מדינת ישראל נ. ראובן ברואיר

פסק-דין בתיק ע"פ 9849/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9849/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ד' חשין המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: ראובן ברואיר ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, ביום 13.9.05, בת"פ 40117/05, שניתן על ידי כבוד השופט ע' מודריק תאריך הישיבה: ג' בחשון התשס"ז (25.10.06) בשם המערערת: עו"ד נעמי כץ-לולב בשם המשיב: עו"ד אורלי פרייזלר פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב הרשיע את המשיב בעבירה של החזקת סכין שלא כדין, לפי סעיף 186 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "החוק"), וזיכה אותו מעבירה של ניסיון שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) בשילוב עם סעיף 25 לחוק. בעקבות כך נגזרו למשיב ארבעה וחצי חודשי מאסר ושנה מאסר על תנאי למשך 12 חודשים. המדינה מערערת בפנינו כנגד זיכויו של המשיב מעבירה של ניסיון שוד. הצדדים אינם חלוקים ביניהם בכל הנוגע לרקע העובדתי הניצב בבסיס האישום, שכן המשיב הודה במהלך המשפט בכל המעשים שיוחסו לו, ואף הצהיר על כוונתו לבצע שוד. השאלה היחידה שניצבה בפני בית-משפט קמא, וניצבת אף עתה לפנינו, היא אם יש במעשים אלה כדי לכונן את יסודותיה של עבירת הניסיון, או שמא לא חרגו מעשים אלה מגדר מעשי הכנה לביצועו של שוד, וככאלה הם אינם ברי ענישה. תשתית עובדתית 2. במהלך חודש אפריל 2005 גמלה בליבו של המשיב החלטה לשדוד סניף בנק, ולברוח מהארץ. בתאריך 20.4.05, הגיע המשיב לאחד מסניפיו של בנק הדואר ברמת-גן, כדי לבדוק אם מיקומו של הסניף מתאים לביצוע זממו. בהגיעו למקום – ולמרות שלא התכוון לבצע את השוד אותה שעה – היה המשיב מצויד בסכין ובפתק שמוען לכספר, וזו הייתה לשונו: "שלום, זה שוד, את כל הכסף, שטרות של 200, 100, 50, 20 ואת כל הכסף הזר". מספר ימים לאחר מכן, בתאריך 26.4.05, שב המשיב לסניף והפעם התכוון לממש את תכניתו. הוא נשא על גופו סכין, מעטפות וכן את הפתק שהכין. הוא חבש לראשו כובע וכיסה את עיניו במשקפי שמש. על גופו לבש המשיב שתי חולצות, כדי שיוכל להסיר את העליונה בגמר השוד, במטרה להקשות על זיהויו. בהגיעו לסניף הבנק הבחין המשיב בקהל הרב שנכח בו, ועל כן עזב את המקום. לאחר כעשרים דקות שב המשיב לכיוון הסניף בכוונה לבצע את השוד, אולם נעצר בקרבת מקום על-ידי המשטרה ולא השלים את זממו. הכרעת-הדין בבית-משפט קמא 3. כאמור, המשיב הודה בכל העובדות שהובאו בכתב-האישום, ובית-המשפט נדרש לבחון אם יש במעשיו משום ניסיון לבצע שוד. נקבע, כי המשיב "היה נחוש בדעתו לבצע את השוד" (עמ' 4 להכרעת-הדין), ואילולא נעצר על-ידי המשטרה, היה מבצע רצף של פעולות שבסופן היה משלים את כל יסודותיה של עבירת השוד. למרות זאת, הגיע השופט המלומד (ע' מודריק) למסקנה כי מעשיו של המשיב לא חצו את הגבול שבין מעשי הכנה לניסיון, הואיל ובעת מעצרו טרם נכנס לתוך הסניף: "רגע המעצר ומיקומו אינם מקיימים את סמיכות הזמן והמקום המיידיים" (עמ' 5 להכרעת הדין). נקבע, כי מסקנה זו מתחזקת לאור העובדה כי באותו יום כבר הגיע המשיב אל הבנק אך לא הגשים את תוכניתו. עניין זה, כך נקבע, מוכיח שגם בכניסתו אל תוך הסניף, אין וודאות שהיה משלים את העבירה. טענות הצדדים 4. המערערת מדגישה, כי ביצועה של העבירה המושלמת נמנע רק מאחר שהמשיב נתפס ונעצר, וכי עניין זה אינו מפחית מהסכנה שנבעה מהמשיב לערך המוגן הניצב בבסיס עבירת השוד. המערערת סבורה עוד, כי הפרשנות שהעניק בית-משפט קמא למונח "ניסיון" היא כה מצמצמת, עד כי אינה משתלבת עם תכליתם הנורמטיבית של דיני ה"ניסיון". כן נטען, כי מסקנתו של בית-משפט קמא יצרה זהות בין המשיב, שנתפס בסמיכות לסניף הבנק ורק בשל כך ביצוע העבירה נמנע, לבין ההוראה הקבועה בסעיף 28 לחוק העונשין, המעניקה "פטור עקב חרטה". המערערת אף הביעה את החשש, כי הותרתה של הכרעת-הדין על כנה, תוביל לכך שמפגעים הנושאים על גופם מטעני נפץ ונתפסים בדרכם אל מקום הפיגוע המתוכנן, יצאו פטורים בלא כלום, מהטעם שמעשיהם לא חרגו מגדר הכנה. 5. באת כוחו של המשיב סבורה, כי אין מקום לשנות ממסקנתו של בית-משפט קמא. נטען, כי העובדה שהמשיב הגיע לבנק שלוש פעמים, ובאף אחת מהן לא הוציא אל הפועל את תוכניתו, מראה כי הוא לא היה נחוש בדעתו לבצע את השוד. דיון 6. כידוע, דיני העונשין שלנו מאפשרים לייחס אחריות גם בגין ניסיון לבצע עבירה, בטרם עלה בידי המבצע להשלים את העבירה המוגמרת. הרעיון המונח בבסיסה של גישה זו הוא כי אין להמתין עד לביצוע העבירה המוגמרת, שעה שכוונותיו של המבצע כבר ברורות, וניתן לעצור אותו מלממשן עוד לפני שהרע יתרחש והנזק יהפוך לעובדה. עמד על כך פרופ' Duff: "The fact of failure in a criminal attempt does not by itself entitle the defendant to any lighter sentence then she would have received had it succeeded: for in making the attempt she chose to commit an offence; it is that choice, rather then the attempt's success or failure, which should determine her liability" (R.A. Duff, Criminal Attempts (Oxford, 1996), 149). אולם אליה וקוץ בה, שכן הנכונות להטיל אחריות פלילית כבר בשלב מקדמי זה, של ניסיון לבצע עבירה, חייבה לקבוע קו גבול, אשר עד אליו לא יוטלו הגבלות ואיסורים על התנהלותו של המבצע. בהעדר גבול כזה, הסכנה היא כי בסופו של דבר תוטל אחריות גם על מעשים שאינם מגלים סכנה מינימאלית לפגיעה בערכים מוגנים, ואף על כוונה לבצע עבירה ללא שנלווים לה מעשים חיצוניים. והרי כלל ידוע הוא, כי אין עונשין על דברים שבלב (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, (כרך א' תשמ"ד), 31). סעיף 25 לחוק העונשין, המבחין בין מעשה "הכנה" ל"ניסיון", מתווה קו גבול כזה, אולם אינו מספק בידנו כלי הבחנה ברורים: 25. ניסיון מהו אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה. הן הפסיקה והן הכתיבה המשפטית נאלצו אפוא לצקת להגדרה זו תוכן, ואף הוצעו מספר דרכים להבחנה בין מעשה "הכנה" ל"ניסיון". נקבע, כי לשם הרשעתו של אדם ב"ניסיון" לבצע עבירה, "די בכך, שנעשה מעשה גלוי, 'המקרב' את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת. לעיתים קיימות נסיבות, שבהן ניתן אף להסתפק במעשה המבטא את תחילת תהליך הביצוע של העבירה המושלמת, ובלבד שיש בכך כדי לגלות בצורה חד-משמעית את כוונת העבריין" (ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221, 264; ע"פ 6948/93 אלבז נ' מדינת ישראל, לא פורסם, מיום 22.11.94). העולה מכך הוא, כי ההלכה מאפשרת להטיל אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה באחת משתי דרכים חלופיות. מסלול אפשרי אחד הוא זה הקובע כי שלב הניסיון מתחיל מרגע שנעשה מעשה "המקרב את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת". על-פי המסלול השני, ניסיון לבצע עבירה עשוי להתקיים עוד לפני שהמבצע מתקרב להשלמת העבירה. על-פי מבחן זה ניתן להסתפק גם בתחילת הביצוע, אולם אז יש להוסיף ולדרוש שבאותו שלב התחלתי היה גם "כדי לגלות בצורה חד-משמעית את כוונת העבריין". לבחינתן של דרכים אלה נעבור עתה. מסלול ראשון – מבחן הקרבה להשלמת הביצוע 7. על-פי מבחן זה, מוצע לבחון עד כמה היה המבצע רחוק מהגשמת תכניתו העבריינית, וככל שהוא קרוב יותר להשלמתה של העבירה – כך גוברת הנטייה לראות במעשיו ככאלה שחדרו למתחם ה"ניסיון". לשם כך אף הוצע לעשות שימוש במדדים של זמן ומקום, כאשר חדירתו של המבצע למקום ביצוע העבירה או לתחומו של הקורבן המיועד, וככל שביצוע העבירה – אילולא נתפס – היה תכוף יותר בזמן, מעידים על התקיימותו של מבחן הקרבה להשלמה. יחד עם זאת, מדדים אלה – זמן ומקום – אינם מדדים בלעדיים. "סמיכות בזמן ובמקום מאפשרת אמנם לשייך את ההתנהגות לרצף של הביצוע; אולם ההפך אינו בהכרח נכון. התנהגות עשויה להשתייך לשלב הביצוע גם בהעדר סמיכות בזמן ובמקום" (מ' גור-אריה, "על ההבחנה בין הכנה לבין ניסיון" משפטים לב (תשס"ב) 505, 531 (להלן: "גור אריה")). יחד עם זאת, הניסיון שנצבר במהלך השנים, הוביל למסקנה כי בנסיבות מסוימות אין כל הצדקה להמתין עד לשלב המאוחר שבו המבצע כבר מתקרב להשלמת העבירה, בשל הסכנה הרבה הכרוכה בכך. על כן, התפתח מסלול נוסף, שגם לפיו ניתן להטיל אחריות בשל ניסיון לבצע עבירה. מסלול שני – ביצוע התחלתי המגלה בצורה חד-משמעית את כוונת העושה 8. בית-משפט זה כבר קבע, כי ניסיון לבצע עבירה עשוי להתקיים כבר מהרגע שבו גמלה בלבו של המבצע החלטה סופית לבצע עבירה והוא ניגש לביצועה בפועל (ע"פ 9511/01 קובקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 687, 694). רציפותם של המעשים היא פרמטר חשוב לעניין זה, שכן היא עשויה לרמז על "קפיצה איכותית" המבחינה בין מעשי "הכנה" למעשים של ביצוע (גור-אריה, בעמ' 528). יובהר, כי התיבה "תחילת ביצוע" אינה מתייחסת בהכרח לתחילת ביצועה של ההתנהגות האופיינית לעבירה, על-ידי תחילת ביצוע היסוד-העובדתי שלה דווקא, אלא די בכך שהעבריין ניגש לביצוע העבירה, במובנו הרחב של מונח זה (מ' קרמניצר, "על היסוד ההתנהגותי ב'אקטוס ראוס' של הניסיון", משפטים ט (תשל"ט) 274, 283). נקבע, כי "היסוד העובדתי של הניסיון הוא אותה התנהגות אשר מגדר הכנה יצאה ולגדר השלמת העבירה המוגמרת לא הגיעה. המאפיין התנהגות זו, שהיא ביטוי התנהגותי, המהווה חולייה בשרשרת חוליות התנהגותיות מתאימות שהיו מוליכות להשלמת היסוד ההתנהגותי אלמלא הופסקו" (דברי הנשיא ברק בע"פ 5447,5150/93 סריס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 183, 186). הבחנה זו אומצה גם על-ידי פרופ' פלר: "הניסיון לדבר עבירה מתחיל בהתנהגות של העושה, הנמנית על שרשרת המעשים או המחדלים הרצופים, בהם הוא אמור היה להשלים את ביצוע העבירה הטיפוסית, אילו הצליח או הספיק בכך" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך ב, תשמ"ז) 104). מותר גם להניח, כי ככל שמדובר בסדרת פעולות ארוכה יותר שהמבצע הספיק לבצע בטרם נתפס, או ככל שזיקתן של הפעולות שנעשו לשם הגשמת העבירה המיועדת היא הדוקה יותר, כך גדלה הנטייה לראותו כמי שהחל בביצוע. אולם, כפי שהראיתי, בתחילת הביצוע לא די, ויש לבחון בנוסף לכך כי מעשיו של המבצע משקפים (באופן חד-משמעי) את כוונתו. דרישה אחרונה זו, שהתפתחה במשפט המקובל, זכתה לכינוי "מבחן החד-משמעות" ("The Unequivocality Theory"), ובבסיסה הרעיון כי כוונתו הרעה של המבצע משתקפת במעשיו. על-פי מבחן זה, יש לבחון את התנהגותו של הנאשם, ומהנקודה שבה מתגלית, באופן חד-משמעי, כוונתו לבצע את העבירה הקונקרטית, כי אז חצו המעשים את הגבול שבין מעשי הכנה גרידא לניסיון לבצע עבירה: "הדימוי הוא של סרט אילם, בו מוקרנת התנהגותה של העושה ללא הסבר על מטרותיה. הסרט יחדל מלהיות אילם וישמיע התבטאות רק כאשר ההתבטאות עצמה היא חלק מהביצוע או לפחות חלק מהאמצעים לביצוע (איום). הניסיון יתחיל החל מהשלב שבו יהיה ברור לצופים באופן חד-משמעי כי העושה מתכוון לבצע את העבירה" (גור אריה, בעמ' 509, וראו גם ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105, 130). מן הכלל אל הפרט 9. כפי שהראיתי, בית משפט קמא ביסס את זיכויו של המשיב מעבירה של ניסיון שוד, על הטעם לפיו הוא נתפס בטרם נכנס אל סניף הבנק שיועד לביצועו של השוד. טעם זה, ככל שמדובר כנימוק בלעדי לזיכוי, אינו יכול לעמוד. אמת, בעת שנתפס המשיב הוא לא הספיק לחדור לסניף הבנק. יחד עם זאת, אינני סבור כי במקרה הנדון היה ראוי להימנע מהטלת אחריות עד לשלב כה מאוחר, שבו המשיב היה חודר למקום השוד המתוכנן. סקירת רצף הפעולות שביצע המשיב עד לנקודה שבה נתפס, מעידה על כך כי אין מדובר במי שנקט במעשי הכנה גרידא, אלא במי שבליבו גמלה החלטה להוציא אל הפועל – עוד באותו יום – את מזימתו. לשם כך הוא הסתיר את זהותו, הצטייד בסכין ובפתק שמוען לכספר, ועשה את דרכו לסניף הבנק. הוא הגיע אל הסניף, ואף נכנס לתוכו, וההחלטה שלא לבצע את השוד באותו שלב לא הייתה תולדה של חרטה שתקפה אותו. נהפוך הוא, הוא היה נחוש להצליח לבצע את השוד, ועל כן החליט להמתין לשעת כושר כאשר הבנק יתרוקן מהלקוחות שהיו בו. ואם היה ספק בכך שהמשיב היה רציני בכוונתו, הרי שספק זה הופרך נוכח חזרתו לכיוון הסניף, זמן קצר ביותר לאחר מכן, ועל כן מותר להניח כי לולא נלכד היה מבצע בתכוף לכך את השוד. באשר ליסוד-הנפשי המיוחד הנדרש בניסיון לבצע עבירה – כוונה להשלים את ביצועה של העבירה העיקרית – הרי שלא יכול להיות ספק כי גם דרישה זו התקיימה בעניינו של המשיב. אמנם, הוכחתו של המצב המנטאלי בו היה שרוי מבצע העבירה, עשוי לעורר בעיות פרקטיות, בשל כך שלא תמיד נלווים לכך סממנים חיצוניים. יחד עם זאת, במקרה שבפנינו הודה המשיב כי כוונתו היתה לשדוד את סניף הבנק, והוא אף הודה כי בעת שנלכד היה בדרכו לבנק כדי לבצע את זממו. בכך שונות נסיבותיו של המקרה הנוכחי מהנסיבות אשר נדונו בע"פ 9511/01 הנ"ל, עליו הסתמך בית-משפט קמא. באותו מקרה נקבע כי המבצע "טרם הספיק לגבש תוכנית קונקרטית למימוש כוונתו. נראה מדבריו, כי רצה לראות כיצד הדברים יתפתחו בשטח, כלומר: הוא היה בשלב סיום ההכנה לקראת ביצוע עבירה, אשר טיבה המדויק ונסיבות ביצועה לא היו מגובשים עדיין" (שם, בעמ' 695). כאמור, נסיבותיו של המקרה הנוכחי שונות בתכלית, ומכאן הצעתי לחברי לקבל את הערעור, ולהרשיע את המשיב בעבירה של ניסיון שוד, לפי סעיפים 402(ב) ו-25 לחוק העונשין. אם דעתי זו תשמע, אציע עוד להחזיר את הדיון לבית-משפט קמא, כדי לגזור מחדש את עונשו של המשיב. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ד' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ב' בכסלו תשס"ז (23.11.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05098490_O01.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il