רבקה (אמי) עמית נ. מדינת ישראל - משרד הבטחון

פסק-דין בתיק ע"א 9878/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9878/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: רבקה (אמי) עמית נ ג ד המשיב: מדינת ישראל - משרד הבטחון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 12.10.06 בת.א. 7066/99 שניתן על ידי כבוד השופטת ו' מרוז תאריך הישיבה: כ"ט בניסן התשס"ח (04.05.08) בשם המערער: עו"ד גלברט אמנון עו"ד אביגיל שיינין בשם המשיב: עו"ד תהל ברנדס פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטת ו' מרוז) בת.א. 7066/99 מיום 12.10.06 בו נדחתה תביעת הנזיקין של המערערת נגד מדינת ישראל בגין נזקים – ממוניים ובלתי ממוניים – שנגרמו לה, לטענתה, מאחר שלא הוכרה כיתומת צה"ל במועד ולא טופלה כראוי על ידי המשיבה וכן מאחר שההודעה על נפילת אביה לא נמסרה לה על ידי המשיבה סמוך לאחר מותו, דבר שגרם לה לפגיעה נפשית קשה מאחר שחשה שאביה נטשה. העובדות הרלוונטיות 1. אין חולק כי חייה של המערערת היו קשים מנשוא. כבר בגיל חמש התייתמה המערערת מאמה, אשר נפטרה ממחלה קשה. עוד לפני פטירת האם הועברה המערערת למוסד חינוכי בו שהתה שנים מספר. ביום 28.4.48, בהיותה בת עשר שנים בלבד, התייתמה המערערת גם מאביה, אשר נהרג בשדה מוקשים ליד היישוב ארזה. משך זמן רב לא ידעה המערערת מה עלה בגורלו של אביה. לא גורמים מוסדיים ולא המשפחה – איש לא יידע אותה על גורל אביה ועל הסיבה שבגינה פסקו ביקוריו אצלה. רק לאחר למעלה מחצי שנה נודע למערערת מבת דודתה, מה עלה בגורל אביה. לאחר מות אביה, הועברה המערערת לפנימיית "הדסים", שם שהתה עד לגיוסה לצה"ל בשנת 1955. גם ב"הדסים" לא היו פשוטים חייה של המערערת. מעדותה ומחוות הדעת של הפסיכולוגית שטיפלה בה עולה כי המערערת חוותה חוויות קשות שמקורן לא רק בקושי "הרגיל" של ילד הגדל במוסד, אלא מקורן גם בקשייהם של חבריה למוסד, אשר מרביתם היו ניצולי שואה. סיפוריהם של הניצולים הקשו אף הם על המערערת והוסיפו על אבלה האישי. 2. דודה של המערערת, מר שלמאי, פעל מול הרשויות סמוך לאחר מועד נפילתו של אביה, בשמה ובשמו של אחיה המבוגר ממנה בשנתיים. במסגרת זו הגיש דודהּ דרישה להכיר בה ובאחיהּ כיתומי מלחמה ולממן את לימודיהם במוסדות החינוכיים בהם שהו. לגבי אחיה של המערערת התבקש גם מימון שהייתו אצל דודתו, אצלה התגורר תקופת מה. הדרישה הוגשה ל"ועד היישובי למען המגויס ומשפחתו" (להלן: הוועד היישובי) מאחר שבתקופה זו טרם נחקק חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 (להלן: חוק התגמולים). הבקשה בעניינו של אחיה התקבלה, ככל שזו נגעה למימון שהייתו אצל דודתו ולדמי החזקתו בכפר הנוער הדתי שאליו הועבר. בהמשך נתבקשו לטובתו עלויות ספרים, טיפולי שיניים וכו'. גם בקשות אלה נענו בחיוב. לעומת אחיה, שהותה של המערערת במוסד החינוכי מומנה באמצעות משרד הסעד ובשל כך נדחתה בקשת הדוד לכלכלתה. 3. בשנת 1955 התגייסה המערערת לצה"ל, בטרם סיימה את חוק לימודיה. למרות ששירתה שירות מלא, הייתה התנהגותה חריגה. בשל כך ונוכח מצבה המיוחד פנתה הקצינה האחראית עליה למשרד הביטחון על מנת שזה יסייע למערערת. בד בבד פנתה אף המערערת למשרד הביטחון על מנת שיכיר בה כיתומת צה"ל על פי חוק התגמולים. תביעת המערערת נדחתה, הואיל והמערערת כבר הייתה בגירה והואיל ובהתאם להוראות החוק דאז, ההכרה בילדי חללי צה"ל כיתומים הייתה תקפה עד להגיעם לגיל 18. על החלטה זו לא הוגש ערעור. יוער כי למרות דחיית ערעורה לא הפנה משרד הביטחון עורף למערערת. לפנים משורת הדין הוענקו למערערת במהלך השנים דמי קיום, מימון לימודים להשלמת הבגרויות וסיוע נפשי מקצועי על בסיס מפגשים שבועיים. 4. מסכת הייסורים של המערערת לא התמצתה בארועים שתוארו לעיל. כך, בין היתר, אושפזה המערערת בשנת 1968 בבית החולים הפסיכיאטרי "שלוותה" לתקופה בת שמונה חודשים. אומנם המערערת הצליחה לקשור את חייה עם בן זוג בקשר זוגי תומך ובשנת 1972 אף נולד בנה אורי, אך בסמוך למועד לידת בנה הוכרזה המערערת פסולת דין ולה ולבנה מונו אפוטרופוסים. מינוי האפוטרופוס של המערערת בוטל בשנת 1982 ומינוי האפוטרופוס של בנה בוטל שנה לאחר מכן. עוד קודם לכן, בשנת 1980, חלתה המערערת במחלת סרטן השד והוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כנכה בגדר "נכות כללית" בשיעור של 100%. בהתאם לכך קיבלה המערערת קצבה. 5. בשנת 1983 פנתה המערערת, באמצעות עו"ד שפטלוביץ, למשרד הביטחון בתביעה להכיר בה כיתומת צה"ל. גם הפעם נדחתה תביעתה, מבלי שהוגש ערעור על ההחלטה, הגם שהמערערת הייתה מיוצגת אותה עת על ידי עורך דין. עם זאת, יצויין, כי בעקבות ההליך ניתן למערערת סיוע באיתור דירה וכן מומנו עבורה דמי השכירות בדירות בהן התגוררה בין השנים 1982-1987. בנוסף רכש עבורה משרד הביטחון ריהוט. עזרה נוספת קיבלה המערערת בשנת 1988 עת הועמדה לרשותה דירה מרוהטת בסכום סמלי. בנה של המערערת זכה אף הוא לסיועה של המשיבה, בכך שהועמד לו חונך ומומנה חגיגת בר המצווה שלו. בינתיים, בשנת 1987 הגישה המערערת תביעה נוספת, באמצעות עורך דין יצחק תוסיה-כהן, להכיר בה כ"יתומת צה"ל שאינה עומדת ברשות עצמה". תביעה זו נדחתה. עם זאת, הוחלט לפנים משורת הדין להשלים את סכום קצבת הנכות שקיבלה המערערת, לסכום שמקבל יתום צה"ל. על החלטה זו הגישה המערערת ערעור, הערעור התקבל ובשנת 1992 הוכרה המערערת כיתומת צה"ל שאינה עומדת ברשות עצמה. לשלמות התמונה יוער, כי החל בשנת 1997 קיבלה המערערת סיוע כספי שנתי בסך של 42,000 ₪. בנוסף על כך, ניתן לה סיוע כספי בתחום הרפואי, בשיפוץ הדירות השונות בהן התגוררה ובמימון דמי שכירות עבור דירה חלופית בה התגוררה במשך שישה חודשים. 6. בשנת 1999 הגישה המערערת תביעה נזיקית נגד מדינת ישראל-משרד הביטחון לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (ת.א 7066/99). במסגרת תביעתה טענה המערערת כי גורלה הקשה הוא תוצאה של ההזנחה שהזניחה אותה מדינת ישראל, אשר לא טיפלה בה, באמצעות משרד הביטחון, בדרך ראויה – הן מאחר שלא הודיעה לה על דבר יתמותה, מיד לאחר מות אביה, והותירה אותה בבדידותה והן מאחר שמשרד הביטחון סרב להכיר בה כיתומה ומנע ממנה את הזכויות שהגיעו לה על פי החוק. לטענתה, משרד הביטחון נהג בה בשרירות לב, אטימות וחוסר רגישות והפקיר אותה עד שהתדרדרה לחיים של עזובה, העדר תמיכה וחוסר-כל. מחדלי משרד הביטחון מהווים, כך לטענתה, רשלנות רבתי, אגב הפרת חובה חקוקה החלה עליו לדאוג לכל צרכיה מעת התייתמותה. לטענתה, ברשלנותו אחראי משרד הביטחון להפרעות שאובחנו באישיותה ולבעיות הנפשיות הקשות מהן היא סובלת, שמנעו ממנה, בין היתר, את האפשרות להשתלב במסגרות עבודה. 7. ביום 22.2.00 דחה בית המשפט המחוזי (כבוד הרשמת ש' דברת) את התביעה על הסף בהעדר סמכות. בית המשפט קבע כי הסמכות לדון בזכויות מכוח חוק התגמולים קנויה לקצין התגמולים, וכי הדרך לערער על קביעותיו היא באמצעות פניה לוועדת הערעור לפי ההסדר הקבוע בחוק התגמולים, ולפיכך לא קמה לתובעת עילת תביעה הנסמכת על פקודת הנזיקין. מסיבה זו נדחתה גם טענת המערערת כי עם דחיית תביעתה על ידי קצין התגמולים, קמה לה עילה נזיקית. כן נקבע כי למדינה עומדת חסינות בפני תביעת הנזיקין, מכוח חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב- 1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים), שכן זכותה הראשונית קמה מכוח זכאותה על פי חוק התגמולים. עוד ציין בית המשפט כי דין התביעה להידחות גם מן הטעם שלא ניתן לתבוע באופן רטרואקטיבי אלא במסגרת חוק התגמולים (פרק שישי). 8. על החלטה זו ערערה המערערת לבית משפט זה אך ביום 27.12.2001 נדחה ערעורה (ע"א 2359/00) מחמת שבית משפט זה סבר כי "המסלול שבו נקטה [המערערת] אין בו אלא עקיפה של הוראות חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950". בית המשפט הוסיף כי אין באמור משום הבעת דעה לגבי השאלה אם מצויה בידי המערערת דרך חלופית להיפרע מן המשיב. על פסק דין זה הגישה המערערת בקשה לדיון נוסף ובית משפט זה נעתר לבקשתה (דנ"א 328/02). עם זאת, בסופו של דבר, לא הוכרע עניינה של המערערת לגופו – פסק הדין בע"א 2359/00 בוטל בעקבות הסכמה דיונית בין הצדדים והתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע כדי ש"יידון בו לגופו ויברר את נסיבותיו העובדתיות. זאת תוך שכל צד שומר על טענותיו". פסק דינו של בית המשפט המחוזי 9. בדיון בפני בית המשפט המחוזי ביקשה המערערת להוכיח את התרשלות המשיבה כלפיה, את נזקיהּ – דהיינו את הגמלה שלטענתה נשללה ממנה ברשלנותה של המשיבה ואת נזקיה הנפשיים - וכן את הקשר הסיבתי בין התרשלותה של המשיבה ובין הקשיים האישיותיים מהם היא סובלת. לשם כך הובאו, בין היתר, מספר חוות דעת מטעמה של המשיבה – שתי חוות דעת של ד"ר רוברטו מיטלפונקט וחוות דעתה של גב' דיתה בן דוד, פסיכותרפיסטית בעלת תואר שני, שטיפלה במערערת זמן רב ומכירה אותה היטב. כן הובא תצהיר בנה של המערערת. אשר לשאלות המשפטיות שעמדו על הפרק טענה המערערת כי יש מקום לאפשר לה להגיש את תביעתה "במסלול נזיקי". נטען כי אומנם אין הוראה בחוק התגמולים המעניקה פיצוי בגין עוולת הרשלנות, אך גם אין בחוק התגמולים הוראה מפורשת השוללת הגשתה של תביעה נזיקית. עוד נטען כי דווקא מקום בו נפגע אינו יכול לממש את זכויותיו על פי חוק התגמולים, קמה לו זכות לממש את זכויותיו מכוח פקודת הנזיקין. אשר לחסינות הקנויה למדינה מכוח חוק הנזיקים האזרחיים, טענה המערערת כי החסינות עומדת למדינה רק כאשר מדובר ברשלנות שהביאה למותו של החייל, ואין מדובר בעוולה כלפי בני משפחתו, לאחר מותו ושלא כתוצאה מהמוות עצמו, ובוודאי לא בנסיבות דנן. המערערת הדגישה כי הפטור מאחריות בנזיקין הוא החריג לכלל. אשר לפרק הזמן הרב שחלף מאז בוצעה כלפיה העוולה הנטענת, הסבירה המערערת כי מאחר שבתקופה הרלוונטית היא הייתה פסולת דין, נמנע ממנה להגיש את תביעתה במועד ולכן, כך נטען, קנויה בידה הזכות להגיש את תביעתה בגין עוולת רשלנות "לבר-חוקית", וזאת חרף העדר הוראה בחוק התגמולים המאריכה את תקופת ההתיישנות בשל ליקוי נפשי או שכלי. המערערת הוסיפה וטענה כי עצם ההכרה במעמדה כ"יתומה אשר אינה עומדת ברשות עצמה", מקימה לה זכות רטרואקטיבית לתביעה, שכן ההכרה בה כאמור, מהווה אישור כי הליקוי ממנו היא סובלת היה קיים עוד טרם הגיעה לגיל 18. מבחינת הסעדים טענה המערערת כי מגיעים לה כל הסכומים ושווי ההטבות שנשללו ממנה במהלך השנים וכן פיצוי בגין נזק לא ממוני. 10. המשיבה מצידה טענה כי הניסיון להטיל לפתחה את תלאותיה הרבות של המערערת אינו מוצדק. נטען כי תלאותיה של המערערת החלו עוד טרם מותו של אביה, בשל מחלתה ומותה של אימהּ וכי לא הוכח קשר סיבתי בין מצבה הנפשי או הכלכלי של המערערת לבין הרשלנות המיוחסת למשיבה. את עמדתה זו תמכה המשיבה בחוות דעתו של ד"ר דניאל בקר. בנוסף נטען כי לא הוכחה עוולת הרשלנות המיוחסת למשיבה, שאת קיומה, כמו גם את התנהלותה של המשיבה, יש לבחון על רקע הנסיבות המיוחדות של אותה התקופה, עת מדינת ישראל הייתה מצויה במאבק על קיומה. המשיבה הוסיפה וטענה כי סייעה למערערת לפרקים ואף לאורך שנים, הגם שלא הייתה מחוייבת לעשות כן. לטענתה, על פי המצב המשפטי שהיה קיים באותה תקופה לא הייתה המערערת זכאית לזכויות, מעבר להחזקתה במוסד שממילא מומן על ידי המדינה, באמצעות משרד הסעד. עוד נטען כי דין התביעה להידחות בהעדר סמכות לבית המשפט המחוזי לדון בה, שכן הסמכות הייחודית מסורה לקצין התגמולים. בנוסף טענה המשיבה כי עומדת לה חסינות כנגד תביעות נזיקיות. חסינותה זו עומדת לה, כך הוסף, גם כלפי ניזוקים עקיפים, כל עוד הנזק הראשוני היה קשור לשירות הצבאי. לבסוף טענה המשיבה כי קיימת למערערת מניעות להגיש את תביעתה הואיל ולא ויתרה על זכויותיה לפי חוק התגמולים, ולא השיבה את הסכומים או את שווי השירותים שאותם קיבלה במהלך השנים מהמשיבה. 11. ביום 12.10.06 דחה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטת ו' מרוז) את תביעת המערערת. בית המשפט עמד על שני ראשי הנזק שבתביעה: הראשון, נזק מיוחד, הנסמך על סך התקבולים שנמנעו מהמערערת לאורך השנים בשל אי הכרה בה כיתומה; והשני, נזק כללי, בגין כאב וסבל ואובדן הנאות החיים. בית המשפט ציין כי ביסוד התביעה שתי עילות: האחת, בה נחשבת המדינה מיטיבה והנסמכת על חוק התגמולים; והשניה, המעמידה את המשיבה בחזקת "מזיק" ונסמכת על פקודת הנזיקין. עילות אלה, כך קבע בית המשפט, אינן יכולות לגור בכפיפה אחת, נוכח הסתירה הפנימית שקמה ביניהן ומאחר שהחסינות המוקנית למדינה בסעיף 7 לחוק הנזיקים האזרחיים חוסמת את הדרך למשפחות חללים מהגשת תובענה נגד צה"ל ו/או נגד המדינה, בגין מעשי עוולה אשר בוצעו לכאורה במהלך השירות הצבאי או בעקבותיו. בית המשפט קבע כי במקרה דנן ברורה הזיקה בין המערערת כיתומת צה"ל ובין חוק התגמולים ולפיכך אין לאפשר לה לממש את הזכויות שנמנעו ממנה על פי חוק התגמולים במסגרת הנזיקית. בית המשפט הוסיף וציין כי המחוקק לא הותיר בחוק אפשרות לנקיטת הליכים בגין רשלנות, אלא באמצעות חוק התגמולים. על כן, כך הובהר, היה על המערערת לפנות בהליכי ערעור על החלטות קצין התגמולים ולא ניתן לאפשר לה לנקוט בהליך "מקביל" ולתבוע בגין הנזקים שכביכול נגרמו לה. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערערת כי לא הייתה יכולה לממש את זכויותיה מאחר שהייתה פסולת דין. בית המשפט מצא שלא רק שהמערערת הייתה מיוצגת במהלך השנים, בהן נמנעה מלפעול במסגרת חוק התגמולים, אלא שאין לראות בה פסולת דין – ראשית, מאחר שפסלותה הוסרה לפני שנים רבות ושנית, מאחר שאין לגזור גזירה שווה בין ההכרה במערערת כיתומה אשר אינה עומדת ברשות עצמה ובין היותה פסולת דין. עוד קבע בית המשפט בעניין זה, כי ממילא מוגבלת זכות התביעה הרטרואקטיבית על פי חוק התגמולים, בהתאם להוראותיו, לשנה אחת בלבד. עוד הוסיף בית המשפט וקבע, כי אפילו היה מקום לתביעתה של המערערת במסגרת "לבר חוקית", דהיינו מכוח פקודת הנזיקין, הרי שבמקרה שכזה הגם שמוטלת על המדינה חובת זהירות מושגית, לא הוכחה חובת זהירות קונקרטית המוטלת על המשיבה. בית המשפט קבע אומנם כי חובתה של המדינה להודיע לבני משפחתו של חלל על דבר מותו, ובסמוך ככל האפשר למקרה המוות, אינה מוטלת בספק. ברם, לגישת בית המשפט יש לנקוט בזהירות בבחינת התנהגותה של המדינה במרחק של כ-59 שנים מיום הארוע. בפרט ציין בית המשפט כי לא הוכחו הנסיבות בהן השתהתה המשיבה. בית המשפט קבע עוד, כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין העיכוב בקבלת הידיעה על מותו של אביה, לבין ההפרעה האישיותית ממנה סובלת המערערת, אף לא ברמת ההסתברות הנדרשת בהליך האזרחי. בית המשפט ציין כי גם המומחה מטעמה של המערערת, ד"ר מיטלפונקט, נטה להסכים עם קביעת המומחה מטעם המשיבה, ד"ר בקר, לפיה אין בהעדר ההכרה כדי להסביר התהוות של הפרעת אישיות, אלא רק הסבר להחמרה ולהידרדרות במצבה. בית המשפט הוסיף וציין כי ד"ר מיטלפונקט לא העריך בחוות דעתו את שיעור נכותה של המערערת, או את שיעור ההחמרה במצבה של המערערת. עוד קבע בית המשפט כי אין די בסברה באשר לאפשרות להחמרה, כדי ליצור קשר סיבתי בין האירועים הנטענים לבין התוצאה. בוודאי, כך הוסף, אין בקביעה מעורפלת זו כדי לזכות את התובעת בפיצוי. בית המשפט ציין כי ייתכן שההשפעה הקשה על אישיותה של המערערת מקורה בכך שמשפחתה הקרובה לא תמכה בה בשעתה הקשה, וייתכן שהדבר נובע מקשייהם של חבריה בפנימיית "הדסים" ובעצם מותם של אמה ואביה של המערערת, אף יותר ממחדליה הנטענים של המשיבה. בית המשפט נסמך בעניין זה על חוות דעתו של ד"ר בקר, המומחה מטעם המשיבה, ממנה עולה כי אישיות דוגמת זו של המערערת מתהווה מילדות ואינה קשורה לאירוע חריג כזה או אחר, כמו עיכוב בידיעה על מות האב משך מספר חודשים. לבסוף קבע בית המשפט, כי הוכח שלאורך השנים לוותה המערערת נאמנה על ידי משרד הביטחון, אשר דאג למחסורה. בית המשפט קבע כי אין לדעת אם הסכומים בהם זכתה המערערת לפנים משורת הדין, נפלו מן הסכומים להם הייתה זוכה, אילו הייתה מוכרת כיתומת צה"ל. משכך אין לראות באי ההכרה במועד משום קיפוח של ממש. נקבע כי במאזן ההטבות להן זכתה המערערת לבין אלה שלהן הייתה זכאית ושאותן לא קיבלה – כף המאזניים מעוינת. נימוקי הערעור 12. טענתה המרכזית של המערערת בערעורה הוא כי תביעתה הייתה ונותרה תביעה נזיקית שעניינה רשלנותה של המדינה ולא תביעה מכוח חוק התגמולים ובפרט אינה תביעה על תגמולי העבר. המערערת מוסיפה ומדגישה כי הנזקים הלא ממוניים – בעיותיה האישיותיות – הם לב ליבה של התביעה והמשיבה אינה חוסה בעניינם תחת סעיפים 6 ו-7 לחוק הנזיקים האזרחיים. המערערת מבהירה כי יש להבחין בין הנזק שנגרם למשפחת החלל עקב נפילתו לבין הנזק שנגרם לאחר הנפילה וכי כזאת לא עשה בית המשפט, חרף פסיקה שהובאה בפניו. בפרט מציינת המערערת את פסק הדין בבש"א 1876/04 ד"ר דולפין נ' עו"ד אברהם (לא פורסם; 18.7.05) (להלן: עניין דולפין). אשר למחסום של התיישנות תביעתה, טוענת המערערת כי שגה בית המשפט משלא ראה בה חסויה שאינה עומדת ברשות עצמה, אשר לא יכולה הייתה להגיש את תביעתה. לטענתה יש לפרש את הביטוי "חסוי" באופן מרחיב. זאת, בין היתר, מאחר שסעיף 80 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 מגדיר חסוי גם כמי שבית המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס, ולא בהכרח מי שמונה לו כזה. ככל שמדובר בהוכחת יסודות תביעתה סבורה המערערת כי לבית המשפט הוצגו פרטים מספיקים להוכחה כי בידי המשיבה היו כל הפרטים הדרושים כדי לתת למערערת את הטיפול המתאים בסמוך לנפילת אביה. מכל מקום עדיין סבורה המערערת כי היה מקום להחיל בעניינה את הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין – חובת הראיה בנזיקין כש"הדבר מעיד על עצמו" – ולהקיש מכך כי הנטל הוא על המשיבה להוכיח כי לא התרשלה. המערערת טוענת גם בעניין הוכחתו של קשר סיבתי בין רשלנות המשיבה, שהתבטאה בכך שלא הודיעו לה במועד על מות אביה וכן הטיפול הלקוי אותו קיבלה, לבין ההפרעה האישיותית ממנה היא סובלת. לטענתה טעה בית המשפט בניתוח חוות הדעת שהובאו בפניו. בין היתר, כך נטען, ייחס בית המשפט לפסיכיאטר מטעם המשיבה דברים שכלל לא נאמרו על ידו. וכן לא נתן משקל מתאים לחוות הדעת של גב' בן דוד שציינה בה את הנזק הרב שנגרם למערערת בשל היעדרו של האב, "ללא הסבר", למשך תקופה ארוכה (בטרם נודע לה על דבר מותו). עוד מציינת המערערת כי אפילו לא הוכח הקשר הסיבתי, הרי שבהתאם לפסיקת בית משפט זה, ניתן להוכיח את הקשר הסיבתי גם על סמך היסק הסתברותי או אינדוקטיבי, בפרט נוכח המחלוקת שנפלה בין המומחים. בעניין זה מציינת המערערת, בין היתר, את פסקי הדין בדנ"א 5707/04 מדינת ישראל נ' יצחק קרישוב (לא פורסם; 5.1.05) וע"א 7375/02 בית חולים כרמל-חיפה נ' עדן מלול, (טרם פורסם; 31.3.05) (להלן: פרשת מלול). לבסוף טוענת המערערת גם כנגד מסקנות בית המשפט המחוזי כי לא הוכח הנוהג לגבי מענקים להם טענה, ולא הוכחו הבטחות כספיות שטענה שניתנו לה אך לא קויימו, וכן כנגד קביעת בית המשפט כי ממילא מתקזזים סכומי תביעת התגמולים עם הסכומים שקיבלה במהלך השנים. בין היתר טוענת המערערת, כי ממילא החלק העיקרי של תביעתה הוא הנזק הלא ממוני. 13. המשיבה מצידה סבורה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס, על שני רבדיו – הן במישור הטענה שנטענה עוד בראשית, לדחיית התביעה על הסף בשל היותה ניסיון לעקוף את הוראות חוק התגמולים, והן לגופו של עניין. ככל שמדובר בדחיית התביעה על הסף מחמת היותה עקיפה של חוק התגמולים נסמכת המשיבה על קביעת בית המשפט לפיה הוראות סעיפים 6 ו-7 לחוק הנזיקים האזרחיים חוסמות את הדרך להליכים נגד המדינה, הנסמכים על פקודת הנזיקין או דינים אחרים. עוד טוענת המשיבה כי תביעת הנזיקין היא למעשה ניסיון לעקוף את הוראותיו ומגבלותיו של חוק התגמולים. המשיבה מדגישה, כי במצב זה, בו החוק התווה מסלול ייחודי אותו הגביל במועדים ובעילות, אין מקום לאפשר תביעה במסלולים מקבילים, אפילו אם יש בכך כדי לגרום לנזק לתובע ואפילו אילו היה מוכח כי עובדי המשיבה התרשלו בטיפול בה. מסקנה זו לומדת המשיבה מפסקי הדין בעניין, ע"א 6812/94 אברהם שמעון נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 24.9.96); ע"א 5164/91 מדינת ישראל נ' צחי עזרא, פ"ד מח(2) 442; ע"א 6812/94 אברהם שמעון נ' ד"ר רביי; רע"א 4391/98 קצין התגמולים נ' מאיר עמר, פ"ד נג(2) 673 ו-ת.א. (מחוזי - חיפה) 901/91 אריה דיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 11.1.93). לטענת המשיבה, פסקי הדין שהביאה המערערת כאסמכתה לפסיקת פיצויים למשפחות חיילים ולנכי צה"ל לצד תביעתם לפי חוק התגמולים ולפי חוק הנכים אינם מתאימים למקרה שלפנינו בו, בניגוד למקרים אלו, מושתתת תביעתה של המערערת על רשלנות בטיפול בה במסגרת חוק התגמולים. אשר להתיישנות התביעה ולטענת המערערת כי יש לראות בה כמי שהייתה חסויה, טוענת המשיבה כי המערערת הייתה מודעת למסלול של חוק התגמולים ואף פעלה באמצעותו, הגם שלא השלימה את ההליך באופן מלא. עוד טוענת המשיבה כי ההכרה במערערת כיתומה שאינה עומדת ברשות עצמה אינה מוכיחה כי המערערת היא פסולת דין, שלא יכולה לדאוג לענייניה ובפרט לא יכולה להגיש ערעור לקצין התגמולים. המשיבה מדגישה כי החל משנת 1982 ואילך הוכרזה המערערת על ידי בית המשפט המוסמך כמי שכשירה לטפל בענייניה וכי במרבית תביעותיה יוצגה המערערת על ידי עורך דין. עוד טוענת המשיבה כי אין לראות בהכרה של המערערת כיתומה שאינה עומדת ברשות עצמה כ"מסלול מקוצר" להכרה בה כפסולת דין, בין היתר לאור הרציונאלים השונים שבין שני המקרים. לבסוף נטען כי בנסיבות דנן, כאשר ישנן קביעות עובדתיות ברורות של בית המשפט המחוזי, ומבלי שניתנה סיבה או עילה להתערב בקביעה זו, אין מקום לראות במערערת כ"חסויה" לעניין תביעתה. לגוף תביעת הרשלנות טוענת המשיבה כי המערערת לא הוכיחה את הפרתה של חובת זהירות. המשיבה מדגישה כי המערערת לא הבהירה מהי בדיוק ההתרשלות המיוחסת לה, אלא טענה באופן כללי כי האיחור במסירת ההודעה על מות אביה ואי ההכרה בה לאורך השנים הם שגרמו לנזקים הנטענים על ידה. המשיבה מדגישה כי בית המשפט קבע כי לא הוכח שהאיחור הוא תולדה של רשלנות. לטענתה, המערערת לא הבהירה מדוע יש להתערב בקביעה עובדתית זו. המשיבה מוסיפה ומציינת כי הנסיבות בהן לא הודע למערערת על נפילת אביה – לא רק על ידי המשיבה, אלא אף על ידי משפחתה – אינן ידועות. בנקודה זו מציינת המשיבה, כי שאלת ההתרשלות נבחנת על פי המידע ואמות המידה שהיו בעת המעשה. בהקשר זה מציינת המשיבה כי במועד בו נפל אביה של המערערת טרם נחקק חוק תגמולים והמנגנונים של אגף השיקום לא היו קיימים אז. המשיבה מוסיפה כי טענת המערערת לנזקים בגין אי ההכרה בה כיתומה, להבדיל מהנזק בשל האיחור בגילוי על מות האב, תמוהה. זאת על רקע הסיוע הרב שניתן למערערת לאורך שנים ארוכות, על אף שלא הוכרה כיתומת צה"ל. המשיבה מדגישה כי בשנים הראשונות הייתה פנייה יחידה בשמה של המערערת לתשלום עבור המוסד בו שהתה וכי עלויות שהייתה במוסד זה שולמו ממילא על ידי המדינה, באמצעות משרד הסעד. עוד מציינת המשיבה כי פניה חדשה שהוגשה בשנת 1983 בשמה של המערערת אומנם נדחתה, אך המערערת, אשר הייתה מיוצגת על ידי עורך דין, לא ערערה על ההחלטה. לפיכך, כך נטען, בהן המערערת עצמה לא הגישה ערעור, לא ניתן לטעון כי ההחלטה של קצין התגמולים הייתה בבחינת הפרת חובת הזהירות. המשיבה מוסיפה ומציינת כי בכל פעם שפנתה המערערת למשיבה היא קיבלה עזרה בסיפוק צרכיה אותה עת. לפיכך, כך נטען, לא ניתן לראות בהתנהלות המשיבה כלפיה כהפרת חובת הזהירות. המשיבה מוסיפה ומציינת כי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, הקובע את כלל "הדבר מעיד על עצמו" אינו רלוונטי, שכן כלל לא ברור כיצד ניתן לטעון שהאירועים שהתרחשו משנת 1948 ואילך מסתברים יותר עם הטענה שהמשיבה התרשלה, כדרישת הסעיף. עוד נטען כי מאחר שהמערערת עצמה הצביעה על שורה ארוכה של מסמכים, שהראשונים בהם הם משנת 1948, לא מתקיים התנאי הראשון לתחולת הכלל לפיו לא הייתה לתובע ידיעה או יכולת לדעת מה היו הנסיבות שהביאו לאירוע בו ניזוק. לבסוף נטען כי לא די בכך שהמערערת לא הצליחה להוכיח קיומה של רשלנות כדי להפעיל לטובתה את הכלל. אשר להוכחתו של הקשר הסיבתי, נטען כי קשר זה לא מתקיים. המשיבה מאמצת את קביעת בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לדעת איזה מהגורמים הרבים השפיע על אישיותה של המערערת וטוענת כי לא הוכח אף לא היסוד הראשון להוכחת קשר סיבתי – היות הגורם המזיק הנטען הגורם ההכרחי לאירוע. עוד מוסיפה המשיבה ומציינת כי העדפת חוות דעתו של מומחה אחד על פני רעהו הינה קביעה עובדתית שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בה וכי לא הובהר מדוע צריכה ערכאת הערעור לחרוג ממנהגה ולהתערב בקביעה. בנוסף שבה המשיבה על טענותיה כי ההטבות שניתנו למערערת לאורך השנים עולות על כל סיוע כספי או אחר שהייתה יכולה לקבל אילו הוכרה כיתומת צה"ל, וכי המערערת תובעת למעשה כפל פיצוי מבלי שהיא מוותרת על הסכומים שקיבלה מכוח חוק התגמולים. המשיבה מציינת כי סעיף 21 לחוק התגמולים מונע כפל פיצוי. דיון והכרעה 14. שני ראשי נזק לתביעת המערערת ובהתאם לכך גם לערעורה: נזק ממוני, בגין אי הכרתה כיתומה שאינה עומדת ברשות עצמה במועד; ונזק בלתי ממוני, בגין הפגיעה האישיותית והסבל שנגרמו למערערת, מאחר שנודע לה רק במועד מאוחר על מות אביה, לטענתה בשל רשלנותה של המשיבה. הגעתי לכלל מסקנה כי אין מנוס אלא לדחות את ערעורה של המערערת על שני ראשיו. ברם, כפי שיפורט להלן, טעמיי לדחיית הערעור אינם חופפים במלואם לטעמיו של בית המשפט המחוזי. 15. ככל שמדובר בתביעת המערערת לקבלת תגמוליה כיתומה שאינה עומדת ברשות עצמה באופן רטרואקטיבי, דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי, שכן אף אני סבור, כי ראש נזק זה מהווה למעשה "מסלול עוקף" לתביעת התגמולים שאותה הגישה המערערת לקצין התגמולים ושנדחתה עד לקבלת ערעורה בשנת 1987. לטעמי, קיומו של מסלול ערעורי על החלטת קצין התגמולים, מונע מן המערערת מלתבוע את המשיבה בעילה נזיקית. במצב זה עומדת למשיבה חסינותה על פי חוק אחריות המדינה בנזיקין, עליה עמד בהרחבה בית המשפט המחוזי. זאת ועוד, כמובהר בהחלטת בית המשפט המחוזי, לא ניתן לתבוע תגמולים באופן רטרואקטיבי, אלא על פי הוראות חוק התגמולים. תביעת המערערת בנזיקין, בגין אי הכרתה בשנים שקדמו לשנת 1987 מהווה עקיפה של הוראה ברורה בחוק התגמולים בנושא זה. אכן, אך מצער הוא כי המערערת לא הגישה ערעור על החלטותיו של קצין התגמולים, אלא בשנת 1987, אז התקבל ערעורה והיא הוכרה כיתומה שאינה עומדת ברשות עצמה. אלא שאין התנהלות זו מצדיקה הכשרתה של תביעת נזיקין. בעניין זה יוער, כי חרף טענות המערערת כי היה מקום לאפשר לה להגיש את תביעתה בשל היותה "חסויה" ומשום שלא היה ביכולתה, בשל מצבה, להגיש את תביעתה כראוי, לא מצאתי מקום לאפשר לה לעשות כן. למרות הקשיים הרבים שהיו מנת חלקה של המערערת, התרשמותי היא כי המערערת הפגינה יכולת ראויה לטפל בענייניה – לא רק שהסירה את האפוטרופסות שהושמה עליה, אלא שהמערערת אף פנתה בתביעה לקצין התגמולים, כשהיא מיוצגת באמצעות עורך דין (הגם שלא מיצתה את מלוא ההליכים שיכולה הייתה לנקוט). יתר על כן, המערערת לא הצביעה על שינוי שהתחולל ביכולותיה או במצבה הנפשי בפרק הזמן שלפני הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי, ממנו ניתן להקיש על מצבה קודם לכן. זאת ועוד, אפילו הייתה המערערת מוכרת כחסויה באותן שנים, איני סבור כי היה בכך כדי לסייע לתביעתה במישור הנזיקי, ברם איני נזקק להכריע בסוגיה זו. 16. ככל שמדובר בראש הנזק השני של המערערת – הנזק הבלתי ממוני שנגרם לה בשל אי ההודעה על מות אביה – גם בנושא זה מקובלות עליי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ובהן קבלת חוות הדעת של המומחה מטעם המשיבה אשר ציין כי ההפרעה האישיותית ממנה סבלה המערערת מקורה בגורמים רבים, באופן שלא ניתן לתלות את האשם במצבה הנ"ל של המערערת בכך שנודע לה באיחור על מותו של אביה. כן מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט כי לא הוכחה התרשלות כלפי המערערת באי ההודעה. אכן, ברי כי היה על המשיבה להודיע למערערת על מות אביה סמוך ככל האפשר ליום בו נהרג, בדרך מושכלת ובשים לב לגילה הצעיר ולעובדה שאיבדה את אמה מספר שנים קודם לכן, אלא שבמרחק של עשרות שנים מן המחדל הנטען, קיים קושי לבחון את שאלת התרשלותה הנטענת של המשיבה בעניין זה. כך לדוגמא, כלל לא ברור מהן הנסיבות במסגרתן נמנעה מן המערערת ההודעה על מות אביה, אף על ידי משפחתה, ומה היו העילות לאי מתן ההודעה על ידי המשיבה. בנסיבות אלה, אין מקום לטעמי לגלגול נטל ההוכחה לפתחה של המשיבה, זאת באמצעות היסק אינדוקטיבי, הנחת קשר הסתברותי ובוודאי שלא באמצעות סעיף 41 לפקודת הנזיקין. בכך בא לטעמי לידי ביטוי, אלמנט מסוים של ההתיישנות המהותית שדבקה בתביעתה של המערערת, בנוסף להתיישנות הפרוצדוראלית. 17. עם זאת אבקש להעיר, כי איני מקבל את טענת המשיבה כי תביעת המערערת בגין המעשה הרשלני לו היא טוענת, אין מקומה במסגרת הנזיקית והיא מוגבלת לד' אמות חוק התגמולים. יש מקום לטעמי לפרש בצמצום את הוראות סעיפים 6 ו-7 לחוק הנזיקים האזרחיים, במצבים בהם נזקו של התובע נובע ממחדל רשלני של המדינה שאירע במנותק מאירוע המוות או הפציעה ובנסיבות בהן אין הניזוק יכול להיפרע במסגרת חוק התגמולים בשל חסינות המדינה. זאת מאחר שהחסינות המוקנית למדינה בסעיפים 6 ו-7 לחוק הנזיקים האזרחיים, מוקנית לה דווקא על רקע קיומם של הסדרים חוקיים אחרים המבטיחים פיצוי לנפגעים או לבני משפחותיהם, ללא כל צורך בהוכחת אחריות. כאלו הם ההסדרים הקבועים בהוראות חוק הנכים ובהוראות חוק התגמולים. תביעתה של המערערת, ככל שהיא נוגעת לנזקים הנפשיים שנגרמו לה בשל אי מסירת ההודעה על נפילת אביה סמוך לאחר נפילתו, מתייחסת לאירוע נזק נפרד מאירוע המוות המצער של אביה. חוק התגמולים אינו חל על מקרה זה. משכך, אילו הייתה מוכיחה המערערת את טענותיה להתרשלותה של המשיבה בכך שלא הודיעו לה על נפילת אביה, ואת הקשר הסיבתי בין אי מתן ההודעה, או האיחור במתן ההודעה, לבין מצבה האישיותי, ואילו הייתה מגישה את תביעתה במועד, היה מקום לקבל את ערעורה ככל שהוא נוגע לנזקים הבלתי ממוניים להם טענה. לעניין היחס בין חסינותה של המדינה על פי חוק הנזיקים האזרחיים ובין הזכות לפי חוק התגמולים השוו: ע"א 303/75 מדינת ישראל נ' אילן רפאל, פ"ד כט(2), 601 (1975); ת.א. (מחוזי – ירושלים) 3092/01 עמרם קינן נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 7.4.02); ת.א. (מחוזי – תל-אביב-יפו) 1505/99 מדינת ישראל-משרד הביטחון נ' בן ברוך (לא פורסם; 26.2.03). ברם, כאמור, קביעותיו של בית המשפט המחוזי לפיהן לא הוכחו התרשלות המדינה או הקשר הסיבתי שבין התרשלות זו ובין נזקה של המערערת, וכן הקביעה כי תביעתה של המערערת התיישנה זה מכבר, מונעים ממילא, למרות הצער הכרוך בכך, את קבלת תביעתה. 18. נוכח האמור, אציע לחבריי לדחות את ערעור המשיבה. בנסיבות העניין אציע לחבריי להימנע מלהשית על המערערת הוצאות משפט. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ג' בטבת תשס"ט (30.12.08). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06098780_W09.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il