סמיר מוחמד חג' אחמד חמדאן נ. עזבון המנוח פריד מוחמד חג' אחמד

פסק-דין בתיק בע"מ 9825/05 בבית המשפט העליון בע"מ 9825/05 בע"מ 9941/05 ע"א 1919/06 ע"א 5845/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המבקש בבע"מ 9825/05, המשיב 1 בבע"מ 9941/05 והמשיב 7 בע"א 1919/06: סמיר מוחמד חג' אחמד חמדאן המערערים בע"א 1919/06 והמערערים בבע"מ 9941/05 והמשיבים בבע"מ 9825/05: 1. עזבון המנוח פריד מוחמד חמדאן חג' אחמד 2. עיסאם פריד חג' אחמד 3. חמדאן פריד חג' אחמד 4. חוסאם פריד חג' אחמד 5. האני פריד חג' אחמד 6. סאמר פריד חג' אחמד המערערים בע"א 5845/06: 1. עיסאם פריד חג' אחמד 2. חמדאן פריד חג' אחמד 3. חוסאם פריד חג' אחמד 4. האני פריד חג' אחמד 5. סאמר פריד חג' אחמד נ ג ד המשיבים בבע"מ 9941/05: 1. סמיר מוחמד חמדאן חג' אחמד 2. עזבון המנוח עבד אלרחים חמדאן חג' אחמד ז"ל 3. אקבאל מוחמד פחמאוי 4. מוחמד חג' אחמד 5. הבה חג' אחמד 6. סעיד חג' אחמד 7. דאפר חג' אחמד 8. זוהיר מוחמד חמדאן חג' אחמד המשיבים בע"א 1919/06: 1. עזבון המנוח עבד אלרחים חג' אחמד ז"ל 2. אקבאל מוחמד חג' אחמד 3. מוחמד עבד אלרחים חג' אחמד 4. הבה עבד אלרחים חג' אחמד 5. סעיד עד אלרחים חג' אחמד 6. דאפר עבד אלרחים חג' אחמד 7. סמיר מוחמד חמדאן חג' אחמד 8. רשם המקרקעין נתניה המשיבים בע"א 5845/06: 1. אחמד עבד אלטיף מואסי 2. אסעד עבד אלטיף מואסי 3. עאדל עבד אלטיף מואסי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 18.9.05 בתיק בע"מ 216/05 וע"מ 254/05 שניתן על ידי כבוד השופט ח' פיזם – סג"נ ערעור על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 13.4.04 בתיק אז' 1417/00 ומיום 19.1.06 בבש"א 6979/04 שניתנו על ידי כבוד השופט ר' ג'רג'ורה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 17.5.06 בת.א. 366/02 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' וסרקרוג תאריך הישיבה: ז' בתמוז התשס"ט (29.6.2009) בשם המבקש בבע"מ 9825/05, המשיבים 1-7 בבע"מ 9941/05, והמשיבים 1-7 בע"א 1919/06 והמשיבים בע"א 5845/06: עו"ד תאופיק ביאדסי בשם המערערים בע"א 1919/06 ובע"א 5845/06 והמבקשים בבע"מ 9941/05 והמשיבים בבע"מ 9825/05: עו"ד אלפרד סאדר; עו"ד ויקטור מנסור בשם המשיב 8 בבע"מ 9941/05: עו"ד עבד אבו ואסל פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. בפנינו ארבעה ערעורים המכוונים כנגד שלושה פסקי דין של בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר נובעים כולם מפרשה אחת, ועל כן נדונו במאוחד. בע"מ 9825/05 ו-בע"מ 9941/05 מכוונים כנגד פסק הדין ב-ע"מ 216/05 ובע"מ-254/05 שניתן ביום 18.9.2005 (כבוד סגן-הנשיא ח' פיזם), שניתן בערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט למשפחה בתיק מש 27590/97 מיום 16.1.2005 (כבוד השופטת ב' בר זיו) ובערעור על החלטת בית המשפט למשפחה בבש"א 1852/05 מיום 18.4.2005. ע"א 1919/06 מכוון כנגד פסק הדין בתיק א 1417/00 מיום 13.4.2004 (כבוד השופט ר' ג'רג'ורה). ע"א 5845/06 מכוון כנגד פסק הדין בתיק א 366/02 מיום 17.5.2006 (כבוד השופטת ש' וסרקרוג). העובדות העיקריות המשותפות לפרשה 2. ראשיתה של הפרשה הינה בירושה אותה הוריש מוחמד חמדאן חג' אחמד במותו לארבעת בניו – פריד מוחמד חמדאן חג' אחמד (להלן: פריד), סמיר מוחמד חמדאן חג' אחמד (להלן: סמיר), זוהיר מוחמד חמדאן חג' אחמד (להלן: זוהיר) ועבד אלרחים חמדאן חג' אחמד (להלן: עבד). בעקבות מותם של פריד ועבד הוחלפו השניים במהלך ההליכים בעיזבונם וביורשיהם, אך למען הנוחות ההתייחסות בהמשך תיעשה אף לשמם של האחים המנוחים. הירושה כללה שטחי מקרקעין גדולים, ובהם כחמישים וחמש חלקות, כאשר מתוקף צו הירושה ארבעת האחים נרשמו כבעלים במשותף של כל החלקות. ביום 24.7.1983 חתמו האחים על שני הסכמים – הסכם לחלוקת הירושה (להלן: הסכם החלוקה), ונספח להסכם החלוקה (להלן: הנספח להסכם). בהסכם החלוקה הוסכם על חלוקה בעין של החלקות בין האחים, כך שלמעשה יפורק השיתוף. הנספח להסכם התייחס לתחנת דלק שנכללה בירושה (להלן: תחנת הדלק) ולביתו של האב המנוח (להלן: הבית), והוסכם בו כי סמיר יקנה משלושת אחיו את חלקם בתחנת הדלק וכי זוהיר ועבד ירכשו את חלקיהם של האחים האחרים בבית. חרף זאת בפועל לא נעשה כל שינוי ברישום החלקות, כך שהאחים נותרו רשומים כבעלים במשותף של כל החלקות. בשנת 1991 נדרשו האחים בתשלום מס רכוש על הירושה, כבעלים במשותף. האח זוהיר לא שילם את חובו ועל כן מונה כונס נכסים על זכויותיו בירושה ורוב חלקו נמכר. המשך השתלשלות העניינים נוגע לשני היבטים מובחנים של הפרשה, וייטב כי הדיון בהם ייעשה בנפרד. א. הנספח להסכם חלוקת הירושה – בע"מ 9825/05, בע"מ 9941/05 ו-ע"א 1919/06 3. בבסיסם של שלושה מהערעורים מונחת השאלה בדבר תקפותו של הנספח להסכם הירושה. בע"מ 9825/05 ו-בע"מ 9941/05 נובעים מפסק דינו של בית המשפט למשפחה בתיק מש 27590/97 (והערעורים עליו במסגרת בע"מ 216/05 ו-254/05), בו הוצהר לבקשת פריד על בטלותו של הנספח להסכם. ע"א 1919/06 נובע מפסק דינו המאוחר יותר של בית המשפט המחוזי בתיק א 1417/00, בו הוצהר לבקשת עבד על תקפותו של הנספח להסכם. 4. הגם ששני פסקי הדין נוגעים לנכסים נפרדים הנכללים בנספח להסכם ועל כן מתבססים על מערכות עובדתיות שונות, הרי שההכרעה בענין אינה דורשת התעמקות בהן. בקצירת האומר יצוין כי כאמור הנספח להסכם כולל שני עניינים שהוצאו מהסכם החלוקה והוסדרו במסגרתו – תחנת הדלק והבית. בכותרתו של הנספח להסכם נקבע (בתרגומו של השופט ג'רג'ורה), כי "נספח זה מהווה חלק משלים להסכם הפירוק והפירוק לא יושלם בלעדיו". 5. בשנת 1994 פנה פריד לבית המשפט המחוזי בחיפה (א 431/94) בעתירה לאכיפת הסכם החלוקה וכן לביטולם של הסכמים שנעשו על ידי עבד עם צדדים שלישיים, שלטענתו היה בהם כדי להפר את הסכם החלוקה. בשנת 1996 פנה פריד לבית המשפט לענייני משפחה, בעתירה כי בית המשפט יצהיר על בטלותם של הסכם חלוקת הירושה והנספח להסכם, יורה על פירוק השיתוף בחלקה עליה נמצאת תחנת הדלק, ויורה לסמיר וליורשיו לשלם לו פיצויים בגין חלקו ברווחי תחנת הדלק (מש 27560/97). לאחר מותו של פריד בשנת 2000 הפסיקו יורשיו את ההליך במסגרת א 431/94, אך המשיכו את ההליך במסגרת מש 27560/97. 6. בשנת 2000 הגיש עבד תביעה לבית המשפט המחוזי (א 1417/00), בה עתר כי בית המשפט יצהיר על תקפותו של הסכם החלוקה והנספח להסכם, ומכוח כך יצהיר כי לפריד אין כל זכות בחלקה עליה נמצא הבית. פסק דינו של בית המשפט למשפחה 7. בית המשפט למשפחה (כבוד השופטת ב' בר-זיו) קיבל את התובענה במובן זה שהצהיר על בטלות הסכם החלוקה והנספח להסכם. עם זאת נמנע מלדון בפירוק השיתוף ובתמורה, בקבעו כי מקומם של אלו בהליך כולל לפירוק השיתוף בכלל הירושה. בית המשפט קבע כי הסכם החלוקה הופר על ידי הצדדים ואינו ניתן לביצוע. בהתאם קבע בית המשפט כי גם הנספח להסכם בוטל, בראותו אותו כמסמך שאינו עומד בפני עצמו. לענין ביטול ההסכם ראה בית המשפט בעצם הגשת ההליך שבפניו כמעידה על הביטול. ביום 18.4.2005 נענה בית המשפט למשפחה לבקשתו של פריד לנקיטת הליכי בזיון בית משפט, לאור התקשרותו של סמיר לאחר פסק הדין בהסכם להשכרת תחנת הדלק, והורה כי סמיר ישלם לפריד סכום של 1,000 ש"ח בעבור כל יום בו תמשיך להיות תחנת הדלק מופעלת על ידי השוכר. פסק דינו של בית המשפט למשפחה אושר על ידי בית המשפט המחוזי (ע"מ 216/05; 254/05), אשר קבע כי הסכם החלוקה והנספח להסכם שלובים זה בזה, וכי אין הם ניתנים לביצוע בעקבות אי קיומם לאחר עיקול חלקו של זוהיר על ידי שלטונות המס. כן קבע בית המשפט המחוזי כי צדק בית המשפט למשפחה משלא דן בשלב זה בפירוק השיתוף. עם זאת הפחית בית המשפט המחוזי את הסכום שנקבע כי על סמיר לשלם בגין בזיון בית המשפט ל-500 ש"ח ליום. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתיק א 1417/00 8. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ר' ג'רג'ורה) קיבל את תובענתו של עבד ויורשיו, והורה על רישום חלקו של פריד בבית על שמו של עבד. בית המשפט קבע כי הסכם החלוקה והנספח להסכם הינם הסכמים עצמאיים, כאשר קיומו של הסכם החלוקה תלוי בקיומו של הנספח להסכם. כן קבע בית המשפט כי ההסכמים מעולם לא בוטלו כדין, ועל כן נותרו בתוקפם. לפיכך, משקבע בהמשך כי עבד העביר לפריד את התמורה שנקבעה בנספח להסכם בעבור חלקו בבית, הורה בית המשפט על רישום חלק זה על שמו. טענות הצדדים 9. לטענת יורשי פריד במסגרת ע"א 1919/06, הסכם החלוקה והנספח להסכם הנם הסכמים שנועדו לחלק את כלל הירושה. לטענתם, הצדדים להסכמים ראו אותם כבטלים, ובכל מקרה יש בהגשת התביעה לבית המשפט למשפחה משום הודעה על ביטולם. עוד נטען כי לא הוכח כי עבד העביר לפריד את התמורה בעבור חלקו בבית. כן טוענים הם כי בית המשפט המחוזי נעדר סמכות לדון בענין, לאור קיומו של ההליך בפני בית המשפט למשפחה. לבסוף טוענים יורשי פריד כי הסעד לו עתרו יורשי עבד בתביעתם הינו תיקון לוח הזכויות, ולכן שגה בית המשפט משהעניק להם סעד שלא נתבקש בדמות הצהרה על תקפות הסכם החלוקה והנספח לו, והוראה על שינוי הרישום. במסגרת בע"מ 9941/05 טוענים יורשי פריד כי שגה בית המשפט למשפחה משלא העניק להם את הסעד של פירוק השיתוף בתחנת הדלק. לטענתם, פירוק השיתוף הינו זכות יסוד של כל אחד מהבעלים במשותף, ושגה בית המשפט למשפחה משהתנה את בקשתם לפירוק השיתוף בפירוק השיתוף בנכסים אחרים. 10. מנגד טוענים יורשי סמיר, במסגרת בע"מ 9825/05 כי כל אחד מבין ארבעת האחים קיבל לחזקתו ולשימושו את המקרקעין שהוקצו לו בהסכם החלוקה ובנספח להסכם, והארבעה נהגו בהם מנהג בעלים. לטענתם, סמיר, אשר קיבל לחזקתו את תחנת הדלק, שילם לפריד את התמורה שנקבעה בעבור חלקו, באמצעות העברה של אחת הקרקעות. לטענתם, מכירת חלקו של זוהיר על ידי שלטונות המס היווה סיכול של הסכם החלוקה, אשר מנע מהצדדים לקיימו, אולם ההסכם מעולם לא בוטל כדין. במקביל טוענים יורשי סמיר כי שגה בית המשפט משחייב אותם במסגרת הליכי בזיון בית המשפט, משפסק דינו של בית המשפט למשפחה ביטל את צווי המניעה שהוצאו במסגרתו ולכן העברת תחנת הדלק לא היוותה הפרה של פסק הדין. דיון 11. עיקר המחלוקת בין הערכאות השונות שדנו בהיבט זה של הפרשה נעוץ בשאלת ביטולם של שני ההסכמים, כאשר מחד גיסא קובע בית המשפט למשפחה כי ההסכמים הופרו ובוטלו, ומאידך גיסא קובע בית המשפט המחוזי כי ההסכמים לא הופרו ולכל הפחות לא בוטלו. בענין זה דעתי הינה כדעתו של בית המשפט המחוזי, דהיינו, כי החוזים לא בוטלו. 12. נראה שהאירוע המרכזי לאורו יש להבין את התנהגותם של הצדדים הינו מכירת חלקו של האח זוהיר על ידי שלטונת המס בשנת 1993. הן הערכאות שדנו בנושא והן הצדדים עשו שימוש במונח "סיכול" בהקשר זה, אך יש לעמוד על כך שאין מדובר בסיכול חוזה כמשמעו בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), שכן אין מדובר בהפרה של החוזה בנסיבות שלא ניתן היה לצפותן מראש. משלא נקבעה בהסכם החלוקה הפרוצדורה לרישומן של החלקות השונות בהתאם לו, או הדרך לתשלום החובות לרשויות המס, היה על הצדדים לצפות מצב בו יידרשו לשלם מס בגין חלקיהם בחלקות, וכי באם מי מהם לא ישלם את חובו יימכר חלקו על ידי הרשויות. לפיכך, נדמה שהדרך הנכונה להבין אירוע זה הינה לראותו כמועד ממנו החלה הפרת החוזה הנטענת. כך, במסגרת ע"א 5845/06 טוענים יורשי פריד כי בשנים 1993-1994 החלו להגיע לאביהם ידיעות לפיהן אחיו מפר את הסכם החלוקה באופן בוטה (סעיף 1.19 לכתב הערעור). עוד יצוין כי פעולתם של האחים כולם בהתאם לרוח הסכם החלוקה בשנים הראשונות לאחר כריתתו (הגם שאיש מהם לא פעל לשם רישומו), מצביעה על כך שאין מדובר בהטעיה או בחוזה שנחתם מתוך טעות, ולכל הפחות לא הובאו ראיות המצביעות על כך, וכי הפרת ההסכם, אם הייתה, נוצרה כאמור רק בעקבות עיקול חלקו של זוהיר, בשנת 1993. 13. כאמור, לטענת סמיר ויורשי עבד, הסכם החלוקה כלל לא הופר. אולם אף אם נקבל את טענתם של יורשי פריד, לפיה ההסכם הופר כבר בשנת 1993, או למצער כי בשנה זו נודע לפריד על ההפרה, הרי שלא בוצע על ידו ביטול כדין של ההסכם. 14. כפי שקובע סעיף 2 לחוק התרופות, הפרת חוזה מעמידה בפני הנפגע שלוש אפשרויות אותן ביכולתו לדרוש – אכיפת החוזה, ביטולו וקבלת פיצויים בגין ההפרה. בענייננו, תובע עבד את אכיפת הנספח להסכם בעוד שפריד דורש את ביטולו. אלא שבעוד שהאכיפה פועלת מתוך מגמה לקיומו של החוזה הקיים, מהווה הביטול פעולה משפטית עצמאית, הסותרת את החוזה שנכרת. לפיכך, דורשים סעיפים 7 ו-8 לחוק התרופות כי ביטול החוזה בגין הפרתו יעשה בהודעת ביטול, שתינתן בתוך זמן סביר לאחר היוודע דבר ההפרה. באם מדובר בהפרה שאינה יסודית, נדרש הנפגע לאפשר למפר ארכה בטרם יודיע על ביטול החוזה. 15. בענייננו, דומה שאין חולק שההפרה לה טען פריד הינה הפרה יסודית של הסכם החלוקה. לב ליבו של ההסכם היה חלוקה מחודשת של ירושת האחים בהתאם לקבוע בו. לטענתו של פריד, אחיו פעלו בניגוד להסכם במובן זה שעשו שימוש בחלקותיהם ומכרו אותן לאחרים, שלא על פי החלוקה שנקבעה בהסכם. לא זו בלבד שפעולות אלו אינן עולות בקנה אחד עם הסכם החלוקה, אלא שהן אף מונעות את ביצועו. לפיכך, סביר שפריד, לו היה יודע כי אחיו יפעלו בדרך בה הוא טוען כי פעלו, לא היה מתקשר כלל בהסכם החלוקה. משכך, יש לראות בהפרה לה הוא טוען משום הפרה יסודית, כלשון סעיף 6 לחוק התרופות. 16. אלא שמהראיות עולה כי גם לאחר שנודע לו לטענתו על הפרת ההסכם החלוקה, לא פעל פריד לביטולו, אלא ניסה דווקא להביא ליישומו, בין היתר באמצעות הגשת התובענה לאכיפתו במסגרת א 431/94. קביעה זו עולה הן מקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי כי ההסכם לא בוטל כדין, ואף מקביעתו של בית המשפט למשפחה, אשר ראה בעצם הגשת ההליך שבפניו משום הודעת ביטול. אלא שהגשת ההליך לבית המשפט למשפחה התבצעה זמן רב לאחר שנודע לפריד לטענתו על ההפרה, כך שלא ניתן לראות בה הודעת ביטול שנמסרה בתוך זמן סביר. הקביעה ביחס לאורכו של "הזמן הסביר" משתנה כמובן ממקרה למקרה, ותלויה היא בנסיבות הענין (ראו ע"א 829/01 מלון זידאני נצרת בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם, 12.3.2007)). אולם בענייננו, מדובר בפרק זמן של מספר שנים בהן ראה עצמו פריד כמי שנפגע מהפרת הסכם החלוקה מבלי שיפעל לביטולו – מסוף שנת 1993 ועד שנת 1996. מנגד, לא מצאתי כי יש בענייננו נסיבות כלשהן המצדיקות מתן אפשרות לביטול החוזה לאחר תקופה כה ארוכה (והשוו ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(1) 652 (1975); ע"א 305/87 שרביב בע"מ נ' פרוביזור, פ"ד מד(3) 40 (1990); ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ נ' קרון, פ"ד מה(3)( 7) (1991)(להלן: ענין מקור פיתוח)). 17. למען הסר ספק יאמר כי לא ניתן לראות בהגשת ההליך ב-א 431/94 כמתן ארכה, אשר באם המפר אינו עומד בה ניתן בתוך זמן סביר לאחריה לבטל את החוזה כדין. אכן, הגשת הליך משפטי עשויה להוות מתן ארכה, אולם בכל מקרה על מתן הארכה לבטא מידה של המחשה, אשר יש בה כדי להבהיר למפר שמדובר בארכה וכי אי מילוי החוזה בעת הארכה תוביל לביטולו על ידי הנפגע (ראו ענין מקור פיתוח, עמ' 15). במקרה דנן, הגשת התובענה א 431/94, אשר היוותה תביעה לאכיפת הסכם החלוקה, לא עמדה בדרישה זו, ואין לראותה כמתן הארכה. 18. שאלה נוספת נוגעת לסמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בסוגיה שנדונה והוכרעה בבית המשפט למשפחה. אכן, מצב בו ערכאה אחת מצהירה על בטלותו של הסכם וערכאה מאוחרת יותר מצהירה על תוקפו, יוצרת מראית עין של הכרעות סותרות, בהן בתי המשפט מדברים בקולות שונים. מסיבה זו, טוב לו היה נעשה שימוש בתקנה 7 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 לאיחוד הדיון (וראו אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009), בעמוד 55). עם זאת, חרף הסתירה בהכרעות, הרי שאין שוני של ממש בתשתית ששימשה את בתי המשפט בהכרעותיהם. כפי שתואר, עיקר השוני נובע מראייתו של בית המשפט למשפחה את עצם הגשת ההליך שבפניו כהודעת ביטול, קביעה שבנסיבות הענין לא הייתה מוצדקת. בנסיבות אלו, קיימת הצדקה של ממש לאי הצבת חסם דיוני מפני בירור הסוגיה, בפרט שבתי המשפט היו מודעים להליכים המקבילים שנתקיימו ולחפיפה העובדתית ביניהם (ראו ע"א 3073/03 "החקלאי" באר יעקב אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מזרחי (לא פורסם, 12.7.2004)). 19. טענה אחרת של יורשי פריד הינה כי הסעד של שינוי הרישום על שמם של יורשי עבד לא נתבקש על ידם בתובענה ועל כן שגה בית המשפט המחוזי משהעניק להם סעד זה. אין לקבל טענה זו. הסעד שנתבקש בתובענה הינו תיקון לוח הזכויות. כפי שהודיע רשם המקרקעין בתגובתו, משעברו המקרקעין הנדונים הליך הסדרה, אין מקום עוד לדבר על לוח הזכויות, אלא על נסח הרישום. אמנם יורשי עבד לא ביקשו לתקן בהתאם את כתב התביעה, אולם אין מדובר בשוני של ממש, לא כל שכן בשוני שהיה בו כדי להשפיע על הגנתם של יורשי פריד, שכן מבחינה מהותית מדובר בסעד זהה. 20. בכל הנוגע לסוגיית התמורה, הרי שבית המשפט המחוזי קבע, כענין שבעובדה, כי עבד אכן שילם לפריד את חלקו בתמורה. כידוע, הלכה היא, כי בית משפט שלערעור לא יתערב על נקלה בממצאים שבעובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית והוא יעשה כן רק אם מסקנותיה אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר (ראו ע"א 397/04 נכטיילר נ' חברת ויסופט בע"מ (לא פורסם, 26.1.2005); ע"א 8382/04 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מזרחי (לא פורסם, 2.2.2006)). בית המשפט המחוזי ביסס את קביעתו על הראיות שהוצגו בפניו ועל עדותו של סמיר, אשר הייתה מהימנה עליו, ואיני מוצא מקום להתערב בקביעתו זו. 21. לסיכום האמור, אני מציע לחבריי לקבוע כי דין בע"מ 9941/05 להידחות ודין בע"מ 9825/05 להתקבל. לנוכח זאת יבוטל חיובו של סמיר בתשלום בגין אי העברת תחנת הדלק לידי יורשי פריד. בהתאם, אני מציע לחבריי לקבוע כי ע"א 1919/06 נדחה. ב. מכירת המבנה המסחרי למשפחת מואסי – ע"א 5845/06 22. היבט זה של הפרשה נוגע לזכויות הצדדים בגוש 8775 חלקה 74 (להלן: הנכס). בעקבות הירושה נרשמו ארבעת האחים כבעלים משותפים בנכס, כשלכל אחד מהם 529/2800 חלקים מהחלקה. בהסכם החלוקה נקבע כי עבד יהיה בעליו הבלעדי של הנכס, אולם כאמור לעיל, הסכמה זו לא נסתיימה בשינוי הרישום. 23. בשנת 1984 החל עבד בבנייתו של מבנה מסחרי על הנכס (להלן: המבנה המסחרי), בנייה שנסתיימה בשנת 1985 עם אכלוסו. בשנת 1992 ביקש עבד למכור את המבנה המסחרי לצד ג' (להלן: משפחת מואסי). מאחר שגודלו של המבנה המסחרי הינו 1,200 מ"ר, ואילו חלקו של עבד בנכס היה 1,161 מ"ר בלבד (529/2800 מכלל החלקה), התנו משפחת מואסי את הסכם המכר בקבלת חלקו של אחד האחים האחרים. לשם כך פנה עבד לפריד, וביום 16.6.1992 העביר לידיו פריד ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת חלקו בנכס. ביום 10.3.1993 רכשו משפחת מואסי מעבד את כל זכויותיו בנכס, ובהן המבנה המסחרי, את חלקו הרשום בחלקה ואת חלקו של פריד שהועבר לו בייפוי הכוח, אולם העסקה לא נסתיימה ברישום. 24. כאמור, בשנת 1994 פנה פריד לבית המשפט המחוזי בתיק א 431/94 בבקשה לאכיפת הסכם החלוקה. במסגרת ההליך ניתן לבקשתו צו מניעה כנגד רישום זכויות משפחת מואסי בנכס. שישה ימים לאחר הפסקת הדיון בתובענה ביום 6.6.2001, רשמו יורשיו של פריד את זכויותיו בנכס על שמם, מתוקף צו הירושה. בעקבות זאת פנו משפחת מואסי לבית המשפט המחוזי, בדרישה לאכיפת הסכם המכר ובכלל זה לרישום חלקו של פריד בנכס על שמם, בהתאם לייפוי הכוח (א 366/02). פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתיק א 366/02 25. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ש' וסרקרוג) קיבל את תביעתם של משפחת מואסי, והורה כי חלקו של פריד בנכס יירשם על שמם. בית המשפט קבע כי הסכם העברת זכויותיו של פריד בנכס במסגרת ייפוי הכוח הינו הסכם מתנה עצמאי, שאינו תלוי בהסכם החלוקה, ועל כן אף אם הופר הסכם החלוקה, אין בכך כדי להביא לביטול העסקה הגלומה בייפוי הכוח. ייפוי הכוח, והסכם המכר שהסתמך עליו, נעשו בשעה שהסכם החלוקה עמד בתקפו, כך שכל הפרה של הסכם החלוקה תוכל להביא לביטולו רק לעתיד, כך שלא יהיה בביטול זה כדי לפגוע בתוקפו של ייפוי הכוח. בית המשפט המחוזי קבע כי מסגרת הדיון הינה מערכת היחסים בין משפחת מואסי, שהינם צד שלישי חיצוני להסכם החלוקה, ובין יורשי פריד, והשאלה הנשאלת על כן הינה יכולתם של יורשי פריד להביא לביטול ייפוי הכוח. בענין זה קבע בית המשפט כי אין כל אפשרות לביטול ייפוי הכוח, הגם שבמהותו מדובר בביטוי להסכם מתנה, בדחותו את טענת יורשי פריד כי הסכם המתנה בטל בהיותו שלוב בהסכם חלוקת הירושה אשר הופר על ידי עבד. טענות הצדדים 26. לטענת יורשי פריד, עת חתם אביהם על ייפוי הכוח הוא לא התכוון להעביר במתנה את זכויותיו בנכס, אלא הדבר נעשה על מנת לקיים את הסכם החלוקה ומתוך סיכום בינו ובין עבד כי כנגד הוויתור על זכויותיו בנכס יוותר עבד על זכויותיו בחלקות אחרות לטובתו של פריד. לטענתם, משלא קיים עבד את הבטחתו הנגדית בטלה התחייבותו של פריד לוויתור על חלקו. לטענתם, ייפוי הכוח היה אך מכשיר ליישומו של הסכם החלוקה, ואין לראות בו כיוצר התחייבות עצמית, בדמות הסכם מתנה נפרד, להעברת זכויותיו של פריד בנכס. משכך, משהופר ובוטל הסכם החלוקה, בטל גם ייפוי הכוח, ולא ניתן לעשות בו שימוש. לחילופין טוענים יורשי פריד כי אף אם ייפוי הכוח יצר עסקה נפרדת, הרי שמדובר אך בהתחייבות להעניק מתנה שלא הושלמה, ועל כן רשאי היה פריד לבטלה מחמת התנהגות מחפירה של עבד, ואכן כך עשה עוד בחייו. משכך, לא יכול היה עבד להעביר למשפחת מואסי את שמעולם לא היה שלו. 27. מנגד טוענים משפחת מואסי כי רכשו מעבד בתמורה מלאה ובתום לב את זכויותיו הקנייניות הרשומות בנכס, ואת זכויותיו האובליגטוריות, אשר הועברו לו מפריד, וכי תפסו חזקה בנכס בידיעתו של פריד. לטענתם, רכישת הנכס הייתה מותנית מבחינתם בקבלת חלקו של פריד בנכס, ובשעה שחתם על ייפוי הכוח היה פריד מודע לכוונתו של עבד לבצע את עסקת המכר. דיון 28. במרכז הדיון בהיבט זה של הפרשה נמצא ייפוי הכוח, עליו למעשה מתבססת טענתם של משפחת מואסי לזכותם בנכס. כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי, אין מחלוקת לגבי חתימתו של פריד על ייפוי הכוח, או לגבי כוונתו כי ייפוי הכוח ישמש להעברת חלקו בנכס לידי עבד, כדי שיימכר למשפחת מואסי. השאלה הנשאלת על כן הינה מהי משמעותו של ייפוי הכוח כיום, והאם יש בו כדי להצמיח זכויות תקפות למשפחת מואסי בנכס. 29. כידוע, אין ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת זכות במקרקעין מהווה הקנייה של הזכות, אלא אך יצירתה והגדרתה של שליחות, המכוונת למימושה של העברת הזכות המהותית. יש להבחין על כן בין ההסכם הבסיסי היוצר את ההתחייבות להקניית הזכות ובין הכלי למימושו של הסכם זה בדמות ייפוי הכוח (ראו ע"א 3/78 וינברד נ' רוקמן, פ"ד לג(2) 359, 362-363 (1979), וההפניות שם). ככלל, אין מניעה כי שתי מערכות אלו – ההסכם הבסיסי והשליחות – תתמזגנה ותבואנה לידי ביטוי שתיהן בייפוי הכוח. משכך, אף במידה ואין בנמצא הסכם עצמאי להקניית הזכות אשר לשם יישומו ניתן ייפוי הכוח, יהיו מקרים בהם ייפוי הכוח עצמו ייראה כמבטא את ההסכם הבסיסי וכולל אותו (ראו ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410, 423 (1991) (להלן: ענין טוקאן)). ככל שמדובר בהסכם המהווה התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין, הרי שעל הסכם זה, בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), לבוא לידי ביטוי במסמך בכתב. משכך, בכדי שניתן יהיה לראות בייפוי כוח כטומן בחובו התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין, עליו לכלול את האלמנטים הממלאים את דרישת הכתב (ראו ע"א 4836/03 חמוד נ' חרב (טרם פורסם, 13.7.08); ע"א 309/88 יחיא נ' אגבריה (לא פורסם)). עם זאת, משמדובר בייפוי כוח המבטא עסקה שבוצעה בין קרובי משפחה, כבענייננו, יש בעובדה זו כדי לאפשר את הגמשתו של הפירוט הנדרש לשם עמידה בדרישת הכתב, ואף כדי להביא לויתור על הצורך בקביעתם של תנאים מפורטים ונוקשים לשם הבטחת המסויימות הדרושה לשם עמידה בדרישה זו (ראו ענין טוקאן, בעמ' 429). 30. בענייננו, ניתן לכאורה לראות את ייפוי הכוח בשני מובנים – הן ככלי למימושו של הסכם חלוקת הירושה, והן כמבטא עסקת מתנה עצמאית. יצוין כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אין קביעה פוזיטיבית בדבר סיווגו של ייפוי הכוח לכאן או לכאן. כך, מחד גיסא ראה בית המשפט את ייפוי הכוח "כמעיד על הסכם המתנה, שאין חולק בין הצדדים כי נכרת" (עמ' 29 לפסק הדין), אולם כאמור לעיל הסכם זה לא יכול היה לבוא לעולם ללא מסמך בכתב, ועל כן לשם קביעה זו אין מנוס מראיית ייפוי הכוח עצמו כמבטא ומגלם עסקת מתנה עצמאית (השוו ע"א 1395/02 לוי נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל נכסי המנוחה וידה בן עזרא, פ"ד נט(5) 49, 58-59 (2005)). קביעה זו אף מעוגנת בלשונו של סעיף 5ב לייפוי הכוח, וכאמור משעה שמדובר בקרובי משפחה ייתכן ואכן ניתן לראות בו כממלא את דרישת הכתב לענין מסויימותה של העסקה. מאידך גיסא קבע בית המשפט כי "ייפוי הכוח הבלתי חוזר לא יצר את עסקת המתנה אלא בא להעיד על קיומה, מכוח הסכם חלוקת הירושה" (עמ' 30 לפסק הדין). אלא שבהיעדר כל מסמך בכתב המרחיב את הסכם חלוקת הירושה באמצעות הוספת עסקת מתנה, הרי שאין להבין קביעה זו אלא כראיית ייפוי הכוח ככלי למימושו של הסכם החלוקה. 31. עוד יש להבהיר, כי בהעברת הזכות לשינוי הרישום בחלקו של פריד בנכס מידי עבד לידי משפחת מואסי במסגרת הסכם המכר, מדובר בהמחאה של הזכות האמורה, ולא ביצירתן של התחייבויות סותרות ומתחרות ליצירת עסקאות במקרקעין, בשונה מקביעתו של בית המשפט המחוזי. כאמור, במתן ייפוי הכוח אין כדי להקנות לעבד את האפשרות לפעול באופן החורג מגדרי עסקת היסוד במסגרתה ניתן ייפוי הכוח – בין אם מדובר בעסקת מתנה עצמאית ובין אם בהסכם החלוקה. בין כך ובין אחרת ניתנה בידי עבד התחייבות ליצירתה של עסקה במקרקעין, זכות אותה המחה למשפחת מואסי. לפיכך, בסופו של יום ניתנה בידי משפחת מואסי זכות אובליגטורית הזהה (לכל היותר) לזכות אותה קיבל עבד מפריד, בצירוף האפשרות לפעול למימושה באמצעות חיובו של עבד לעשות שימוש בייפוי הכוח שניתן לו. משלא עשו כן, הרי שכל זכות שעמדה לפריד בשעתו לביטול עסקת היסוד או כל זכות מסוג זה העומדת כיום ליורשיו, כוחה יפה גם כנגד משפחת מואסי (ראו סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969). 32. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי יש לראות בייפוי הכוח משום ביטוי להסכם בין פריד ועבד, להעברת זכויותיו של פריד בנכס, קביעה המתיישבת היטב עם לשונו של ייפוי הכוח. אכן, כפי שמציין סעיף 5א לייפוי הכוח, עסקה זו הינה עסקת מתנה, במסגרתה התחייב פריד להעביר את חלקו בנכס לעבד ללא תמורה (להלן: הסכם המתנה). לשם ביצועו של הסכם המתנה הסמיך פריד את עבד לפעול בשמו באמצעות ייפוי הכוח. הסכם זה יצר בידי עבד התחייבות של פריד לביצועה של עסקה במקרקעין, זכות חוזית אותה מכר למשפחת מואסי במסגרת עסקת המכר ביניהם. הגם שהרקע להסכם המתנה הינו הסכם חלוקת הירושה, מקובלת עליי קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי לפיה יורשי פריד לא עמדו בנטל להוכיח כי שני ההסכמים שלובים זה בזה, או כי הסכם המתנה כלל בתוכו התחייבות של עבד להעביר לפריד נכסים אחרים, כתנאי להעברת זכויותיו של פריד. יש לזכור כי הסכם המתנה דנן הינו התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין המעוגנת במסמך בכתב, ועל הטוען בדבר קיומם של תנאים לעסקה שאינם כלולים במסמך זה ושאינם מעוגנים בכתב מוטל נטל ראייתי כבד, אשר יורשי פריד לא הרימוהו (ראו ע"א 10576/06 בזק בינלאומי בע"מ נ' תדיראן בע"מ (טרם פורסם, 12.8.2009)). לפיכך, בין אם בוטל הסכם חלוקת הירושה ובין אם לאו, הסכם המתנה עומד על רגליו שלו. 33. כפי שקובע סעיף 5(ב) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה), חזרתו של נותן המתנה מהתחייבותו להעניק את המתנה אפשרית רק כל עוד לא שינה מקבל המתנה את מצבו לרעה בהתבסס על המתנה. בענייננו, התקשרותו של עבד בהסכם המכר עם משפחת מואסי, בו נכללה גם זכותו החוזית על פי הסכם המתנה, מהווה שינוי מצבו לרעה בהסתמך על התחייבותו של פריד. כפי שעולה בבירור מחומר הראיות, הסכם המכר לא היה מתאפשר ללא קבלת ייפוי הכוח, וביטולו בשלב זה יסב לעבד בהכרח נזקים משמעותיים. משכך, אין עוד אפשרות לביטול ייפוי הכוח לפי סעיף 5(ב) לחוק המתנה. 34. אפשרות נוספת לביטולה של התחייבות להעניק מתנה מצויה בסעיף 5(ג) לחוק המתנה. בחלקו הרלוונטי לענייננו, מאפשר סעיף 5(ג) את ביטולה של ההתחייבות, אף במידה ומקבלה שינה את מצבו לרעה, בגין התנהגות מחפירה מצד המקבל. יצוין כי בשונה מזכות הביטול על פי סעיף 5(ב), זכות ביטול זו נוגעת אף למשפחתו של הנותן, ועל כן עשויה היא לעמוד אף ליורשיו (ראו מרדכי אלפרדו ראבילו, חוק המתנה, תשכ"ח-1968 (מהדורה שנייה, 1996), בעמוד 384). אלא שבענייננו קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכחה התנהגות מחפירה מצידו של עבד, אשר תצדיק את ביטול המתנה בשלב זה, ואיני רואה מקום לשנות מקביעתו. אף במידה ונאמר כי הסכם חלוקת הירושה הופר על ידי עבד, הרי שכאמור נדמה כי בנסיבות העניין אין מדובר בהפרה כה חמורה עד כדי הבאת פריד לביטולו של ההסכם. עוד יש לזכור כי האחים כולם, ובהם פריד, מעולם לא הביאו למימושו של הסכם החלוקה באמצעות רישום החלוקה במרשם, כך שדומה שהתנהגותו של עבד אינה חורגת במידה משמעותית מהתנהגותו של פריד עצמו, ולכל הפחות לא הוכח אחרת בבית המשפט המחוזי. 35. מעבר לדרוש יובהר, כי אף אם נראה את ייפוי הכוח כמבטא את ההתחייבות הגלומה בהסכם החלוקה, ולא כהתחייבות עצמאית, הרי שכאמור לעיל ממילא הסכם החלוקה לא בוטל על ידי פריד, ועל כן גם במצב זה יוותר ייפוי הכוח בתוקפו. 36. לסיכומו של חלק זה, אני מציע לחבריי לדחות את ע"א 5845/06, ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. סוף דבר 37. לסיכום האמור, אני מציע לחברי לקבל את ערעור סמיר במסגרת בע"מ 9825/05 ולדחות את ערעוריהם של יורשי פריד במסגרת בע"מ 9941/05, ע"א 1919/06 ו-ע"א 5845/06. 38. יורשי פריד ישאו בשכר טרחת עורכי דינם של סמיר, יורשי עבד ומשפחת מואסי, בסך 20,000 ש"ח לכל אחד. 39. ראוי שבסיומה של פרשה עגומה זו, המתנהלת בערכאות השונות זה למעלה מעשור שנים, ומי יידע מתי תגיע לסיומה, יעשו הצדדים את מירב המאמצים כדי להגיע לפשרה מוסכמת, שיהיה בה כדי לכבד את זכרם של עבד ופריד, ואת זכרו של הסב המנוח. התוצאה אליה הגעתי מותירה כאמור את ההסכמים בין הצדדים על כנם, ויש לקוות כי המשך התנהלותם על פי הסכמים אלו תיעשה מתוך שיתוף פעולה ולא באמצעות גרירת הסכסוך בערכאות המשפטיות. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י' בחשון התש"ע (28.10.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05098250_H18.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il