אבו-חמאד מוראד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9724/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9724/02 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל המערער: מוראד אבו-חמאד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 2.10.02 בתפ"ח 4025/01 שניתן על-ידי כב' סגן הנשיא י' צמח, סגן הנשיא ע' קמא והשופט י' צבן תאריך הישיבה: ב' בסיוון תשס"ג (2.6.2003) בשם המערער: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבה: עו"ד אורי כרמל פסק-דין השופט מ' חשין: ערעור על הכרעת-דין ועל גזר-דין. בית-המשפט המחוזי בירושלים הרשיע את המערער בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות ומעשה סדום בנסיבות מחמירות, ומשהרשיעו כך בדינו גזר עליו עונש מאסר בן ארבע-עשרה שנים. המערער טוען כי לא היה זה ראוי להרשיעו, ולחלופין, כי העונש שנגזר עליו עונש חמור הוא יתר-על-המידה. עיקרי העובדות שלעניין: 2. ביום שישי 26 במארס 1999, בחצות הליל, עלתה המתלוננת, תיירת מאוסטרליה, למונית בכיכר ציון בירושלים. המתלוננת ביקשה מנהג המונית כי יסיעה למקום מגוריה במבשרת ציון, והציעה לשלם לו 30 ש"ח עבור הנסיעה. משקרבו למבשרת ציון סירב הנהג לאפשר למתלוננת לרדת מהמונית והמשיך בנסיעה לכיוון קיבוץ צובה. המתלוננת דרשה מהנהג כי יעצור ויאפשר לה לרדת מהמונית, אך הלה לא נעתר לתחנוניה ואף איים כי יהרגנה אם תמשיך לצעוק. משהגיעו לשטח נטוש סמוך לקיבוץ צובה, עצר הנהג את המונית, הוציא ממנה את המתלוננת בכוח והשליך אותה אל הקרקע. לאחר מכן פשט הנהג את מכנסיה ואת תחתוניה של המתלוננת תוך שהוא חונק אותה כדי להתגבר על התנגדותה הפיזית. מיד לאחר שהפשיטה החדיר הנהג את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת עד שבא על סיפוקו. בכך לא תם הסיוט. הנהג שב ובעל את המתלוננת פעמיים נוספות, ולאחר מכן אף הוסיף והחדיר את איבר מינו לפיה. 3. הנהג הניח למתלוננת לרגע קט, וזו ניצלה את ההזדמנות שנקרתה לה ונסה על נפשה מן המונית בעוד מכנסיה, תחתוניה ונעליה אינם לגופה. לאחר זמן-מה, ומשנוכחה כי הנהג הסתלק מן המקום, רצה המתלוננת במעלה הכביש לאורך גדר קיבוץ צובה. משהגיעה לשער הקיבוץ פגשה המתלוננת שני שומרים ואלה נתנו לה שמיכה ותחתונים. כן התקשרו השניים למשטרה ואיפשרו למתלוננת להתקשר למשפחה שהתגוררה בביתה. המשטרה עברה עם המתלוננת במקום האירוע, ולאחר מכן ליוותה אותה לבית החולים "שערי צדק", מקום בו נלקחו ממנה, באמצעות מטושים, דגימות נוזלים משני אזורים באיבר מינה. במשטרה, סמוך לאחר האירוע, לא עלה בידי המתלוננת להרכיב קלסתרון של הנהג. חרף זאת, ידעה המתלוננת לתאר את האנס כאדם בשנות העשרים המאוחרות לחייו, עיניו כהות, שערו כהה וזקוף (מסורק לאחור), עורו כהה, גביני עיניו שעירים ועבים ופרצופו מגולח - ללא זקן או שפם. כן ידעה המתלוננת לציין כי האנס היה נימול (ההגנה לא כפרה בכך) וכי המונית היתה בצבע לבן ומתוצרת מרצדס. 4. בעקבות האינוס הרתה המתלוננת, ולאחר שוועדה רפואית אישרה את הדבר, נעשתה הפסקת הריון ביום 6.5.99. 5. בזרע שנמצא באיבר מינה של המתלוננת ובשרידי העובר נערכו בדיקות DNA (דנ"א) ומאלו הופק איפיון גנטי של בעל הזרע. בדיקות דנ"א נערכו לחשודים אחדים, אך אלה לא העלו דבר והחשודים שוחררו לביתם. 6. חלפו כשנתיים. בחודש אפריל 2001 עצרה המשטרה את המערער במסגרת חקירה פלילית בענין אחר, ולצורך זה נלקחה ממנו דגימת רוק. בדיקת הדנ"א של דגימה זו העלה בזכרונה של גב' איילת רשף, הבודקת במעבדת המשטרה, את הפרופיל שעליו עבדה בתיק האונס, כשנתיים קודם לכן. ואכן, לאחר עריכתה של בדיקה יסודית נמצאה התאמה מלאה בין פרופיל הדנ"א שהופק מתאי הזרע של האנס ופרופיל הדנ"א שהופק מדגימת הרוק. דגימת רוק נוספת שנלקחה מהמערער - גם היא בחודש אפריל 2001 - הביאה לתוצאות דומות. ההסתברות להתאמה נקבעה על ידי גב' רשף, בהתאם למחקריו של פרופ' עוזי מוטרו, על רמה של אחד לשיבעה מיליארד וכארבע מאות מיליון (1:7,382,396,636) בקרב האוכלוסיה הערבית בישראל; אחד לכשישה-עשר מיליארד וחצי (1:16,565,301,493) בקרב האוכלוסיה היהודית; ואחד ללא פחות ממיליארד (1:1,000,000,000) בחברה אחרת בעולם. 7. במיסדר זיהוי שנערך לאחר מעצרו, לא זיהתה המתלוננת את המערער. היא אף הצביעה על שני אנשים אחרים כחשודים במעשה האונס. ואמר בית המשפט על עדות המתלוננת בהקשר זה כך: "היא אמרה שפרטי האנס זכורים לה, אך את פניו אינה רוצה לזכור, כי היא מבקשת למחוק אותו מזכרונה, לבל תוסיף הדמות לרודפה במשך חייה". 8. על יסוד מימצאי האיפיון הגנטי הועמד המערער לדין באשמת ביצוע מעשה סדום ובאינוס שהביא להריון. קיצור ההליכים בבית המשפט המחוזי 9. הדיון בבית המשפט קמא נסב בעיקרו על אמינות בדיקות הדנ"א ועל המסקנות הנדרשות מבדיקות אלו. שני המומחים העיקריים מטעם התביעה היו הגב' איילת רשף ופרופ' עוזי מוטרו, ובמומחיותם של אלה לא הוטל ספק. הגב' איילת רשף נושאת תואר שני במיקרוביולוגיה, היא שביצעה את בדיקות הדנ"א והיא אף שקבעה - כפי שראינו - כי האיפיון הגנטי של האנס והאיפיון הגנטי של המערער - איפיונים זהים הם. התמחותו של פרופ' מוטרו היא בתחום הגנטיקה של אוכלוסיות, ועל פי הטבלאות הסטטיסטיות שבנה קבעה גב' רשף את שכיחותם של האיפיונים הגנטיים השונים. גב' רשף הסבירה לבית-המשפט בפרוטרוט פישרן של בדיקות דנ"א, את דרך ביצוען ואת אופן הסקת המסקנות מאותן בדיקות. גב' רשף הוסיפה והסבירה כי בדיקות אלו מקובלות ומוכרות בתחום הפורנזי, וכי ערכות הבדיקה עצמן מיוצרות בארצות הברית ומשמשות גורמים רבים בכל העולם, ביניהם גם את ה- FBI. הליך הבדיקה שבו נוקטים המומחים בישראל שונה אמנם במיקצת מהליכי הבדיקה המקבילים בארה"ב ובאנגליה, אך לדעת גב' רשף הבדיקה הישראלית היא המדויקת מכל הבדיקות. 10. בבדיקה שנערכה בענייננו נבדקו דגימות משלושה מקורות: מן הזרע שנמצא באיבר מינה של המתלוננת, מן העובר המת ומֵרוּקוֹ של הנאשם. בין כל הדגימות נמצאה התאמה מוחלטת. הגב' רשף העידה כי הבדיקה בוצעה ללא דופי ותוך הקפדה על כל הנהלים. יתר-על-כן: הגב' רשף אף הציעה לסניגור, עו"ד אבו-עטא ז"ל, לקבל את הדגימות שבדקה היא לבדיקה נוספת בידי מומחים מטעמו. הסניגור ויתר על הצעה זו וכן ויתר על הצעה לבחון את דפי העבודה ששימשו את הגב' רשף בבדיקותיה. בית המשפט סיכם את עדותה של הגב' רשף בקובעו כי בדיקת הדנ"א הנהוגה במעבדה הביולוגית של המשטרה - ואשר נעשה בה שימוש בענייננו - היא "שיטה אמינה, מוכרת ומקובלת במדע בעולם". 11. לאחר שסיימה הגב' רשף את עדותה, העיד פרופ' מוטרו על מידת ההסתברות והוודאות בבדיקת הדנ"א. בעדותו הסביר פרופ' מוטרו כיצד בוצעו החישובים הסטטיסטיים בהתאם למידגמי האוכלוסיה, תוך התחשבות בייחודיות האוכלוסיה ממנה הגיע המערער. כאמור, החישוב העלה כי שכיחות הפרופיל הגנטי בקרב כל אוכלוסיה בעולם אינה עולה על אחד למיליארד, ובקרב האוכלוסיה הערבית בישראל הוא אחד לשיבעה מיליארד וכארבע מאות מיליון. עוד נקבע, כי בקבוצת קרובי הדם של המערער ההסתברות היא 1:700,000,000, ובקבוצת אֶחָיו של המערער - 1:4800. אחי המערער נבדקו אף-הם, אך לא נמצאה זהות לעניינם באיפיון הגנטי. משמעות נתונים אלה היא, כי לו מנתה האוכלוסיה הערבית בישראל שבעה מיליארד אנשים, סביר היה למצוא ביניהם עוד תואם אחד לדגימות הדנ"א שנלקחו. ואילו אם קבוצת קרובי הדם של המערער היתה מונה 700 מיליון אנשים, גם אז ניתן היה, כנראה, למצוא תואם נוסף לדגימות. 12. הסניגור ביקש לערער את יסודותיה של בדיקת הדנ"א וחקר את פרופ' מוטרו כדרך שסניגור חוקר עד מומחה. לא נעמוד על פרטיה של החקירה ונזכיר אך את נושא ה"אתרים". בדיקת דנ"א נערכת ב"אתרים" אחדים, ועורך-דין אבו-עטא שאל מדוע זה שבישראל נבחנים תשעה אתרים בלבד בעוד אשר באנגליה נבחנים עשרה אתרים ובארה"ב נבחנים שלושה-עשר אתרים. פרופ' מוטרו השיב כי לא כמות האתרים קובעת אלא זהות האתרים, ומידת המידע שבכל אתר ואתר הנבדק בישראל רבה ומדוייקת מזו המתקבלת בבדיקות באנגליה ובארה"ב. כן נדרש פרופ' מוטרו לשאלת היותה של בדיקת הדנ"א מדע מדוייק, ובתשובה לשאלות של עורך-דין אבו עטא, כך אמר: סטטיסטיקה זה מדע מדויק. אנחנו יודעים לגבי הדנ"א את אופן ההורשה, המוטציות, יש לנו מושג לגבי סדרי גודל של מוטציות. אנו יודעים כשאנו לוקחים מדגמים את היפלגות האללים השונים. וכך סיכם בית-המשפט את נושא בדיקת הדנ"א: מדע זה, כך למדנו מהמומחים, יצא זה מכבר מגדר נסיון, והוא נמצא, בארץ ובעולם, זה מכבר בתחומי היישום. מדע זה כבר הוכיח את עצמו כדרך מהימנה ובטוחה לזיהוי חשודים ונאשמים על פי בדיקת ד.נ.א. של דמם, זרעם, עורם, שערם, רוקם, וכיוצא באלה. ... ממצאי המומחים ומסקנותיהם נשארו בלתי מעורערים. הנאשם לא עשה מאומה כדי לסותרם. הוא לא חלק על מומחיות המומחים מטעם התביעה, ולא על כשירותם. הנאשם לא הגיש לבית המשפט חוות דעת מטעמו, וגם לא העיד מומחים מטעמו שיעידו על כך, או שיעמידו במבחן את טיב הבדיקה שנערכה. 13. לחיזוק ראיית הדנ"א הובאו ראיות נסיבתיות נוספות, ובהן פרטי מראה האנס וריכבו כפי שתיארה אותם המתלוננת בחקירתה. פרטי המראה תאמו כולם את מראה הנאשם באותה עת. אשר לרכב, נמצא כי למערער חבר טוב ולוֹ מונית מרצדס בצבע לבן (כתיאורה של המתלוננת). טענת האליבי שהועלתה על ידי המערער - עדויות אחיו ואביו על כך ששהה בביתו בשעה שבה בוצע האונס - נדחתה. העדויות שהובאו היו מבולבלות וסותרות, כך קבע בית-המשפט, ואין בהן אמת. 14. בתיתו דעתו לכל הראיות כולן החליט בית משפט קמא להרשיע את המערער בדינו. בפסק הדין צוין כי די היה, אמנם, בראיית הדנ"א כדי להרשיע, אלא שהנסיבות הנוספות יש בהן כדי חיזוק לראיה הראשית. אשר לעונש שיש לגזור על המערער, בית המשפט ציין כי שיברון ליבה של המתלוננת היה מהקשים שניראו בבית המשפט, בהעירו כי היותה של המתלוננת תיירת מוסיפה חומרה על חומרה. 15. הערעור שלפנינו נסוב הן על פסק-הדין הן על גזר הדין. בנימוקי הערעור אין בא-כוח המערער חולק, לא על המימצאים המדעיים, לא על ההתאמה של איפיון הדנ"א ולא ועל שכיחות התאמה זו בקרב האוכלוסיה. חולק הוא אך על המסקנות הנדרשות מבדיקת הדנ"א ולעניין זה מעלה הוא טענות משפט אחדות. לחלופין טוען בא-כוח המערער כנגד חומרת העונש. עיון ודיון 16. אין חילוקי דעות על כי פלוני אנס את המתלוננת בנסיבות מחמירות, וכי אותו פלוני הוסיף ועשה בגופה של המתלוננת מעשה סדום בנסיבות מחמירות. השאלה שבמחלוקת אינה אלא אם אותו פלוני היה - או לא היה - המערער. בית-משפט קמא קבע כי היה זה המערער, ועל קביעה זו קובל המערער לפנינו. הראיה העיקרית הניצבת במרכז הדיון היא בדיקת הדנ"א, בדיקה שמסקנתה המדעית מלמדת על הסתברות סטטיסטית ברמה גבוהה עד-למאוד לזהות בין פלוני האנס לבין המערער. השאלה הנשאלת אינה אלא מה מישקלה של ראיה זו, והאם צדק בית-משפט קמא בתיתו לה מישקל מכריע כפי שנתן. 17. ראיית הדנ"א היא ראיה נסיבתית - להבדילה מראיה ישירה - ונמנית היא עם משפחת הראיות ה"מדעיות" המוצגות לפני בית-המשפט בעדות מומחים. כך הן, למשל, ראיות באשר לטביעת אצבעות, טביעות נשיכה, מימצאי בליסטיקה ועוד. ראיה "מדעית" חייבת לעבור "מיבחני-אש" מסויימים עד שבתי-המשפט יכירו בה כראיה "מדעית" מקובלת, ועל דרך הכלל המדובר הוא במיבחן בן שלבים אחדים: על בית-המשפט להשתכנע כי התיאוריה המדעית או הנחות היסוד שעל-פיהן נערכות הבדיקות מבוססות ומקובלות בעולם המדעי שלעניין; עד מומחה יעיד כי הליכי הבדיקה שנערכה מקובלים על המקצוע המדעי שלעניין; עד מומחה יעיד כי ערך את הבדיקה וכי הבדיקה בוצעה כראוי; תובהר האפשרות שנעשתה טעות בבדיקה ובתוצאותיה. ראו והשוו: Wigmore, Evidence (vol. 2,1979) § 414, 487.. ראו עוד: יעקב קדמי, על הראיות (חלק שני, תשנ"ט- 1999) 990-988. נוסיף ונעיר, כי במקום שהמדובר הוא בשיטה מדעית חדשה שטרם קיבלה את חותמהּ של הקהיליה המדעית, עשויה ראיה להתקבל כראיה ראויה והחידוש יאצול אך על מישקלה של הראיה. ראו והשוו: בג"צ 27/86 רב"ט רן לוברטובסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(3) 757, 759; ע"פ 347/88 איוואן (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (4) 221, 341. להשלמה ראו עוד: Ann.: "Post-Daubert Standards For Admissibility Of Scientific And Other Expert Evidence In State Courts", 90 A.L.R 5th 453, 454 (2001 updated 2003): In Frye v. U.S., 293 F. 1013, 34 A.L.R. 145 (App. D.C. 1923), the United States District Court for the District of Columbia announced a test for determining the admissibility of scientific evidence in court. The Frye test, as it became known, required the proponent of scientific evidence to establish that the theory and method used by the expert witness were generally accepted within the relevant scientific community. It was quickly adopted by most states as well as the other federal courts. However, in Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579, 113 S. Ct. 2786, 125 L. Ed. 2d 469…(1993), the Supreme Court determined that Federal Rule of Evidence 702 had superseded the Frye test, and the Court enunciated a new standard for determining the admissibility of novel scientific evidence. Recognizing that, given the often rapid advances being made in science, new discoveries and theories might be perfectly sound but still be new enough that they had not yet gained "general acceptance," the Daubert test established a "gatekeeping" role for the trial court and enunciated several factors to be considered by the trial judge in determining the admissibility of new scientific evidence. Although consideration could be given to the level of "general acceptance" within the community, the Frye test was no longer the sole factor determining admissibility. The additional factors set out in Daubert are: whether the method can and has been tested, whether it has been subjected to peer review and publication, the known or potential error rate, and finally, whether it has gained general acceptance within the relevant scientific community. 18. מכל אלה נדע, כי שומה עליו על בית-המשפט לבחון יסודות מספר ולהשיב על שאלות אחדות עד שיתיר לראיה מדעית להיותה ראיה קבילה וראויה בהליכי משפט. האם מקובלת התיאוריה בקרב הקהיליה המדעית שלעניין, ועד כמה מקובלת היא? מהו שיעור הטעויות הידוע או הפוטנציאלי? האם הבדיקה שנערכה במקרה הספציפי היתה בדיקה אמינה וראויה? שלא כבעבר, אין נדרש כיום כי התיאוריה תהא מקובלת על הקהיליה המדעית כולה, ואולם חילוקי דעות ישפיעו על מישקלה של הראיה. דבר אחרון, והוא מן העיקרים: תקֵפות התיאוריה המדעית שלעניין תולה עצמה - לעולם - באפשרות הפרכתה על-ידי ראיות אמפיריות סותרות ובהיותה נתונה לביקורתם של מומחים (והרי זה נייר הלקמוס של כל תיאוריה מדעית). השוו עוד: בש"פ 2343/00 אביבה כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (2) 65, 67. 19. עד כאן - דברים כלליים על ראיות מפי מומחים למיניהם, ולענייננו - ראיות מתחום המדע. אשר לקביעת זהותו של אדם על-פי בדיקת דנ"א. בדיקת דנ"א נחשבת אמנם כראיה מדעית חדשה - בדיקות דנ"א הוחל בהן בשנת 1985 - ואולם נעלה מספק כי בדיקה זו מקובלת כיום הן על הקהיליה המדעית הן על בתי-המשפט. כך בישראל וכך בארצות אחרות, בראשן בארה"ב. ראו, למשל: ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד מקדאד, פ"ד נו(5) 221; ע"פ 7463/00 פלוני נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם) ועוד. אשר לארה"ב, נזכיר אך הלכה שנקבעה בפרשת United States v Jakobetz, 955 F.2d 786, בה אמר בית-המשפט (בעמ' 800): We thus conclude that the district court properly exercised its discretion in admitting the DNA profiling evidence proffered by the government in this case; we also conclude that courts facing a similar issue in the future can take judicial notice of the general theories and specific techniques involved in DNA profiling. נוסיף כי בענייננו-שלנו בחן בית-משפט קמא את תיאוריות הדנ"א ואת הבדיקות וההערכות הקונקרטיות שנעשו, ומצאן כולן קבילות ואמינות. 20. נוכל אפוא לקבוע - ללא כל היסוס - כי בדיקת הדנ"א ראיה קבילה וראויה היא, ובית-המשפט יכול ורשאי לראותה כראיה מהימנה בלא לבדוק מחדש בכל פעם את עיקרי השיטה המדעית. כל זאת, כמובן, בכפוף לשני תנאים עיקריים אלה: אחד, כי עיקרי השיטה ועיקרי הבדיקה יהיו נתונים לבחינה ולהפרכה בכל עת ובכל דרך לגיטימית, ושניים, יוכח כי הבדיקה הקונקרטית העומדת לדיון נערכה בהתאם לכללים הנדרשים על-פי השיטה המדעית שלעניין. 21. דבר אחרון והוא אינו מעוט-חשיבות: שאלת קבילותה ואמינותה של בדיקת הדנ"א לא הועלתה לפנינו כלל כשאלה שנויה במחלוקת. בא-כוח המערער לא חלק לפנינו כלל, לא על אמינותה של בדיקת הדנ"א ולא על ניתוחה הסטטיסטי. טיעוניו נסבים אך על נושאי משפט חיצוניים לשיטה עצמה, ומרכזים הם עצמם במישקלה העקרוני של הראיה ובשאלה האם ראויה היא כי אדם יצא חייב בדינו על-פיה. על מהותה של בדיקת הדנ"א 22. כפי שאמרנו כבר בדברינו לעיל, לא נכניס ראשנו בסבך תיאוריית הדנ"א ובדרכי בדיקת הדנ"א, ולו משום שבנושאים אלה לא נתעוררו כלל חילוקי דעות בין בעלי-הדין. וגם לו ניסינו כוחנו בתיאור ובניתוח, ספק אם היינו מרחיקים לכת בהבנה. ואם פטור בלא כלום אי אפשר, נאמר כי הדנ"א (Deoxyribonucleic Acid) היא מולקולה במיבנה של סליל כפול השוכנת בכל תא של החי שיש בו גרעין והמכילה את כל המידע התורשתי של החי. בלשון של ימינו ניתן לומר כי הדנ"א הוא תוכנת החיים. ובלשונו של בית-המשפט בפרשת Jakobetz(לעיל, שם, 791(: Deoxyribonucleic acid ("DNA") is found in the chromosomes of every cell and contains the coded information that provides the genetic blueprint for all living things. Every cell of a particular individual contains the same configuration of DNA. The important feature of DNA for forensic purposes is that, with the exception of identical twins, no two individuals have the same DNA configuration. הדנ"א הוא אפוא הצופן הגנטי של האדם (ושל כל חי), ולכל אדם צופן גנטי המאפיין אותו בלבד והמבדיל אותו מאחרים. וכפי שלימדונו חז"ל (במדבר רבה, כא, ב): אם ראה הרבה אוכלוסים של בני אדם, אומר: ברוך אתה ה', אלהינו מלך העולם, חכם הרזים. כשם שאין פרצופותיהם דומים זה לזה, כך אין דעתם שוה זה לזה, אלא כל אחד ואחד יש לו דעה בפני עצמו. פרצופו של אדם, וכמותו תכונותיו הפיזיות, אינם אלא גילויים חיצוניים לדנ"א, לצופן הגנטי העושה אותנו לְמַה שאנו. חשיפת הצופן הגנטי דומה לצילום; אלא בעוד שצילום רגיל חושף אך גילוי חיצוני של האדם, הצופן הגנטי - המדמה עצמו לצילומו של מעשה בראשית, לראשית היות החי, כמעט אמרתי: לגילוי סוד הבריאה ונוסחת הבריאה של החי - חושף את תכונות האדם. וצילום רגיל רואים אנו כולנו בעינינו בעוד שלראיית צילום הדנ"א נדרשים אנו למומחה שיתרגם לנו את שאין אנו מבינים מעצמנו. בא-כוח המדינה, עורך-דין אורי כרמל, דימה את הדנ"א לצילום רגיל אך ברזולוציה גבוהה המציגה לפנינו תמונה חדה יותר וברורה יותר. גם דימוי זה דימוי ראוי הוא. 23. בדיקת דנ"א המוגשת לבית-המשפט כראיה נחלקת לשתי אונות המשלימות זו-את-זו. האונה האחת היא עדות המומחה על התאמה באיפיון הגנטי של שתי דגימות דנ"א. למותר לומר שדגימה אחת היא דגימת דנ"א שנלקחה מזירת העבירה ודגימה שניה היא דגימת דנ"א של החשוד. האונה השנית היא אונת ההסתברות: הערכה סטטיסטית לגבי שכיחות הופעתה של התאמה כפי שנמצאה בקרב אוכלוסיות שונות. על יסוד הערכה זו מתבקש בית-המשפט להחליט אם ההתאמה בין הדגימות בצירוף לשכיחות ההתאמה בקרב אוכלוסיות שונות מעידה על זהות בין האנשים שמהם נלקחו דגימות הדנ"א. ודוק: ההתאמה באשר היא אינה מביאה מעצמה לקביעת זהות בין שני מקורות הדנ"א. מביאה היא אך להערכת הסתברות בשכיחות מסויימת באשר לאותה זהות. מומחה לדנ"א לא יאמר - על יסוד בדיקת דנ"א - כי פלוני הוא העבריין. המומחה ידבר אך על התאמה ועל שכיחות - אלו שתי אונות בדיקת הדנ"א - ובמקום זה יעצור. לשון אחר: המומחה לא יאמר Ecce Homo. לשונו של המומחה לשון היא של סטטיסטיקה, של שכיחויות, של הסתברויות. קביעת זהותו של העבריין לא תיעשה בידי מומחה הדנ"א אלא בידי בית-המשפט הוא לבדו. רוב הראיות המדעיות האחרות - אפשר אף כולן - מעידות באורח פוזיטיבי על זהות - אין צמודה אליהן הערכה סטטיסטית לגבי מידת נכונותן - ובמובן זה בדיקת הדנ"א עומדת לבדד. ואולם אם נעמיק חקור דומה שלא נוכל להימנע ממסקנה כי שאלת השכיחות - אם תרצו: הסתברות הטעות - מוטמעת גם בראיות המדעיות האחרות. ואפשר לא אך בראיות הנסיבתיות אלא בראיות הישירות אף-הן. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן בשכיחות כה נמוכה ורחוקה כאחד ב-7 מיליארד. 24. בתי-המשפט קבעו עד כה במקרים רבים כי בדיקת דנ"א מעידה על זהותו של הנאשם, ואולם למיטב ידיעתי לא שימשה בדיקת דנ"א עד כה כראיה יחידה להרשעה. ואמנם, עיון בהלכה ילמדנו כי בכל המקרים נדרש בית-המשפט לא אך לבדיקת הדנ"א אלא לראיות נוספות שקשרו את הנאשם או את הקורבן לעבירה. ראו, למשל, פרשת מקדאד; ע"פ 6251/94 סימון בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45; ע"פ 1688/99 עמירם הוכברג נ' מדינת ישראל, (לא פורסם); ע"פ 7463/00 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 2502/98 דלאל גאנם נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 492/02 יוסף עסל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 935. בדיקת דנ"א לא זכתה אפוא - עד כה - למעמד שזכתה לו ראיה שעניינה זהות בטביעות אצבע, שבהיעדר הסבר סביר להימצאותה של הטביעה במקום שנמצאה בו עשויה היא לשמש ראיה יחידה להרשעה (לקיבוץ אסמכתאות בעניינה של טביעת אצבע, ראו סיפרו של קדמי, שם, 900 ואילך). 25. נושא ההסתברות הסטטיסטית הוא העיקר בבדיקת הדנ"א. כך, למשל, בפרשת מקדאד נקבע כי איפיון גנטי תואם ברמת שכיחות של 1 ל-135 מיליארד די בו לקביעת זהותו של אדם. בפרשת סימון בן ארי נקבע כי התאמת דנ"א ברמת שכיחות של 1 ל- 319510 בין המערער לבין דם שנמצא בזירת הפשע די בה כדי לקבוע כי הדם דמו הוא. בפרשת הוכברג מדובר היה ברמת שכיחות של 1 ל-65,000, ובע"פ 7463/00 פלוני נדרש בית-המשפט לבדיקת דנ"א בשכיחות של אחד לכ-6 מיליון. בפרשת גאנם דיבר בית-המשפט ברמת שכיחות של אחד לכ- 3.6. מיליון. בבש"פ 5284/98 צאלח אלמוגרבי נ' מדינת ישראל, (לא פורסם) נקבע כי רמת שכיחות של 1 ל-7 מיליארד דיה למעצר עד תום ההליכים, ובבש"פ 5174/99 ג'אלב חאלדי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 289, נקבע כי רמת שכיחות של אחד ל-17,425 אינה מהווה ראיה מספקת לזהות אף לא למעצר עד תום ההליכים. 26. נראה לנו כי ההלכה בישראל רואה בהתאמה של דגימות דנ"א מרמה מסויימת ומעלה - בוודאי כך ברמת השכיחות שלפנינו - ראיה לקיומה של זהות בין האדם שהיווה מקור לדגימת הדנ"א שנמצאה בזירת העבירה לבין אדם שדגימת דנ"א שלו נמצאה תואמת. ואולם בכל המקרים שסקרנו - וכבר הערנו על כך - לא הורשע אדם אך על יסוד ראיית דנ"א בלא שנמצאו ראיות נוספות תומכות בה. 27. ולענייננו-שלנו. בדיקת הדנ"א בענייננו מעידה על תאימות בין איפיונו הגנטי של המערער לבין איפיונו הגנטי של האנס. כך באשר לזרע שנמצא באיבר מינה של המתלוננת וכך באשר לאיפיונו הגנטי של העובר המת. ובאומרנו כי השכיחות של איפיון גנטי זהה בקרב האוכלוסיה הערבית היא שכיחות של 1 ל-7.4 מיליארד - לא כל שכן שכיחות של 1 ל-16.5 מיליארד בקרב האוכלוסיה היהודית - כמו הוספנו ואמרנו כי יש זהות בן המערער לבין האדם שאנס את המתלוננת. בעולם כולו, נזכיר, יש פחות מ-7 מיליארד אנשים וגם לו היו כולם בני האוכלוסיה הערבית, כך ניתן להניח, היה נמצא אך אדם אחד נוסף המתאים לפרופיל הגנטי של האנס. ואולי שני אנשים. האם להרשעתו של אדם בפלילים נדרשים אנו לביטחון מעבר לכך? 28. עו"ד פלדמן, בא-כוח המערער, ביקש כי נתרגם הסתברות של 1 ל-7 מיליארד לטור המונה 7 מיליארד אנשים ובתוכו מצוי אותו "כפיל" - התואם הגנטי - של המערער. לטענתו, אין הכרח שאותו כפיל יעמוד בסוף הטור שכן אפשר מקומו יהיה בסמוך לתחילת הטור דווקא. ומשידענו כך, מוסיף עורך-דין פלדמן וטוען, אל לנו להיות מושפעים ממספרים אסטרונומיים אלה שיש בהם אך כדי לבלבל ולערפל את המחשבה הנקיה, שכן אין בסטטיסטיקה ובהסתברות כדי לייחד את המערער מאותו כפיל ואפשר מכפילים אחדים. טענה זו, עם כל חריפותה אין בה כדי לשנות מניתוח ההסתברות כפי שהוצג לפנינו. כך, למשל, עלינו להוסיף ולהניח כי אותו כפיל שהה בישראל אותה עת (לא עוד אלא שהיה סמוך לקיבוץ צובה בעת האירוע), ודומה כי הוספת נתון זה תעלה אותנו למספרים אסטרונומיים בסדר בלתי-נתפש לחלוטין. אכן, ההסתברות כי היה כפיל במקום האינוס היא כה קלושה עד שאין לתת עליה את הדעת. נזכור נא, אל-נשכח, כי להרשעתו של אדם נדרשים אנו להוכחה שלמעלה מספק סביר; למעלה מספק סביר ולא למעלה מצל-צילו של כל ספק שהוא. וכדברי השופט אשר בע"פ 29/79 יחזקאל עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (2) 118, 123: ...אין התביעה הכללית חייבת להוכיח את אשמתו של הנאשם עד כדי בטחון מוחלט ולשלול כל ספק, אפילו הוא תיאורטי גרידא. חובתה לשכנע את בית המשפט מעבר לספק סביר, ולא מעבר לכל ספק, ומערכת משפט תקינה לא תוכל להתחשב בספקות שאין מאחוריהם אלא פלפול ריק ... אכן, אין אנו עוסקים בַּוודאי, בוודאי בלבד. וכלשונו של השופט בקלי (Buckley, LJ) כפי שהובאו על ידי השופט זילברג בפרשת קנדיל (ע"פ 38/49, פ"ד ב 813, 833): אין עובדה אשר אפשר יהא להוכיחה עלי אדמות עד לדרגת ודאות מוחלטת. כל הניתן להיעשות הוא: להביא ראָיה אשר תשכנע את בית-המשפט כי אמנם כך היה הדבר. ראו עוד דברי השופטת דורנר בפרשת קורמן (להלן), 661. 29. בפרשת קורמן (ע"פ 6359/99, פ"ד נד(4) 653, 663-661) ובפרשת אזולאי (ע"פ 3974/92, פ"ד מז(2) 565, 570-569; ראו עוד פרשת חאלדי, לעיל) עמדה חברתי השופטת דורנר על שיטות ההסתברות המתימטית וההסתברות האינדוקטיבית כדרכים חלופיות (או מצטברות) לבחינת ראיות נסיבתיות להרשעתו של אדם. ענייננו עתה הוא בהסתברות המתמטית, ועליה אומרת השופטת דורנר דברים אלה (פרשת קורמן, 662): המדויקת מבין שיטות ההסתברות היא שיטת ההסתברות המתמטית, שעל-פיה נמדדת שכיחותן של הראיות הנסיבתיות, שהן העובדות המוכחות במשותף עם העובדה המפלילה הטעונה הוכחה, כך שניתן לקבוע מספרית את שיעור אי-הוודאות. שיטה זו אינה מתייחסת לנאשם האינדיווידואלי, אלא מבוססת על סטטיסטיקה. נעשה בה שימוש בעניינים טכניים, שבהם קיימים נתונים סטטיסטיים בני-מדידה, כגון זיהוי על-פי טביעת-אצבעות ולאחרונה זיהוי הפרופיל הגנטי על-ידי בדיקות דנ"א. כיוון ששיטה זו מבוססת על נתונים סטטיסטיים בלבד, נדרשת רמה כמעט מוחלטת של הסתברות ... לתוצאה המצביעה על רמת הסתברות הפחותה מן הנדרש אין ערך ראייתי, ואין היא יכולה לשמש אפילו כראיה תומכת. ובהמשך (בעמ' 663): הגם שמטבע הדברים המודל האינדוקטיבי מדויק פחות מן המודל המתמטי, הרי שהיות שהוא מופעל על יסוד ראיות נסיבתיות שמהימנותן אינה מוטלת בספק, היסקים על-פיו בדרך-כלל מדויקים יותר ממימצאים המבוססים על הערכת מהימנות שיש בה ממד סובייקטיבי. דומני שענייננו-שלנו עובר בקלות את מיבחן ההסתברות המתימטית. יתר-על-כן: שיקול ההסתברות קיים - הגם שנסתר הוא - גם בעדות ישירה. כך באשר לשאלה אם יאמין בית-המשפט לעד פלוני שהעיד לפניו. בוודאי כך באשר לשאלה אם עדותו של העד אינה עדות שגויה הגם שמעיד הוא בתום-לב. וכלשונו של השופט חיים כהן בע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פד"י לב (2) 729, 758: לענין המהימנות, לא הרי זיהויו של הנאשם על-ידי קרבן העבירה כהרי עדותו של מה שקרה לו, אפילו נצא מן ההנחה שהצד השווה שבהם הוא מהימנות המזהה והעד כדובר אמת. מהימנותו כדובר אמת מטביעה הן על עדות הזיהוי והן על עדות המעשה חותם של אמת סובייקטיבית ; אך עד שיוכל בית-משפט, על-ידי שיסמוך ידו על אמת זו, להפכה לאמת אובייקטיבית (כביכול), צריך הוא להיות סמוך ובטוח תחילה שהעד, בהאמינו לתומו שכל עדותו אמת היא, לא טעה, לא מתוך היסח-הדעת ולא מתוך מגבלות הזכרון האנושי ולא מתוך השפעות חיצוניות או תת-הכרתיות... לפי מה שכתוב בספרים, הרי רובם ככולם של הזיהויים המוטעים שהביאו לידי הרשעתם של חפים מפשע, נעשו בתום-לב על-ידי עדי אמת ... וכן היו דברי בית-המשפט (מפי השופט Brennan) בפרשת: United States v. Wade, 388 U.S. 218, 228 (1967): The vagaries of eyewitness identification are well-known; the annals of criminal law are rife with instances of mistaken identification. Mr. Justice Frankfurter once said: "What is the worth of identification testimony even when uncontradicted? The identification of strangers is proverbially untrustworthy. The hazards of such testimony are established by a formidable number of instances in the records of English and American trials. These instances are recent — not due to the brutalities of ancient criminal procedure." וכדברי:Jennifer L. Devenport, Steven D. Penrod & Brian L. Cutler, "Eyewitness Identification Evidence: Evaluating Commonsense Evaluations", 3 Psychol. Pub. Pol'y & L. 338 (1997): Although eyewitness identifications are among the most common forms of evidence presented in criminal trials, both archival studies and psychological research suggest that eyewitnesses are frequently mistaken in their identifications. לו היה בא עד ומעיד למראה עיניו כי המערער הוא האנס, ניתן היה להרשיע את המערער בדינו על-פי אותה עדות אם אך האמין בית-המשפט לעד. וראיה נסיבתית בשכיחות של 1 ל-7 מיליארד אין די בה? אתמהה. ראו עוד דברי השופטת דורנר בפרשת קורמן, שם, 662. 30. אכן כן: המיספרים האסטרונומיים שהינם תוצר של הסתברות סטטיסטית, אינם קובעים אלא שכיחות הופעתו של צופן גנטי זהה לצופן הגנטי של המערער בקרב קבוצות אוכלוסיה מסויימות. ואולם ככל ראיה נסיבתית אחרת אף ראיית הדנ"א פועלה העיקרי הוא על דרך האלימינציה. ראָיַית דנ"א נסיבתית, כשמה כן היא: מצמצמת היא את קבוצת החשודים למספר חד-סיפרתי, ועל דרך האלימינציה - ומעבר לספק סביר - מותירה היא את המערער לבדו בזירה כעבריין שביצע את העבירה. אם נוסיף ונצרף לכך את הראיות הנסיבתיות האחרות שהיזכרנו כבר (ראו בפיסקה 3 לעיל) - ראיות שהוכחו כנכונות - כי אז ניתן לומר בביטחת-משפט כי המערער הוא האנס. הנה-כי-כן, למערער פרופיל גנטי ספציפי לו, והנחת כולנו היא כי בקרב שבעה מיליארד וארבע מאות מיליון מועמדים - קרא: בקרב אוכלוסיית העולם כולה - אין אלא אדם אחד נוסף שהוא בעל פרופיל גנטי זהה. על רקע נתונים אלה, האמנם נקבל כסבירה, ולו בסבירות רחוקה, אפשרות כי יימצא לנו אדם שלא זו בלבד שהוא "כפיל גנטי" למערער, אלא שמוסיף ומקיים הוא בגופו, ובמצטבר, גם תנאים אלה כולם: כי בהיותו תושב ירושלים (צור באחר) היתה לו הזדמנות, במקום ובזמן, לבצע את המעשה; כי אדם הוא בשנות העשרים לחייו; כי עיניו כהות; כי שערו כהה וזקוף (מסורק לאחור); כי עורו כהה; כי גביני עיניו שעירים ועבים; וכי פרצופו נעדר זקן ושפם? סבירות זו היא סבירות אינפיניטסימלית והמשפט ידחה אותה מעל פניו. אכן, "מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי אינה ודאות מוחלטת, אלא שכנוע מעל ספק סביר. ספק סביר יימצא כאשר ההסתברות לחפות העולה מן הראיות היא ממשית ואינה אך בגדר אפשרות תיאורטית רחוקה." (השופטת דורנר בפרשת קורמן, 661). עניינו של המערער בא בגידרי אותה "אפשרות תיאורטית רחוקה" - ואנו נוסיף: רחוקה מאוד - והמשפט יעבור על פניה וימשיך בדרכו. בסוף כל הסופות, בדיקת הדנ"א אינה כה שונה מזיהויו של עבריין על-פי מראהו; וככל ששונה היא - נעלה היא על זיהוי בידי אדם ולו משום שזיהוי בידי אדם עשוי להיות שגוי או אף שלא בתום-לב. בדיקת דנ"א משולה לזיהוי בידי המדע המקובל, ועם כל אי-הנוחות הנלווית לזיהוי מעין-זה - זיהוי שהוא כאילו "בלתי נשלט" - זיהוי בידי המדע אינו נופל מזיהוי בידי אדם. 31. טוען עורך-דין פלדמן כי בדיקת הדנ"א שונה היא מראיות נסיבתיות אחרות בהיותה אך "תיזה מדעית ונוסחה סטטיסטית". עורך-דין פלדמן מסכים כי ראיות נסיבתיות "מסורתיות" המביאות לרמת ודאות של בדיקת דנ"א דיין להביא להרשעתו של נאשם, אלא שבדיקת הדנ"א, לדעתו, שונה מראיות אחרות. טענה זו נתקשיתי לרדת לחיקרה, ולא ידעתי מה פגם יש ב"תיזה מדעית" המקובלת על כל המלומדים, או ב"נוסחה סטטיסטית" שאף היא מקובלת על כל מומחי-הסטטיסטיקה. ומה מנע את המערער מהביא לעדות מומחה שיסתור את ה"תיזה המדעית" שהציגה המדינה? אין זאת אלא שלא נמצא לו למערער מומחה מעין זה. ואולם עובדה זו, כשהיא לעצמה, בוודאי אין בה כדי להצדיק טענה על "תיזה מדעית" שאינה ראויה לבוא בשערי בית-המשפט. אכן, בית-משפט לא יכיר בחישוב סטטיסטי אלא אם בא הוא בהקשרה של ראיה מדעית ולהוכחת תקפותה של ראיה מדעית. ראו והשוו: Ann.: "Admissibility, in Criminal Case, of Statistical or Mathematical Evidence Offered for Purpose of Showing Probabilities", 36 A.L.R. 3d 1194 (1971, updated 2001). כך נפסק, למשל, כי אין לאשר קבלתה של ראיה המבקשת להוכיח, על דרך חישוב של הסתברות מתימטית, כי הנאשם אשם בביצועה של עבירה. לא כן הוא דין שעה שראיה פלונית מיוסדת על מחקר מדעי ולא אך על הערכות כלליות גרידא. השוו: Martinez v. Florida, 549 So. 2d 694 (1989). בענייננו-שלנו מיוסד המחקר הסטטיסטי של פרופ' מוטרו על עיקרים מדעיים ועל שילוב של תיאוריה ומחקרים אמפיריים המקובלים על קהיליית המדענים. אין המדובר בהסתברות מתימטית גרידא ואין כל הערכה באשר לאשמתו של המערער. המדובר הוא אך במידת הוודאות שבהסקת מסקנה עובדתית מסויימת מהראיה. כל בדיקת דנ"א מוצגת לפני בית-המשפט בצירוף לניתוח סטטיסטי המבוסס על מחקרים, ומטרת הניתוח הסטטיסטי הוא להעריך סבירות הופעתה של התאמה אקראית או נוספת להתאמה המוצגת לפני בית-המשפט. לשון אחר: לפני בית-המשפט מוצגת ראיה מדעית ולצידה הערכה - אף היא מדעית - באשר לסבירות של טעות בזיהוי. מה טעם לא נקבל ראיה זו כראיה ראויה? כחברתי השופטת דורנר, אף אני סובר כי ראיה מסוג זה ניחנה ביתרונות שאין לראיות מסוגים אחרים. ראו עוד: Robert Epstein, "Fingerprints Meet Daubert: The Myth of Fingerprint 'Science' Is Revealed", 75 S. Cal. L. Rev. 605 (2002). 32. לטענה כי בדיקת דנ"א אינה אלא "תיזה מדעית", מוסיף עורך-דין פלדמן וטוען כי יש לדחות את ראָיַית הדנ"א באשר אין היא ניתנת להפרכה; וראיה שאינה ניתנת להפרכה על-פי עצם טיבה ראיה פסולה היא. גם טענה זו נתקשיתי לרדת לחיקרה ולו משום שלא ידעתי במה נשתנתה בדיקת דנ"א מכל ראיות אחרות, ומדוע לא ניתן - על דרך העיקרון - להעמיד מומחה להפריכה. במה נשתנתה ראיה זו מראיות שעניינן סוגי דם, טביעת אצבע, בליסטיקה וכל נושא ונושא של מומחיות המועלה לפני בית-המשפט? אכן, בבית-משפט קמא הוצע לבא-כוח המערער כי יעיין בבדיקות הדנ"א של המדינה, ולרצונו אף הוזמן להביא מומחה כדי שיוכל להפריך את התיזה שהעמידה המדינה ולסתור את שיטת הבדיקה של גב' רשף ואת הטבלאות שערך פרופ' מוטרו. אלא שבא-כוח המערער לא נעתר להצעה. מהי אפוא טענת המערער ותישמע? אכן, על התיזה שהציגה המדינה לפני בית-המשפט ניתן לומר - על מישקל סיסמה ממקום אחר - כי מומחי כל העולם התאחדו והם עם התיזה שהציגו גב' רשף ופרופ' מוטרו. ואם אלה הם פני הדברים - ואלה הם פניהם - מה נותר לו למערער לטעון ויכול הוא לטעון? יתר-על-כן: לו האמין בית-המשפט לטענת האליבי של המערער, או, לו למיצער היה המערער מטיל ספק בלב בית-המשפט שמא טענת האליבי שהעלה טענה נכונה היא, כי-אז היה יוצא זכאי בדינו על אף מישקלה הכבד של ראיית הדנ"א. הנה היא הוכחה נוספת ליכולתו של נאשם להפריך בדיקת דנ"א. 33. מוסיף עורך-דין פלדמן וטוען, כי קבלתה של בדיקת הדנ"א מפקיעה מבית-המשפט את שיקול דעתו ומעבירה היא שיקול-דעת זה למומחי הדנ"א. טעם הדבר הוא, שבית-המשפט אינו יכול ואינו מסוגל להתמודד עם ראָיַית הדנ"א, ונמצא שמומחי הדנ"א יחרצו את גורל הנאשם. טענה זו הועלתה כבר בעבר; הועלתה - ונדחתה. כך, למשל, אמר בית-המשפט בפרשת Jakobetz (לעיל, שם, 796, 797): Jakobetz supports his position by asserting that there is a very real danger that the critical faculties of the lay jurors were overwhelmed by the highly technical features of forensic DNA testing and the immense statistical probabilities of a match, not to mention the complex statistical evidence itself. He insists that the jury was unable to independently and critically scrutinize the technical DNA evidence when confronted by the testimony of experts. He urges that an "aura of mystic infallibility" of this evidence caused the jury to abdicate its independent fact-finding function, thereby prejudicing his defense. We disagree. Although we realize that DNA evidence does present special challenges, we do not think that they are so special as to require a new standard of admissibility. Despite the difficulties involved in cases with novel, complex, and confusing evidence, the jury must retain its fact-finding function. … In other words, the court need not make the initial determination that the expert testimony or the evidence proffered is true before submitting the information to the jury. The court must allow the jury to discharge its duties of weighing the evidence, making credibility determinations, and ultimately deciding the facts. ובפרשת People v. Wesley, 83 N.Y.2d 417, 425 (1994) אמר בית-המשפט דברים אלה: We hold that since DNA evidence was found to be generally accepted as reliable by the relevant scientific community and since a proper foundation was made at trial, DNA profiling evidence was properly admitted at trial. It was admitted under customary foundation principles. The foundation included testimony that the appropriate steps were taken in analyzing the DNA evidence and an analysis and explanation of the assumptions underlying the probability calculations (see, United States v Jakobetz, 955 F2d 786, 799-800).The foundation did not and should not include a determination of the court that such evidence is true. That function should be left to the jury (see, United States v Jakobetz, 955 F2d, at 796-797). פירוש: בדיקת דנ"א ראיה קבילה היא, ואולם מישקלה וערכה ייקבעו בידי בית-המשפט (חבר המושבעים). והוסיף על כך בית-המשפט בפרשת Martinez (לעיל, שם, 697): If we adopt Martinez's position, we will exclude statistical probability testimony where it is the most cogent, and allow it in evidence only where there remains a degree of doubt because of the inconclusiveness of the numbers. Where both are based on the same scientific methods and facts, this makes little logical sense. Indeed, it might lead to the exclusion of fingerprint evidence, which also is based on the mathematical theory of probabilities that the chance of two individuals bearing the same fingerprint (or prints) is so infinitesimally small as to be negligible. אכן, חוששני כי קבלת טענתו של המערער תוליך לכך שראיות מדעיות בנות-מישקל המקובלות על קהיליית המדענים לא עוד תבאנה בשערי בית-המשפט; יתר-על-כן: ככל שראיה מדעית תֶּעֱצַם ותלך ותוכיח עצמה ראויה - כן נחוש מפניה ונחיש לדחות אותה מעל פנינו. מסקנה זו לא נקבל. אכן, בתי-המשפט יידרשו לזהירות יתר ויבחנו בשבע עיניים, לפניי-ולפנים, כל ראיה מדעית שתוצג לפניהם. ואולם בערבו של יום לא מצאתי כל הצדק שבעולם לדחייתה של ראיה מדעית מעל פנינו אך באשר ראיה היא שקשה לסותרה. 34. מוסיף עורך-דין פלדמן וטוען, כי אין ביכולתו של נאשם למצוא את ה"אחר" הנושא מיטען גנטי כשלו. גם טענה זו אינה מקובלת עלינו ולא ידענו במה שונה נאשם שראיית דנ"א מובאת כנגדו מנאשם שראיה "מדעית" אחרת - כסוג דם, ראיה בליסטית וכו' - מובאת נגדו. ובעניינן של ראיות ישירות: נאשם שזוהה בידי המתלונן - בטעות - כמי שביצע את העבירה, האם יכול הוא לאתר את העבריין האמיתי? הקושי הוא אותו קושי, ולא ידעתי מה בין המקרה האחד לבין המקרה האחר. 35. כללם של דברים: בדיקת דנ"א ראיה כשרה וראויה היא לבואהּ לפני בית-המשפט, וההכרעה במישקלה תיעשה בידי בית-המשפט כמעשה בית-המשפט בכל ראיה נסיבתית-מדעית. עיקר הוא בנושא ההסתברות הסטטיסטית ובשכיחות ההתאמה בין הדנ"א שנמצא בזירה לבין הדנ"א של הנאשם, וככל שהשכיחות תפחת ותלך כן יעלה ערכה של ראיית דנ"א. שכיחות של אחד בין מיליארדים די בה כדי לקשור פלוני לעבירה וכך אף בשכיחות של מיליונים, ואולם אין צורך שנקבע מסמרות. בענייננו-שלנו המדובר הוא בשכיחות של אחד לכשבעה מיליארד, ודי בשכיחות זו כדי לקשור את המערער בשלשלאות כבדות אל מעשה הפשע שנעשה בגופה של המתלוננת. לדעתי, בדיקת דנ"א בהסתברות סטטיסטית גבוהה (ובלא שנכריע במידתו של אותו גובה), ראויה היא שדינה יהא כראיה של טביעת אצבעות. ובהיעדר הסבר סביר - הסבר העשוי לעורר ספק בלב בית-המשפט - ניתן יהא להרשיע נאשם אך על-פי ראיה זו. ואולם אין צורך שנכריע בשאלה סופית הואיל וכפי שהיה במקרים קודמים, יימצאו לנו בחומר הראיות חיזוקים לראיית הדנ"א. כוונתנו היא, בעיקר, לאותם סימנים שנתנה המתלוננת באנס: צעיר בשנות העשרים לחייו, עורו כהה, גבותיו שחורות, עבות ונקשרות זו-אל-זו ושערו זקוף ומשוך לאחור. וזה אמנם היה מראה פניו של המערער. נוסף לכך, כקביעת בית-המשפט המחוזי, היתה לו למערער נגישות למונית לבנה מסוג מרצדס. נזכיר עוד שקר ששיקר המערער בטוענו כי בעת הרלוונטית נשלל רשיון הנהיגה שהחזיק בו, וכי טענת האליבי שהעלה נדחתה. אכן, כל חיזוקים אלה אינם יוצאים מגדר היותם חיזוקים גרידא. לו הם לעצמם, לא היה עולה על הדעת להרשיע את המערער על-פיהם בלבד. ואולם כחיזוקים לבדיקת הדנ"א יפים וטובים הם. על רקע כל אלה - בייחוד, כמובן, על רקע בדיקת הדנ"א - כישלון מיסדרי הזיהוי אין בו כדי לפגום בזיהויו של המערער כמי שביצע את הפשע המיוחס לו. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן שהמתלוננת אמרה לחוקרים כי איננה זוכרת את פניו של האנס ומטעם זה אף לא הורכב קלסתרון של האנס. 36. דעתנו היא אפוא זו, שהובאו לפני בית-המשפט ראיות ראויות להוכיח - למעלה מספק סביר - כי המערער הוא האדם שביצע מעשי אינוס ומעשה סדום בגופה של המתלוננת, וכי דין הערעור על ההרשעה להידחות. 37. אשר לגזר-הדין - ארבע עשרה שנות מאסר במצטבר לעונש שהמערער נשא בו לעת שנגזר דינו - לא מצאנו כי ראוי לנו להתערב בו. מעשה אינוסה של המתלוננת היה מעשה אכזרי עד-למאוד, והשבר הנפשי העמוק שעבר עליה, קרוב להניח כי לא יתאחה במהרה. ובלשונו של בית המשפט המחוזי: "בשבתנו בהרכב בתיקים מעין אלה, עדים אנו, לא פעם, להבעת תחושות קשות של קרבנות עבירות מין, אך לא נחטא אם נאמר כי היה זה אחד הגילויים הקשים ביותר של שברון לבב נוקב של קורבן עבירת מין". נוכח המעשים הקשים שביצע בגופה של המתלוננת אין העונש שנגזר על המערער חמור כדי כך שנתערב בו. נהפוך הוא: לו גזר בית-המשפט המחוזי על המערער עונש חמור מן העונש שגזר עליו, גם-אז לא היינו מוצאים מקום להתערב בו. 38. סוף דבר: אציע לחברתי ולחברי כי נדחה את הערעור הן על ההרשעה הן על גזר-הדין. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: 1. יפה לו לשופט שיהיה עליו מורא הדין, שמא ירשיע את הזכאי ושמא יזכה את החייב, שמא יטול מזה ויתן לזה שלא כדין. וגדול מורא זה ותלוי מעל ראשו כחרב בבואו להרשיע על פי ראיות נסיבתיות; ועוד יותר גדול המורא בבואו להרשיע על פי "ראיה מדעית", ובמיוחד על פי תוצאה של בדיקת דנ"א, המוצגת לפני בית המשפט בעדות מומחים. תוצאה של בדיקה כזאת אינה כתוצאה של בדיקות זיהוי על ידי השוואת טביעות אצבע, טביעות נעל, טביעות נוקר של כלי יריה על תרמיל כדור וכיוצא באלה. הבדיקות האחרונות יכול השופט לראותן בעיניו שלו ולבקר את חוות דעתם של המומחים ואילו בבדיקת דנ"א אין לו אלא לסמוך על חוות הדעת של המומחים. המורא מפני הרשעה על פי ראיות נסיבתיות – שהיא בגדר "אומדן" ו"דמיון" של השופט - עולה מדבריו הידועים של אדוננו הרמב"ם בספר המצוות (תרגום י' קאפח, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, תשי"ח), לא תעשה, רץ: "האזהרה שהזהרנו מלהוציא לפועל את הענשים על פי אמד חזק ואפילו קרוב לודאי, כגון שהיה אדם רודף אחר שונאו להרגו ונמלט ממנו לבית, ונכנס אותו הרודף אחריו, ונכנסנו אנחנו אחריהם ומצאנו את הנרדף הרוג מפרפר, ושונאו הרודפו עומד עליו כשהסכין בידו ושניהם מגאלים בדם - הרי אין הסנהדרין הורגים רודף זה על דרך קיום הענש כיון שאין שם ברור בעדים שראו את הרציחה - - - ואל יקשה בעיניך דבר זה ואל תחשוב שזה דין עוֶל - לפי שהדברים האפשריים יש מהם שאפשרותם קרובה מאד, ומהם שאפשרותם רחוקה מאוד, ומהם בינוניים בין אלו, וה"אפשר" רחב מאד. ואלו הרשתה תורה לקים עונשים באפשר הקרוב מאד, אשר כמעט קרוב למחֻיב המציאות כדֻגמת מה שהזכרנו - כי אז היו מקימים את הענשים במה שהוא יותר רחוק מזה ובמה שהוא עוד יותר רחוק, עד שיקימו את הענשים וימיתו בני אדם בעוֶל באמדן קל לפי דמיון השופט. לפיכך סתם יתעלה את הפתח הזה וצוה שלא יקֻים שום עונש אלא עד שיהיו שם עדים המעידים שברור להם אותו המעשה, ברור שאין בו שום ספק, ואי אפשר להסבירו אחרת בשום אפן. ואם לא נקיים את הענשים באמד החזק מאד - הרי לא יוכל לקרות יותר משנפַטֵר את החוטא; אבל אם נקים את הענשים באמד ובדמוי אפשר שביום מן הימים נהרוג נקי - ויותר טוב ויותר רצוי לפַטר אלף חוטאים, מלהרֹג נקי אחד ביום מן הימים" (ההדגשות שלי – י' ט'. וראו גם דברי השופט (כתוארו אז) מ' אלון בע"פ 641 ,622 543/79 נגר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 153 – 154). 2. ואף על פי כן נוטה אנוכי לדעה שניתן לסמוך על התוצאה של בדיקת דנ"א, לצורך זיהויו של נאשם כמי שעבר את העבירה, לפחות כמו שניתן לסמוך על טביעת אצבע, ו"כמעט" כמו שניתן לסמוך על ראיה ישירה; ובלבד שנתקיימו בה התנאים הדרושים, שעליהם עמד חברי השופט מ' חשין: הראשון, כי שיטת הבדיקה תהיה נתונה לבחינה בכל עת ובכל דרך לגיטימית; והשני, שהבדיקה הקונקרטית העומדת לדיון נערכה בהתאם לכללים הנדרשים על פי השיטה המדעית. אם נעיין בדבר נמצא שאין בעצם הבדל עקרוני בין תוצאה של בדיקת דנ"א, המעידה שהחומר הביולוגי שנמצא במקום שבו נעברה העבירה, או על גופו של הקורבן, הוא של הנאשם, לבין צילום המראה את הנאשם כשהוא מצוי באותו מקום, או מראה אותו כשהוא נוגע בגופו של הקורבן. ניתן אף לומר שהדיוק והאמינות של "צילום הדנ"א" משובחים מאלה של צילום רגיל. ומדוע יגרע משקלו של זיהוי כזה, ה"מצביע" כביכול על הנאשם כניצב בתוך שורה ארוכה של אנשים, ממשקל הזיהוי של נאשם הניצב במסדר זיהוי, בתוך שורה של מספר אנשים?! בודאי שניתן לסמוך על התוצאה של בדיקת דנ"א כמעידה על הקשר של הנאשם למעשה העבירה אם לא עלה בידיו לתת הסבר סביר, שיש בו כדי לעורר ספק, למציאתו של החומר הביולוגי שלו במקום שבו נמצא; בודאי ובודאי שניתן לסמוך על תוצאת הבדיקה אם מחוזקת היא בראיות נוספות. אכן, אין הכרעה אנושית העומדת למעלה מכל ספק. אין הכרעה אנושית שאי אפשר להטיל בה ספק; ואין כבחינה של הסתברויות מתמטיות כדי לשמש כלי להטלת ספק בזיהוי, בין שהוא זיהוי אנושי ובין שהוא זיהוי על פי בדיקות מעבדה ועל פי מומחים. אולם, אין בספקות הרחוקים, שהם תאורטיים כמעט, שמעוררות הסתברויות כאלה כדי לקעקע את הבסיס הראייתי האיתן שמקימה התוצאה של בדיקת דנ"א. 3. מאלף לציין כי במקורות המשפט העברי בני זמננו נדונה בדיקת דנ"א כאמצעי זיהוי. לא מכבר התפרסם פסק הלכה של הרב משה קליין (מבית הוראה בראשות הר"ש ואזנר, על פי דעתו של הרב ואזנר ובאישורו של הרב קרליץ), הסוקר את פסיקתם של פוסקי הדור האחרון שענינה חידוש מדעי זה (בית הוראה בראשות הר"ש ואזנר, "זיהוי הלכתי על פי בדיקת DNA" תחומין כא (תשס"א) 121 (להלן – "הרב קליין"). וראו גם א' וולף ור' גפני ""ועד אין בה והיא לא נתפשה" – ראיות מדעיות בהליך השיפוטי" דף פרשת השבוע – פרשת נשא, תשס"ב, גליון מס' 75, הוצאת משרד המשפטים – המחלקה למשפט עברי). לפי דעתו של הרב קליין "בדיקת דנ"א - אף שלפי הסטטיסטיקה הינה בירור גמור, מכל מקום מבחינה הלכתית אין לדון בו ממש כודאי, אלא יש לדון האם הוא - - - בגדר סימן מובהק או סימן בינוני או גרוע". פירוש: שלוש דרגות של סימנים הן: מובהקים, בינוניים וגרועים – וניתן לזהות אדם בוודאות רק לפי סימן מובהק. הדיון ההלכתי בבדיקת דנ"א נעשה בגדר אחת מן דרגות הסימנים האמורות, ומכל מקום, לא נכנס לגדר "ודאי ממש". בגדר דרגות הסימנים האמורות נבחן משקלה של בדיקת דנ"א מן הבחינה ההלכתית לצורך הכרעה בסוגיות שונות (הרב קליין, בעמ' 123): קישור בין חלקי גופה כדי לקוברם בקבר אחד; זיהוי גופה לצורך מנהג דין אבֵלות; קביעת ממזרות (ראו גם הרב ש' אבינר "קביעת ממזרות על פי בדיקת רקמות" אסיא יז (תשס"א) 99); קביעת יורש; היתר עגונה (ראו גם נ' הנדל "עגונות מגדלי התאומים" דף פרשת השבוע – פרשת כי תצא, תשס"ג, גליון מס' 136, הוצאת משרד המשפטים – המחלקה למשפט עברי) והרשעת אדם במשפט. לגבי הסוגיה האחרונה פסק הרב קליין כי "אין להוכיח הרשעת אדם על סמך הוכחות, אפילו החותכות ביותר, אלא על פי שני עדים יקום דבר". דהיינו, לפי דעתו, אין להשתית הרשעה בדין על בדיקת דנ"א – כמו שאין להשתית הרשעה על כל ראייה נסיבתית אחרת – כיוון שלעניין זה מקרא מפורש הוא ש"על פי שני עדים - - - יקום דבר" (דברים יט, טו). 4. בפרשה הנדונה נלקחו דגימות הדנ"א מתוך איבר מינה של המתלוננת ומשרידי העובר שהיה בגופה. בבדיקה נמצא כי הדגימות זהות לדנ"א של המערער. המערער השאיר, אפוא, בתוך גופה של המתלוננת סימן זיהוי מובהק, שבנסיבות האמורות גדול כוחו הראייתי מכוחה הראייתי של טביעת אצבע. משלא נתן הסבר סביר – ואף לא הסבר כלשהו - להמצאותן של הדגימות במקומות שנמצאו די בתוצאות הבדיקה כדי להרשיעו. אולם, אפילו נאמר שבדיקת דנ"א – כראיה נסיבתית – אין בכוחה להביא לבדה למסקנה אחת ויחידה לביסוס הרשעתו של אדם (ראו, בין היתר, ע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45; ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221; ע"פ 492/02 יוסף עסל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 935), הרי בהצטרף אליה ראיות נסיבתיות נוספות, יש בכוחה "לעשות את "חזקת חפותו" של הנאשם לאפשרות רחוקה יותר וקלושה יותר, עד שלא נותר ממנה שריד" (דברַי בע"פ 351/80 חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477). בפרשתנו, הובאו ראיות נסיבתיות נוספות לחיזוק התוצאה של בדיקת הדנ"א. פרטי מראהו של האנס ומראה רכבו כפי שתיארה אותם המתלוננת בחקירתה תאמו את מראה המערער באותה עת; וכן תאם תיאורו של הרכב את תיאורו של רכב שברשותו של חבר טוב של המערער. כמו כן, נדחתה טענת אליבי שהעלה המערער, ובית המשפט המחוזי קבע שעדויותיהם של אחיו ואביו של המערער על כך ששהה בביתו בשעה שבה בוצע האונס "מבולבלות וסותרות, שאין בהן אמת". המסקנה העולה מכל אלה היא כי גם לשיטתם של המחמירים עומדות נגד המערער ראיות די הצורך שיש בהן כדי להוכיח כי המערער הוא שעשה את מעשה האינוס ומעשה הסדום בגופה של המתלוננת. 5. לפיכך, הייתי דוחה גם אני את הערעור על ההרשעה ועל גזר הדין. ש ו פ ט היום, כ"ו בתשרי תשס"ד (22.10.2003). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02097240_G06.doc///// מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il