאור עדויות אלו, יחד עם התיעוד המשטרתי של האירוע, בית המשפט קבע כי קיום פערים בין הזמנים בעדויות השונות אינו בלתי סביר לאור העובדה שמדובר היה בשעת לילה מאוחרת ובאירוע טראומטי עבור העדים. לפיכך, קבע בית המשפט כי שעת התרחשות ההצתה היתה בין שלוש לארבע לפנות בוקר, וכיוון שעל פי עדויות השוטרים, הוחזר המערער לביתו מתחנת המשטרה בין השעות שלוש ורבע לשלוש וחצי, היה בידו הזמן לבצע את ההצתה. הודעות המערער: 7. בית המשפט נתן משקל לעדותו של המערער ולהודעותיו המוקדמות במשטרה כראיות המחזקות את הראיות הנסיבתיות כנגדו. בבית המשפט העיד המערער כי בבוקר האירוע נרדם על חוף הים, ולאחר ששב לביתו החל לחוש בצריבה וחום כתוצאה מכוויות השמש. לטענתו, לאחר שעוכב על ידי המשטרה בעקבות ההצתה הראשונה שב לביתו ונרדם, והתעורר רק כאשר העירו אותו השוטרים שבאו לעוצרו לאחר ההצתה השניה. המערער אף העיד שיחסיו עם המנוח היו תקינים, וכי לא כעס על המנוח בעקבות התלונה שהגיש נגדו, ואף ישב עמו פעמים אחדות. עוד העיד כי לא ניסה להסתיר את הכוויות על רגליו אלא לא דיווח עליהן כיוון שלא נשאל. ממצאיו של בית המשפט המחוזי ביחס לעדותו ולהודעותיו של המערער היו ברורים: בית המשפט קבע כי המערער שיקר פעם אחר פעם בחקירתו ובעדותו. כך, למשל הכחיש המערער כי יצא אל מחוץ לביתו לאחר ההצתה הראשונה, וזאת בניגוד לעדויות השכנים שנמצאו אמינות. כמו כן המערער שיקר כשאמר שלא ידע על מועד הדיון הקרוב באישום בדקירת המנוח, בעוד שעורך דינו העיד שדיבר איתו על כך. בית המשפט קבע גם כי גרסותיו של המערער ביחס לסימני החריכה בגבותיו אינן אמינות: בחקירתו הראשונה טען המערער כי הסימנים נובעים מכך שהוא מורט את גבותיו, ורק בשלב מאוחר יותר, לאחר מתן חוות הדעת של מומחה מטעמו, טען כי ייתכן והסימנים נוצרו כתוצאה מחריכה מסיגריה בוערת. כמו כן קבע בית המשפט שאחדות מגרסאות המערער היו גרסאות כבושות, שניתנו רק בשלב מאוחר של החקירה – כך גרסתו בדבר מריחת החומר האלכוהולי על כוויותיו, שלא עלתה בחקירתו הראשונה; כך גם טענתו בדבר אופן ביצוע החיפוש השני, בעוד שבזמן החיפוש לא תועדה כל תלונה שלו והוא אף חתם על המזכר בנושא. בשל כך קבע בית המשפט כי לגרסאות אלו יינתן משקל מועט ביותר בשקילת הראיות. על סמך הראיות שנסקרו וראיות נוספות שהוצגו בפניו, קבע בית המשפט כי אמנם כל הראיות הינן ראיות נסיבתיות, וכי חלק מראיות התביעה היו נתונות למחלוקת בנוגע למשקלן ולקבילותן, אולם: "...לאחר שקבעתי (מטעמים שיפורטו) כי הראיות קבילות וכי הכוויות הן, לפחות בחלקן, כתוצאה ממגע עם אש, כי אז ראיות אלו קושרות את הנאשם [המערער – מ.נ.] לביצוע העבירות ומשמיטות את הקרקע תחת עיקרי גרסתו." (עמ' 4 לפסק הדין). ולפיכך המשיך וקבע בית המשפט: "...סבור אני כי בענייננו מתקיים התנאי של ראיות מספיקות לצורך הרשעה, וזאת גם כאשר מדובר בראיות נסיבתיות. [...] ראיות אלו, כאשר הן נבחנות במסגרת מכלול העדויות, לרבות המניע של הנאשם, וכאשר הן נתמכות בשקריו, די בהן כדי להוכיח ברמה הנדרשת במשפט הפלילי כי הנאשם ביצע את מעשה ההצתה אשר גרם למותו של המנוח ולחבלה בבת זוגו." (עמ' 74 לפסק הדין). בית המשפט הרשיע את המערער ברצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תוך שהוא קובע כי גם החלופה של סעיף 300(א)(3) מתקיימת במעשי המערער. בנוסף הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות של ניסיון לרצח וחבלה בכוונה מחמירה בגין הפגיעה בבת זוגו של המנוח, בעבירת הצתה ובעבירה של הפרת הוראה חוקית בגין הפרת תנאי מעצר הבית. בשלב הטיעונים לעונש הודיע סנגורו של המערער כי בהוראת מרשו לא יטען לעונש לאור כוונתו לערער על הכרעת הדין, וביקש רק כי כל העונשים יוטלו בחופף לעונש שיוטל בגין ההרשעה בעבירת הרצח. בית המשפט גזר על הנאשם מאסר עולם בגין עבירת הרצח, ובנוסף עונש מאסר של 15 שנה בגין שאר העבירות בהן הורשע, מהן 10 שנים לריצוי בחופף לעונש מאסר העולם. כמו כן גזר בית המשפט על המערער לפצות את בת זוגו של המנוח בסכום של חמישים אלף שקלים. המערער הגיש לבית משפט זה ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין. טענות המערער 8. טענותיו של המערער מתמקדות בהרשעתו על סמך הראיות הנסיבתיות. לטענת המערער לא היה במכלול הראיות שהוצגו די כדי להביא למסקנה האחת והיחידה לפיה הוא המבצע של ההצתה שהביאה למותו של המנוח. המערער סומך טענתו בארבע נקודות מרכזיות: ראשית, טענתו היא כי נפלה טעות בידי בית המשפט כאשר אימץ את חוות דעתם של המומחים מטעם התביעה, והעדיף אותן על פני חוות דעתו של מומחה ההגנה. לטענת המערער קיימות סתירות פנימיות בין חוות הדעת השונות של התביעה, וכן כי בעוד שכל מומחי התביעה העידו כי כוויות כתוצאה מחשיפה לאש מגיעות לשיאן כמעט מיד לאחר החשיפה, הרי שמעדויות השוטרים עולה כי סמוך לאירוע ההצתה לא נראו על פני המערער כל סימנים לכוויות, ואף בית המשפט עצמו קבע כי התפתחות הכוויות היתה הדרגתית. בנוסף טוען המערער כי חוות דעתו של המומחה מטעמו, ד"ר אלטמן, היא זו שהיתה צריכה להתקבל על ידי בית המשפט, וזאת כיוון שרק ד"ר אלטמן כתב את חוות דעתו בהתבסס על תמונות מכל שלבי התפתחות הכוויות, בעוד שהמומחים מטעם התביעה חיוו דעתם רק על סמך התרשמות בנקודת זמן אחת. המערער אף גורס כי קביעתו של בית המשפט לפיה עדותה של אילנה אינה אמינה הינה קביעה מוטעית, וזאת כיוון שלטענת המערער לאילנה היה אינטרס להפליל אותו ומכאן שלא היתה משקרת ואומרת שראתה סימני כוויות על פניו עוד לפני ההצתה. כתוצאה מכל אלה, טוען המערער, עולה יותר מספק סביר בקביעתם של המומחים מטעם התביעה לפיה מדובר בכוויות כתוצאה מחשיפה לאש. בנוסף, חוזר המערער וטוען לעניין הבדיקות הרפואיות שלא בוצעו מיד לאחר המעצר ויכלו לקבוע בוודאות רב יותר את מידת מעורבותו באירוע. נקודה שנייה בה מרחיב המערער היא קביעות בית המשפט המחוזי ביחס לחולצה שנמצאה בביתו. המערער טוען כי לאור הליקויים שנפלו בהליך החיפוש, היה צריך בית המשפט לתת לה משקל קטן עד אפסי בשקלול הראיות. המערער סומך טיעונו זה על פסק הדין בעניין ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (ניתן ביום 4.5.2006) שניתן לאחר הכרעתו של בית המשפט המחוזי, וקובע כי לבית המשפט ישנה סמכות לפסול ראיות שהושגו שלא כדין. לטענת המערער, הפגמים שנפלו בחיפוש – העובדה שלא נכחו שני עדים ושלא נכח עורך דינו של המערער – מביאים לכך שיש לפסול את החולצה כראיה או להעניק לה משקל אפסי. לעניין הממצאים שנקבעו ביחס לחולצה, טוען המערער כי קיימת סתירה פנימית בחוות דעת המומחה שהביאה התביעה, ושקבעה כי החולצה נחשפה לטמפרטורות גבוהות שהביאו להתכת סיבי הפוליאסטר בה. המערער טוען כי בטמפרטורות כאלו סיבי הכותנה שבחולצה היו צריכים להישרף, וכיוון שלא נמצאו סיבים שרופים, הרי שחוות הדעת אינה משכנעת. בנוסף טוען המערער כי לא נפסלה הסברה לפיה מקור ההתכה הוא גיהוץ רשלני, וכי אין התאמה בין הכוויות על גופו של המערער לבין סימני ההתכה על החולצה. הנקודה השלישית בטענות המערער נוגעת לסוגיית המניע. לטענת המערער העובדה שבית המשפט נמנע מלשלול את האפשרות שקיימים אנשים נוספים שהיו מעורבים בהצתה יש בה כדי לעורר ספק סביר בראיות הקושרות את המערער לביצוע העבירה. לטענת המערער התמונה העולה ממסכת העדויות במשפט היא שהיו קיימים חשודים פוטנציאליים נוספים שיכלו לבצע את ההצתה, וחלקם אף נמצא בקרבת מקום לזירת האירוע. די בכך, לגישת המערער, כדי להטיל ספק בפסיפס הראיות שמצביע על המערער כמבצע ההצתה. הנקודה הרביעית בטיעוניו של המערער היא כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי מעדויות השכנים ובני המשפחה עולה קו זמן המציב את המערער בנקודת זמן אפשרית לביצוע ההצתה הקטלנית. לטענת המערער עולה ממספר עדויות כי ההצתה התרחשה מוקדם יותר מכפי שקבע בית המשפט, כלומר במועד בו המערער עדיין היה מעוכב בתחנת המשטרה. בצד טענותיו ביחס לקביעות העובדתיות של בית המשפט, מוסיף המערער טענה משפטית מרכזית, והיא כי לא הוכח מעבר לספק סביר שהראיות הנסיבתיות שנאספו כנגדו אכן מביאות לאותה מסקנה חד משמעית ויחידה שהוא אכן אשם. לטענת המערער על בית המשפט היה לשקול ולבחון האם בגרסת ההגנה יש כדי לעורר ספק סביר באשמת המערער. על בית המשפט חובה לבחון כל סברה אפשרית שיכולה לתת הסבר לא מפליל לראיות. המערער סומך טענתו באסמכתאות מפסיקה של בית משפט זה, בהן נקבע כי על בית המשפט לבדוק אם הראיות הנסיבתיות מתיישבות עם תרחיש תמים מבחינת הנאשם, גם אם זה לא טען לו (ראו: ע"פ 7293/97 עאמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 460 (1998); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221 (2002)). לכן, טוען המערער, אף אם קבע בית המשפט שהמערער התגלה במערומי שקריו, עדיין אין הדבר אומר שלא היה מחובת בית המשפט לדון בכל החלופות המזכות ביחס לראיות. בסיום ערעורו מעלה המערער טענה חלופית והיא כי גם אם הראיות הנסיבתיות קושרות אותו להצתה, הרי שאין הן קושרות אותו דווקא להצתה הקטלנית. לשון אחר, טוען המערער טענה עובדתית חלופית לזו שטען במהלך המשפט בבית המשפט המחוזי, והיא שמן הראיות עולה רק מעורבותו בהצתה הראשונה, ועל כן יש להרשיעו רק בעבירת הצתה. טענות המשיבה 9. המשיבה בתגובתה סומכת את טיעוניה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וגורסת כי אל לו לבית משפט זה להתערב בשקלול הראיות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי. לעניין חוות הדעת בדבר כוויות המערער, טוענת המשיבה כי הממצאים מבוססים היטב בחוות דעתם ובעדויותיהם של המומחים וכי חוות דעתו של מומחה ההגנה הוזמה על ידי מומחי התביעה, ועל כן בדין העדיף בית המשפט המחוזי את חוות הדעת של מומחי התביעה. לעניין טענתו של המערער בדבר ההתפתחות ההדרגתית של הכוויות המצביעה על כוויית שמש, עונה המשיבה כי סימני הכוויות ניכרו בפניו של המערער כבר בליל המעצר, והוא אף נחקר בחקירתו הראשונה בנוגע לסימני החריכה על גבתו. בנוגע לבדיקות הנוספות שהמערער טוען שהיו צריכות להתבצע טוענת המשיבה כי המערער סירב לשתף פעולה עם חוקריו בימים הראשונים למעצרו, ובכל מקרה בדיקות אלו אינן נחוצות ואף אינן מבוצעות בפרקטיקה. לעניין טענות המערער בדבר החולצה שנמצאה בחיפוש, טוענת המשיבה כי בית המשפט קבע ממצא מפורש לפיו לאור הנסיבות, הסבירות שהחולצה הושתלה בבית המערער הינה אפסית. לעניין הפגמים שנפלו בחיפוש, טוענת המשיבה כי לאור העובדה שהמערער הוא זה שביקש שלא יהיו עדים נוכחים בחיפוש ואף חתם על כך במזכר, טענתו כנגד כך בערעור היא טענה מניפולטיבית. זו היתה גם קביעתו של בית המשפט המחוזי. בעניין אי נוכחות עורך דינו של המערער בחיפוש טוענת המשיבה כי בפגם זה אין כדי להביא לפסילתה של הראיה או למתן משקל אפסי. לטענת המשיבה, בית המשפט המחוזי היה מודע לפגם ולפיכך התחשב בו כאשר שקל את הראיה במסגרת שיקלול הראיות הכולל. עוד טוענת המשיבה כי מקרה זה אינו המקרה המתאים להחלתה של הלכת יששכרוב, וזאת מפני שכלל לא הועלה הספק בדבר אמיתותה של הראיה, כיוון שהמערער לא הציג כל תשתית ראייתית לכך. בכל מקרה, טוענת המשיבה, בהיות החולצה ראייה חפצית היא בעלת קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות שבמציאתה. לעניין טענתו של המערער בדבר סתירות בחוות הדעת בדבר סימני החריכה בחולצה, טוענת המשיבה כי בחקירתו השיב העד המומחה על כל התהיות שמעלה המערער בערעורו, ובית המשפט המחוזי אף נתן את דעתו על כך. זאת גם לגבי התיזה לפיה נגרמו החריכות מגיהוץ רשלני. אליבא דמשיבה, ההתכה של הסיבים הסינתטיים בחולצה ואי השריפה של סיבי הכותנה נובעת מזמן החשיפה הקצר למקור האש. עוד טוענת המשיבה, כי טענתו של המערער לפיה הראיות אינן קושרות אותו בהכרח להצתה הקטלנית הינה טענה עובדתית שהועלתה רק בשלב הסיכומים, ולא זכתה לכל ביסוס עובדתי. כך טוענת המשיבה כי ערכאת הערעור אינה המקום המתאים לשנות את קו הגנתו של המערער ואת גרסתו העובדתית, בה דבק לאורך כל הדיון בבית המשפט המחוזי. לגופה של טענה טוענת המשיבה כי מכלול הראיות והעדויות מצביע על כך שלאחר עיכובו של המערער בעקבות ההצתה הראשונה לא נראו על גופו כל סימני כוויות, וכי לו חשב המערער כי גרסא עובדתית זו תוכל להוציאו בהרשעה פחותה מהרשעת רצח, מדוע לא סיפר אותה מלכתחילה אלא דבק בגרסא שקרית? ביחס ליתר טענות המערער גורסת המשיבה כי שקלול הראיות שביצע בית המשפט המחוזי היה נכון, וכי אין מקום להערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט. כך לעניין התנהגותו המפלילה ושקריו של המערער, וכך גם לעניין קיומם של בעלי מניע אחרים שהיו דורשי רעתו של המנוח. דיון עיקר טענותיו של המערער נסובו סביב הקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי. אקדים ואומר – לא מצאתי כי יש להתערב בקביעות אלו. 10. לעניין העדפת חוות הדעת של מומחי התביעה בנוגע לאופי הכוויות של המערער הלכה היא כי בבוא בית המשפט להכריע בין חוות דעת מקצועיות נוגדות עליו להפעיל שיקול דעת שיפוטי ולא שיקול דעת מקצועי (ראו: ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב (ניתן ביום 24.11.2005)). יפים לעניין זה דבריו של השופט קדמי בע"פ 1839/92 אשקר נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 4.9.1994)): "ככלל, עדותו של מומחה נבחנת על ידי בית המשפט בשני מישורים: מישור המהימנות האישית – במסגרתו נבחנת מהימנותו של המומחה ככל עד אחר; ומישור האמינות המקצועית – במסגרתו נבחנים רמתו המקצועית של המומחה, וטיב ואופי הבדיקה או הבירור האחר שערך ומכוחם הגיע למסקנותיו. על פי שנים אלה – נקבעת בדרך כלל יכולתו של בית המשפט לאמץ את חוות דעתו ולסמוך עליה ממצאים לצרכי הכרעה בהליך השיפוטי שבמסגרתו הוגשה חוות הדעת כראיה." קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה חוות דעתם של מומחי התביעה עדיפות התבססה על הן על בחינת האמינות המקצועית: מומחי התביעה ד"ר נחמן וד"ר קוגל הינם בעלי ניסיון בבדיקת כוויות וברפואה משפטית לעומת מומחה ההגנה שלא הוכיח ניסיון מיוחד בתחום זה, והן על בחינת אופי הבדיקות: הן ד"ר קוזל והן ד"ר קוגל בדקו את המערער פיזית בנקודות זמן שונות, בעוד שהתרשמותו של מומחה ההגנה, כמו גם של מומחה התביעה השלישי, התבססה על תיעוד מצולם של הכוויות. התרשמות בלתי אמצעית מאפשרת יתר דיוק באבחנה. כך למשל ביחס לסימני החריכה על גבותיו של המערער, לגביהם העיד ד"ר קוגל כי בחן אותם בזכוכית מגדלת ומבדיקה זו הסיק כי אין מדובר בסימני מריטה אלא בכוויות (ראו עמוד 355 לפרוטוקול הדיון). מסכימה אני עם בית המשפט המחוזי שלאור נתונים אלו יש לקבל את חוות דעתם של מומחי התביעה. המערער העלה בערעורו טענות בדבר סתירות פנימיות בחוות דעתם של המומחים ואף טען כי קביעתו של בית המשפט לפיה ייתכן שחלק מהכוויות נוצרו מהשמש סותרת את חוות דעתם של מומחי התביעה. לא מצאתי ממש בטענות אלו. הסתירות עליהן הצביע המערער, ככל שהן קיימות, הן סתירות שוליות הנובעות משימוש שונה במונחים לשוניים ולא ממסקנות מקצועיות שונות. זאת ועוד, קביעתו של בית המשפט לפיה ייתכן וחלק מן הכוויות נוצרו כתוצאה מחשיפה לשמש, לא מבטלת את הממצא שנקבע לפיו המערער סבל מכוויות כתוצאה מחשיפה לאש. על כן, לא מצאתי להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה עדיפה חוות דעתם של מומחי התביעה הן לעניין אופי הכוויות והן לעניין הבדיקות הנדרשות. 11. לעניין טענתו של המערער כי החולצה שנתפסה בדירתו הינה ראיה פסולה עקב הפגמים שנפלו בחיפוש: בית המשפט המחוזי השתכנע כי המערער ויתר מיוזמתו על נוכחותם של עדים בחיפוש, ולא מצאתי כי יש לחלוק על מסקנתו זו. לכן לפי סעיף 26(3) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 לא נפל פגם בחיפוש עקב אי נוכחותם של העדים. שונה המצב לגבי אי הזמנתו של עורך דינו של המערער חרף העובדה שביקש להיות נוכח בחיפוש. אניח שהלכת יששכרוב שלא היתה קיימת בזמן החיפוש חלה על המקרה שלפנינו. גם בהנחה זו אין לפסול את החולצה כראיה. בפני בית המשפט המחוזי לא סיפקו השוטרים כל הסבר מספק לכך שעורך הדין לא נכח בחיפוש ואף ענו תשובות מתחמקות (ראו עמודים 63-68 לפרוטוקול הדיון). אכן, הזכות להיעזר בעורך דין בשלבי החקירה השונים הינה זכות מרכזית במסגרת ההליך הפלילי ההוגן; אולם, התנהגותם של השוטרים בחיפוש אינה מביאה למסקנה ההכרחית שיש לפסול את הראיה שהתגלתה עקב החיפוש. בנסיבות העניין לא ניתן לומר כי מתקיימת הזיקה הנדרשת בין ההתנהגות הפסולה של השוטרים לבין מציאת הראיה (ראו ע"פ יששכרוב פסקה 64 לפסק דינה של השופטת ביניש). גם לולא היו נכשלים השוטרים באי הזמנת עורך הדין, היתה החולצה מתגלית (והשוו: ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274 (2002)). החולצה הינה ראיה חפצית, שגילויה לא היה תלוי בנוכחותו או בהיעדרו של עורך הדין. מסכימה אני עם בית המשפט המחוזי שהאפשרות לפיה החולצה הושתלה הינה קלושה ביותר. לפיכך ניתן לקבוע כי לחולצה שנמצאה יש קיום עצמאי ללא קשר לאי החוקיות שבפעולת המשטרה, וכי הפגם לא השפיע על מהימנותה של הראיה (ע"פ יששכרוב, פסקה 71 לפסק דינה של השופטת ביניש). לעניין הממצאים שנמצאו על החולצה – אין לקבל את טענתו של המערער לפיה קיימות סתירות בחוות דעתו של מומחה התביעה בדבר הסיבים המותכים בחולצה. עיון בפרוטוקול הדיון מראה כי המומחה נחקר על אותן נקודות שמעלה המערער בערעורו, ובחקירתו הנגדית אף ענה ישירות לעניין שאלת התכת הסיבים לעומת שריפתם: "ת. זה קרבה גדולה מאוד לחום גבוה [...] להערכתי, הסיבים המותכים נבעו מחשיפה מהירה לחום, כי אם הייתה חשיפה יותר איטית לחום [...] אז יתכן מאוד שהסיבים האלה לא היו מותכים אלא נשרפים לחלוטין" (עמ' 28 לפרוטוקול. ההדגשות אינן במקור - מ"נ). לאחר מכן ענה המומחה על שאלה ישירה של בית המשפט בדבר טענת הגיהוץ הרשלני שגרם לסימנים על החולצה: "ש: אני רוצה לשאול, יכול להיות שחלק מהדברים האלה הם למשל סימן של גיהוץ רשלני? ת: לא מניח. גיהוץ רשלני היה חורך את הבד [...] במקומות ההתכה אם היה גיהוץ רשלני, היינו רואים גם סיבים חרוכים או שרופים ודבר כזה לא נראה" (עמ' 34 לפרוטוקול.). תשובות אלו של המומחה, שלא נסתרו על ידי המערער בהבאת מומחה מטעמו, מספקות הסבר מספק לממצאים שעל החולצה. 12. לעניין המניע – למעשה בערעורו כבר לא דבק המערער בגרסתו לפיה לא היה כלל בסכסוך עם המנוח. כל שהוא טוען הוא שגם לאחרים היה אינטרס לפגוע במנוח. טענה זו אין בה כדי לסייע לערעורו של המערער. אמנם – אם נבחן את המניע כעומד לעצמו, נכון הוא שקיומם של אחרים בעלי מניע מחליש את כוחה של הראיה. אולם, לו הראיה היחידה שהיתה עומדת כנגד המערער היתה העובדה שהיה לו מניע לפגוע במנוח, ולצידה לא היה דבר שיקשר אותו לרצח, ממילא לא היה ניתן לבסס הרשעה על פיה בלבד. זו היא טיבה של הראיה הנסיבתית, שאנו בוחנים לא מהו כוחה הסגולי אלא מהו הכוח שהיא מוסיפה למארג הראיות כנגד הנאשם. כך גם בענייננו: העובדה שלמערער היה מניע לפגוע במנוח מתווספת לכלל הראיות שהצטברו כנגד המערער ומוסיפה להן יתר כוח. במצב כזה בו המניע מצטרף כעוד חוליה לשרשרת הראיות, קיומו של בעל מניע אחר אינו מוריד מערכה של הראיה. הטענות שהועלו על ידי בנו של המנוח לפיהן קציני משטרה הודיעו לו שלא המערער הוא שרצח את אביו, הועלו ללא כל ביסוס עובדתי במהלך עדותו של הבן, ואינן יכולות להוות ראיה לטובת המערער. 13. טיעוניו של המערער לעניין פרק הזמן שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי – דינם להידחות אף הם. המערער לא הצליח להראות כיצד שוללות עדויותיהם של השכנים את פרק הזמן שנקבע. אמנם בין העדויות קיימים פערים ביחס לשעה בה אירעה ההצתה, אולם, כפי שקבע בית המשפט, פערים אלה ניתנים להבנה על רקע השעה המאוחרת בה התרחש האירוע ועל רקע האופי הטראומטי שלו. בנוסף, בית המשפט המחוזי קבע את זמן ההתרחשות תוך שהוא קובע קביעות בדבר מהימנות העדים שהעידו בפניו. בכך אין מקום להתערב. נוסיף ונאמר כי גם טענותיו של המערער כאילו אילנה גרושת המנוח העידה שראתה סימני כוויות על פניו של המערער עוד לפני ההצתה דינן להידחות. מעבר לכך שבית המשפט התרשם כי העדה היתה לא אמינה, הרי היא עצמה אמרה במהלך עדותה כאשר הוצגו לה תצלומי הכוויות של המערער כך: "ש: אני מראה לך את הצילומים האלה, ת/9 [צילומי הכוויות של המערער – מ"נ]. ת. את זה לא היה אני אומרת לך, זה לא היה, התחבושת הזאת ביד גם לא היתה, גם זה לא היה ברגליים כי היה לו נעלי אצבע." ולאחר מכן: "ת: זה לא היה ככה, סליחה, זה לא היה ככה, ברגליים לא היו הסימנים האלה. כבוד השופט רזי: ובפנים? ת. בפנים חלק שלא היה וחלק היה" (עמ' 414 לפרוטוקול הדיון. ההדגשות אינן במקור – מ"נ). מכאן, שגם העדה שלכאורה תומכת בגרסתו של המערער, אינה מוסרת גרסה עובדתית המחזקת את טענותיו כאילו נכווה עוד לפני ההצתה. 14. מכל אלה נובע כי טענותיו של המערער בדבר הקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי נדחות. ואולם, טוען המערער כי גם אם נקבל את כל הקביעות הללו, עדיין לא יוצרות הראיות הנסיבתיות כנגדו את הפסיפס הדרוש להרשעתו באופן שלא נותר כל ספק סביר לחפותו. דעתי היא כי במקרה שלפנינו אין לקבל טענה זו. עיון בראיות התביעה ובעדויות שניתנו במהלך המשפט מעלה תמונה עובדתית המצביעה על אשמתו של המערער מעל לספק סביר. המערער ניסה לתקוף את משקלה של כל ראיה בנפרד, אולם אין בכך כדי לסייע לו. זהו אופיין של הראיות הנסיבתיות. כשהן עומדות כל אחת לבדה, אין בכוחן להביא להרשעה, אך כשהן מתחברות ליצירת אותו פסיפס של ראיות, הרי שמשקלן הכולל הוא המבסס את ההרשעה. כך גם לגבי התנהגות המערער במהלך המשפט: בית המשפט קבע כי העובדה שהמערער שיקר ושינה גרסתו במהלך המשפט מהווה אף היא ראיה לחובתו. המערער טען כי בית המשפט נתן משקל רב מדי להתנהגותו, וכי היה עליו לחפש גרסאות עובדתיות אלטרנטיביות המזכות את המערער. אמנם, שקריו של נאשם כשלעצמם אינם יכולים להוות בסיס להרשעה (ראו: ע"פ 426/67 בארי נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 477, 483 (1968)), אולם במקרה שלפנינו, בו שינוי הגרסאות והשקרים של המערער לא נבעו ממניעים אחרים פרט לניסיון לכסות על אשמתו (והשוו: ע"פ 7832/04 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 4.5.2006)), התנהגות המערער מתווספת לשאר הראיות הפוזיטיביות כנגדו ומצביעה על אשמתו (ראו: בש"פ 3138/05 חסיד נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 3.5.2005)). גם בפני בית משפט זה המשיך המערער להציג גרסאות עמומות לגבי עובדות האירוע ואף העלה טענה עובדתית חלופית לפיה כוויותיו נגרמו במהלך ההצתה הראשונה, הלא קטלנית. טענה זו דינה להידחות כיוון שנטענה בעלמא ללא כל ביסוס עובדתי. היא אף אינה יכולה להוות היפותזה מזכה בה היה צריך בית המשפט המחוזי להתחשב כיוון שראיות שהוצגו בפי בית המשפט, כגון עדויות לפיהן לא נראו סימני כוויות על פניו של המערער אחרי ההצתה הראשונה, סותרות טענה זו. לפיכך נדחה הערעור על הכרעת הדין. 15. אין מקום להתערב גם בעניין חומרת עונשו של המערער. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ב' בכסלו, תשס"ז (23.11.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05098970_C06.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il