פולגת ג'ינס בע"מ ו-50 אחרים נ. ממשלת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 9722/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9722/04 בג"ץ 777/06 בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת א' חיות העותרים בבג"צ 9722/04: העותרים בבג"צ 777/06: פולגת ג'ינס בע"מ ו-50 אחרים התאחדות התעשיינים בישראל נ ג ד המשיבים בבג"צ 9722/04: 1. ממשלת ישראל 2. שר התעשייה, המסחר והתעסוקה 3. משרד התעשייה המסחר והתעסוקה - יחידת הסמך 4. מר אפרים כהן - יו"ר המנהלת לטיפול בעובדים זרים 5. השר לביטחון פנים 6. משטרת ההגירה 7. שר הפנים המשיבים בבג"צ 777/06: 1. ממשלת ישראל 2. מר אהוד אולמרט, מ"מ ראש הממשלה ושר התעשייה המסחר והתעסוקה 3. מר שלום בן-משה, מנהל יחידת הסמך עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים בבג"צ 9722/04: בשם העותרים בבג"צ 777/06: עו"ד זהבה גור ועו"ד דני רונן עו"ד אסף ביגר, ועו"ד דנה שגיב בשם המשיבים: עו"ד יוכי גנסין ועו"ד יובל רויטמן פסק –דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. ביום 15.8.04 קבלה הממשלה החלטה (מס' 2445) שעניינה שילוב עובדים ישראלים בשוק העבודה. עיקרה של ההחלטה בהנחיית הממונה על יחידת הסמך לעניין עובדים זרים במשרד המסחר התעשייה והתעסוקה (להלן – הממונה) להקצות היתרי העסקה לעובדים זרים בענפי התעשייה והשירותים רק ל"מומחי חוץ". לצורך עניין זה, מומחה חוץ הוא תושב חוץ שהוזמן לעבוד בישראל בידי תושב ישראל שאינו קבלן כח אדם או מתווך כח אדם, כדי לתת שירות לאותו תושב ישראל בתחום שיש לו בו מומחיות ייחודית, ושעבור שירותיו ישולם לו שכר חודשי בסכומים מוגדרים. על פי אותה החלטה, החל ב- 1.9.04, השכר שישולם לא יפחת מ 5,000 ₪, ולאחר העלאה הדרגתית, החל מ- 1.1.07, ישולם לעובד שכר שלא יפחת מפעמיים השכר הממוצע במשק. הממשלה שבה ונדרשה לנושא, ובהחלטתה מס' 4617 מיום 14.12.05 שינתה את המועדים ואת סכומי השכר החודשי המינימליים למומחים הזרים באופן שמ-1.1.06 ישולם שכר שלא יפחת מ- 6,000 ₪, שיעלה בהדרגה עד ל-1.7.07, שאז יעמוד על כפל השכר הממוצע במשק לפחות. בהתאם להחלטת ממשלה נוספת מס' 4099 מיום 9.8.05, אין לתת היתרים לעובדים זרים אלא אם התקבלה הודעה משירות התעסוקה כי לא קיים דורש עבודה ישראלי לביצוע העבודה נשוא בקשת ההיתר. הוראה זו חלה על התעשייה, מסעדות אתניות ומעורבות, ובתי מלון (להלן – "החלטות הממשלה"). 2. לפנינו שתי עתירות המופנות כנגד החלטות הממשלה בעניין העסקת עובדים זרים בתעשייה. העתירה האחת (בבג"צ 9722/04) הוגשה בידי למעלה מ-50 תאגידים בתעשייה, החברים ברובם בהתאחדות התעשיינים, ועוסקים בתחומי תעשייה שונים (להלן – "עתירת התאגידים"). העותרת בבג"צ 777/06 היא התאחדות התעשיינים המייצגת את התעשייה הישראלית (להלן – "עתירת ההתאחדות"). המשיבים בעתירות הם ממשלת ישראל וגורמים מוסמכים שונים המעורבים בקביעת המדיניות בסוגיית העובדים הזרים בענף התעשייה, ויישומה של אותה מדיניות הלכה למעשה. טענות בעלי הדין טענות העותרים 3. העותרים בשתי העתירות מבקשים כי בית המשפט יורה לממשלה לבטל את דרישתה להתנות מתן היתרים לעובדים זרים בחתימת המעסיקים על התחייבות לפיה הם מתחייבים לשלם לעובד זר שכר מינימלי שלא יפחת מהשיעורים הקבועים בהחלטת הממשלה. עמדת העותרים הינה כי החלטות הממשלה והמדיניות הטמונה בהן אינן עומדות במבחן החוקיות המינהלית, וזאת ממספר טעמים: ראשית, התנאת שכר מינימלי גבוה במושגי השוק כתנאי להעסקת עובד זר בתעשייה פוגעת בחופש העיסוק של המעסיקים. הטעם לכך הוא כי הדבר מביא לייקור ממשי של המוצר התעשייתי, ולפגיעה משמעותית בכושר התחרות של המשק התעשייתי הן בשווקי הארץ והן בשווקי העולם. פגיעה זו בחופש העיסוק אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. עוד נטען, כי מדיניות השכר המינימלי של העובד הזר בתעשייה פוגעת בעיקרון השוויון. ראשית, נפגע השוויון בתנאי ההעסקה בין העובד הזר ששכרו הגבוה מובטח, לבין עובד ישראלי ששכר המינימום המשולם לו נמוך בהרבה מזה של העובד הזר, כעולה מחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987. חוסר שוויון זה אף פוגע בעיקרון הטמון בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 האוסר על הפליה בין עובדים בתנאי עבודתם. אי השוויון מתבטא גם ביחס שבין עובדים זרים בינם לבין עצמם, למשל בהשוואה בין התעשייה לענפי החקלאות והבניין, בהם לא נקבע תנאי של שכר מינימום דומה. כן נטען, כי ביצירת אפליה בין עובדים על פי מוצאם, וביצירת אבחנה בין ענפי משק שונים בעניין תנאים מוקדמים להעסקת עובדים זרים, יש גם משום אי סבירות קיצונית המצדיקה התערבות שיפוטית. מכל הטעמים הללו, דין החלטות הממשלה, המתנות מתן היתר העסקה לעובד זר בתשלום שכר מינימום, להתבטל. עמדת המדינה 4. טוענת המדינה, כי אין מקום להתערבות במדיניות הממשלה בעניין עובדים זרים בתעשייה, בהיותה סבירה ועומדת בגדרי החוק. המדיניות האמורה היא חלק ממאמצי הממשלה להחזיר דורשי עבודה ישראליים למעגל העבודה, ולשלבם בשוק העבודה במקום עובדים זרים שהיו מועסקים עד כה. במסגרת מדיניות עידוד התעסוקה בקרב עובדים ישראליים, מבקשת הממשלה, מצד אחד, לקדם תכניות הכשרה מקצועית לתושבי הארץ, ומצד שני להגביר את פעולות האכיפה לצמצום מספר העובדים הזרים, להקטין את מכסות העובדים הזרים, ולהגביל את המכסות ואת הביקוש להן. סיכויי הצלחתן של תכניות אלה טמון ביצירת אופק השתכרות לעובדים הישראליים. אשר לענפי התעשייה, גישת הממשלה היא כי יש לצמצם את העסקת העובדים הזרים בענף זה רק לעובדים חיוניים בשל מומחיותם, שאין להם תחליף בישראל. התנאי בדבר שכר המינימום לעובד הזר בתעשייה נועד לאכוף הלכה למעשה את הגבלת ההיתר רק ל"מומחה חוץ" להבדיל מעובד רגיל. המדובר ביצירת תמריץ שלילי להעסקת העובד הזר, שנועד כאמצעי להגשים את מדיניות צמצום הביקוש וההיצע לעובדים זרים בתעשייה. עוד נטען, כי פעילות הממשלה לצמצום פער עלות העובד הזר לעומת העובד הישראלי מתבצעת בכל ענפי המשק. אם כי באמצעים שונים שפורטו בתצהיר תשובתה של המדינה. מאחר שעל פי הסקרים ישנו פער משמעותי בעלות העסקת עובד זר לעומת עובד ישראלי בתפקיד מקביל, קיים תמריץ רב בקרב המעסיקים להעסיק עובדים זרים שעלות העסקתם נמוכה באופן ניכר. ייקור עלות ההעסקה של העובדים הזרים הוא אחד האמצעים היעילים לצמצם את מספר העובדים הזרים ולהותיר בארץ רק מספר קטן של עובדים זרים שערכם למעסיקים ולמשק כולו רב במיוחד, וגבוה מהנזק היחסי שייגרם לכלל המשק מקיום שוק עבודה נרחב של עובדים זרים בישראל. שכרו הגבוה של העובד הזר יבטיח שרק עובדים בעלי מומחיות מיוחדת, שהם חיוניים באופן אמיתי בשוק העבודה יידרשו בישראל, והם לא ידחקו את רגליהם של העובדים המקומיים. מכאן, שהטענה לפיה צפויה פגיעה מכך שעובד זר ועובד ישראלי יועסקו באותה עבודה בתנאי שכר שונים אינה יכולה להתקבל. אשר לטענת הפלייה בין תחום התעשייה לענפי משק אחרים, נטען כי המדובר במאפיינים ענפיים שונים, המצדיקים החלת תנאי מדיניות שונים בהתאם לנסיבות העניין, ואין לראות בכך פגיעה בשוויון. ביום 16.12.04 ניתן על ידנו צו על תנאי בעתירת התאגידים. בעתירת ההתאחדות לא ניתן צו דומה. הכרעה 5. לפנינו אקט שלטוני המשתקף בהחלטות ממשלה, הקובע קריטריונים למתן היתרים לעובדים זרים בתעשייה. אקט זה מגביל באופן משמעותי את מתן ההיתרים לענף משקי זה כחלק מתפיסת מדיניות כלכלית כוללת המבקשת לעודד את התעסוקה המקומית ולהילחם באבטלה. מדיניות הממשלה בנויה על ההנחה כי היתר לעובד זר בתעשייה לא יינתן אלא אם כן מדובר בעובד בעל מומחיות מיוחדת שאין לה תחליף בשוק המקומי. הדרך לאכוף תנאי זה היא באמצעות קבלת התחייבות מהמעסיק לשלם לעובד הזר "המומחה" שכר מינימום העולה באופן ניכר על שכר המינימום המקובל לעובד ישראלי על פי החוק. שכר המינימום של המומחה הזה יועלה בהדרגה במהלך תקופת המעבר בהפעלת המדיניות עד הגיעו לכפל השכר הממוצע במשק. עיקר טענותיהם של העותרים מצוי במישור המינהלי. על פי עמדתם, מדיניות הממשלה נגועה בחוסר סבירות ובהפלייה. כן הם משווים גם מימד חוקתי לטיעוניהם. לגישתם, מדיניות הממשלה לוקה בפגיעה חוקתית בזכויותיהם משתי בחינות גם יחד: ראשית – פגיעה בחופש העיסוק ובחופש התחרות. הפגיעה בחופש העיסוק נגרמת על שום העדר חלופה אמיתית של העסקת ישראלים בשוק המקומי, והפגיעה בתחרות על שום הייקור הניכר של שכר העבודה ל"מומחים" הזרים, המביא לייקור המוצרים ולקושי לעמוד בתחרות בשווקים מקומיים ובינלאומיים. כן יש במדיניות זו משום פגיעה בשוויון – גם זאת משני היבטים: האחד – הפלייה בין עובד זר לעובד ישראלי בשיעור שכר המינימום שיש לשלם לכל אחד מהם; והשני – בהפליה הפנים-ענפית בין ענף התעשייה ליתר ענפי המשק, בהם לא הופעלה מדיניות מגבילה כמו זו שבענייננו. נבחן טענות אלו כסדרן. המסגרת החקיקתית 6. סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 קובע: " (א) לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן התיר הממונה בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעביד או לפי רשימה שמית. (ב) היתרים לפי סעיף זה יינתנו בשים לב, בין השאר, למאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים. (ג) הוראות סעיף זה לא יחולו על העסקתו של עובד מסוג שהשר ושר הפנים קבעו לפי סעיף 2(ג) בחוק הכניסה לישראל" (הדגשות לא במקור). הוראה זו בחקיקה הראשית מורה כי העסקתו של עובד זר אצל מעסיק ישראלי טעונה היתר, ומחייבת עמידה בתנאיו. ההיתר יכול שיתייחס למכסה של עובדים זרים, המושפעת, בין היתר, ממאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים. במשולב עם חקיקה זו המכפיפה העסקת עובדים זרים למשטר של היתרים, ניצבת מערכת הדינים הנובעת מחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. חוק זה קובע בסעיף 1 כי מי שאיננו אזרח ישראלי, תהיה כניסתו לישראל על פי אשרה ורישיון ישיבה בהתאם לחוק. לשר הפנים סמכות רחבה שבשיקול דעת לעניין קביעת תנאים למתן אשרה (סעיף 6). החוק קובע תנאים מיוחדים להארכת אשרות ורישיונות ישיבה לעובדים זרים (סעיף 3א לחוק). מושכלות יסוד הם, כי מי שאינו אזרח ישראל ואינו בעל מעמד של עולה כמשמעות ביטוי זה בחוק השבות, תש"י-1950, יהיו כניסתו וישיבתו בישראל מותנים באשרה וברישיון ישיבה. הלכה היא כי לשר הפנים נתון שיקול דעת רחב בהפעלת סמכויותיו על פי חוק הכניסה לישראל (בג"צ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520; בג"צ 4156/01 דימיטריק נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 293; עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן, תק-על 2006 (1) 3756; בג"צ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, תק-על 2006(1) 4336; בג"צ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, תק-על 2006(2) 1754, פיסקה 29 לפסק-דינו של השופט חשין (להלן – פרשת עדאלה)). כלל זה נובע מעקרון ריבונות המדינה בשטחה, ממנו נגזר שיקול הדעת הרחב הנתון לה למנוע זרים מלהיכנס לתחומה, להתנות תנאים לכניסתם אליה, או אף להרחיקם מתחומי הארץ בהתקיים טעמים טובים לכך. 7. מההסדר הנורמטיבי האמור עולה, כי המחוקק לא הכיר בזכותו המוקנית של מעסיק להעסיק עובדים זרים. העסקת עובד זר מותנית בהתרת כניסתו של העובד לישראל – עניין הנתון לשיקול דעת רחב של המדינה במסגרת מדיניות הפיקוח שהיא מפעילה על הנכנסים לתחומה שלא מכח אזרחותם ומעמדם על פי חוק השבות. העסקת עובדים זרים משפיעה ישירות על המדיניות הכלכלית והמשקית של המדינה, וגם בהיבט זה היא מפעילה את סמכותה השלטונית להסדיר תחום פעילות זה ככל שהוא משפיע על שוק העבודה, הכלכלה, והחברה בישראל. בהלכה הפסוקה בבית משפט זה כבר נאמר לא אחת כי "אין לאדם זכות קנויה להעסקת עובדים זרים, ואפשרות ההעסקה ומידתה תלויות במדיניות הממשלה, העשויה להשתנות מעת לעת" (דברי השופט רובינשטיין בבג"צ 3445/05 מסעדת סושימאי 2004 בע"מ נ' משרד המסחר התעשייה והתעסוקה, תק-על 2005(2) 2492; ראו גם בג"צ 10692/03 פלסים חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' ראש ממשלת ישראל, תק-על 2005(1) 641; באותה רוח, בבג"צ 3541/03 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' ממשלת ישראל, תק-על 2004(2) 1635, הניח בית המשפט כי לעותרים "אין זכות להפעיל את חברותיהם באמצעות עובדים זרים, וכי היתרים שניתנו בעבר על פי המדיניות שהיתה קימת באותה העת אינם מבססים ציפייה לגיטימית כי מדיניות זו תימשך" (השופטת דורנר בפיסקה 3 לפסק-דינה). הנה, כי כן, החקיקה הראשית וההסדרים המינהליים מכוחה מתבססים על ההנחה המשפטית כי אין זכות מוקנית למעסיק בישראל להעסיק עובדים זרים, וכניסתם של אלה לישראל מותנית במדיניות הממשלה, שלה תכליות רבות ומגוונות. שיקול הדעת של המדינה בקביעת מדיניות זו הוא רחב מאוד. כרוחב שיקול הדעת כן גבולותיה הצרים של הביקורת השיפוטית על שיקול דעת זה. יחד עם זאת, יש לבחון את טיעוני העותרים, לפיהם מדיניות ההיתרים בענף התעשייה סותרת עקרונות חוקתיים ואף אינה תואמת את החוק ואת אמות המידה של המשפט הציבורי. המבחן המינהלי 8. החלטות הממשלה מגבילות באופן ממשי את יכולתם של העוסקים בתעשייה להעסיק עובדים זרים. הן מעלות את שאלת חוקיותן של ההחלטות מבחינת הסמכות לתיתן, ומבחינת סבירותן וענייניותן, ומצריכות בחינה אם הן נגועות בהפליה פסולה. סמכות הממשלה 9. סמכות הממשלה לגבש מדיניות בעניין עובדים זרים נובעת משני מקורות: מחוק הכניסה לישראל, המקנה לרשות המוסמכת שיקול דעת רחב לפקח על הנכנסים לישראל שאינם אזרחיה או תושביה; ומחוק עובדים זרים, המסמיך את הממונה מכח החוק לגבש הסדרים למתן היתרים להעסקת עובדים זרים. החלטות הממשלה בענייננו שואבות את כוחן משני מקורות חקיקתיים אלה, ולפיכך הן נעשו בסמכות. תוכן החלטות הממשלה בביקורת מינהלית 10. מדיניות הממשלה בהתרת כניסתם של עובדים זרים והעסקתם אצל מעסיקים זרים נתונה לשיקול דעת רחב של הרשות המינהלית. היא כורכת עמה הן שיקולים כלליים הקשורים למדיניות הפיקוח על היוצא ובא לגבולות הארץ שאינו אזרח ותושב בה. העמדת סייגים על כניסת זרים לארץ נועדה לשמור על הזהות המייחדת את החברה הישראלית ותרבותה. בצד תכלית זו, נועדה מדיניות הפיקוח גם להשיג יעדים כלכליים ובטחוניים של המדינה (בג"צ 1031/93 פסרו (גולדשטין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661, 705). שיקולים שיסודם בתכליות חברתיות וכלכליות עומדים גם ביסוד ההחלטות הפרטניות נשוא ענייננו. שני ההיבטים המתלווים לסמכותה של הרשות המינהלית בהקשר שלפנינו – ההיבט הכלכלי, והיבט הפיקוח על הכניסה לישראל – מקנים לרשות שיקול דעת רחב במיוחד. מושכלות יסוד הם כי ככל ששיקול הדעת של הרשות בהפעלת סמכותה רחב, כך קטן מגזר הביקורת השיפוטית על החלטותיה (לעניין מיעוט התערבותו של בית משפט זה בשאלות הנוגעות למדיניות כלכלית, ראו למשל בג"צ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(5) 459; אשר למיעוט ההתערבות השיפוטית בהחלטות מדיניות בעניין כניסה לישראל, ראו: פרשת קנדל; פרשת אורן; בג"צ 9211/04 איבורה נ' משרד הפנים, תק-על 2005(3) 561). לצורך העמדת החלטות אלה במבחן עילות הביקורת של המשפט המינהלי נבחן את רקען. הרקע למדיניות הממשלה 11. מטיעוני המדינה עולים הנתונים הבאים: החל בשנות ה-90, גדל באופן ניכר שיעור העסקתם של עובדים זרים בכלל ענפי המשק, ובענף התעשייה בפרט. מתן היתרים להעסקת עובדים זרים הותנה מאז ומתמיד במדיניות היתרים שהתבססה על צרכי המשק, זמינות עובדים ישראלים לביצוע העבודות שבגינן מתבקש ההיתר, ושיקולים נוספים הקשורים בהתרת שהייתם של עובדים זרים בתחומי הארץ. במהלך הזמן, הלך וגדל מספר העובדים הזרים השוהים ועובדים בארץ ללא היתר. חלק מהם נכנסו לארץ בהיתר, ונשארו בה לאחר פקיעת תוקף ההיתר. על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, אוכלוסיית העובדים הזרים הגיעה בסוף שנת 2003 ל-189,000 איש (בלא שנכללו בני משפחותיהם) (הודעת המשיבים בעתירת ההתאחדות). בהעסקת העובדים הזרים טמונים יתרונות כלכליים משמעותיים למעסיקים, שכן עלות העסקת עובד ישראלי גבוהה מזו של עובד זר. מצד שני, העסקת עובדים זרים בהיקף כה גדול הביאה לפגיעה קשה בשוק העבודה המקומי. עובדים ישראליים התחרו עם עובדים זרים על מקומות עבודה, והדבר הביא לגידול באבטלה, והיווה תמריץ שלילי לכניסת ישראלים לענפים בהם מועסקים עובדים זרים. הרחקת התושבים הישראליים משוק העבודה יצר מעגל אבטלה חריף במדינה, העמיס עליה נטל כספי כבד של קצבאות, הרחיב את מעגל העוני והפערים החברתיים, והעמיק את אי השוויון. ריבוי העובדים הזרים הביא גם לעלויות כלכליות כבדות על המשק מבחינת השקעה בתשתיות ובשירותים המוניציפאליים, שירותי רווחה, וכיוצא באלה. התועלת שענפים מסוימים הפיקו מהעסקת עובדים זרים בעלות נמוכה בענפי הבניין, החקלאות, התעשייה והשירותים העמיסה מצידה עלויות כבדות, חברתיות וכלכליות, על כלל אזרחי המדינה. לכל אלה הצטרפו העלויות הקשורות באכיפת החוק, ופעולות פיקוח על שוהים ללא היתר, שעלותם גם היא כבדה. לכל אלה הצטרפה תופעת הפגיעה הקשה בזכויות היסוד של העובדים הזרים, אשר התרחשה בהיקף גדול מצד חלק מהמעסיקים, ופגעה בערכי יסוד של החברה ובדמותה ובתדמיתה של המדינה מפנים ומחוץ. ההשלכות השליליות של העסקת עובדים זרים הביאו לגיבוש מדיניות ממשלתית שתכליתה לצמצם את תופעת העובדים הזרים הנכנסים לישראל, ולהבטיח יציאת העובדים עם פקיעתו של ההיתר. ההתמודדות נעשתה בדרכים שונות ומגוונות. הוחמרו המגבלות על העסקת עובדים זרים; הוגברה האכיפה על יציאתם את הארץ; והותנו תנאים שמטרתם להחליש את המניעים של המעסיקים לבקש להעסיק עובדים זרים על חשבון עובדים מקומיים. ב-1996 מונתה ועדת שרים לטיפול בנושא העובדים הזרים, אשר החליטה על שורה של אמצעים להגביל את מספר העובדים הזרים השוהים בארץ. מונו מספר ועדות לבדיקת היבטים שונים הקשורים בהעסקת עובדים זרים (ועדת גל-ים, ועדת בוכריס), אשר בעקבות המלצותיהם החליטה הממשלה לצמצם באופן ניכר את מספר העובדים הזרים בארץ במגמה להגביר את אופק התעסוקה של עובדים ישראליים. בהתאם להמלצות הוועדות השונות, הטכניקה שהממשלה נקטה בה היתה, בעיקרה, לצמצם את פער העלויות בהעסקת עובד זר לעומת עובד ישראלי בכל ענפי המשק בהם מועסקים עובדים זרים. מדיניות זו הופעלה באמצעים שונים בענפי משק שונים, בשים לב למאפיינים המיוחדים של הענף בו מדובר. ייקור עלויות העובדים הזרים ביחס להעסקת עובדים ישראליים הקטין את התמריץ בהעסקתם. בהחלטת ממשלה מיום 16 ביוני 1997 נקבע כי "מספר העובדים הזרים במשק יופחת באמצעות תכנית רב שנתית מתוך גישה אסטרטגית כוללת הרואה בהיקף הנרחב של העובדים הזרים תופעה בלתי רצויה מהיבטי חברה, כלכלה וביטחון" (ראו דו"ח מבקר המדינה מס' 49 לשנת 1998 ולחשבונות שנת הכספים 1997, 273). החלטת ממשלה 642 מיום 2.9.01 והחלטה 1141 מיום 24.12.01, קבעו שמספר מרבי של היתרים שנתיים בכל הענפים לא יעלה על 48,000. בשנת 2002 נקלעה המדינה למשבר כלכלי חריף, שבמסגרתו עלה הצורך להקטין באופן דרסטי את מעגל המובטלים ולהחזירם לשורות העבודה. הממשלה פעלה במספר מישורים: צמצום הקצבאות וההטבות במטרה לתמרץ אנשים לחזור לשוק העבודה (בג"צ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, תק-על 2005(4) 2605); ביצוע רפורמה בשוק העבודה על ידי הקמת מנהלת הגירה, הקטנת מיכסות ההיתרים (תוך צמצומם למקסימום 3,000 היתרים בשנת 2003 תוך הנחייה שבשנת 2004 תבוצע הפחתה משמעותית נוספת. בהחלטת ממשלה 1326 מינואר 2004 צומצמה המכסה ל- 2,000 היתרים בלבד). כן הוחלט על ייקור עלות העסקתם של עובדים זרים. בד בבד עם הקמת מנהלת ההגירה התגבשה מדיניות אכיפה אקטיבית להרחקת עובדים זרים בלתי חוקיים בשיעורים גדולים כל שנה. במקביל לכך, צומצמו מכסות ההיתרים להעסקת עובדים זרים ובכללם גם צומצמו המכסות בענף התעשייה. בצד צמצום המכסות, ננקטו צעדים לייקור עלויות עובדים זרים כדי להפוך את העסקתם לבלתי כדאית למעסיקים. הדבר נעשה בדרך של הטלת אגרות שנתיות להעסקת עובד זר (החלטה 2328 מיום 30.7.02). כן ניתן עידוד להעסקת עובדים ישראליים באמצעות תמריץ כספי למעסיקים שיעסיקו עובדים ישראלים שקודם לכן היו מובטלים. גובשו תכניות הכשרה מקצועית על חשבון המדינה למקבלי קצבת הכנסה, וננקטו צעדי עידוד שונים למקבלי גמלה להצטרף לשוק העבודה. נקבע היטל על המעסיק לגבי ההכנסה ששילם לעובד הזר (סעיף 30 לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003), התשס"ג-2002, תיקון לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (סעיף 30), וסעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004) , התשס"ג-2003). על רקע מציאות זו במשק הישראלי יש להבין את מהות החלטות הממשלה נשוא ענייננו ביחס לתנאים להיתרי עובדים זרים בענף התעשייה. החלטות הממשלה 12. על רקע מכלול הצעדים לצמצום העסקת העובדים הזרים ועידוד התעסוקה המקומית, אומצה באוגוסט 2004 מדיניות הממשלה להגביל את היתרי התעסוקה לעובדים זרים בתעשייה לעובדים שהם בגדר "מומחי חוץ". מומחה חוץ לצורך עניין זה הוא תושב חוץ שהוזמן לעבוד בישראל בתחום שיש לו בו מומחיות ייחודית ושעבור שירותיו ישולם לו שכר חודשי מינימלי בסכומים שמוגדרים אשר יגיעו בהדרגה לכפל השכר ממוצע במשק. השכר המינימלי הגבוה נועד להבטיח כי אכן מדובר בעובדים זרים בעלי מומחיות מיוחדת להבדיל מכוח עבודה רגיל, אשר להנחת הממשלה, תופס את מקומו של כח העבודה המקומי. בהחלטה נוספת של הממשלה מדצמבר 2005 (מס' 4617) דחתה הממשלה את יישום העלאת השכר המינימלי לכפל השכר הממוצע במשק למחצית השנייה של שנת 2007, כדי לתת שהות ארוכה יותר לעוסקים בתעשייה להיערך למצב החדש. במקביל לצעדים האמורים, פעלה הממשלה לפיתוח מסגרות הכשרה מקצועית לאוכלוסיית מקבלי הבטחת הכנסה, ולמתן תמריצים נוספים לעידוד התעסוקה המקומית, ובכלל זה תמריצים למעסיקים. על פי ממצאי דו"ח ביניים של צוות בינמשרדי ל"תכנון שיטת העסקת עובדים זרים בישראל ותנאים למתן רישיונות להעסקת עובדים זרים" בראשות יעל אנדורן, שפרסם את מסקנותיו ב-2004, רק צמצום מספר ההיתרים לעובדים זרים וייקור עלות עסקתם הביא להפחתה במספר העובדים הזרים המועסקים בענף משקי זה או אחר, ולעלייה בתעסוקה המקומית (עמ' 12 לדו"ח). מדיניות הממשלה לגבי התעשייה נובעת, אפוא, ממאפייני שוק העבודה המצריכים צמצום מספר העובדים הזרים רק לאלה שיש להם תרומה שולית מיוחדת למעסיק, ומקום שהתועלת הנצמחת מתרומה זו גוברת במשקלה על העלויות הכבדות הנגרמות למשק מעצם שהיית העובדים הזרים בישראל. מדיניות הממשלה במבחן המשפט המינהלי שיקולים רלבנטיים 13. רשות מינהלית המפעילה סמכות שלטונית חייבת להתחשב בשיקולים רלבנטיים, ובהם בלבד. עליה להתבסס על שיקולים ענייניים בלבד ולהימנע משיקולים זרים (בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 34; בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית ת"א-יפו, פ"ד מב(2) 309, 324; בג"צ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף יאיר נוה, תק-על 2006(1) 320). בגדר שיקוליה הענייניים, מתחייבת הרשות המינהלית לא אחת, להתחשב לא רק בנתונים עובדתיים, אלא גם בעקרונות וערכים. למשל, בהיבטים של זכויות אדם, באינטרסים חברתיים וכלכליים שונים, וכיוצא באלה (י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב, תשנ"ו) 741). בענייננו, שיקוליה של הממשלה בהתוויית מדיניות צמצום המכסות של היתרי ההעסקה לעובדים זרים, וייקור ניכר של עלות העסקתם הינם שיקולים רלבנטיים וממין העניין. הם נועדו, ביסודם, לתכליות חברתיות ומשקיות שעיקרן עידוד התעסוקה המקומית, הקטנת ממדי האבטלה, וצמצום העלויות הכבדות למדינה הכרוכות בקיומו של ציבור גדול של עובדים זרים בישראל. לא נטען, ואין מקום להניח, כי שיקול אחר ולא השיקול החברתי-כלכלי, הוא שהנחה את הממשלה בקבלת החלטותיה העומדות למבחן כאן. סבירות 14. סבירותו של מעשה מינהלי מותנית באיזון ראוי של השיקולים הרלבנטיים לעניין: "סבירות החלטה נקבעת על ידי איזון הערכים המתחרים על הבכורה, על פי משקלם, והכרעה בניהם בנקודת החיכוך. עניין לנו, אפוא, בתורת האיזון (balancing) הנוהגת במשפט הציבורי שלנו. היא נוהגת מקום שקימת סמכות שלטונית אשר הפעלתה מעניקה שיקול דעת אשר צריך להתחשב בערכים ובאינטרסים מתנגשים". (הנשיא ברק בפרשת חורב, 37; וכן בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי, פ"ד מד(2) 485, 514-513). מהותה של הסמכות במקרה הנדון מתאפיינת בקיומו של מתחם שיקול דעת רחב במיוחד. ההתמודדות עם סוגיית העובדים הזרים היא מורכבת. היא מצריכה התחשבות במגוון רחב של אינטרסים. היא מצריכה התחשבות בעובדים הזרים עצמם, במעסיקיהם, ובצרכי המשק הישראלי והחברה הישראלית בכללותה. היא מעוררת שאלות מקצועיות קשות, כלכליות וחברתיות, המחייבות מענה במישורים שונים (ראו בג"צ 5157/04 א.ר.מ ריסוסים ועבודות חקלאיות בע"מ נ' שר החקלאות, תק-על 2005(2) 2461, פיסקה 4 לפסק-דינה של השופטת ארבל). בנסיבות אלו, התערבותו של בית המשפט בבחירת האמצעים שהרשות המינהלית בחרה להתמודדות עם הסוגיה הניצבת לפניה, תהא צרה ומצומצמת (פרשת איגוד שמאי ביטוח בישראל, 645). 15. מדיניות הממשלה בצמצום העסקת עובדים זרים בכלל, ובתעשייה בפרט, נועדה בעיקרה להיאבק באבטלה הקשה שפקדה את המדינה. צמצום האבטלה הוא יעד חברתי-כלכלי מן המעלה הראשונה במסגרת מדיניות הממשלה. לשם המלחמה באבטלה מחייבת הגנה על הפוטנציאל הקיים של מקורות התעסוקה המקומיים, ויצירת אופק תעסוקה לתושבי ישראל. העסקת עובדים זרים מצמצמת את מקורות התעסוקה הפתוחים בפני הישראלים, ויש לדבר השלכה ביטחונית, כלכלית וחברתית עמוקה על כלל המשק הישראלי (דו"ח מבקר המדינה מס' 46 (אפריל 1996) 475, 481-480). קשה לחלוק על ההנחה כי מדיניות כלכלית-משקית המבקשת לצמצם אבטלה ולעודד תעסוקה מקומית הינה מדיניות ראויה, הוגנת ועניינית. עם זאת, בצד שיקולי המדיניות הכללית, ניצב הפרט, הנושא בעולה ובעלותה של המדיניות הכלכלית. מדיניות הרשות הציבורית, גם כשהיא מקדמת את האינטרס הציבורי הכללי, עלולה לפגוע בפרט או במגזר אוכלוסיה מסוים. מדיניות שלטונית סבירה אמורה לאזן איזון ראוי בין עניינו של הפרט הנפגע לבין התועלת הטמונה במדיניות לחברה כולה. איזון זה נדרש במסגרת מבחן הסבירות של המדיניות השלטונית. בתחומי החתירה לכלכלה ציבורית נכונה, על השלטון לשים את לבו לשאלה האם הפעלת המדיניות כרוכה בפגיעה בפרט, ומהו היקף הפגיעה, והאם הוא אינו חורג מהמידתיות הראויה בנסיבות העניין. השפעת המדיניות על עיסוקם של פרטים, או על סקטור ציבורי מסוים הוא שיקול רלבנטי שיש לקחתו בחשבון. מדיניות העסקת עובדים זרים צריכה להתחשב, בין יתר שיקוליה, בהשפעה שיש לה על עיסוקם של פרטים ולהתחשב באמצעים שניתן לנקוט בהם כדי למתן פגיעה בעוסקים. אכן, "במסגרת איזון זה, ראוי כי בהפעלת מדיניותה הכלכלית, תתחשב הרשות המוסמכת, בין היתר, בצורכי עיסוקו של הפרט, באיזו מידה עלול עסקו להיפגע אם לא יותר לו להעסיק עובד זר, והאם ניתן למצוא תחליף בשוק העבודה המקומי לעובד כזה. האיזון צריך לשקף גם את מידת הייחודיות בתחום העיסוק שהעובד הזר מביא עמו, כמו גם את חשיבותו של תחום העיסוק לפרט ולציבור. כן יש לתת את הדעת להיקף ולמספר העובדים באותו תחום ייחודי שהעסקתם מתבקשת. ישנה רלבנטיות לפרקי זמן השהייה המבוקשים לעובד הזר וליכולת הפיקוח והבקרה על קיום תנאי השהייה ומידת האימון שניתן לרחוש לבעל ההיתר כי יקיים את תנאיו" (בג"צ 9723/01 לוי נ' מנהלת מחלקת תעשייה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים, פ"ד נז(2) 87, 95). בעניין שלפנינו, שקלה הממשלה בשיקול מאוזן וראוי את האינטרסים הרלבנטיים השונים הפועלים ביסוד הסוגיה הנוגעת לעובדים זרים בתעשייה. מן הצד האחד, על רקע התהליכים שתוארו לעיל, בולטים קשייה של תופעת העובדים הזרים למשק הישראלי, למצב התעסוקה המקומית, ולהשפעת הגומלין שיש לכך על המארג החברתי-תרבותי הכולל של החברה בישראל. קשייה של התופעה המשקית-חברתית הזו הצריכו מדיניות נחושה שתתמודד עימם, ותעמיד אמצעים יעילים להקטין את ממדיה. מצד שני, החלטות הממשלה ממחישות את תשומת הלב שניתנה למגזר התעשייה ולצרכיו. התחשבות זו משתקפת בכך שמתן היתרים לעובדים זרים לא נאסר לחלוטין בתחום עיסוק זה. כדי להשיג את תכלית עידוד התעסוקה המקומית, יוחדו ההיתרים רק לאותם תחומי פעילות בתעשייה שבהם העובד הזר מביא עמו יכולת וכישורים ייחודיים שאין להם תחליף במשק הישראלי. כדי להבטיח אכיפה ראויה של תנאי זה להיתר ההעסקה, הותנה ההיתר בתנאי שכר מינימלי גבוה, המשקף במהותו את ייחודו התעסוקתי של העובד הזר. כלל השכר המינימלי של העובד הזר בתעשייה הוא אמצעי שנועד להבטיח מפני עקיפת התנאי לפיו עובד זר יקיים את ההגדרה "מומחה חוץ". בכך יאוזנו אינטרסים נוגדים: המעסיק יזכה בהקצאת עובדים זרים במידה חלקית, ככל שהם בעלי כישורים ייחודיים הנחוצים למפעלו. מצד שני, העובד הישראלי מן השורה יזכה בהגנה מפני דחיקת רגלו על ידי העובד הזר. הסדר זה לא הוחל באופן מיידי, אלא הופעל באופן הדרגתי במהלך תקופת מעבר ארוכה, יחסית, כדי להקל על העוסקים בתעשייה, ובגדרה של תקופה זו תוחל המדיניות בהדרגתיות, עד ליישומה הסופי. מדיניות זו עונה על עיקרי האיזון הנדרש בנסיבות עניין זה. היא מקדמת תכלית חברתית-כלכלית כללית בצד התחשבות בסקטור התעשייתי במידת הניתן. במקביל לכך, פועלת המדינה גם בערוץ הכשרת עובדים מקומיים לתעשייה, כדי לאפשר קליטת עובדים ישראליים בתפקידים רגילים בענף התעשייה. ככזו, עומדת מדיניות ההיתרים לעובדים זרים בתעשייה בדרישות הסבירות. שוויון והעדר הפלייה 16. הזכות לשוויון היא ערך יסודי בחברה. הצורך לקיים שוויון חיוני לקיום בסיס חברתי איתן. הוא חיוני ליחסי אדם עם זולתו (פרשת פורז, 332; פרשת עדאלה, פיסקה 39 לפסק-דינו של הנשיא ברק; ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבניים הראשיים לישראל, פ"ד כח(1) 7, 35). בענייננו טוענים העותרים שתי טענות שעניינן הפלייה והפרת השוויון: האחת – כי ההסדרים המעוגנים בהחלטות הממשלה מפלים אותם לרעה ביחס למגזרי משק אחרים; והשנייה – כי נוצר אי שוויון והפלייה בין העובד הישראלי ששכר המינימום המשולם לו נמוך באופן ניכר מזה של העובד הזר בתעשייה, ששכרו המינימלי על פי מדיניות הממשלה גבוה בשיעור ניכר מזה של העובד המקומי. טענת הפליה של ענף התעשייה ביחס לענפי משק אחרים 17. מדיניות הממשלה בענייני עובדים זרים מבחינה בין מגזרי משק שונים בהתחשב במאפיינים המיוחדים להם, כפי שהם משתנים מעת לעת. המדיניות הענפית מושפעת במישרין מצורכי הענף בכוח עבודה מסוגים שונים, והיא משתנה מענף לענף בהתאם למבנהו, צרכיו, ובעיותיו המיוחדות. המדובר בהסדרים שונים המתחייבים מצרכים שונים, שאינם יוצרים בסיס לטענת הפלייה. השונות בהסדרים מקורה בשונות בצרכים, וזו אינה מולידה טענת הפלייה (בג"צ 5522/02 איגוד המוסכים בישראל נ' שר העבודה, תק-על 2002(4) 612, פיסקה 59 לפסק-דינו של השופט לוי). בתחום התעשייה, בנוי הסדר ההיתרים על העסקת עובדים זרים בעלי מומחיות מיוחדת בשכר גבוה. בענפי החקלאות והבניין בנוי ההסדר על העסקת עובדים בעלי כשירות רגילה. שוני זה מקרין לרמות השכר המשולמות לעובדים הזרים מהסוגים השונים. השוני בהסדרים נובע מההבדלים בצורכי הענפים, אולם מאחדת את ההסדרים בכל ענפי המשפט המגמה הכוללת – לצמצם את היתרי ההעסקה לזרים כדי לעודד תעסוקה מקומית ולהילחם באבטלה. התאמת מגמה זו לצרכים המיוחדים של כל ענף וענף, המולידה שוני מסוים בהסדרים המופעלים לגבי כל אחד מהם, אינה שקולה כהפליה פסולה (להכרה במדיניות הממשלה בהקצאת עובדים זרים בענף החקלאות ראו פרשת א.ר.מ ריסוסים ועבודות חקלאיות). יתר על כן, אמצעי ייקורם של העובדים הזרים אינו ייחודי לתעשייה. כך, למשל, בענף הבניין נקבעו דמי היתר מעבר לאגרה השנתית הכללית, וכן נקבעה חובת העסקה באמצעות חברות כח אדם. מגבלות אלה, כעולה מתגובת המדינה, אינן קימות במתכונת זו בענף התעשייה. טענת הפליה של העובד הישראלי ביחס לעובד הזר 18. טענת העותרים בדבר קיום הפלייה בין העובד הישראלי לעובד הזר בתעשייה, גם היא אינה יכולה להתקבל. ראשית, טענה זו לא מפי העותרים היתה צריכה להישמע, אלא, אם בכלל, מפי העובדים המקומיים ששכר המינימום המשולם להם נמוך באופן ניכר מזה של העובדים הזרים בתעשייה. תכלית הטענה הנשמעת מפיהם של העותרים היא לקדם את עניינם הכלכלי בהוזלת עלות ההעסקה של העובד הזר על ידם, על חשבון אופק התעסוקה של העובד הישראלי, שאיננו במוקד שיקוליהם הכלכליים. שנית, לא הובאו כל נתונים על ידי העותרים ביחס לקיומה בפועל של הפלייה בין עובדים זרים לעובדים מקומיים באותו סוג עבודה, ולכן טענת ההפליה לעניין זה נותרת במידה רבה בלתי מוכחת. שלישית, במישור העקרוני, מאחר שיסוד מדיניות ההיתרים בתעשייה טמון בהעסקת עובד זר בתחום ייחודי שעל פי רוב אין לו תחליף בתעסוקה המקומית, ממילא עשויה להתבקש ההנחה כי עובד זר ועובד ישראלי בדרך כלל לא יועסקו באותו תפקיד במפעל. ואם אמנם כך, יישמט בכך הבסיס להשוואה בין שכרם של עובדים אלה. היבט חוקתי 19. עיקר טענותיהם של העותרים כנגד מדיניות הממשלה התמקדו במישור הביקורת השיפוטית של מעשה המינהל. עם זאת, לטיעוניהם נתלווה גם טעם חוקתי שעיקרו, כי מדיניות ההיתרים של הממשלה לגבי ענף התעשיה פוגעת בזכותם החוקתית לחופש עיסוק ולשוויון. נבחן בקצרה טיעונים אלה. פגיעה בחופש העיסוק 20. חופש העיסוק הינו זכות יסוד במשפט הישראלי. סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק קובע כי כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע, או משלח-יד. מחופש העיסוק נגזר גם חופש התחרות, המושתת על תפיסה של שוויון הזדמנויות בכלכלה ואי התערבות המדינה (בג"צ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 227; בג"צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 463). על פי סעיף 4 לחוק-היסוד, אין לפגוע בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכי המדינה, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק מכח הסמכה מפורשת בו. הבחינה החוקתית נחלקת לשלושה שלבים: האם החוק או המעשה המינהלי מכח חוק פוגעים בחופש העיסוק; אם קיימת פגיעה, נבחנים תנאי פיסקת ההגבלה; לא נתקיימו תנאיה – נדון הסעד החוקתי (בג"צ 5026/04 דיזיין 22 - שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת, תק-על 2005(2) 14, פיסקה 6 לפסק-דינו של הנשיא ברק). 21. שלבי הבחינה החוקתית מצריכים ראשית, התייחסות לשאלה האם יש בהחלטות הממשלה על רקע החקיקה הראשית המסמיכה, משום פגיעה חוקתית בחופש העיסוק. שאלה זו היא מורכבת ואין הכרח לנקוט עמדה פסקנית לגביה בהקשר דברים זה. חופש העיסוק הוא ביסודו חופש הנתון לאדם לפעול בעסקיו בלא הפרעה, בין מצד פרטים אחרים ובין מצד השלטון. זוהי במהותה זכות בעלת אופי הגנתי, שנועדה להבטיח לאדם מרחב מחיה משלו בלא הפרעה, בלא התערבות המדינה ובלא התערבות אחרים (בג"צ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד נג(4) 673, 692). "חופש העיסוק הוא 'זכות הגנתית' (status negativus). היא נועדה להבטיח לפרט תחום מחייה בלא התערבות הזולת. במהותה, היא אינה דרישה כלפי המדינה (status positivus) אלא עיקרה בהגנה מפני פגיעה של הזולת ושל המדינה. חופש העיסוק אינו הזכות להיות מועסק ואף לא הזכות לעבוד. חופש העיסוק גם אינו הזכות שלא להיות מפוטר מעבודה... חופש העיסוק הוא החופש להעסיק או לא להעסיק... חוק המחייב שלא להעסיק פוגע בחופש העיסוק" (א' ברק פרשנות במשפט (כרך ג: פרשנות חוקתית, תשנ"ד) 597. ראו גם בג"צ 1452/93 איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בנין ופיתוח בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד מז(5) 610; בג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485). חופש העיסוק הוא בעיקרו חופש של אדם לפעול בעיסוקו כחפצו, בלא התערבות חיצונית של פרטים או של המדינה (בג"צ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז ת"א של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221, 233). הוא מתפרש, בין היתר, גם על פני זכותו של העוסק לעשות שימוש כדין באמצעי הייצור הזמינים במשק לצרכי עיסוקו. הוא משקף את הזכות הטבעית הנתונה לאדם, שהולידה את הזכות החוקתית, לעסוק במשלח יד שבחר לעצמו, כל עוד הוא אינו אסור על פי החוק, וחובת המדינה שלא להפריע לכך (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80). דרך כלל, טיבה ההגנתי של הזכות הטבעית לחופש עיסוק אינה טומנת בחובה את זכותו של האזרח לתבוע מהרשות הציבורית להעמיד לרשותו אמצעי ייצור הנדרשים לצורך עיסוקו. חופש זה אינו מקנה לעוסק זכות לתבוע מן המדינה כי תעשה שימוש בכוחה ובסמכויותיה כדי לספק כח עבודה שאינו זמין במשק. חירות העיסוק משמעה כי הרשות השלטונית מנועה מלהפריע לפרט לממש את עיסוקו על פי בחירתו, אך אין כנגדה חובה על אותו שלטון לספק לו אמצעים לצורך מימוש בחירה זו, גם אם בהיעדר אמצעים אלה עלול הפרט להיפגע. אכן, "לא כל פגיעה באינטרס עיסקי היא גם פגיעה בחופש העיסוק" כדברי בית המשפט בבג"צ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נה(3) 625, 649 (השופט זמיר). מקום שהרשות הציבורית מגבילה את יכולתו של העוסק להעסיק עובדים בתוך המדינה תוך הצבת תנאים שונים לכך (שכר מינימום, מגבלות גיל וכשירות, וכיוצא באלה) היא ללא ספק מתערבת בחופש העיסוק ופעולתה מהווה פגיעה הטעונה בחינה על פי פסקת ההגבלה. אולם אפשר ושונה הדבר כאשר המגבלות קשורות במתן היתרים לעובדים זרים, אשר לכאורה, אין זכות בסיסית לעוסק להעסיקם, משעצם כניסתם ושהותם בישראל מותנית בהיתר מיוחד, במסגרת הפעלת כוחה של המדינה כריבון לפקח על היוצאים והנכנסים לתחומה. האם בנסיבות מיוחדות אלה עומדת לעוסק זכות להעסקת עובד זר אשר הטלת מגבלות עליה מהווה פגיעה בחופש העיסוק? האם הכרה בנסיבות אלה כפגיעה חוקתית בחופש העיסוק אין פירושה דרישה מטעמו של העוסק כי המדינה תתערב ותספק לו אמצעים נדרשים לעיסוקו – דבר העשוי שלא להתיישב עם אופייה "ההגנתי" של הזכות לחופש עיסוק? אין הכרח להשיב לשאלה מורכבת זו בנסיבות ענייננו, שכן מכל מקום, גם אם מתקיימת פגיעה בחופש העיסוק, היא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. 22. כאשר החלטה מינהלית מכח חוק מסמיך פוגעת בזכות אדם חוקתית, הכשרתה במישור החוקתי מותנית בכך שהערך שלשמו נעשתה הפגיעה הולם את ערכיה של המדינה. עליו להיות מכוון לתכלית ראויה, ובאיזון הכולל, על הפגיעה לעמוד במבחן המידתיות. כאשר החלטה מינהלית פוגעת בזכות אדם חוקתית, נקודת המוצא היא, ראשית, כי הערך הנגדי שלצורך הגשמתו נעשתה הפגיעה, הולם את ערכיה של המדינה; שנית, ערך זה צריך להוות שיקול ענייני רלבנטי החופף במידה רבה לתנאי "התכלית הראויה" שבפיסקת ההגבלה; ולבסוף, שאלה היא, האם באיזון הכולל ניתן משקל יחסי ראוי לזכות האדם מצד אחד, ולערך הנוגד מן הצד האחר; האם נבחרה נקודת איזון המשקללת כראוי את הערכים המתנגשים. זוהי דרישת המידתיות הראויה במובנה החוקתי. (בג"צ 2245/06 ח"כ נטע דוברין ואח' נ' שרות בתי הסוהר, תק-על 2006(2) 3564, 3576). בענייננו, עונה מדיניות הממשלה לעיקריה של פסקת ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק. מדיניות הממשלה בצמצום העסקת עובדים זרים נועדה בעיקרה להיאבק באבטלה הקשה שפקדה את המדינה ולעודד באמצעות תמריצים שונים את התעסוקה המקומית. יצירת ביקוש לידיים עובדות בתחומי עיסוק שבהם הועסקו עובדים זרים עד לעת האחרונה, היא חלק ממאמץ רב מערכתי להגדיל את פוטנציאל התעסוקה המקומי, לפתוח בפני עובדים ישראליים מקורות פרנסה נוספים, ולתרום בכך לא רק לשיפור הכלכלה והתעסוקה, אלא לקדם גם פתרון של בעיה חברתית עמוקה שהעמיקה כפועל נגזר ממצב של אבטלה ממושכת. מדיניות זו היא בבחינת תכלית ראויה, ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 264; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 362; פרשת עדאלה, פסקאות 62, ו- 107 לפסק דינו של הנשיא ברק). ואשר למידתיות הפגיעה – נדרש קיומו של קשר רציונאלי בין האמצעי הננקט למטרה שהוא מבקש להשיג; נדרש כי יינקט אמצעי שפגיעתו פחותה ואינה עולה על הנדרש להשגת התכלית הראויה; ונדרש קיומו של יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין הנזק הנגרם מהפגיעה בזכות החוקתית (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 840). בענייננו, מתקיימת דרישת המידתיות על מכלול מרכיביה. מתקיים קשר רציונאלי ברור בין ההגבלות שמטילה המדינה על מתן היתרים לעובדי זרים בתעשיה לבין עידוד התעסוקה המקומית. העדר היצע של עובדים זרים יביא, וכבר מביא, להעסקת עובדים מקומיים, ונעשות פעילות ענפות להכשרת עובדים במסגרת מדיניות עידוד התעסוקה המקומית. האמצעי שנקטה בו המדינה פגיעתו פחותה במעסיקים, שכן המדינה לא אסרה כליל מתן היתרים לעובדים זרים בתעשיה אלא פעלה בדרך מידתית ומתונה כשהתירה בואם של עובדים זרים שתרומתם למפעלי התעשיה היא ייחודית מצד אחד, ומצד שני – אסרה בואם של עובדים זרים שיתפסו את מקומם של העובדים המקומיים. ואחרונה – האמצעי בו נקטה המדינה הוא סביר ומאוזן ביחס לפגיעה בעוסקים. עוצמת הפגיעה בחופש העיסוק של העוסקים אינה שקולה כנגד חשיבות הערך הנוגד לכלכלה ולחברה בישראל שעניינו צמצום האבטלה, מציאת מקומות תעסוקה לתושבי ישראל, ועידוד כח העבודה המקומי החשוב לכלכלה ולמרקם החיים החברתיים במדינה. כנגד יעד חשוב זה, הפגיעה בעיסוק היא, ביסודה, מתונה, שכן פתוחה בפני העוסקים בתעשיה האפשרות להעסיק עובדים מקומיים בהיצע הקיים, ולתפקידים ייחודיים ניתן לקבל היתר לעובדים זרים. ההתנייה על שכר מינימום גבוה לעובדים זרים כאלה נועד כאמצעי-עזר על מנת להגשים את מדיניות התעסוקה שנקבעה, ויישום התנייה זו על פי החלטת הממשלה הוא הדרגתי, באופן שמאפשר למפעלים להיערך למצב החדש. בנסיבות אלה, התועלת הכלל-משקית מהמדיניות האמורה גוברת על עוצמת הפגיעה בעוסקים, ולפיכך גם בהיבט "המידתיות הצרה" עומדת החלטת הממשלה במבחן פסקת ההגבלה. לאור כל זאת, ככל שקיימת פגיעה חוקתית בעוסקים בענף התעשיה עקב היתרים לעובדים זרים בענף זה, הרי היא פגיעה מוגנת מכח פסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק. הזכות לשוויון 12. טוענים עוד העותרים, כי מדיניות הממשלה בעניין העובדים הזרים בתעשייה פוגעת בזכותם החוקתית לשוויון. אף דין טענה זו להידחות. מעמדה החוקתי של הזכות לשוויון מותנה בשילובה כחלק מהזכות לכבוד האדם (בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, תק-על 2006(2) 1559, פיסקה 25 ואילך לפסק-דינו הנשיא ברק). מעמד זה מותנה במהות הפגיעה בשוויון, ובמידת נגיעתה למושג כבוד האדם. בפרשת גיוס בחורי הישיבות (שם, פיסקה 38 לפסק-דינו של הנשיא ברק) נאמר: "מודל הביניים [שנתקבל כמבחן הראוי – א"פ] אינו מצמצם את כבוד האדם אך להשפלה וביזוי, אך הוא גם אינו מרחיבו לכלל זכויות האדם. על פיו, נכללים בגדר כבוד האדם אותם היבטים של כבוד האדם אשר מוצאים בחוקות שונות ביטוי בזכויות אדם מיוחדות, אך המתאפיינים בכך שהם קשורים, על פי תפיסתנו, בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו). על פי גישה זו, ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם גם הפלייה שאין עמה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם, כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי חופש בחירה, וחופש פעולה, וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית". הזכות לכבוד האדם האדם כוללת בחובה את הזכות לשוויון ככל שזכות זו קשורה קשר ענייני הדוק לכבוד האדם (פרשת עדאלה, פסקאות 29, ו-39 לפסק-דינו של הנשיא ברק). טענת הזכות לשוויון כפי שעלתה בהליך זה איננה קשורה קשר הדוק לכבוד האדם, ולכן אין להגדירה כזכות חוקתית. טענות העותרים לפיהן הטלת הגבלות על מתן היתרים לעובדים זרים בתעשייה משמען פגיעה בזכות לשוויון ביחס לעוסקים בענפי משק אחרים אינה שקולה בגרעינה, ואף בשוליה, לפגיעה בכבוד האדם. זו טענה שמשמעה, לכל היותר, טענת הפלייה במישור המעשה המינהלי של הרשות הציבורית, שעניינה השפעה על הפעילות הכלכלית-עסקית ועל התחרות והרווחיות של העוסקים. כפי שפורט לעיל, טענה זו דינה להידחות. לאור האמור, טענת הפגיעה בשוויון אינה מעלה שאלה בעלת היבט חוקתי. סוף דבר 24. מדיניות הממשלה לצמצום תופעת העובדים הזרים בישראל בכלל, ובתחום התעשייה בפרט היא מדיניות העומדת במבחן הדין. היא נועדה לקדם תכלית כלכלית-משקית וחברתית חשובה, שערכה רב לקידום האינטרס הציבורי הכללי. מדיניות זו מופעלת בצורה שונה ומורכבת במגזרים שונים של הפעילות המשקית בהתחשב בטיבם השונה של ענפי המשק, צרכיהם המיוחדים, וצרכי העוסקים בהם. מדיניות הממשלה בענף התעשייה הינה חלק ממדיניות כללית של צמצום העסקת עובדים זרים ופיתוח מקורות תעסוקה לעובדים מקומיים. היא אינה מתעלמת מצרכי הענף ומצרכי העוסק הפרטי בתחומו. היא מאזנת איזון ראוי בין התכלית הכללית לבין האינטרס הפרטי, תוך ניסיון לפשר בין האינטרסים הנוגדים לצורך יצירת שיווי משקל כלכלי-תעסוקתי וחברתי ראוי. לאור מסקנה זו, אציע לדחות את העתירות, ולבטל את צו הביניים שניתן בהליך זה. בנסיבות העניין, אציע שלא ליתן צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיא (בדימ') א' ברק: אני מסכים. הנשיא (בדימ') השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ט"ז בכסלו תשס"ז (7.12.06). ה נ ש י א (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04097220_R38.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il