סלמאן קדמני נ. סרחאן יוסף מולא

החלטה בתיק ע"א 9767/08 בבית המשפט העליון ע"א 9767/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: סלמאן קדמני נ ג ד המשיבים: 1. סרחאן יוסף מולא 2. מהנא מועדי 3. חמודי סלים מולא 4. סעיד סאלח בזבז 5. עזבון המנוח יוסף סרחאן מולא ז"ל 6. כמאל יוסף מולא 7. נדים יוסף מולא ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-ת"א 687/01 מיום 23.10.2008 שניתן על ידי כבוד השופטת ברכה בר-זיו תאריך הישיבה: ‏ב' בטבת, תשע"א (9.12.2010) בשם המערער: עו"ד יהונתן גינת בשם המשיבים 2-3: עו"ד חוסאם קאסם המשיב 4: בעצמו פסק-דין השופטת מ' נאור: במרכזה של פרשה זו שתי עסקאות נוגדות: התחייבות של בעל מקרקעין למכור חלקה בכפר ירכא למערער, בצד התחייבות מאוחרת של יורש בעל המקרקעין למכור את אותה חלקה לקונים אחרים, הם המשיבים 2-3. "רעשי רקע" שונים, עליהם אעמוד בהמשך הדברים, מטשטשים את השאלה הטעונה הכרעה. אך גם אם נניח כי בעניינים שונים צודק המערער, עדיין תהא התוצאה המשפטית הראויה התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, לפיה יד העסקה השנייה, של המשיבים 2-3, על העליונה, בשל העדר רישום הערת אזהרה על ידי המערער. ומכאן – לפרטים. רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט קמא 1. המערער, סלמאן קדמני, עתר לבית המשפט המחוזי לקבלת פסק דין הצהרתי לפיו הוא בעל זכויות בחלקה מספר 12, גוש 18886, הנמצאת בכפר ירכא (להלן: החלקה), שהייתה שייכת למנוח יוסף סרחאן מולא (להלן: המנוח). המערער טען בתביעתו כי רכש את החלקה בשנת 1993 מאת המשיב 4 – בזבז, וכי בזבז קנה אותה מהמנוח עוד בשנת 1982. לטענת המערער שתי העסקאות הללו הושלמו, והוא זכאי להירשם כבעלים של החלקה. ואולם, לא בזבז ולא המערער השלימו את העסקאות ברישום, ולא נרשמה הערת אזהרה. בשנת 2000 נרשמה אותה חלקה על שם המשיב 1, בנו של המנוח, מכוח צו קיום צוואת המנוח, ובהתאם להסכם חלוקת העיזבון בין המשיב 1 לבין בניו האחרים של המנוח, המשיבים 6-7. 2. לימים, ערך המשיב 1 עסקה נוגדת בחלקה המדוברת. במהלך שנת 2000 מכר המשיב 1 את החלקה למשיבים 2 ו-3 בחלקים מסוימים, ונרשמו לטובתם של משיבים אלה הערות אזהרה. 3. בית המשפט המחוזי קבע כי העסקה בין המנוח לבין בזבז הייתה עסקה למראית עין בלבד, כאשר הרוכש האמיתי מהמנוח היה המערער. בית המשפט קבע שלא הוכח כי העסקאות בין המערער לבזבז, ובין בזבז למנוח הושלמו. יתר על כן, קבע בית המשפט כי גם לו היה מוכח כי העסקאות בין המנוח לבזבז ובין המערער לבזבז הושלמו, לא היה בכך כדי לזכות את המערער בסעד אותו הוא מבקש, משום שבאי רישום העסקאות, כמו גם באי רישום הערות האזהרה, יש משום חוסר תום לב. עוד קבע בית המשפט כי המשיבים 2 ו-3 מצידם רכשו את החלקה בתום לב ובתמורה, וכי התנהלות המערער הייתה נגועה בחוסר תום לב. בנסיבות אלה, ועל פי ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003)(להלן: עניין גנז), קבע כי יד העסקה עם המשיבים 2 ו-3 על העליונה. טענות הצדדים 4. המערער טען כי בית המשפט קמא שגה בקובעו כי יד העסקה שערכו המשיבים 2-3 עליונה על העסקה שערך הוא ביחס לאותה חלקה. לטענתו, העסקה שערך בזבז עם המנוח, ומאוחר יותר הוא עצמו עם בזבז ביחס לחלקה, קדמה בזמן לעסקה שערכו המשיבים 2-3. כן טען כי המשיבים 2-3 ידעו על כך שהחלקה שקנו נמכרה עוד קודם לכן למערער, ולפיכך לא פעלו בתום לב. את ידיעתם של המשיבים 2-3, טען המערער, ניתן להסיק מכוח ההיגיון והסבירות, לאור פני השטח סביב החלקה – אשר ברובו שייך למערער. בנוסף טען המערער כי התמורה ששילמו המשיבים 2-3 אינה במחיר השוק. על כן, יד העסקה שלו היא על העליונה. המערער הוסיף וביקש מבית משפט זה להגיש ראיות נוספות, שלא עמדו בפני הערכאה הראשונה, אשר לטענתו מוכיחות באופן ברור כי המשיבים 2-3 ידעו על דבר העסקה שערך לגבי החלקה נשוא הערעור. המערער ביקש גם כי אם ראיות אלה יתקבלו, יושב הדיון לבית המשפט קמא למטרת בירורן. 5. המשיבים, מצידם, סומכים ידם על פסק דינו של בית המשפט קמא. לטענתם, בצדק קבע בית המשפט קמא כי המערער לא הוכיח כי הן העסקה בינו לבין בזבז, והן העסקה בין בזבז למנוח - הושלמו, וכן כי הימנעותו של המערער מלהביא את בזבז לעדות - עומדת כנגדו. המשיבים הוסיפו וטענו כי על-כל-פנים, הם לא ידעו על העסקה הראשונה בין המנוח לבזבז ובין בזבז למערער ולכן פעלו בתום לב. המשיבים טענו גם כי שילמו את התמורה עבור החלקה, ולדידם, אין צורך בתמורה ב"מחיר שוק" על מנת לגבור על העסקה הראשונה בזמן. המשיבים התנגדו לבקשת המערער להביא ראיות נוספות, וטענו כי מרבית הראיות אותן המערער מבקש להוסיף הן בגדר עדויות שמיעה וסברה, וככלל בקשתו איננה עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה להבאת ראיות נוספות. דיון והכרעה 6. לצורך הדיון אפשט את התמונה, כדי להתעלם מ"רעשי הרקע". אניח, לצורך העניין, שהמנוח אכן מכר את החלקה לבזבז, וכי בזבז מכר אותה למערער. עוד אניח כי כל הכספים בגין העסקאות שולמו. ואולם - ועל כך אין חולק - לא בזבז ולא המערער רשמו הערות אזהרה, והעסקאות עמם לא הסתיימו ברישום. בהנחות האמורות, עניין לנו בניגוד בין עסקאות תקפות – הראשונה בזמן שביצעו בזבז והמערער, והשנייה בזמן – העסקה שביצעו המשיבים 2 ו-3. על כן, העסקה שביצעו המשיבים 2 ו-3 תגבר אם הם עמדו בתנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, החולש על עסקאות נוגדות. 7. סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם על מקרה זה, בו העסקה הראשונה בזמן הייתה "דו-שלבית". וזאת, מאחר שלא ניתן לבצע את העסקאות שערכו בזבז והמערער, מבלי להפר את העסקה שביצעו המשיבים 2 ו-3, שכן, מדובר באותה חלקה (ראו: עניין גנז, בעמ' 397). בנוסף, סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם כאשר המוכר בעסקה השנייה הוא יורשו וחליפו של המוכר בעסקה הראשונה (ראו: ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, פסקאות 28-29 לפסק דינה של השופטת חיות (טרם פורסם, 14.4.2010) והאסמכתאות המוזכרות שם (להלן: עניין אלקודס)). 8. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע: "עסקאות נוגדות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה." בענייננו, לא קיימו המשיבים 2 ו-3 את תנאי השלמת הרישום במרשם המקרקעין הנדרש בסעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין, אלא רשמו הערות אזהרה בלבד. עד להלכת גנז, עובדה זו לבדה הייתה מכריעה את הכף לטובת עדיפותו של בעל העסקה הראשונה בזמן – דהיינו – המערער. ואולם, הלכת גנז קבעה כי על הקונה הראשון בזמן לפעול בהגינות ובתום לב גם כלפי הקונה השני, ולא רק כלפי המוכר, על מנת שהעסקה שביצע תיאכף. עוד נקבע כי מעקרון תום הלב נגזר כי על הקונה הראשון לעשות ככל שביכולתו לרשום הערת אזהרה כדי למנוע מהקונה השני בזמן להיכנס להתקשרות בעסקה נוגדת. על כן, אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון עשוי להוביל לעדיפותו של הקונה השני בזמן, על אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין (ראו: עניין גנז; ע"א 2907/04 סופיוב נ' עזבון המנוח בכור סופיוב ז"ל, פסקאות 7-8 לפסק דיני (לא פורסם, 13.6.2007)(להלן: עניין סופיוב)). 9. לא בכל מקרה אי רישום הערת אזהרה יוביל לעדיפות הקונה השני על הראשון. שכן, לא בכל הנסיבות אי רישום הערת אזהרה יהווה חוסר תום לב מצד הקונה הראשון כלפי הקונה השני. כך, אם ידע הקונה השני על העסקה הראשונה בזמן, אין לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא זה שהוביל ל"תאונה המשפטית", ולהתקשרות הנוגדת (ראו: עניין אלקודס; ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1) 224 (2003)). כמו כן, גם אם לא הסתמך הקונה השני על מרשם המקרקעין, או במקרים מסוימים אם לא בדק את החזקה במקרקעין, לא ישלול אי רישום הערת אזהרה את עדיפות הקונה הראשון (ראו: ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקאות 22-23 לפסק דינה של השופטת ארבל (לא פורסם, 29.4.2007)). כך גם אם ישנן נסיבות מסוימות המונעות רישום של הערת אזהרה, כגון אי אפשרות בדין לרשמה (ראו: עניין גנז, בעמ' 406; מיגל דויטש קניין כרך ג 436-454 (2007)). ודוק: אין מדובר ברשימה ממצה של נסיבות בהן לא יהווה אי רישום הערת אזהרה חוסר תום לב כלפי הקונה השני. בענייננו – ופירוט יובא מיד – אי רישום הערת האזהרה גרם ליצירת "תאונה המשפטית" ולכך שהמשיבים 2 ו-3 התקשרו בעסקה נוגדת. 10. כאמור, החלקה לא נרשמה על שם הקונים בעסקה הראשונה וגם לא נרשמה הערת אזהרה וכך ארע שהחלקה נרשמה על שם אחד מבניו של המנוח - המשיב 1 - מכח צו ירושה. אניח, מבלי לפסוק שכך הוא, שהבנים (משיבים 1, 6 ו-7) ידעו שהחלקה אינה חלק מן העיזבון וכי היא נמכרה על ידי אביהם לבזבז (או למערער). עד כאן, ואילו הסכסוך היה בין יורשי המנוח לבין המערער – הייתי מוכנה להניח כי יד המערער על העליונה (ראו והשוו: עניין אלקודס). 11. ואולם, המשיב 1, הוא היורש על שמו נרשמה החלקה, מכר אותה למשיבים 2 ו-3. בית המשפט קבע כי המשיבים 2 ו-3 רכשו את החלקה, כל אחד במועדו, בתום לב ובתמורה, לאחר שבדקו את מצב הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ולאחר שביקרו בחלקה עצמה. בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה היה על המשיבים 2 ו-3 "לראות" כי המערער מחזיק בקרקע בשל כך שיש בחלקה שביל עפר. שביל כזה – כך קבע – אינו מעיד כי החלקה שייכת לאדם זה או אחר, ולבטח אינו מעיד על כך שדווקא למערער זכות בקרקע. ממילא, כך קבע בית המשפט, השביל כלל לא היה על הקרקע במועד בו נרכשה הקרקע על ידי המשיבים 2 ו-3. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא הוכחה הטענה שהמערער הניח את חפציו על החלקה. בנוסף, קבע בית המשפט כי המערער לא הוכיח כי לא ניתן היה להשלים את הרישום במרשם המקרקעין עקב חובות המנוח. 12. עוד נדחתה בפסק הדין טענת המערער לפיה הנתבעים 2 ו-3 ידעו כי המנוח מכר את הקרקע. 13. על יסוד העובדות המפורטות לעיל שנקבעו בבית משפט קמא, ואשר בהן לא שוכנעתי שיש מקום להתערב, איני רואה פסול בכך שהוחלה על ענייננו הלכת גנז ונקבע כי יד המשיבים 2 ו-3 על העליונה. העסקה הראשונה שעשה המנוח עם בזבז הייתה בשנת 1982; העסקה בין בזבז והמערער נעשתה בשנת 1993. בשנת 2000 נרשמה החלקה על שם אחד מיורשי המנוח ורק לאחר מכן נעשו העסקאות עם המשיבים 2 ו-3. בית המשפט קמא קבע כי המשיבים 2 ו-3 פעלו בתום לב ובתמורה, הסתמכו על מרשם המקרקעין, בדקו את החזקה בחלקה ולא ידעו כי נעשתה עסקה קודמת בחלקה. עוד קבע כי מנגד, לא הוכיח המערער כי לא יכול היה לרשום הערת אזהרה או להשלים את הרישום במרשם המקרקעין. 14. אין בידי לקבל את טענת המערער לפיה המשיבים 2 ו-3 היו צריכים לדעת כי החלקה כבר נקנתה על ידו, לאור ה"רצף הטריטוריאלי" בין הקרקע לבין נכסיו האחרים של המערער. נימוקו לכך הוא כי אדם סביר והגיוני היה מבין זאת. ואולם, לדידי אין בטענה זו ממש, במיוחד מאחר שהמשיבים 2 ו-3 כאמור ביקרו בחלקה ולא ראו סימן כל שהוא לכך שהמערער מחזיק בה, לרבות שביל העפר אשר לקיומו בחלקה טען המערער. בכל מקרה, לטעמי, בהקשר זה לא די בידיעה ב"כוח" של הקונה השני על קיומה של העסקה הראשונה, אלא נדרשת הוכחת ידיעה בפועל. כאן, מבקש המערער להטיל דרישת ידיעה ב"כוח" על הקונה השני, הנובעת ממקורות חיצוניים למרשם המקרקעין. מדובר בהטלת נטל כבד מידי על הקונה השני, לעומת הקלות היחסית בה יכול הקונה הראשון למנוע את ה"תאונה" – באמצעות רישום הערת אזהרה (ראו והשוו: ע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' גרינוולד, פסקה 30 לפסק דינה של השופטת ברלינר (לא פורסם, 9.9.2008); ראו גם: אוריאל רייכמן "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י(2) 297, 334-335 (1984)). 15. מקובלת עליי גם קביעתו של בית המשפט כי אין בסיס לטענת בא כוח המערער לפיה היה על השניים לערוך בדיקות נוספות במועצה המקומית, בוועדה המקומית ובלשכות המס, שהרי החלקה הייתה נקייה מכל זכות צד ג' או שיעבוד (ראו והשוו: ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 95 (2001)). המערער גם לא הוכיח, כך נקבע, כי בירור אצל גורמים אלה היה משנה את דעת המשיבים הללו לגבי הבעלות בזכויות. 16. הנה-כי-כן, אילו היה המערער רושם הערת אזהרה היו המשיבים 2 ו-3, שכאמור לא ידעו על קיומה של העסקה הראשונה, מבינים כי נעשתה עסקה קודמת בחלקה והתאונה המשפטית הייתה נמנעת. לפיכך, המערער ובזבז הם שגרמו לתאונה המשפטית בכך שלא רשמו את הקרקע על שמם משך שנים כה רבות וגם לא רשמו הערת אזהרה (ראו והשוו: עניין סופיוב). בכך, בין השאר, שונה ענייננו ממקרה אחר שנידון בפני הרכב זה רק לאחרונה, בו קבענו שיש ליתן עדיפות לקונה הראשון. באותו מקרה, אף שהקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה, ידע הקונה השני בפועל על קיומה של העסקה הראשונה בזמן. לכן, נפסק כי הקונה השני לא פעל בתום לב וממילא אי רישום הערת האזהרה לא גרם לתאונה המשפטית (ראו: ע"א 999/09 זגייר נ' אלענאני (טרם פורסם, 23.12.2010)). 17. לא בכדי ניסה המערער, לאחר שתביעתו נדחתה בבית המשפט המחוזי ושלוש בקשות שלו להשאיר את צו המניעה נדחו על ידי שופטי בית משפט זה – לבקש להגיש ראיות נוספות. עיקרן טענות שנודעו למערער לאחר פסק הדין של הערכאה הראשונה. לפי הטענה, לאחר פסק הדין בבית המשפט המחוזי סיפר המשיב 1 בכפר ירכא בו “כולם מכירים את כולם”, כי זכה בדין. כתוצאה מכך יצרו אנשים מהכפר קשר עם המערער (במישרין או באמצעות קרובי משפחה). בין השאר, פנה עובד של לשכת מס שבח מקרקעין בנצרת, אדם בשם איוב דבדוב, וסיפר כי המשיב 1 יחד עם אחד הקונים, הוא המשיב 3 בערעור, באו למשרדי מס שבח וביקשו לברר את מצב הקרקע. אותו עובד אמר להם מפורשות, כך נטען, כי זו קרקע לגביה יש עסקת מכר למערער, וכי כל המסמכים הנוגעים בדבר נמצאים במס שבח. המערער מבקש להביא את פקיד המס לעדות ובעקבות זאת לשמוע גם עדויות אחרות ובהן עדויות של המשיבים 1 ו-3. עוד ביקש להראות, באמצעות עדויות שמיעה שונות, שהיורשים ידעו שאביהם מכר את הקרקע. לעניין ידיעת היורשים, כאמור, איני מייחסת ממילא חשיבות במקרה דנן. היורשים הינם חליפיו של המנוח, ולכן ביחסים בין הצדדים הם תופסים את משבצת ה"מוכר" בעסקאות הנוגדות (אך השוו למקרה בו לא ידעו היורשים כי מורישם מכר את הנכס מכיוון שהקונה לא רשם הערת אזהרה, ועקב כך מכרו את הנכס לאחר: ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אירנשטיין, פ"ד מה(5) 739, 747-748 (1991)). על כן, השאלה החשובה להכרעה איננה מה ידעו היורשים. השאלה החשובה להכרעה היא מה ידעו המשיבים 2 ו-3 כשקנו את הקרקע מהמשיב 1. הראיות לגבי ידיעותיהם של המשיבים 2 ו-3 על העסקה הראשונה, הן אכן רלבנטיות. אך, לדעתי אין מקום להיעתר לבקשה הבאת ראיות נוספות בשלב זה. המערער מסכים כי משמעות בקשתו היא פתיחת המשפט מחדש ושמיעת עדים רבים. את כל הבירורים לגבי תום לבם של המשיבים 2 ו-3 צריך היה לערוך לפני ההליך המשפטי (ראו והשוו: ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פסקה 35 לפסק דינה של השופטת ארבל (לא פורסם, 9.12.2008)). על-כל-פנים, המשיבים, מצדם, הביאו בתגובה לבקשה תצהיר של אותו פקיד מס לפיו האירוע בו אמר מה שאמר היה לאחר שהחל ההליך המשפטי, לאחר שהוצגו בהליך מסמכים מסוימים על ידי המערער, וכי המשיבים 1 ו-3 הגיעו אל פקיד המס על מנת לברר את האותנטיות של מסמכים אלה. לאור ההסבר לעיל שנתן פקיד המס לכאורה פתיחת המשפט מחדש תהווה מהלך סרק, שכן נראה כי בראיות שמציג המערער אין כדי להוכיח כי המשיבים 2 ו-3 ידעו על העסקה הראשונה לפני פתיחת ההליך המשפטי על ידי המערער (ראו והשוו: ע"א 105/05 דהאן נ' קסון (לא פורסם, 10.11.2005)). לא מן המותר להעיר כי בינתיים, ולאחר שלא ניתן צו עיכוב ביצוע בבית משפט זה, נמכר חלק מהקרקע שוב, לצד ד'. 18. במכלול הנסיבות הללו לא ראיתי אפשרות להיעתר לערעור והוא נדחה. המערער ישלם לכל אחד מהמשיבים 2 ו-3 שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח. לא יהיה צו להוצאות בין המערער לבין שאר המשיבים, זאת בשים לב לכך שהיו עסקאות נוגדות של המנוח ויורשיו. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"א שבט, תשע"א (16.1.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08097670_C21.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il