פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9828/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9828/06 ע"פ 9841/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ד' חשין המערער בע"פ 9828/06: פלוני המערער בע"פ 9841/06: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 22.10.06 בתפ"ח 102/04 שניתן על ידי כבוד השופטים: ר' יפה-כץ, ו' מרוז, א' ואגו תאריך הישיבה: י' בניסן תשס"ז (29.3.07) בשם המערער בע"פ 9828/06: עו"ד ו' שוב בשם המערער בע"פ 9841/06: עו"ד א' מלמד בשם המשיבה: עו"ד י' שרף בשם שירות המבחן: גב' צ' פודים פסק-דין השופט ד' חשין: 1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים ר' יפה-כץ, ו' מרוז וא' ואגו) בתפ"ח 102/04. בהכרעת הדין (מיום 12.4.05) נקבע, על יסוד הודאתם בעובדות כתב אישום מתוקן, כי שני המערערים, קטינים ילידי 1990 ו-1991, ביצעו עבירות של מעשה סדום, תוך התעללות בקורבן ובנוכחות אחרים שחברו עמם לביצוע המעשים, עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בנסיבות סעיף 345(ב)(4) ו-(5) לחוק. בפסק הדין (מיום 22.10.06) החליט בית המשפט להרשיע את שני המערערים בביצוע העבירות הללו, והטיל על כל אחד מהם עונש של שלושים חודשי מאסר בפועל ושנים-עשר חודשי מאסר על-תנאי למשך שלוש שנים. בערעורו (ע"פ 9828/06) מבקש המערער 1 לבטל את עונש המאסר ולהטיל תחתיו צו מעון למשך שנה וחצי, ולחלופין, לקצר את תקופת עונש המאסר בפועל שנגזר עליו. המערער 2 מבקש בערעורו (ע"פ 9841/06) לבטל את עונש המאסר בפועל שהושת עליו או לקצרו, כך שיוכל לרצותו בעבודות שירות. רקע 2. העובדות שביסוד הרשעתם של המערערים בכתב האישום המתוקן הן אלה: שני המערערים, שני הנאשמים הנוספים בכתב האישום (שבינתיים עזבו את הארץ והדיון בעניינם הותלה), ארבעתם ילידי 1991-1990, וח', קטין יליד 1989 הסובל משיתוק מוחין (להלן – הנפגע), למדו יחדיו באותו בית ספר בשנת הלימודים 2003-2002. במועד כלשהו בחודש ספטמבר 2002, עת נסעו החמישה באוטובוס לבית ספרם, פנו ארבעת הנאשמים אל הנפגע ואמרו לו שעליו להראות להם שהוא "חבר טוב" בכך ש"ימצוץ" את איברי מינם. הנפגע סירב. יום לאחר מכן, גם הפעם בעת ההסעה לבית הספר, קראו ארבעת הנאשמים לנפגע להגיע לחלק האחורי של האוטובוס, וכשהגיע, חזרו על דברים דומים לאלו שאמרו ביום הקודם. הנפגע סירב שוב, אך הפעם, תפסו אותו ארבעת הנאשמים בכוח בשערות ראשו ובידיו ופתחו את פיו בכוח; המערער 1 הוריד לעצמו את מכנסיו ותחתוניו, החדיר את איבר מינו לפיו של הנפגע מספר פעמים והטיל את מימיו בתוך פיו, והכל בנוכחות ילדי ההסעה, שבחלקם צפו במתרחש וצחקו. כתב האישום מוסיף, כי לאחר אירוע זה, במספר רב של הזדמנויות, כמעט מדי יום, במהלך החודשים ספטמבר 2002 ועד מאי 2003, אילצו ארבעת הנאשמים את הנפגע לבצע בהם מין אוראלי בכך שהחדירו את איברי מינם לפיו, בזה אחר זה, כשהם אוחזים בו בכוח ומאיימים עליו לבל יספר את שהם מעוללים לו. את מעשיהם ביצעו ארבעת הנאשמים באוטובוס שהסיעם מבתיהם לבית ספרם, בשירותי בית הספר ומאחורי מבנה בית הספר. במהלך אחד מאירועים אלה עבר במקום קטין נוסף שלמד בבית הספר, וארבעת הנאשמים שאלו אותו אם הוא רוצה שהנפגע "ימצוץ" גם לו את איבר המין, אך הלה סירב ל"הצעתם". עוד מוסיף כתב האישום, כי במספר הזדמנויות במהלך ביצוע מעשי הסדום המתוארים, המערער 1 ואחד משני הנאשמים הנוספים הטילו את מימיהם בתוך פיו של הנפגע, על פניו ועל גופו. העבירות שיוחסו למערער 1 הן רק אלו שבוצעו החל מיום 12.2.03, באשר רק אז מלאו לו 12 שנים (גיל האחריות הפלילית). 3. מאז הודאת המערערים בעובדות כתב האישום המתוקן ועד למתן פסק הדין חלפה כשנה וחצי. הדיונים נדחו לאור בקשות חוזרות ונשנות מצד שירות המבחן, שסבר כי יש למצות את ההליכים בהם החל עם השניים, ובמהלך תקופה זו הגיש לבית המשפט המחוזי מספר תסקירים ודו"חות בעניינם. מהתסקירים שהוגשו בעניינו עולה כי המערער 1, יליד פברואר 1991, עלה מרוסיה בשנת 1993 עם משפחתו. המערער 1 הינו הצעיר בין 12 אחיות ואחים, שניים מהם היו בטיפולו של שירות המבחן. בשנת הלימודים שלאחר השנה שבה ביצע את העבירות נשוא כתב האישום, עבר המערער 1 ללמוד בפנימייה, בה למד במשך כשנתיים וחצי, במקביל להתנהלות ההליך הפלילי נגדו. בחודש פברואר 2006 החליט הצוות הטיפולי של בית הספר להפסיק את לימודיו. זאת, בשל תפקודו הלקוי כתלמיד ובשל התנהגותו הבעייתית והשפעתו השלילית על נערים סביבו, בכלל זה אירוע אלים שבמהלכו תקף יחד עם אחרים ילד אחר בפנימייה, ואף נפתח נגדו תיק בבית המשפט לנוער בגין כך. המערער 1 שולב במרכז יום לנוער בסיכון, וגם שם התקשה לתפקד ולא שיתף פעולה, וכעבור חודשים ספורים הועבר למעון במסגרת "צו אבחון והסתכלות", שניתן על ידי בית משפט קמא, ושם שהה עד אוקטובר 2006. התרשמותו של שירות המבחן לנוער מהמערער 1 הייתה תחילה שלילית למדי, מבחינת התנהגותו, אופן התמודדותו עם דחפיו ורמת הסיכון הנשקפת ממנו. עם זאת, מאז שעבר למעון, דווח על שיפור בהתנהגותו ועל השתלבותו במסגרות שונות. שירות המבחן המליץ להטיל על המערער 1 צו מעון לתקופה של שנתיים במסגרת חסות הנוער, שם ישתלב בטיפולים שונים. מהתסקירים שהוגשו לבית משפט קמא בעניינו של המערער 2, יליד אוגוסט 1990, עולה כי הינו בן יחיד ועלה עם הוריו ארצה בשנת 1998. כבר בהיותו בכיתה א' התגלו קשיים בתפקודו של המערער 2, ובעיות אלימות התגלו בתקופה שבה ביצע את העבירות ובשנה שלאחריה, בבית הספר שאליו עבר. בהמשך נקלט בבית ספר חדש, שם השתפרה התנהגותו, והוא החל לתפקד באורח תקין. במקביל החל גם לעבוד בעבודות שונות וסייע לאמו בעבודתה בבית קפה. ביוני 2006 השתלב באופן חיובי בקבוצת עברייני מין. בתסקירים צוין, כי מאז ביצוע מעשי העבירה נשוא הערעור לא ביצע המערער 2 עבירה כלשהי. תחילה הכחיש המערער 2 בפני שירות המבחן את ביצוע המעשים, חרף הודאתו בבית המשפט. בהמשך, כך ציין שירות המבחן, הכיר המערער 2 בכך שעבר על החוק ושפגע בנפגע והשפילו. שירות המבחן העריך כי הטיפול הקבוצתי מסייע למערער 2, ולפיכך המליץ לא להרשיעו ולהעמידו בצו מבחן למשך שנה, שבמהלכה ימשיך בטיפול שבו החל. 4. מ"תסקיר הנפגע" שהוגש לבית המשפט המחוזי עולה, כי הנפגע, יליד יולי 1989, עלה עם אמו ואחותו מרוסיה בשנת 2000. הוא סובל כאמור משיתוק מוחין, והנו "נכה מלידה, שסובל ממגבלה קשה ומעיוות בתנועה ובהליכה". התסקיר מוסיף, כי לנכות הקשה ולליקויי הלמידה, שעמם נולד, הצטרפו נסיבות משפחתיות מורכבות, וכי הנפגע פיתח בעיות רגשיות ובעיות הסתגלות שהחמירו לאחר העלייה ארצה. עוד נאמר בתסקיר, כי בעקבות ההתעללות היום-יומית של ארבעת הנאשמים בו, שאותה חשף הנפגע רק בשנה שלאחר מכן, הפסיק את לימודיו וישב בבית במשך מספר חודשים. הוא החל בטיפול בתחנה לבריאות הנפש, לשם הגיע במצב של מצוקה קשה. לאחר מספר חודשי טיפול פחתו הסימפטומים של חרדה, דכאון ובלבול, אך נראה כי חזרו בעוצמה רבה כשהחלו ההליכים המשפטיים. הנפגע סיפר לפקידת הסעד, כי בתקופת המשפט לא הלך לבית הספר במשך כחצי שנה, וכי בהמשך אף הפסיק ללכת לטיפול משום שהמערער 1 התגורר סמוך לתחנה לבריאות הנפש. בהמשך החל הנפגע ללמוד בבית ספר אחר, והוא ממשיך להיעזר בטיפול תרופתי נוגד חרדה ודכאון. פקידת הסעד ציינה בתסקיר, כי הפגיעה הקשה ביותר לנפגע נגרמה לדימויו העצמי, שהיה פגום מלכתחילה. כן היא ציינה, כי הוא נפגע גם "בתחום האמון הבין-אישי", אמנם לא באופן גורף, אך עדיין חושש מאנשים לא מוכרים, ו"אם מישהו נוגע בו באקראי, הוא נבהל מאוד". לסיכום צוין בתסקיר הנפגע, כי יש בהליך המשפטי כדי להועיל לו ולסייע בשיקומו, אך עם זאת נראה כי יידרשו שנים רבות שבהן עוד יזדקק לעזרה נפשית. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. לאחר שפירט את העולה מהתסקירים האמורים, וסקר את טענות הצדדים, קבע בית המשפט קמא בפסק דינו, כי מעשיהם של המערערים "קשים ומזעזעים", בהוסיפו כי המערערים רמסו את הנפגע, הן את נפשו, הן את גופו והן את כבודו. מנגד, ציין, מדובר בקטינים שאך עברו את גיל האחריות הפלילית בעת ביצוע העבירות, כך שכעקרון עדיפה דרך השיקום, מה עוד שחלף זמן מאז ביצוע העבירות ועד מועד פסק הדין. עם זאת, לאחר שבית המשפט הזכיר את שיקולי הענישה השונים, קבע בסופו של דבר כי "מעשי הנאשמים מחייבים את ביהמ"ש לנקוט ענישה ולא דרכי טיפול", בהדגישו את הצורך להרתיע את הרבים. בית המשפט ציין, מחד, כי אמנם למערער 1 מיוחסות פחות עבירות (שכן במהלך ביצוע חלק מן המעשים המיוחסים טרם הגיע לגיל האחריות הפלילית), אך מאידך, מיוחסים לו מעשים אכזריים נוספים שאינם מיוחסים למערער 2 (הטלת מימיו בפיו של הנפגע). משכך, מצא בית המשפט לגזור עונשים זהים על שני המערערים, שכללו כאמור לעיל רכיב של מאסר בפועל לתקופה של 30 חודשים. עיקרי טענות הצדדים 6. ב"כ המערער 1 טוען, כי בית המשפט לא ייחס משקל מספיק לעובדה שרוב המעשים המיוחסים למערער בוצעו בעת שהיה עדיין מתחת לגיל האחריות הפלילית, כאשר תקופת ביצוע העבירות, שנמשכה 8 חודשים, הסתיימה בהיותו בן 12 ושלושה חודשים בלבד. ב"כ המערער 1 רואה בכך "שוני מהותי" בין שני המערערים וסבור כי שגה בית המשפט בכך שגזר על המערער 1 עונש זהה לזה של המערער 2, חרף שוני זה. הוא מוסיף בעניין זה, כי לא ניתן לומר בוודאות שהנסיבה המחמירה (הטלת מימיו בפיו של הנפגע), אותה ציין בית המשפט לחובת המערער 1 לעומת המערער 2, התקיימה לאחר שעבר כבר את גיל האחריות הפלילית, ולפיכך לא היה רשאי בית המשפט להתחשב בה. כן טוען ב"כ המערער 1, כי אף שמבחינה פורמאלית לא הייתה מניעה לכך, עדיין לא ראוי היה לגזור עונש של מאסר בפועל, שלוש וחצי שנים לאחר סיום ביצוע העבירות, על מי שביצע עבירות בעת ש"נכנס לגיל האחריות הפלילית". ולבסוף טוען ב"כ המערער 1, כי בית המשפט צריך היה לאמץ את המלצת שירות המבחן בעניינו של המערער, וכי הימנעותו מכך גדעה באיבה את ההליך הטיפולי שבו החל. 7. ב"כ המערער 2 מציין אף הוא את גילו הצעיר של המערער בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו ואת ההתייחסות המיוחדת הנדרשת גבי מי שביצע עבירה בגיל כה צעיר. הוא מוסיף, כי בית המשפט לא הביא בחשבון שהמערער 2 הודה במסגרת הסדר הטיעון רק במעשים שנעשו באוטובוס (ולא באלו שנעשו בשטח בית הספר), וכי על פי הודאתו החל במעשים רק שלושה חודשים לאחר תחילת שנת הלימודים (ולא בתחילתה, כמצוין בכתב האישום המתוקן). ב"כ המערער 2 מפנה לפרוטוקול בית משפט קמא, שם נרשמו הסכמות אלו מפי ב"כ המשיבה. אף ב"כ המערער 2 סבור כי לא ניתן משקל ראוי לתסקיריו של שירות המבחן ולהמלצותיו. 8. לעומתם, מדגישה ב"כ המשיבה את חומרת המעשים שבהם הודו המערערים, את אכזריותם ואת העובדה שנעשו כלפי ילד הסובל משיתוק מוחין. לדידה, אין משמעות רבה לתקופה המדויקת שבה נעשו המעשים, שכן מדובר, כך או אחרת, במספר לא מוגדר של מקרים רבים. ב"כ המשיבה מפנה לתסקיר הנפגע וטוענת כי נגרם לו נזק קשה, כי כעת הוא לומד בכיתה של חינוך מיוחד וכי החוויה שעבר לא תישכח מלבו לעולם. עוד מצביעה ב"כ המשיבה על כך שלמערער 1 נפתח בינתיים תיק פלילי נוסף, שהסתיים בפסק דין ללא הרשעה, וכן על כך שההליך הטיפולי של המערער 2 נכשל. בנסיבות אלו, לדידה, אין להתערב בעונש שנגזר על השניים, בהיותו עונש ראוי. היא מטעימה, כי גם במסגרת של מאסר יש תכניות טיפול, וכי צו להחזקה במעון נעול אפקטיבי פחות מבחינת המסר המרתיע שעל בית המשפט לשדר. 9. בתסקירים המשלימים שהוגשו לנו, ואשר גם אליהם התייחסו ב"כ הצדדים, ציין שירות המבחן כי המערער 1 נדון לאחרונה להתחייבות ולצו שירות לתועלת הציבור בעקבות עבירת האלימות שביצע בשנת 2005. שירות המבחן הוסיף, כי ניסיונות לשלבו במסגרות לימודיות לא צלחו עד כה, אם כי הוא מבקש להימצא במסגרת לימודית כלשהי, ולאחרונה החל ללמוד במסגרת תכנית לקידום נוער. שירות המבחן המליץ על הימנעות מהטלת מאסר בפועל, לאור הערכתו כי המערער מסוגל להפיק תועלת "במסגרת כוללנית בעלת גבולות ברורים". המלצתו כיום היא על מתן צו מעון נעול למשך 18 חודשים. לחלופין, ממליץ שירות המבחן על קיצור תקופת המאסר כך שהמערער 1 יוכל לרצותו בעבודות שירות. באשר למערער 2 ציין שירות המבחן בתסקירו המשלים לפנינו, כי יועצת בית הספר שבו הוא לומד דיווחה שהתנהגותו טובה, ללא בעיות משמעות או אלימות, כי תפקודו תקין בכל התחומים וכי הינו בעל יכולות לימודיות טובות. כן נאמר בתסקיר, כי המערער 2 מסר שלאור מצבה הכלכלי הקשה של משפחתו הוא גם עובד במקביל ללימודיו. עם זאת, כך צוין, המערער 2 הפסיק לשתף פעולה בטיפול הקבוצתי לעברייני מין שבו החל, ואף הושעה מהקבוצה ולא ביקש לחזור אליה לאחר מכן. גרסתו של המערער 2 לאירועים שונה מזו שבה הודה. גרסתו בפני שירות המבחן הינה כי ביצע מעשה עבירה אחד בלבד, להבדיל מהמעשים הרבים שיוחסו לו, שבהם הודה בבית המשפט. עוד צוין בתסקיר המשלים, כי לאחרונה התקבלה במשרדי שירות המבחן פנייה מטעם המשטרה בנוגע לפתיחת תיק פלילי למערער 2 בגין השגת גבול. המערער 2 הסביר לשירות המבחן כי מדובר באירוע שבו נכנס לבית הספר ללא רשות כדי לקחת מפתחות ששכח שם. נוכח האמור, שינה שירות המבחן מהמלצתו בפני בית המשפט קמא, ולדידו יש כעת מקום למימד של הרתעה בענישה, שתמחיש למערער 2 בצורה ברורה את החומרה המיוחסת לעבירות שביצע. לאור כל אלה, אך בהתחשב גם בכך שבכל התקופה מאז ביצוע העבירות (במשך כמעט 4 שנים) לא נפתחו נגד המערער 2 כל תיקים בגין עבירות מין או אלימות, ממליץ שירות המבחן לקצר את תקופת המאסר שהוטלה עליו באורח משמעותי. נציגת שירות המבחן לנוער חזרה בפנינו על הטעמים לשינוי בהמלצת השירות בנוגע למערער 2, שעיקרם החשש שייקלע לסיטואציות אלימות, בין היתר לאור עמדות בעייתיות הקשורות לפתרון בעיות בכוח, עמדות שהביע במהלך הטיפול הקבוצתי, בטרם הושעה מהקבוצה. אשר למערער 1, הבהירה כי יוכל להיקלט כבר בחודש יוני במעון הנעול שבו כבר שהה תקופה של מספר חודשים. לאחר שמיעת הערעור ביקשנו את עמדתו של שירות המבחן בנוגע לשאלה אם יש מניעה, לדעתו, להורות על צו מעון נעול בנוגע למערער 2. שירות המבחן הודיע, לאחר התייעצות עם מפקחת השמה ארצית, כי המערער 2 לא יוכל להיקלט במעון נעול בתשעת החודשים הקרובים. משום כך, ומשום שהתרשמו כי המערער 2 חסר מוטיבציה לתהליך טיפולי-שיקומי, סבר שירות המבחן כי "לא ניתן להמליץ על ריצוי מאסר של הנער במעון נעול". עם זאת, הוסיף שירות המבחן, כי לאחרונה אושפז המערער 2 בבתי חולים, במחלקה נוירולוגית, ואובחן כסובל מ"מחלה קשה עם התקפים לא צפויים ועם השלכות על תפקוד ועל איכות חיים", ולפיכך ביקש שירות המבחן להתחשב במצבו הבריאותי האמור. דיון 10. משמורשע נאשם קטין, מערכת השיקולים בגזירת עונשו מיוחדת היא, ושונה מזו של הנאשם הבגיר, באשר ניתן משקל יתר לנסיבותיו האינדיווידואליות של הנאשם ולסיכויי שיקומו. סעיף 25 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, (להלן – חוק הנוער) נותן לכך ביטוי בהוראותיו, ובכללן הגבלות שונות בענישת הקטין, הנחייה להתחשב בגילו בעת גזירת העונש ומתן אפשרות לצוות על החזקתו במעון נעול במקום במאסר. מאחר ששאיפתו של בית המשפט לנוער הינה הענקת טיפול לקטין, כדי להביאו לתיקון דרכיו, "אין הוא ממהר לגזור עליו עונש, במיוחד לא עונש מאסר, אלא חוזר ונוקט דרכי טיפול ולא נלאה מכך כל עוד רואה הוא שביב אור בקצה המנהרה וסיכוי להחזירו למוטב ולתפקוד נורמטיבי בחברה" (השופט א' שרון בספרו נוער בפלילים – שפיטה, דרכי טיפול וענישה (מהדורה 2, 1998), בעמ' 421; להלן – שרון נוער בפלילים). עם זאת, "קטינות אינה יוצרת חסינות, ולעתים שיקולים של הרתעה, מניעה ותגמול עולים במשקלם על השיקול השיקומי" (ע"פ 8164/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 577, 584-583). במקרה המתאים, לא יירתע בית המשפט מלהטיל עונש על קטין שהורשע, לרבות מאסר ממש, בשים לב, בין השאר, לחומרת העבירה ולניסיונות השיקום בעבר (שרון נוער בפלילים, בעמ' 422-421). נראה כי שיקולי הרתעתו האישית של הנאשם מקבלים משנה חשיבות במקרים של עבירות מין, והוא אף כאשר מבצע העבירות הינו קטין (ראו ע"פ 2502/06 פלוני נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 6.7.06, פסקה 10; ע"פ 9262/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 869, 877; ע"פ 3314/04 פלונים נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 23.6.05; ע"פ 4272/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 175, 187-186; ע"פ 9040/06 פלונים נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 19.2.07, פסקה 12). גם הרתעת עבריינים בכוח הינה שיקול המקבל עוצמה יתירה, ככל שמדובר בעבירות שהפכו נפוצות, ועבירות מין בכללן. דברים אלה אמורים גם ביחס לקטינים, נוכח העובדה המצערת כי גיל העבריינות – גם בעבירות מין – הולך ויורד (וראו רע"פ 10538/03 פלוני נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 7.3.04); וכדברי השופטת פרוקצ'יה: "ענישה מחמירה בעבירות מין, גם כאשר הן מבוצעות על ידי קטינים או צעירים על סף בגירות, חשובה כמסר כללי לא רק לנאשמים עצמם, כהתראה מפני הישנות מעשים דומים בעתיד, אלא גם כנורמה מחייבת כלפי עבריינים פוטנציאליים, לבל יתקבל הרושם כי התעללות מינית בידי קטינים וצעירים היא בבחינת רע שניתן להשלים עמו. יחד עם זאת, כמקובל לעולם בענישה, יש לשקול כל מקרה לנסיבותיו ולייחס משקל ראוי למרכיב האינדיבידואלי גם בנסיבות של עבירות חמורות" (ע"פ 6768/05 מדינת ישראל נ' פלוני, ניתן ביום 25.1.07, פסקאות 9-8). מובן שהרתעת הרבים לא תיעשה באמצעות עונש שאינו הולם את חומרת המעשים או את נסיבותיו של הנאשם. בעניין זה ראוי לציין, כי השיקול השיקומי אף הוא מעניינו של הציבור (וכך הדבר לא רק ביחס לנאשם הקטין; ראו ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337, 342). ברם, אל מול שיקול זה מונחים על כפות המאזניים שיקולים ציבוריים נוספים, כמו הרתעה, מניעה וגמול. בהכרעה בין שיקולים מנוגדים אלו, יש משקל רב לחומרת העבירות ונסיבותיהן, כשעל בית המשפט ליתן דעתו לא רק ל"כותרת העבירה", אלא גם למהות המעשים הספציפיים שביצע הנאשם, להימשכותם, להישנותם, למיהותו של הקורבן ולשאר נסיבות העניין (ראו ע"פ 9040/06 הנזכר לעיל, פסקה 13). 11. גילם של שני המערערים שלפנינו מהווה נסיבה חשובה ביותר, וכדברי השופט ג'ובראן: "ככל שהנאשם ... צעיר יותר, כך תגבר נטייתו של בית-המשפט להפעיל בעניינו אמצעים שיקומיים ולא אמצעים עונשיים וזאת מתוך התפיסה, כי ככל שגיל העבריין צעיר יותר, כך יש לתת משקל רב יותר לסיכויי השיקום" (ע"פ 4524/04 פלוני נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 9.6.05). חשיבותו של גיל הנאשם הקטין רלוונטית לענייננו בעיקר בשני מישורים: האחד, הגיל בשעת ביצוע העבירה, שבית המשפט מצווה להתחשב בו בעת גזירת הדין (סעיף 25(ג) לחוק הנוער). השני, גיל הקטין בשעת גזירת דינו, שאם טרם מלאו לו 14 שנה במועד זה, לא יוטל עליו מאסר (סעיף 25(ד) לחוק הנוער). לשאלת גיל הקטין בעת ביצוע העבירות, טען בפנינו ב"כ המערער 1, כי יש לראות בתקופה שבין גיל 12 ל-13 "תקופת מעבר". טענתו מתבססת, בין היתר, על כך שבזמנו הועלה גיל האחריות הפלילית מגיל 9 לגיל 13 ושבהמשך הורד ל-12 רק משום שהיה קושי תקציבי לטפל בקטינים שמתחת לגיל 13 במסגרות החלופיות שבהן תלו תקוות עת העלו את גיל האחריות ל-13. כן טען, כי אף שפורמאלית החוק מאפשר הטלת מאסר על קטין שביצע עבירה בסמוך לאחר "חצייתו" את גיל האחריות הפלילית, ובלבד שבעת גזר הדין עבר את גיל 14, הרי שעדיין אין הדבר ראוי, ולפחות כך בנסיבות ענייננו. 12. אכן, גיל האחריות הפלילית בארץ השתנה חליפות במרוצת השנים. עד שנת 1978 קבע חוק העונשין את גיל 9 כקו גבול שמתחתיו אין אחריות פלילית, כשקטין בין גיל 9 לגיל 12 לא היה בעל אחריות פלילית, אלא אם הוכח שבשעת מעשה היה מסוגל לדעת שאסור לו לנהוג כפי שנהג (סעיף 13 לחוק העונשין כנוסחו אז). בשנת 1978 (חוק העונשין (תיקון מס' 4), תשל"ח-1978) בוטלה "מדרגת ביניים" זו, וגיל האחריות הפלילית אף הועלה ל-13 שנה. בשנת 1984 (חוק העונשין (תיקון מס' 19), תשמ"ד-1984) הורד גיל האחריות הפלילית ל-12. מצב זה שריר וקיים עד היום (סעיף 34ו לחוק העונשין). הנסיבה העיקרית שהובילה להורדת גיל האחריות מ-13 ל-12 הייתה המצב הבלתי נסבל של פעילות פלילית רבה מצד נערים, מבלי שיהיו בידי רשויות האכיפה כלים מספיקים להילחם בה (ראו דברי הכנסת ודברי ההסבר להצעת החוק, הנזכרים בהמשך). בין השיקולים המרכזיים בקביעת גיל האחריות הפלילית ניצבים האינטרס להימנע מטיפול בקטינים במסגרת הליך פלילי – בכלל זה מגע עם המשטרה, מעצרים ועוד – וההנחה כי הקטינים, יותר מהמבוגרים, מתפתחים ומושפעים מסביבתם, כך שיש בסיס איתן יותר לציפייה כי ניתן לחולל שיפור בהתנהגותם באמצעות דרכי טיפול ושיקום (ראו בעניין זה ד"כ 96 (תשמ"ג), בעמ' 2462-2457, ישיבה מיום 6.6.83; ד"כ 99 (תשמ"ד), בעמ' 2714-2711, ישיבה מיום 13.6.83; שרון נוער בפלילים, בעמ' ז, 1). מנגד, ניצבים האינטרס להרתיע נערים וילדים מפני ביצוע עבירות, בעיקר נוכח התופעה המצערת שלה אנו עדים בשנים האחרונות של ירידת גיל העבריינות, והצורך להציב תמרור אזהרה בפני אותם נערים כבר בראשית דרכם (ראו דברי הסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 23), תשמ"ג-1983, בעמ' 174; שרון נוער בפלילים, 21-18). כמובן, ברקע לקביעת גיל האחריות הפלילית נמצאת גם ההנחה כי ילדים מבינים פחות ממבוגרים את האיסורים המקובלים בחברה, וכי סטייתם מהנורמות הפליליות אינה יכולה להיבחן ולהישקל באותן אמות מידה וכלים שבהם מודדת החברה את אחריותם ואשמתם של המבוגרים ומגיבה כלפיהן. בהקשר זה אציין, כי במסגרת תיקון 19 לחוק העונשין תוקן גם חוק הנוער ונוספה לו ההוראה כי "אין להעמיד לדין קטין שטרם מלאו לו שלוש עשרה שנים, אלא לאחר התייעצות עם קצין מבחן" (סעיף 12(ב) לחוק). 13. ההגבלה על הטלת עונש מאסר, להבדיל מגיל האחריות הפלילית, הינה כאמור לפי מועד גזירת הדין. יש המטילים ספק רב אם ראוי להטיל מאסר על קטין שביצע את העבירה לפני שמלאו לו 14, אפילו כבר חצה גיל זה בעת מתן גזר הדין. זאת, משום שגיל 14, כשלעצמו, מהווה נקודת ציון מהותית בהתפתחותו של קטין (ראו שרון נוער בפלילים, בעמ' 427). אולם, בנסיבות חריגות – ובעיקר בעבירות חמורות באופן מיוחד – אין בית המשפט נרתע מהטלת מאסר בפועל, ואף מאסר ממושך, גם על קטין שביצע את העבירה בטרם מלאו לו 14 שנים (ע"פ 534/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 885). יש לזכור בעניין זה, כי התכליות העומדות מאחורי ההוראה שלא לאפשר הטלת מאסר על קטין מתחת לגיל מסוים קשורות בעיקרן לחשש מפני הנזק החמור שעלול להיגרם לקטין במסגרת של בית סוהר, ואינן קשורות רק למועד ביצוע העבירה ולנתוניו של הקטין בעת הביצוע (השוו שם, בעמ' 902-900). 14. בהקשר זה מן הראוי לשוב ולהזכיר את האפשרות העומדת בפני בית משפט לנוער בעת שהוא גוזר את דינו של הקטין שלפניו, אם מבקש הוא להימנע מהשמתו של הקטין במאסר, והיא המעון הנעול (סעיף 25(א) לחוק הנוער). המעון הנעול משמש תחליף למאסר ומטרתו הענקת טיפול לקטין (ראו שרון נוער בפלילים, בעמ' 458-453). משמדובר בביצוע עבירות חמורות בידי קטינים, שמחייבות גם ענישה בדרך של כליאתו, מעבר להענקת טיפול, דרך המלך תהיה הטלת צו מעון נעול, המהווה שילוב בין ענישה לבין טיפול (וראו סעיפים 25(א) ו-26(5) לחוק הנוער). בעיקר יעדיף בית המשפט אפשרות זו כשהקטין ביצע את העבירות בגיל צעיר מאוד או כשהחל כבר בטיפול משקם יעיל (ראו, למשל, ע"פ 9472/05 פלוני נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 16.3.06). עם זאת, כאמור, גם כשמדובר בעבריינים צעירים מאוד, אין מנוס לעתים, לנוכח ביצוע עבירות חמורות ביותר, מהתוצאה הקשה של הטלת מאסר בפועל (ראו, למשל, ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594, וכן ההפניות שם, בעמ' 607). לעתים תתחייב תוצאה קשה זו עקב התנגדותו של הקטין לטיפול, כך שבית המשפט ייאלץ מחוסר ברירה להורות על מאסרו, בהעדר האפשרות להורות על השמתו במעון נעול. 15. ומן הכלל אל הפרט: אין ולא יכול להיות חולק על קביעת בית המשפט המחוזי כי מעשיהם של שני המערערים חמורים הם. המערערים ניצלו את חולשתו של הנפגע כדי לכפות עליו מעשים מיניים בניגוד לרצונו ולהתעלל בו, וזאת אף בנוכחותם של ילדים אחרים. בכך השפילו את הנפגע ורמסו את כבודו, ועשו כן לאורך תקופה של חודשים, באופן יום-יומי. הנפגע סובל מנזקים נפשיים שקשה לשער את מידתם ואת השפעתם העתידית עליו. אף בהתחשב בכך שתקופת ביצוע המעשים שבגינה הורשע המערער 1 החלה רק משמלאו לו 12, ולכן כוללת "רק" כשלושה חודשים מתוך כלל התקופה שבמהלכה בוצעו, עדיין מדובר בתקופה ממושכת של מעשי התעללות יום-יומיים. הדברים אמורים גם ביחס למערער 2, הטוען בערעורו כי היה על בית המשפט לגזור את עונשו אך בגין המעשים שנעשו על פני תקופה של כחמישה חודשים, שבהם הודה המערער, ולא שמונה, ורק בגין מעשים שנעשו בהסעה, כהודאתו, ולא בשטח בית הספר. אפילו כך, עדיין אין מדובר במעשים בודדים, אלא במסכת התעללות קשה ואכזרית שנמשכה על פני מספר חודשים, כלפי קטין הסובל משיתוק מוחין. מקובלת עליי טענת ב"כ המערער 1, לפיה צריך היה בית המשפט להתעלם מכל אותם מעשים שבוצעו עוד בטרם הגיע המערער 1 לגיל האחריות הפלילית. כך אכן עשה בית המשפט. לעומת זאת, אין לקבל את טענתו, כי צריך היה להתעלם מהנסיבה המחמירה (הטלת מימיו בפיו של הנפגע), אותה ציין בית המשפט לחובת המערער 1, בנימוק שלא הוכח כי נסיבה זו נתקיימה גם לאחר שחצה כבר את גיל האחריות הפלילית. המערער 1 הודה בנסיבה מחמירה זו, ולא סייג את הודאתו בכך שהתקיימה בטרם מלאו לו 12 שנה, ולפיכך אין לשעות לטענתו זו, מה עוד שלא הועלתה בטיעונים לעונש בבית משפט קמא. מנגד, אין להתעלם מגילם הצעיר במיוחד של שני המערערים בעת ביצוע העבירות. המערער 1 היה למעשה חסר אחריות פלילית בעת שהחל במעשים, מהם חדל בהיותו בן 12 ושלושה חודשים בלבד. המערער 2 ביצע את העבירות בעת שהיה בין גיל 12 ל-13. ומעבר לכך, יש להביא בחשבון את התנהגותם של שני המערערים מאז המעשים ומאז שההליכים הפליליים נגדם החלו, כמו גם את המידה שבה הטיפול בהם הצליח, את סיכויי שיקומם, ובגדר כל אלה – את המלצות שירות המבחן, כמובן. 16. באיזון הכולל בין חומרת המעשים, מזה, לבין גילם הצעיר במיוחד של שני המערערים בעת ביצוע המעשים, מזה, ובשקלול המלצות שירות המבחן בעניינם, כולל התסקירים המשלימים, ואופן התנהלותם של המערערים מאז ביצוע העבירות ועד היום, כפי שעולה מהתסקירים, באתי למסקנה כי יש להבחין בין שני הערעורים, כמבואר להלן. 17. המערער 1 התנהג בדרך בעייתית לאחר ביצוע העבירות ואף לאחר הכרעת הדין. ניסיונות שירות המבחן להיטיב עמו לא צלחו תחילה. הוא אף ביצע עבירה אלימה, שבגינה הוטלו עליו התחייבות וצו שירות לתועלת הציבור. אך כששהה במשך מספר חודשים במעון (לצורך אבחון והסתכלות), דווח על שיפור בהתנהגותו ועל השתלבותו במסגרות כאלה ואחרות. בנסיבות אלו – ובהתחשב בגילו הצעיר במיוחד בעת ביצוע העבירות – ראיתי לקבל באופן חלקי את המלצת שירות המבחן ולהציע לחבריי להטיל עליו צו מעון נעול לתקופה של שנתיים וחצי, בהתאמה לתקופת המאסר – הסבירה בנסיבות העניין – שהושתה עליו. 18. המערער 2 פתח דווקא בדרך חיובית. הוא למד, עבד ואף השתלב באופן מוצלח בקבוצת טיפול. התנהלות זו הביאה את שירות המבחן להמליץ בפני בית משפט קמא שלא להרשיעו, המלצה שכזכור לא התקבלה. מעבר לכך, ראוי להזכיר כי המערער 2 עדיין לומד בבית הספר, מגלה התנהגות טובה, ללא בעיות משמעת או אלימות, והוא גם עובד במקביל ומסייע להוריו. ברם, בשלב מסוים חל מפנה מסוים לרעה. המערער 2 הביע עמדות בעייתיות בנושאי אלימות, הוא חדל מלשתף פעולה בקבוצת הטיפול, ואף נפתח נגדו תיק בחשד להשגת גבול. בנוסף, המערער 2, הגם שמביע חרטה על פגיעתו בקורבן העבירה, מודה כיום רק בביצוע מעשה עבירה אחד, בשונה מהודאתו בבית המשפט. כל אלה הביאו את שירות המבחן לשנות מהמלצתו הקודמת. שירות המבחן סבור היום כי יש צורך במרכיב של הרתעה נגד המערער 2, והמלצתו היא אך לקצר את תקופת המאסר שהטיל בית משפט קמא. אף בתסקירו המשלים האחרון (שהוגש, כאמור, לאחר הדיון לפנינו) נמנע שירות המבחן מלהמליץ על הטלת צו מעון נעול, והסתפק בבקשה להתחשב במצבו הבריאותי של המערער 2. בנסיבות אלו, משנמצא כי גם היום, כמו בעת השעייתו מהקבוצה, המערער 2 ממשיך למעשה להתנגד לטיפול, אין אפשרות להורות כיום על השמתו במעון נעול. בהינתן שחומרת מעשיו מחייבת את ענישתו בדרך של כליאה, אין אפוא מנוס מהותרת עונש המאסר שהוטל עליו על כנו. עם זאת, מאחר שעדיין לא פגו סיכויי שיקומו, ובהינתן גילו הצעיר מאוד בעת ביצוע העבירות, נכון יהיה להותיר פתח לאפשרות של השמתו של המערער 2, במהלך התקופה שתיוותר, במעון נעול. כאמור במכתבה של מפקחת ההשמה הארצית (שצורף לתסקירו האחרון של שירות המבחן), צפויה קליטה אפשרית למעון "מצפה ים" בעוד כתשעה חודשים. המערער 2 יוכל אפוא, לקראת תום תקופה זו, להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט – בתנאי שתהיה מקובלת גם על המשיבה ועל שירות המבחן – לשקילת העברתו למעון נעול למשך התקופה הנותרת. במובן זה פסק דין זה לא יהיה חלוט. אשר למחלתו של המערער 2 (כפי שהדברים עולים מתסקירו האחרון של שירות המבחן), לא מצאתי כי יש בכך כדי לבטל את מרכיב המאסר בעונש שנגזר עליו, אף לא לקצרו, נוכח העבירות החמורות שבהן הורשע. חזקה על שירות בתי הסוהר כי מצבו של המערער 2 יהיה לנגד עיניו, והוא יאפשר לו, ככל שהדבר יידרש, מסגרת טיפולית הולמת, בין אם בבית חולים ובין אם בדרך אחרת. 19. סוף דבר: אציע לחבריי לקבל באופן חלקי בלבד את הערעורים, כאמור בפסקאות 18-17 לעיל. אם דעתי תתקבל, נורה על צו מעון נעול נגד המערער 1, לתקופה של 30 חודשים; על הותרת מרכיב המאסר בפועל לתקופה של 30 חודשים נגד המערער 2, תוך מתן אפשרות להגיש בקשה (מוסכמת) למעבר למעון נעול, כאמור לעיל. עונשי המאסר על-תנאי ייוותרו על כנם. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' חשין. ניתן היום, כ"ד בסיון תשס"ז (10.6.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06098280_F03.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il