פלוני נ. מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון

פסק-דין בתיק בג"ץ 9876/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9876/17 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופטת י' וילנר העותר: פלוני נ ג ד המשיב: מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: 14.1.2018 בשם העותר: עו"ד מנשה צ' יאדו בשם המשיב: עו"ד רועי-אביחי שויקה פסק-דין השופטת י' וילנר: 1. עניינה של העתירה בצו איסור כניסה לאזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) שהוציא המשיב, מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון ביום 27.11.2017, נגד העותר, אזרח ישראלי תושב ירושלים בן 15 (להלן: הצו). הצו מורה על איסור כניסתו של העותר לשטחי האזור לתקופה של ארבעה חודשים, והוא הוצא מתוקף הצו בדבר שטחים סגורים (יהודה ושומרון) (מס' 34), התשכ"ז-1967 (להלן: צו שטחים סגורים), והיתר כניסה כללי (מס' 5) (תושבים ישראלים ותושבי חוץ) (יהודה והשומרון), התש"ל-1970 (להלן: היתר הכניסה הכללי). הוצאת הצו התבססה על חומר מודיעיני בעניינו של העותר, אשר תמציתו הוצגה בפרפרזה גלויה מיום 11.1.2018 כלהלן: "1. הנדון, יליד 02', פעיל גבעות קיצוני ואלים אשר היה מעורב בעבר בשורות אירועים אלימים למול פלס[טינאים] וכוחות בטחון, בגינם אף נעצר מס' פעמים. 2. חרף מאמצים להביא לריסון הנדון – בין היתר באמצעות שיח ישיר עמו ועם הוריו, לא חדל הנדון מפעילותו. 3. בחודשים האחרונים עלה הנדון כמי שמחזק זיקתו לפעילי גבעות אלימים בולטים ומוכרים, מתבטא בקיצוניות והתעמת עם גורמי בטחון באירוע גלוי. 4. על רקע המסוכנות הנשקפת מפעילות הנדון ומקשריו ואפיונו כמי שעלול להיגרר לפעילות אלימה, הוחלט להרחיקו מאיו"ש". 2. בעתירה מבקש העותר כי נורה על ביטול הצו או על שינוי תנאיו. העותר טוען כי הוא החל לאחרונה ללמוד בישיבת "דורשי ייחודך" אשר ביצהר (להלן: הישיבה), וכי הצו, כמו צו דומה קודם שהוצא בעניינו, מפר את שגרת חייו ומונע ממנו לשהות במסגרת לימודית קבועה. עוד נטען כי הוצאת הצו כרוכה בפגמים פרוצדורליים משמעותיים, ובהם – העובדה שלא נערך לעותר שימוע, לא נמסרה לו פרפרזה מהחומר המודיעיני בעניינו, ולא ניתן מענה להשגתו – ועל כן נאלץ להגיש את העתירה. העותר מוסיף עוד כי בשל הפער בזמנים שנוצר בין פקיעת הצו הקודם לבין מסירת הצו החדש (כשבועיים) הוא גיבש ציפייה והסתמכות כי אין מניעה לכניסתו לאזור, ומשכך החל בלימודיו בישיבה. כן נטען לפגם דיוני שורשי בכך שצווי איסור הכניסה לאזור אינם כפופים לביקורת שיפוטית ערעורית, אלא אך לביקורת מינהלית בבית משפט זה, ובכך נפגעת זכות הגישה לערכאות של מי שנגדם הוצאו הצווים. בנוסף לכך, לטענת העותר, הליך הוצאת הצו פגום גם משום שאינו כולל מנגנון של "שירות מבחן", אשר חסרונו מורגש בפרט כשהצו מתייחס לקטינים. העותר טוען עוד כי המבחן הראוי לבחינת פגיעה בחופש התנועה ואיסור על כניסה לאזור מטעמי ביטחון הוא מבחן "הוודאות הקרובה". לטענתו, יישום מבחן זה על ענייננו מוביל למסקנה כי דין הצו להתבטל. נטען כי הפגיעה בחירותו ובזכויותיו של העותר היא ניכרת, וכי לא הוכח שמתקיים בעניינו סיכון קרוב לוודאי לפגיעה בביטחון הציבור שיצדיק פגיעה זו. לנוכח האמור, ביקש העותר כי נורה על ביטול הצו ועל כך שיוכל לשוב וללמוד בישיבה. 3. בתשובת המשיב נטען כי יש לדחות את העתירה נוכח סבירות ההחלטה לאסור על כניסת העותר לאזור, החלטה המבוססת על מידע מודיעיני עדכני המלמד על סכנה הנשקפת לביטחון הציבור ככל שתותר כניסת העותר לאזור בעת הזו. המשיב טען כי פעל על-פי סמכותו שהוכרה בפסיקה ענפה של בית משפט זה. כן נטען כי המבחן לפיו יש לאזן בין חופש התנועה של הפרט לבין ההגנה על ביטחון הציבור תלוי בעוצמת הפגיעה של הצו ובנסיבותיה. בענייננו, כך נטען, הצו המגביל את כניסתו של העותר לאזור פוגע בו בעוצמה פחותה בהשוואה לצווים מינהליים אחרים המגבילים את חופש התנועה. משכך, נטען כי המבחן על-פיו יש לאזן בין זכותו של העותר לחופש תנועה לאזור לבין הגנה על ביטחון הציבור הוא מבחן של "חשש כן ורציני לפגיעה בביטחון", ולא מבחן "הוודאות הקרובה". בהקשר זה המשיב אף הפנה לפסק הדין בבג"ץ 3994/17 פלוני נ' מפקד כוחות צהל ביהודה ושומרון (22.6.2017) (להלן: עניין פלוני) בו נדונה לאחרונה סוגיה זו. בענייננו, כך לטענת המשיב, איזון ראוי על-פי המבחן של "חשש כן ורציני לפגיעה בביטחון" מוביל למסקנה כי הפגיעה בזכויותיו של העותר היא מידתית וסבירה בנסיבות העניין. לעניין טענותיו הנוספות של העותר, נטען כי ההשגה שהגיש לא נענתה במועד בשל תקלה; כי אין לקבל את טענת ההסתמכות או הציפייה שנוצרה למשיב בפרק הזמן הקצר שבין פקיעת הצו הקודם לבין הוצאת הצו הנדון; וכי ההחלטה שלא לערוך לעותר שימוע התבססה על הערכת גורמי הביטחון לפיה הודעה מקדימה על הוצאת הצו עלולה הייתה להוביל להתחמקות העותר מקבלת הצו. לעניין טענות העותר בדבר היעדר ערכאה ערעורית על ההחלטה להוציא צו האוסר על כניסה לאזור, נטען כי אין לאדם זכות ערעור אלא אם ניתנה כזו בדין החרות. 4. בדיון בעתירה שנערך לפנינו ביום 14.1.2018 הוסיף בא-כוח העותר וטען כי בית משפט זה לא הכריע בעניין פלוני מהו המבחן הראוי להחיל על פגיעה בזכות הנובעת מצו האוסר על כניסה לאזור. כן נטען כי בפרפרזה הגלויה מיום 11.1.2018 לא מצוינים מועדי המעצרים הנזכרים, וכי העותר מכחיש שנעצר בשל אירועים אלימים למול פלסטינאים, כנטען בפרפרזה. במהלך הדיון שמענו בהרחבה, לפנים משורת הדין, גם את דבריו של אבי העותר שפרס בפנינו את הנושא מנקודת מבטה של המשפחה. כמו כן, בהסכמת העותר, קיימנו דיון בדלתיים סגורות במעמד צד אחד במהלכו הוצג לעיוננו חומר מודיעיני מקיף ורלוונטי בעניינו של העותר המצדיק, לטענת המשיב, את הוצאת הצו. דיון והכרעה המסגרת הנורמטיבית 5. בפתח הדברים אעמוד בקצרה על המסגרת הנורמטיבית ועל הסמכות שמכוחה הוצא הצו בעניינו של העותר. צו שטחים סגורים הגדיר את האזור כשטח סגור אשר כניסה אליו דורשת היתר של מפקד האזור. ביסוד הסדר זה עומדים שיקולי ביטחון והשאיפה להגן על הסדר הציבורי באזור (ראו: בג"ץ 8566/16 ‏צרצור נ' המפקד הצבאי לאיו"ש, פסקה 9 (16.5.2017)). בהמשך לכך, בשנת 1970 הוציא מפקד האזור היתר כניסה כללי, על-פיו ניתן "היתר כניסה לאזור ויציאה מהאזור לישראל לכל אדם שמלאו לו 16 שנים ושהינו תושב ישראל או תושב חוץ השוהה בישראל כדין ... וזאת בכפיפה לתנאי היתר זה" (סעיף 1(א) להיתר כניסה כללי). על-פי סעיף 1(ב) תושב ישראל או תושב חוץ שלא מלאו לו 16 שנים יהיה רשאי להיכנס לאזור מישראל ולשהות בו ולצאת ממנו לישראל כל עוד הוא נמצא בלווית אדם שכניסתו הותרה לפי סעיף קטן (א). בהמשך לכך, נקבע בסעיף 3(א) להיתר הכניסה הכללי, כי "היתר זה לא יחול על אדם שמפקד צבאי קבע בצו כי אין להתיר כניסתו לאזור". הצו בעניינו של העותר הוצא אפוא מכוח סמכותו של המשיב הנובעת מצו שטחים סגורים בתוספת סעיף 3(א) להיתר הכניסה הכללי. 6. סמכות זו של המשיב להוציא צו האוסר על כניסה לאזור מעוגנת בדין כאמור, אך אין חולק כי מדובר באמצעי קיצוני, בגדרו נפגעת זכותו של הפרט לחופש תנועה, שהיא זכות יסוד בשיטתנו המשפטית (ראו: בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 59, 95 (1997); בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פסקאות 79-78 (16.9.2013) (להלן: עניין אדם); עניין פלוני, פסקה 5), והיא בעלת עוצמה ומעמד מיוחד בין זכויות וחירויות היסוד של הפרט (ראו: בג"ץ 6385/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף, פסקה 10 (2006) (להלן: עניין ואנונו)). פגיעה זו מתעצמת לנוכח העובדה שהצו ניתן בהליך מינהלי, להבדיל מהליך שיפוטי. כמו כן, מטבע הדברים, ככלל בהליכים אלה, נמנעת ממי שהצו מופנה כלפיו החשיפה למלוא התשתית הראייתית שבגינה מוגבלת כניסתו לאזור. ואולם, לעתים נדרש המשיב להגן על אינטרסים לגיטימיים המתנגשים עם זכות היסוד של הפרט לחופש תנועה, ובראשם – ביטחון ושלום הציבור. במקרים אלו, ישנו הכרח לנקוט באמצעי הפוגעני של הוצאת צו כאמור, וזאת תוך הפעלת מערכת איזונים ראויה. אכן, לא אחת נקבע כי הזכות לחופש תנועה אינה מוחלטת ובמסגרת בחינת הפגיעה בה יש להתחשב, בין היתר, בהיקפה הגאוגרפי של ההגבלה על הזכות, במידת האינטנסיביות של ההגבלה, במשך הזמן שנקבע להגבלה, וכן יש להתחשב אף בעניין האישי של האדם במימושה של הזכות. נקבע כי ככל שהפגיעה בזכות היא בעוצמה גבוהה יותר, המבחן ההסתברותי לקיומה של סכנה לשלום הציבור יהיה מחמיר יותר (ראו: עניין פלוני, פסקה 5). בנוסף, נקבע כי ככל שההגבלה נובעת מטעמים מניעתיים חלף טעמים עונשיים היא תהא מוצדקת רק במקרים בהם תהיה תכלית ציבורית בעלת משקל מיוחד אשר תצדיק את הפגיעה. עוד נפסק כי בהפעלתה של ההגבלה נדרשת זהירות והקפדה מרבית (עניין אדם, פסקה 78; עניין ואנונו, פסקאות 15, 18). מן הכלל אל הפרט 7. טענתו העיקרית של העותר היא כי לא היה מקום למתן הצו במקרה הנדון. העותר התמקד בשאלה, מהו המבחן ההסתברותי החל מקום בו הוצא צו האוסר על כניסה לאזור בשל החשש מפני פגיעה בביטחון הציבור. לטענתו, כאמור, במקרים אלו יש לבחון האם הסתברות הפגיעה בביטחון הציבור היא קרובה לוודאי (מבחן הוודאות הקרובה), ורק במקרים בהם התשובה היא חיובית תותר הפגיעה בחופש התנועה של הפרט. לעומת זאת, לגישת המשיב, בשל עוצמת הפגיעה הנמוכה באופן יחסי בחופש התנועה הנגרמת על-ידי צווים אלה, ניתן להסתפק בהוכחה לפיה קיים חשש כן ורציני לפגיעה בביטחון הציבור כדי להצדיק הוצאת צו כאמור (מבחן החשש הכן והרציני). 8. אף לאחרונה בדיון בעניין פלוני העלו הצדדים טענות דומות. באותו עניין צוין כי הטענה שיש להחיל את מבחן החשש הכן והרציני "טעמה עמה", ועם זאת בית המשפט הוסיף ובחן את המקרה אף לפי המבחן המחמיר יותר ומצא שאף לפיו הייתה הפגיעה נמצאת מוצדקת (ראו: עניין פלוני, פסקה 5). 9. כך גם בענייננו. לאחר עיון בחומר המודיעיני המקיף בעניינו של העותר שוכנעתי כי אף אם תתקבל עמדת העותר, לפיה יש להחיל במקרים אלו את המבחן המחמיר, מסקנתי היא כי קיימת וודאות קרובה לכך שכניסת העותר לאזור תוביל לפגיעה בביטחון הציבור. כאמור, החומר שהוצג בעניינו של העותר חסוי, אך די אם אחזור על האמור בפרפרזה הגלויה, לפיה העותר הוא "פעיל גבעות קיצוני ואלים", וכי "חרף מאמצים להביא לריסון הנדון – בין היתר באמצעות שיח ישיר עמו ועם הוריו, לא חדל הנדון מפעילותו. בחודשים האחרונים עלה הנדון כמי שמחזק זיקתו לפעילי גבעות אלימים בולטים ומוכרים, מתבטא בקיצוניות והתעמת עם גורמי בטחון באירוע גלוי". לדברים אלה נמצאו תימוכין של ממש בחומר המודיעיני שהובא לעיוננו, ואני סבורה כאמור כי יש בכך כדי לבסס אף את התקיימותה של אמת המידה ההסתברותית המחמירה לה טען העותר. אוסיף עוד כי בעקבות הדיון שהתקיים בדלתיים סגורות נמסרו מספר הבהרות ופרטים נוספים על הפרפרזה המקורית, ובכלל זאת העובדה שהעותר הפר מספר פעמים מעצר בית שבו היה שרוי. לנוכח התשתית הראייתית הממשית לכך שקיימת וודאות קרובה לפגיעה משמעותית בביטחון הציבור אם תותר כניסתו של העותר לאזור, אני סבורה כי זכות העותר לחופש תנועה נסוגה מפני האינטרס הציבורי במקרה זה. זאת בין היתר, גם לנוכח הנסיבות הפרטניות של העותר בהן פגיעה זו אינה ברף הגבוה. כאמור, העותר הוא קטין בן 15 הסמוך על שולחן הוריו ומתגורר בירושלים, והצו המגביל את כניסתו לאזור בתוקף למשך ארבעה חודשים בלבד. העותר מייחס משקל רב לציפייתו להשתלב בלימודים דווקא בישיבת "דורשי ייחודך", ואולם, על אף שכידוע "אין אדם לומד תורה אלא ממקום שלבו חפץ" (בבלי, עבודה זרה יט, ע"א; לפירוש לפיו המדובר במקום פיזי ממש ולא בתוכן הלימוד, ראו: שו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תע"ב), יש לקוות כי העותר ימצא בלבו את הרצון ללמוד אף במקומות אחרים לעת הזו, וככל שיעשה כן יוכל להקל בעצמו על מידת הפגיעה באיכות חייו ובעתידו. טענות נוספות של העותר 10. העותר הוסיף וטען כי קיים פגם מהותי בהיעדרה של ערכאת ערר על צווי איסור כניסה לאזור. טענה זו נדונה אף בעניין פלוני, ובית המשפט קבע בעניין זה כלהלן: "מסלול ההשגה מאפשר למורחקים על פי צווי איסור כניסה לשטוח את טענותיהם בפני המשיב ובמקרים מתאימים, ככל שבפיהם טענות מוצדקות, עשוי מסלול ההשגה להוליך לשינוי ההחלטה ... אשר למסלול של ועדת הערר אשר לטענת העותרים ראוי לייסד גם לגבי צווים המוצאים מכוח צו שטחים סגורים, בדומה למסלול הקיים בסעיף 297(ה) לצו בדבר הוראות ביטחון. נראה כי השוני בין מושאי הצווים בשני המקרים הוא שהצדיק בעיני המשיב את השוני בהוראות הנוגעות לעררים בשני סוגי הצווים. מכל מקום מדובר בתחיקת ביטחון קיימת וככל שהעותרים מבקשים להוסיף עליה או לשנותה עליהם למצות את הצעדים שניתן לנקוט בהקשר זה בערוצים המתאימים" (עניין פלוני, פסקה 6). דברים נכוחים אלה יפים אף לענייננו. מכל מקום, העותר אמנם פנה לפרקליט הצבאי הראשי בעניין זה וביקש כי יקדם הליך חקיקה בנדון, ואולם בעתירה שלפנינו כל שביקש העותר הוא כי נורה על ביטול הצו, ולא הוסיף בקשה לסעד חוקתי-עקרוני בעניין הוספת ערכאה ערעורית או שילובו של "שירות מבחן" בהליך הוצאת הצו. משכך, אין עתירתו באה בגדר מיצוי הצעדים בהם ניתן לנקוט בערוצים המתאימים לשינוי המצב החוקי. 11. בשולי הדברים, יוער כי העתירה הוכתרה שלא בצדק "עתירת הביאס קורפוס", שכן העותר אינו מוחזק במשמורת הרשויות (ראו: בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(3) 500, 531 (2010)), וזאת חרף הערת בית משפט זה בנדון בעניין פלוני, וראוי היה להימנע מכך. 12. עוד יוער, כי במבט צופה פני העתיד על המשיב להביא לתשומת לבם של הגורמים הרלוונטיים את התקלה שחלה במקרה זה ובעטיה השגת העותר לא נענתה במשך כשבועיים, וכן את פער הזמנים שנוצר בין פקיעת הצו הקודם בעניינו של העותר לבין הוצאת הצו הנדון, שראוי היה למנעו. נוכח האמור, אציע לחברותיי לדחות את העתירה, ובנסיבות אציע אף שלא לחייב את העותר בהוצאות. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בחוות דעתה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ‏ה' בשבט התשע"ח (‏21.1.2018). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17098760_R06.doc לש מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il