פלונית נ. בית הדין השרעי הגבוהה לערעורים בירושלים ואח'

פסק-דין בתיק בג"ץ 9740/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9740/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות העותרת: פלונית נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין השרעי הגבוה לערעורים בירושלים 2. פלונית עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: כ"ד בטבת תשס"ו (24.1.06) בשם העותרת: עו"ד שריף אשרף בשם המשיבים: עו"ד ראפע מוסטפא נכחה גם פקידת הסעד ענת סין-הרשקו פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע והליכים א. (1) עתירה זו עניינה סוגיית משמורת קטין, כיום בן 7 שנים (יליד 27.12.98), ומשאלת העותרת, אמו של הקטין (להלן העותרת או האם) להשיב אליה את משמורתו, המצויה כיום, על פי החלטת בתי הדין השרעיים, בידי סבתו אם אביו. (2) העותרת גדלה כנוצריה אך התאסלמה עם נישואיה לאבי הקטין, שהוא מוסלמי; חיי הנישואין לא עלו יפה, ובני הזוג התגרשו. בהסכמה נותר הקטין במשמורת אמו. ואולם, לימים - ב-2004 - הגישה אם האב, היא המשיבה 2 (להלן הסבתא) תביעת משמורת בבית הדין השרעי בחיפה, בה תיארה - כעולה מפסק דינו של בית הדין מיום 16.2.05 - כי היא זו המטפלת בנכד, בשעה שאמו, אשר כנטען מפי המשיבה 2, חזרה בה לאחר הגירושין מדת האסלאם, חיה חיי מתירנות, יצאה לחודשים אחדים מחיפה והותירה את הנכד אצל סבתו; גם אבי הבן אינו מרבה לבקרו, והקטין הוא כל חייה של הסבתא. חלק מן התביעה, כפי שמציין בית הדין, עסק בטרוניית הסבתא שהאם מקנה לבן זהות נוצרית בעודו מוסלמי; בקשתה היא להחזיקו במשמורת כדי שיגדל בחינוך מוסלמי. לטענת הסבתא, אין הילד רוצה בקשר עם אמו. האם - העותרת - טענה וחזרה בפני בית הדין, כי לא חזרה בה מדת האסלאם (לכך נשוב להלן); כי אין חייה מתירניים; וכי היא מחנכת את בנה על-פי האסלאם. ב. בית הדין השרעי בחיפה ביקש תסקיר מרשויות הרווחה, תסקיר זה המליץ על השארת הקטין במשמורת אמו. ג. בית הדין שמע עדים שונים, וכן ציין כי על-פי דו"ח גן הילדים נעדר הקטין 150 יום. בית הדין שוחח עם הקטין והתרשם כי נוח לו בחברת סבתו, ואילו לאמו הביט באולם בית הדין בפחד ואימה. כן הוברר – כדברי בית הדין - כי הקטין הולך עם אמו לכנסיה ואינו יודע דבר על האסלאם, הגם שחובה ללמדו את דת האסלאם. נוכח כל אלה, העברתו מן הגן וקשרים מתירניים של האם, וחרף תסקיר רשויות הרווחה שעורכותיו לא ביקרו - כפי שצוין - בבית הסבתא, החליט בית הדין השרעי בחיפה כי העיקר הוא טובת הקטין ויש למנוע הימנו נזק ולכן יש להעמידו במשמורת סבתו, כך שלא ייטלטל בין שתי דתות, נקבע כי האם תוכל לקבל את בנה בסופי שבוע, מיום ו' ב-14:00 עד שבת ב-18:00. ד. (1) האם ערערה לבית הדין השרעי הגבוה לערעורים. (2) בית הדין ציין בפסק דינו מיום 2.6.05, כי תסקיר רשויות הרווחה מצוי לרשות בית הדין כעצה, ובידו לקבלו או לדחותו לפי טובת הקטין. אין לומר שהנושא הועבר ל"הכרעת" התסקיר, והתסקיר אינו פסק-דין. אך משלא הוכן כראוי רשאי היה בית הדין שלא לקבלו משיקול טובת הילד, שהוא עיקר. בית הדין לערעורים אישר את פסק דינו של בית הדין בחיפה. בספטמבר 2005 הועבר הקטין למשמורת סבתו. העתירה והדיונים שבפנינו ה. בעתירה דנא נטען, כי בית הדין השרעי הכריע בנושא שאינו מומחיותו המקצועית; כי הגיע למסקנה של הרחקת האם על יסוד שיחה סודית עם הקטין; כי חרג מכללי סדר הדין בקביעה באשר להתנהגות בלתי מוסרית של העותרת; כי לסבתא אין זכות משמורת לאחר שהאב ויתר על כך; כי ההורים - ולענייננו האם - הם אפוטרופוסים טבעיים, אלא אם התקיימו תנאי הדין השוללים את אפוטרופסותם. גם אם על-פי ההלכה העיונית יכול היה בית הדין לסטות מן התסקיר, לא היה הדבר מוצדק על-פי הראיות. לפיכך התבקשה החזרת המשמורת לאם. ו. לאחר דיון ראשון בפנינו ביום 30.11.05 נדרשנו לטיעוני הצדדים וקבענו, כי "כיוון שהמדובר בנושא רגיש כמו החלטה בדבר משמורת הקטין, כיום בן 7, שלא בידי אמו יולדתו, וכיוון שדחיית המלצותיו של התסקיר באה בין השאר על רקע חלקים שלשיטת בית הדין השרעי חסרו בו, יש מקום, כי שירותי הרווחה בחיפה שהכינו את התסקיר, ישובו ויידרשו לעניינו של הקטין. בגדר זה יתנו רשויות הרווחה אל ליבן את התייחסות בית הדין השרעי האזורי לנקודות השונות, וכן ישרטטו תמונה עדכנית באשר למצבו של הקטין ויגישו לנו תסקיר...". ז. (1) התסקיר המשלים הוגש (מסמך מיום 29.12.05). למען הסדר הטוב אדרש תחילה בקצרה לתסקיר הראשון, שאותו ראה בית הדין השרעי כחסר כאמור, ושניתן ביום 31.5.04 בגדרי תביעתה של הסבתא למשמורת. עורכתו של התסקיר קיימה מפגש עם הנוגעים בדבר, זאת בתקופה שהיה הבן במשמורת האם: בשיחה עם הסבתא אמרה זו אז, כי הקטין מבקש לגור אצלה וטוען שאמו אינה רוצה אותו; האב תמך בבקשת אמו - הסבתא - למשמורת, ובין השאר אמר כי האם הזניחה את הילד, אשר גדל רוב הזמן אצל סבתו. מנגד תואר קיומם של יחסים "תקינים וחמים" בין האם לקטין אשר "התבדח עם אמו, התרפק עליה, חיבק אותה, איפשר לה לחבקו ולנשקו". נמסר גם כי מנהלת הגן בו למד הקטין תיארה את האם כחמה ואחראית. (2) בתסקיר המשלים שהוגש לנו, שהוא מפורט מאד, ושבוסס - בין השאר - על ביקור בבתי הסבתא והאם ותצפית על האינטראקציה של הקטין עם האם ועם הסבתא, וכן שיחות עם האם המחנכת והקטין עצמו, ועוד. באשר לסבתא, תנאי הקטין במחיצתה ראויים, הדירה נקייה ומסודרת, אך נאמר כי לא נצפה קשר חם, והילד היה מאופק במפגש; עם זאת הסבתא משתדלת לספק לקטין את צרכיו, בכל המובנים; האב אינו יכול לגדל את בנו. באשר לאם, אף כאן הדירה נקייה ומסודרת, הילד היה עליז ופעלתן בעת המפגש, נראה נינוח ובטוח בשונה מבית הסבתא, הרבה לחבק ולנשק את אמו, צייר ציור לבבות לאמו ורשם בהם את שמה ושמו. בבית הספר - שהוא משותף לנוצרים ומוסלמים - נראה תחילה חסר בטחון, אך בהמשך, כשנשאל "אם היתה מגיעה עכשיו פיה טובה, מה היית מבקש ממנה?" וענה "לגור עם אמא", ובדברו על האם זלגו דמעות מעיניו; כן אמר "טוב לי גם אצל סבתא, אבל רוצה לגור עם אמא". עמדת הסבתא, כפי שצוינה, כללה ביקורת על תפקודה ההורי של האם, לרבות האשמה בהזנחה פיזית ורגשית של הקטין, תוך ציון כי הקטין קורא לה - לסבתא - "אמא". ואף אם השתפר תפקוד האם בשנתיים האחרונות, מאז הליכי המשמורת, חששה של הסבתא הוא שהתפקוד הלקוי יתחדש אם יוחזר הקטין למשמורת האם. עוד טענה הסבתא כנגד חזרת האם לנצרות לאחר גירושיה, ולדבריה, אל לילד להיחשף למנהגי הנצרות; בתחקורו על-ידי הקאדי לא ידע הילד את חגי האסלאם. לשיטת האב, על-פי התסקיר, הסבתא צריכה להמשיך לגדל את הקטין וזו טובתו; האב עצמו עסוק ואין בידו לטפל בקטין. האם מתוארת כמי שחזרה לנצרות לאחר גירושיה; על-פי התסקיר, מידע מגורמים בקהילה הנוצרית מתאר אותה כאישה אמינה ורצינית, מתנדבת, ועל-פי הנצפה הקטין קשור אליה קשר הדוק וחם. האם מביעה הערכה ליחס הסבתא לקטין, אך חשה כי נעשה ניסיון להרחיקו ממנה. המלצת התסקיר היא, כי אין העברת הילד לסבתא משרתת את טובתו. תלונות על הזנחה על-ידי האם נמצאו לא נכונות. לכן הומלץ כי הקטין יוחזר למשמורת אמו; כי האם תאפשר לקטין חינוך התואם את ערכי הדת המוסלמית; כי ייקבעו הסדרי ראיה לאב ולסבתא. הומלץ כי הסבתא תכבד את הורות האם. ח. (1) בדיון ההמשך בפנינו (ביום 24.1.06) הופיעה פקידת הסעד הגב' סין-הרשקו, עורכת התסקיר. בדבריה מיקדה את תפיסתה בטובת הקטין, וכמימוש הזכות הבסיסית להימצא בחיק ההורים, במקרה זה האם. בעת עריכתו של התסקיר הראשון, כך הסבירה, לא ביקרה בבית הסבתא שכן לא ראתה כאופציה, בחזקת גיל רך, כי הסבתא תהיה המשמורנית; זאת הגם שהסבתא טובה ומסורה במלוא מובן המלה, אך כל עוד האם היא אשה מתפקדת וראויה לגדל את הילד, זו טובת הקטין. לשאלתנו אמרה כי את לימודי הדת יספוג הקטין בבית הספר ובהתארחו אצל סבתו. (2) בא כוח הסבתא ביקש כי יידחו מסקנות התסקיר, תוך שביקש לחלוק על המסקנות שבו, ובמיוחד הטעים את חזרת האם לנצרות, כפי שעולה מן התסקיר. המחוקק לא נתן בידי פקידת הסעד, כך טען, את ההחלטה. החשש לשיטת הסבתא הוא כי הקטין ילך לכנסיה ודת האסלאם תאבד הימנו. (3) לשאלתנו ציינה פקידת הסעד כי הבינה מן האם שהיא חזרה לנצרות, אך בא כוח האם ציין כי היא מוסלמית המקיימת אורח חיים חילוני, ולא עברה המרת דת, ולראיה, היא לא טענה להיעדר סמכות של בית הדין השרעי. ההכרעה ט. בהסכמה נדון התיק כאילו הוצא צו על תנאי. י. (1) סוגיית ההתערבות בפסקי דינם של בתי דין דתיים – ובתי הדין השרעיים בתוכם – על-ידי בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק נדונה לא אחת, וההתערבות כידוע מצומצמת ומוגבלת בגדרי סעיף 15(ג) ו-15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה ועל פי הפסיקה לאורך השנים; ראו בג"צ 1842/92 בלויגרונד נ' בית הדין הרבני, פ"ד מו(3) 423, 439-438 ודברי השופט (כתארו אז) חשין: "... בשלושה אלה עשוי בית המשפט הגבוה לצדק להתערב בהחלטותיהם של בתי דין דתיים: בחריגה מסמכות; בפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי; ובמקום שהכרעת הדין בבית הדין הדתי נוגדת הוראות חוק המכוונת לבית הדין הדתי..."; כן ראו בג"צ 2598/02 טופז לילך טובה ואח' נ' בית הדין הרבני (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה) והאסמכתאות הנוספות דשם; ולאחרונה בג"צ 8906/04 פלונית נ' פלוני (טרם פורסם) (השופטת ביניש). (2) שיוינו לנגד עינינו את גבולות ההתערבות, אך באנו לכלל מסקנה כי אין מנוס מעשיית הצו מוחלט, במובן זה שמשמורת הקטין תוחזר לאמו, ובית הדין השרעי יקבע את ההסדרים הנוספים המתחייבים מכך, לרבות הסדרי ראיה לאב ולסבתא בשיתוף רשויות הרווחה, וכן נושא זיקתו הפעילה של הקטין לדתו, האסלאם, ולכך נשוב. י"א. למען הסדר הטוב יצוין, כי אכן אין מחלוקת באשר לסמכות בית הדין השרעי לגופה. י"ב. המסגרת הנורמטיבית הקשורה בטובת הקטין ידועה, ומעוגנת היא בחוק שיווי זכויות האשה תשי"א-1951 ובחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן חוק הכשרות) (ראו פרשת פלונית נ' פלוני, שם). יסוד היסודות, והוא חלק מכל אתוס אנושי, הוא האמור בסעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה ובסעיף 14 לחוק הכשרות. סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה קובע כי "(א) האם והאב כאחד הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם... (ב) אין בהוראות סעיף (א) כדי לפגוע בכוחו של בית משפט או בית דין מוסמך לנהוג בענייני אפוטרופסות על ילדים, הן על גופם בלבד והן על רכושם, בהתחשב עם טובת הילדים בלבד". סעיף 14 לחוק הכשרות קובע כי "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". ההוראות הללו הוחלו גם על בתי הדין הדתיים (סעיף 7(ב) לחוק שיווי זכויות האשה וסעיף 79 סיפא לחוק הכשרות). סעיף 24 לחוק הכשרות קובע כי כשהורי קטין חיים בנפרד, רשאים הם להסכים על האפוטרופסות, אך לפי סעיף 25 אם לא באו לידי הסכם או ההסכם לא בוצע "רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בס' 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין...". דברים כפשוטם הם, כי הבכורה באפוטרופסות היא להורים, ולענייננו האם (האב אינו צד להליך); רק שיקולי טובת הקטין עשויים לשנות זאת. נושא טובת הקטין נדון רבות בפסיקה, ואינו מן הנושאים הקלים להכרעה (ראו ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, ודברי הנשיא שמגר בעמ' 249 ואילך; ראו גם פרשת בלויגרונד לעיל, עמ' 439). י"ג. נראה כי בענייננו הכף נוטה בבירור, בגדרי טובת הקטין, להשבתו של הקטין למשמורת הטבעית של אמו. מכל מקום, וכדי להסיר ספק בעקבות דברי בתי הדין השרעיים, לא התסקיר כשלעצמו הוא כמובן המכריע, שכן האחריות להחלטה מוטלת לא על עורכת התסקיר כי אם על המערכת השיפוטית - אלא טובתו של הקטין. אכן, בתי הדין השרעיים סברו כי החלטתם משקפת את טובת הקטין, ופשיטא שאנו רוחשים לכך כבוד ואיננו באים לפגוע בסמכותם, אך בשקלנו את כלל הנסיבות סבורנו כי התמונה המלאה לא היתה לנגד עיניהם. מן החומר שבפנינו יש לקבוע כי במקרה דנא, בקטין שאמו בריאה ומתפקדת, שהיא חפצה בבנה, שאין כל מניעה אישית או חיצונית כי תגדל אותו, ובנסיבות שבהן הילד חפץ להיות עמה, ואילו האב אינו חפץ לגדלו כשלעצמו מטעמיו, יש מקום להעניק את המשמורת לאפוטרופסית הטבעית, שאותה קבע החוק – האם. אכן, הסבתא כבודה במקומה ואין ספק במסירותה, ויש בהחלט מקום לשמירת הקשר ההדוק עמה וכמובן הקשר עם האב כפי שיקבע בית הדין השרעי, אך בנסיבות בכורת המשמורת היא לאם. לעניין זה איננו רואים טעם כי הנושא יימשך עוד פרק זמן, ועלינו איפוא להכריע. ועם זאת איננו פטורים מהידרשות לנושא נוסף, והוא שמירה ראויה על זיקתו הדתית של הקטין. י"ד. אכן, "משמורת פיזית לעולם אינה מוענקת על בסיס שיקול דתי..." (למעט חריגים שאינם מענייננו כאן – פרשת פלוני שם, עמ' 247, הנשיא שמגר, וראו גם עמ' 250). ואולם, נודה כי הטרידו אותנו גירסותיה השונות של העותרת באשר לנושא הדתי; זאת, לא בעטיה שלה – דתה כשלעצמה היא עניינה שלה – אלא בשל הקטין. הקטין הוא מוסלמי, האם מודיעה כי היא מוסלמית, ועל הקטין להתחנך בהתאם; והנה עלתה בפני בית הדין טענה כי הקטין הולך לכנסיה, ובית הדין מצא כי אין לקטין ידיעה בענייני האסלאם, ומנגד האם, שהצהירה כי היא מוסלמית וקיבלה את סמכות בית הדין השרעי, נתנה לפקידת הסעד להבין כי חזרה לנצרות, דת משפחתה; זאת, אף כי שוב בפנינו הצהיר בא כוחה כאמור כי היא מוסלמית אלא שאורח חייה חילוני. בנושא זה יש מקום לדברים בהירים, המבוססים על היות הקטין מוסלמי ללא חולק, ולפיכך יתבקש בית הדין לקבוע, בתאום עם פקידות הסעד ובית הספר, כיצד יובטח נושא החינוך בהקשר דת האסלאם כראוי, בעיקר במערכת המשפחתית; זאת בנוסף ללימודים בבית הספר, שכנמסר נחלקים בהקשר הדתי בהתאם לדת התלמיד. ט"ו. סוף דבר, אנו עושים את הצו מוחלט במובן זה שמשמורת הקטין תועבר בתוך 30 יום אל אמו. התיק יוחזר לבית הדין השרעי בחיפה כדי לדון ולקבוע באשר להסדרי הראיה לסבתא ולאב ובנושאים דלעיל. בנסיבות איננו עושים צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ז' בשבט תשס"ו (5.2.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05097400_T05.docמפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il