בע"מ 9802-09
טרם נותח
פלוני נ. פלוני
סוג הליך
בקשת רשות ערעור משפחה (בע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק בע"מ 9802/09
בבית המשפט העליון
בע"מ 9802/09
בפני:
כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט י' עמית
המבקשת:
פלונית
נ ג ד
המשיב:
פלוני
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפתח תקווה בתיק עמ"ש 15592-11-09 שניתן ביום 30.11.09 ע"י כבוד השופטים א' שילה, מ' נד"ב ו-ו' פלאוט
תאריך הישיבה:
כ"ז בכסלו התש"ע
(14.12.09)
בשם המבקשת:
עו"ד שמואל מורן, עו"ד יהודית מייזלס
בשם המשיב:
עו"ד ורדה אפרת
פסק-דין
השופט י' עמית:
1. בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מחוז מרכז בעמ"ש 15592-11-09 מיום 30.11.09 (כב' ההרכב השופט א' שילה, השופטת מ' נד"ב והשופטת ו' פלאוט), ולפיו דחה בית המשפט ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (כבוד השופטת ד"ר ורדה בן-שחר) מיום 5.11.09 (תמ"ש 26091/09), בו נפסק כי על המבקשת להחזיר לשבדיה את שני ילדיהם הקטינים של בני הזוג המתדיינים, בהתאם להוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: האמנה).
בתום הדיון ביום 14.12.09 החלטנו ליתן למבקשת רשות ערעור, לדחות את הערעור לגופו, ולהורות על השבתם של הקטינים לשבדיה עד ליום 22.12.09. נימוקי החלטתנו ניתנים בזה.
רקע עובדתי וההליכים בבית המשפט לענייני משפחה ובבית המשפט המחוזי
2. העובדות הצריכות לעניין פורטו בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, ונחזור בתמצית על עיקרי הדברים:
המבקשת, ילידת 1969, היא אזרחית ישראלית שעברה להתגורר בשבדיה לאחר שירותה הצבאי בצה"ל ושם רכשה גם אזרחות שבדית. הצדדים הכירו זה את זו בשבדיה בשנת 2001 ובאמצע אותה שנה עברו להתגורר יחד ללא שנישאו. מהקשר בין השניים נולדו הקטינים נ' יליד 2002 וא' ילידת 2004. מערכת היחסים בין הצדדים התאפיינה בעליות ובמורדות ואף ידעה שני משברים האחד בשנת 2004 והשני בשנת 2006 שבעקבותיו עזב המשיב את הבית. בחודשי הקיץ נהגה המבקשת, בהסכמתו של המשיב, להגיע עם הקטינים לישראל לביקור משפחתי שלאחריו הייתה שבה לשבדיה. המשיב נהג להצטרף לכל הביקורים למעט ביקור אחד, ברוב הפעמים המבקשת ביקשה להאריך את מועד החזרה מחופשת הקיץ לתקופה קצרה והמשיב הסכים לכך. לאחר המשבר בשנת 2006 נסעה המבקשת לישראל לחופשה של שבועיים ולאחר חזרתה לשבדיה, חזר המשיב להתגורר עמה ומאז שבו לחיות יחדיו.
המשיב עבד בשבדיה במשרד ההגירה ובתקופה הרלוונטית נזקפה לזכותו "חופשה הורית" בת 7 חודשים. למשיב משפחה בשבדיה – הורים המבקרים את הילדים באופן קבוע ואח תאום המתגורר בסמוך.
ביום 18.8.08 הגיעה המבקשת בהסכמת המשיב עם הקטינים לישראל, והמשיב הגיע לארץ כחודש וחצי אחריה ב-1.10.08. הקטינים החלו ללמוד במסגרות חינוך ישראליות. המשיב שב לשבדיה בחודש אפריל שנת 2009, בתום שבעה חודשים של "חופשה הורית" שנטל ממקום עבודתו, והמבקשת והילדים נשארו בארץ.
3. המשיב טען כי הוסכם בינו לבין המבקשת כי יבקרו בארץ עם הקטינים בתקופת "החופשה ההורית" שלו, כלומר עד לחודש אפריל שנת 2009, שלאחריה ישובו לשבדיה. כשהיו כבר בישראל המשיב הסכים כי המבקשת תשוב עם הקטינים לשבדיה בסוף שנת הלימודים, דהיינו בסוף חודש יוני שנת 2009. משנתברר למשיב כי אין בכוונתה של המבקשת לחזור לאחר אותו מועד, פנה ביום 9.8.09 בתביעה להשבת הקטינים על פי החוק (כאמור, הקטינים הגיעו לארץ ביום 18.8.08 כך שהתביעה הוגשה במהלך שנה בהתאם לסעיף 12 לאמנה).
המבקשת טענה כי הוסכם בין הצדדים על העתקת מקום המגורים של בני הזוג והקטינים משבדיה לישראל והיא פעלה בהתאם לכך. לטענתה, המשיב חזר בו מהסכמתו לאחר שהילדים כבר נמצאים בארץ מזה כשנה, נטעו שורשים והשתלבו בסביבתם ובקרב בני משפחתם המורחבת.
4. המחלוקת העובדתית התמקדה בשאלה האם הסכים המשיב שהצדדים יעתיקו מקום מגוריהם לישראל. בית המשפט לענייני משפחה קבע, על סמך הראיות שבפניו, כי השתכנע שהמשיב לא הסכים להעתיק את מקום מגוריו לישראל יחד עם ילדיו, אלא התכוון לנסוע לישראל לפרק זמן של החופשה ההורית בלבד.
5. מבלי למצות את כלל הראיות עליהן נסמכו בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי, שחלקן לא היו שנויות במחלוקת, נעמוד על עיקר התשתית העובדתית שהביאה את הערכאות דלמטה למסקנה כי המשיב לא הסכים להעתקת מקום המגורים של הילדים לישראל:
( - ) המבקשת ערכה את כל הסידורים למעבר לישראל עבור עצמה ועבור הקטינים בלבד. בכל הטפסים ציינה המבקשת כי היא רווקה מבלי להזכיר את המשיב כאבי הילדים ומבלי למלא את שמו בטפסים. בדו"ח משרד הקליטה אף נכתב כי המבקשת רווקה ולכן לא התבקשה להציג החלטה על משמורת הקטינים.
( - ) המבקשת לא הודיעה למקום עבודתה בשבדיה כי בדעתה לעזוב אלא שהיא יוצאת לחופשה ללא תשלום לתקופה של שנה. כמו כן, המבקשת לא הודיעה לרשויות בשבדיה כי בכוונתה להגר;
( - ) המשיב לא עזב את מקום עבודתו בשבדיה, לא הודיע למשפחתו או למקום העבודה על עזיבה, לא עבד בארץ ולא החל ללמוד את השפה העברית;
( - ) המבקשת כתבה מכתב לבעל הדירה בה התגוררו הצדדים, כי היא מבקשת להשכיר את הדירה בשכירות משנה כי המשפחה נוסעת למולדת לזמן מה "לשאוב כוחות";
( - ) כל החפצים האישיים של הצדדים, לרבות אלבומי תמונות ומשחקים של הקטינים, נותרו בדירה;
( - ) הרכב של המבקשת בשבדיה נותר בבעלותה והיא מסרה אותו לחבר;
( - ) בני הזוג שריינו מקום עבור הילדה בגן הילדים בשבדיה בתום החופשה המתוכננת בישראל ורשמו את הילד לבית ספר בשבדיה לשנת הלימודים הראשונה;
( - ) המשיב רכש כרטיס טיסה הלוך ושוב בהתאם לתקופת החופשה ההורית שנטל וחזר לשבדיה עם תום החופשה ההורית;
( - ) המבקשת ביקרה בישראל בשנת 2006 וכבר אז התייעצה עם משרד בא כוחה דהיום, משרד המתמחה באמנה, עובדה המצביעה על תיכנון מוקדם של המערערת להרחיק את הילדים משבדיה ללא הסכמת המשיב;
( - ) תמליל שיחה שניהל המשיב עם המבקשת בתחילת חודש יוני 2009, כשהוא בשבדיה והיא בישראל, ממנו ניתן להסיק כי המבקשת הסכימה כי התוכנית המקורית של הצדדים הייתה לחזור לשבדיה עם הקטינים כבר בחודש אפריל 2009.
6. על בסיס הראיות דלעיל, בית המשפט לענייני משפחה השתכנע כי כוונת המשיב היתה להגיע לישראל ולשהות בישראל בתקופת החופשה ההורית, שלאחריה תשוב כל המשפחה לשבדיה, וכי המבקשת הציגה בפני המשיב מצג כי בכוונתה לשוב עמו ועם הילדים לשבדיה בתום החופשה. בית המשפט שלל לחלוטין את גירסת המבקשת כי בני הזוג הסכימו לעקור משבדיה ולהתגורר בישראל.
משנדחתה גירסת המבקשת כי הצדדים הסכימו ונתכוונו לעבור לישראל, מצא בית המשפט לענייני משפחה כי מקום המגורים הקבוע של הקטינים היה בשבדיה, הן לפי המבחן העובדתי-פיזי והן לפי מבחן הכוונה, וכי לא היתה למשיב כוונה להעתיק את מקום מגוריו ומקום מגורי ילדיו לישראל.
פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה אושר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ועל כך נסב הערעור שבפנינו.
[במאמר מוסגר: נספר לקורא כי בתחילת הדרך העלתה המבקשת טענה לתחולת סעיף 13(ב) לחוק, שעניינו בחשש חמור כי החזרת הילד "תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל". בהמשך, חזרה בה המערערת מטענה זו, ובהסכמת הצדדים בוטל מינויו של ד"ר גוטליב כמומחה מטעם בית המשפט. בית המשפט המחוזי שדן בערעור מינה את יחידת הסיוע שליד בית המשפט לענייני משפחה ברמת גן לחוות דעתה בשאלה אם הקטינים בוגרים דיים כדי להביע דעה עצמאית בעניינם, ואם יש טעם וצורך כי בית המשפט ישמע אותם. בחוות דעת שנערכה ע"י עובדות סוציאליות ביחידת הסיוע, נקבע כי שני הילדים סרבו לקחת חלק בהחלטה וביקשו שיוחלט עבורם ומהר, ללא מעורבות שלהם. יחידת הסיוע המליצה באופן חד-משמעי כי אין מקום להעמיס על גב הילדים החלטה כבדת משקל מעין זו וכי טובת הילדים מחייבת החלטה מהירה ככל שניתן. לאור זאת, לא מצא בית המשפט להיפגש עם הקטינים].
טענות הצדדים
7. בערעור בפנינו חזרו הצדדים על טענותיהם בערכאות דלמטה, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי. במישור העובדתי טענה המבקשת כי בית משפט קמא לא נתן דעתו על גרסאותיו השונות של המשיב והעדים מטעמו לגבי התקופה הקצובה בה התעתד, לטענתו, לשהות בישראל. במישור המשפטי התמקדה המבקשת ב"טעות משפטית יסודית" של בית משפט קמא לעניין קביעת מקום המגורים הרגיל. לטענת המבקשת, יש לראות את ישראל כמקום המגורים הרגיל של הילדים. זאת, בהתחשב בכך שהילדים הגיעו לישראל בהסכמת שני ההורים, הם נמצאים בארץ כבר מקיץ 2008, סיימו שנת לימודים בבית הספר ובגן חובה, השתלבו חברתית בארץ וקשורים למשפחתם המורחבת בישראל.
ואילו המשיב סמך יתדותיו על פסק דינם של הערכאות דלמטה. לטענת המשיב, לפנינו מקרה של תרמית מתוחכמת שתוכננה ע"י המבקשת. המשיב הדגיש את מצוקתם הנפשית של הילדים כפי שעולה מדו"חות ותסקירי פקיד הסעד בתיק, ובמיוחד אמורים הדברים במצבו הנפשי של הבן, כמפורט בתסקירים.
דיון והכרעה
8. במישור העובדתי, איני רואה להתערב בממצאים ובקביעות המהימנות של בית המשפט לענייני משפחה, כפי שאושררו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים שבעובדה שנקבעו בערכאה הדיונית, על אחת כמה וכמה שלא בגלגול שלישי, מה עוד שהממצאים מעוגנים היטב בחומר הראיות שברובו לא היה שנוי במחלוקת.
למעלה מן הצורך, אציין כי איני רואה לקבל טענת המבקשת בדבר טעות עובדתית "מתגלגלת" בין הערכאות, נוכח סתירות בדברי המשיב לגבי התקופה הקצובה בה התעתד לשהות בישראל. המשיב דבק בטענתו כי הגיע לארץ והתכוון לחזור עד לתום תקופת החופשה ההורית, כפי שאכן עשה בפועל. השאלה אם המשיב התכוון לעשות כן כבר בסוף אפריל או תחילת מאי וכיוצא בזה סתירות מלאכותיות ושוליות, אין בה כדי לשנות את המסקנה אליה הגיעו הערכאות דלמטה. המשיב סיפר כי תכנן לחזור כבר בחודש מרץ, אך שוכנע להאריך את שהותו ומכאן התאריכים השונים שעלו בהקשר זה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, אפילו שגה המשיב בציון תאריכי השיבה המוסכמים לשבדיה, המסקנה היא כי הייתה הסכמה מצידו לשהות זמנית של הקטינים בישראל למשך תקופת החופשה ההורית, אך לא הייתה הסכמה מצידו, לא מראש ולא בדיעבד, כי המבקשת תמשיך להישאר בישראל לאחר תום שנת הלימודים בחודש יוני 2009.
9. משהגענו למסקנה כי המשיב לא נתן הסכמתו לעקור לישראל, נדרשים אנו לדון בטענה המשפטית של המבקשת לגבי "מקום המגורים הרגיל".
האמנה מתייחסת לשני סוגי מקרים: הרחקה ("חטיפה" בלשון העם) ואי החזרה. בסעיף 1(א) לאמנה נקבע כי מטרת האמנה להבטיח החזרה מיידית של ילדים אשר "הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה" שלא כדין. במקרה דנן, אין חולק כי הקטינים לא "נחטפו" מאחר שהגעתם לישראל הייתה בידיעתו ובהסכמתו של המשיב. ענייננו נופל אפוא לחלופה של אי החזרה.
סעיף 3(א) לאמנה קובע כלהלן (הדגשה שלי – י.ע.):
"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר-
(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן
(ב)..."
תנאי מקדמי לתחולתה של האמנה הוא, שהמשיב יוכיח כי סמוך לפני אי החזרת הקטינים, מקום מגוריהם הרגיל היה בשבדיה. יסוד זה מהווה חלק מעילת התביעה על פי האמנה, והנטל להוכיחו מוטל על המשיב.
המונח "מקום מגורים רגיל" לא הוגדר באמנה, והוא מהווה מוקד להתדיינות במקרים של חטיפת ילדים. בעבר, ההלכה בנושא זה הייתה ברורה ובתי המשפט חזרו וקבעו כי הכוונה למקום המגורים הפיזי של הקטין. בית המשפט בחן עובדתית היכן שהו בני הזוג, מבלי להידרש לשאלה מה הייתה כוונת הצדדים או מה הייתה הכוונה העתידית של הצדדים – ראו ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241 (1997) (להלן: גבאי) שם נאמר:
"מקום המגורים אינו ביטוי טכני ... הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו".
גישה זו, שניתן לכנותה "האסכולה העובדתית" הייתה הגישה השלטת במשך שנים רבות. לצד אסכולה זו, הלכה ונתפתחה גישת "האסכולה הכוונתית" ששמה את הדגש על כוונת ההורים. השאלה אם ניתן להתחשב בכוונת ההורים לצורך קביעת מקום המגורים הרגיל, הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 263 (1999) אך נותרה בצריך עיון. עוד להבחנה בין שתי האסכולות ויישומן, ראה בהרחבה בפסק דיני בעמ"ש (מחוזי חיפה) 4646-11-08 ל.מ. נ' מ.מ. (לא פורסם, 13.1.09) והאסמכתאות שם. פסק הדין אושר בבית משפט זה בבע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 3.6.09) (להלן: פרשת פלונית).
10. בפרשת פלונית, הבעתי עמדתי כי יש ליתן את עיקר המשקל למבחן העובדתי מנקודת מבטו של הקטין. אלא שבמקרה דנן, איננו נדרשים להכריע בסוגית האסכולות. זאת, מאחר שטיעונה של המבקשת מתמקד למעשה בשאלה איזו מדינה יש לבחון בבואנו להחליט מה מקום המגורים הרגיל של הילדים: שבדיה או ישראל.
אחזור ואציג את דרך הילוכה של המבקשת. לשיטתה, בחינת מקום המגורים נעשית בהווה ולא לפי מקום המגורים בעבר. לכן, כוונת ההורים בקיץ 2008 לחזור לשבדיה או להישאר בישראל, אינה מעלה ואינה מורידה ויש לבחון את מקום המגורים הרגיל מנקודת מבטם של הילדים. מנקודת מבטם של הילדים, הן על פי האסכולה העובדתית והן על פי האסכולה הכוונתית, מדינת ישראל היא המקום שהילדים חווים ממוחם ומליבם כמקום חייהם הרגיל. לשיטת המבקשת, כאשר ילד חי תקופת זמן, אפילו קצרה, במקום מסויים, אותו מקום הופך ל"מקום המגורים הרגיל שלהם" ולמרכז חייו הגיאוגרפי-פיזי.
11. אומר בקצרה, כי שיטתה של המבקשת יורדת לשורש האמנה ומאיינת את התכלית המרכזית העומדת בבסיסה. האמנה נועדה ליתן סעד מהיר ויעיל, בבחינת "עזרה ראשונה" או "מסלול מהיר", להחזרת הילד החטוף למדינה ממנה נחטף. ההנחה היא שמדינת מקום המגורים הרגיל בו שהה הילד עובר לחטיפתו או אי החזרתו, היא הפורום הנאות לדון בסכסוכים הנוגעים לילד – רונה שוז" זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991, עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד?" מחקרי משפט כ (2004), 421, 425 (להלן: רונה שוז). לכן, נקבע באמנה כי שאלות המשמורת תתבררנה בבית המשפט המוסמך במדינה שהייתה מקום המגורים הרגיל עובר לחטיפתו או אי החזרתו של הילד - ראו, לדוגמה, גבאי לעיל, ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 287 (1995) (להלן: גונזבורג); ע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5) 338, 345 (1997). הכלל הוא, שיש להחזיר לאלתר ילד שהורחק שלא כדין על ידי אחד מהוריו, וסעיף 12 לאמנה נוקט לשון קטגורית של ציווי "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר הילד לאלתר" בבסיסו של כלל זה, העקרון של כיבוד הדדי של המדינות המתקשרות באמנה וכן העקרון של טובת הילד, באשר משמעות החטיפה או אי ההחזרה היא ניתוק הקטין מההורה השני – גונזבורג בעמ' 294 ו-298; רע"א 3052/99 שבח נ' שבח (לא פורסם, 1.6.99). ההנחה הכללית היא, שטובת הילד מחייבת שלא יוברח על ידי אחד ההורים, וטובת הילד מחייבת החזרתו למשמרות ההורה במדינה בה נחטף – גבאי לעיל.
12. ודוק: בבואנו לבחון את מקום המגורים הרגיל, נקודת המבט מופנית אל המדינה "הנחטפת". הדברים מעוגנים בלשון המפורשת של סעיף 3(א) לאמנה, ולשם הנוחות נחזור ונביאו כלשונו (הדגשה שלי – י.ע.):
"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר-
(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחר ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו...".
סעיף זה יש לקרוא ביחד עם סעיף 4 לאמנה כלהלן (הדגשה שלי – י.ע) :
"האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16".
וכן ראה סעיפים 15-14 לאמנה הקובעים כלהלן (הדגשה שלי – י.ע.):
"14. בבואן לברר אם היתה הרחקה או אי החזרה, שלא כדין, כמשמעותן בסעיף 3, רשאיות הרשויות השיפוטיות או המינהליות של המדינה המתבקשת להתייחס ישירות לדין המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד, ....
15. הרשויות השיפוטיות או המינהליות של מדינה מתקשרת רשאיות, לפני הוצאת צו להחזרת הילד, לדרוש שהמבקש ישיג, מרשויות המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד, החלטה או קביעה אחרת שהרחקתו או אי החזרתו נעשתה שלא כדין כמשמעותן בסעיף 3 לאמנה במידה שניתן להשיג החלטה או קביעה כאמור באותה מדינה".
13. טיעונה של המבקשת הופך את היוצרות. בחינת מקום המגורים הרגיל של הקטין נעשית תוך הפניית המבט למדינה ממנה נחטף הקטין או ממנה לא הוחזר ואין בוחנים אם המדינה החדשה (המדינה המתבקשת בלשון האמנה) אליה נחטף הקטין או ממנה לא הוחזר הפכה למקום מגוריו הרגיל. אין לי אלא לצטט מספרו של בא כוחה של המבקשת "בדרך כלל קביעת מקום המגורים הנה קביעה פשוטה המבוססת על עובדות "פיזיות" גרידא, קרי איפה התגורר הילד עובר להרחקתו..." – שמואל מורן, אלון עמירן והדרה בר "הגירה וחטיפות ילדים - היבטים משפטיים ופסיכולוגיים" (נבו, תשס"ג-2003) עמ' 47.
וכן ראה רונה שוז לעיל (עמ' 453):
"האמנה חלה רק כאשר סמוך לפני ההרחקה או אי-ההחזרה שלא כדין היה מקום המגורים הרגיל של הילד במדינה מתקשרת שאינה המדינה המתבקשת. לפיכך, האמנה לא תחול במקרים שבהם היה מקום המגורים של הילד ממש לפני החטיפה במדינה שאינה חברה באמנה או במדינה המתבקשת עצמה...".
הדברים פשוטים וברורים, ואחזור ואפנה לדברים שנאמרו בעניין גבאי "..מקום המגורים אינו ביטוי טכני... הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה...".
השתלבותו של הקטין במדינה החדשה עשויה להיבחן לצורך סעיף 12 לאמנה, שם נקבע כי יש להחזיר את הילד אף אם ההליכים להשבתו החלו לאחר שחלפה שנה מיום חטיפתו או אי החזרתו "זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה". גם מהוראה זו, לפיה יש לבחון השתלבותו של הקטין לצורך ספיצפי, ניתן ללמוד כי בחינת מקום המגורים הרגיל מתייחסת למדינה הנחטפת ולא למדינה החדשה.
14. שיטתה של המבקשת, לפיה יש לבחון אם הארץ אליה נחטף או ממנה לא הוחזר הקטין הפכה למקום מגוריו הרגיל, עלולה להביא לתוצאות קשות, הסותרות תכליתה של האמנה. כך, לדוגמה, הקשינו על ב"כ המבקשת במהלך הדיון, מה הדין במקרה בו בני זוג נוסעים בשליחות משרד החוץ למדינה זרה לתקופה קצובה ומוסכמת של שנתיים ואחד מבני הזוג מסרב לחזור. על כך השיב ב"כ המבקשת כי על בית המשפט לבחון דרך עיני הילדים אם הארץ החדשה אליה עקרו הפכה למקום המגורים הרגיל שלהם. תשובה זו קשה להלום, בלשון המעטה והיא עלולה להביא לכך שבני זוג יחששו לצאת מהארץ, גם למטרה מוגדרת ולתקופה קצרה, מחשש שמא ייטען בעתיד כי הארץ החדשה הפכה ל"מקום המגורים הרגיל" של הילדים.
יובהר, כי כאשר הוכח שהצדדים הסכימו לעקור לארץ אחרת, די בהסכמת בני הזוג למעבר למדינה אחרת ולמעבר בפועל, כדי לגרום לשינוי מקום המגורים הקבוע של הילדים אפילו תוך זמן קצר. מנגד, כאשר ברור על פניו שהנסיעה למדינה החדשה היא לתקופה קצובה ולמטרה מוגדרת כגון שנת שבתון, שליחות בשגרירות וכיו"ב, השהות במדינה החדשה, גם אם היא ארוכה בזמן, אינה הופכת את המדינה החדשה למקום המגורים הרגיל של הקטינים.
15. המבקשת סמכה יתידותיה על פסק הדין בעניין פלונית. באותו מקרה, היה מדובר ביהודיה-ישראלית שנישאה לצרפתי-נוצרי. בני הזוג התגוררו משך חמש שנים בקיבוץ, לאחר מכן נסעו לצרפת שם שהו כשנה וחצי. האם חזרה עם הילד לישראל בניגוד להסכמתו של האב, והלה הגיש תביעה על פי אמנת האג. נקבע כי במהלך שנה וחצי הפכה צרפת למקום המגורים הרגיל של הקטין, ולכן הורה בית המשפט להחזיר את הילד לצרפת. לטענת המבקשת, המקרה שם מהווה "תמונת ראי" למקרה דנן, כאשר הנסיעה לצרפת אקוויוולנטית לנסיעה לישראל בענייננו.
ולא היא. במקרה שנדון שם, צרפת הייתה המדינה הנחטפת ובית המשפט הגיע למסקנה כי צרפת הייתה מקום המגורים הרגיל, וממילא בית המשפט לא נדרש לבחון את השאלה אם ישראל הפכה למקום מגוריו הרגיל של הילד לאחר חטיפתו מצרפת. במקרה דנן, אין חולק כי שבדיה, שם גדלו הילדים מאז היוולדם, היא מקום המגורים הרגיל והיא הארץ "הנחטפת", כך שאין לבחון אם ישראל הפכה למקום המגורים הרגיל שלהם, בעקבות אי החזרתם שלא כדין לשבדיה.
16. אני נכון להניח כי מקום בו הנסיעה למדינה החדשה נעשתה מלכתחילה בהסכמה, הנטל להוכיח כי המדינה שאליה לא הוחזר הקטין הייתה מקום מגוריו הרגיל, מוטל על ההורה הנחטף, בבחינת תנאי מקדמי לתחולתה של האמנה, ובמקרה של ספק, יפעל הספק לטובת ההורה השני (זאת, להבדיל מנטל ההוכחה הרובץ על החוטף לגבי התקיימותם של החריגים, כמו חריג ההסכמה או ההשלמה הקבוע בסעיף 13(א) לאמנה– ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431 פסקה 9 (1995)).
במקרה דנן, לא יכולה להיות מחלוקת כי שבדיה הייתה מקום המגורים הרגיל של הקטינים לפני נסיעתם לישראל. לכן, משנקבע במישור העובדתי כי הצדדים נתכוונו לנסוע לישראל לתקופה קצובה ולא הייתה הסכמה לעקור לישראל, אי החזרת הילדים לשבדיה מהווה הפרה של הוראות האמנה.
סופו של דבר, כי דין הערעור להידחות.
בשולי הדברים, אבהיר את המובן מאליו, כי אין בפסק דיננו כדי להכריע בשאלת המשמורת של הילדים (אם חזקה בלעדית של המבקשת או חזקה משותפת) או בשאלה אם המבקשת זכאית להגר משבדיה לישראל עם הילדים. חזקה על מערכת המשפט בשבדיה, שתבחן נושאים אלה לגופם על פי הכללים והדינים הנוהגים בשבדיה.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה א' ריבלין:
הריני מצרף דעתי לפסק-דינו הבהיר והמקיף של חברי השופט י' עמית. לו קיבלנו את עמדתה של המבקשת היינו מסכלים את התכלית הברורה העומדת ביסוד אמנת האג, המסדירה את שאלת החזרתם של ילדים חטופים. שאלת המשמורת צריך לה שתתברר בבית-המשפט המוסמך במדינה שהייתה מקום המגורים הרגיל של הילד שנחטף או שהורהו נמנע מהחזרתו אליו. קביעת מקום המגורים הרגיל, במקרה זה, ברורה ואינה מעוררת ספק. האב לא הסכים מעולם לעקור משוודיה ולעבור לישראל. נהפוך הוא: במשך חדשים הוא חי באמונה שנסיעת האם והילדים לישראל נועדו לקיים שהות קצובה למטרת חופשה. המציאות כפי שנטוותה על-ידי אמם של הקטינים הייתה מציאות וירטואלית שנועדה להקים קונסטרוקציה משפטית מלאכותית. כך עולה מן הקביעות העובדתיות של שתי הערכאות שקדמו לנו – קביעות המעוגנות בחומר הראיות שבא במשפט.
כיוון שכך, מהווה אי-החזרת הילדים הפרה של הוראת האמנה ויש לצוות על החזרתם כפי שנקבע בבית-המשפט המחוזי ובתנאים אותם הצבנו בהחלטתנו מיום 14.12.2009.
המשנה לנשיאה
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה לפסק דינו של חברי, השופט עמית, ולהערותיו של חברי, המשנה לנשיאה ריבלין.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, ל' בכסלו תש"ע (17.12.09).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09098020_E03.doc עכב
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il