רע"פ 9718-04
טרם נותח
מדינת ישראל נ. טאלב נואורה
סוג הליך
רשות ערעור פלילי (רע"פ)
פסק הדין המלא
-
החלטה בתיק רע"פ 9718/04
בבית המשפט העליון
רע"פ 9718/04
בפני:
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ד' חשין
המבקשת:
מדינת ישראל
נ ג ד
המשיב:
טאלב נואורה
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים י' הכט-סגנית נשיא, מ' רביד, א' אפעל-גבאי) שניתן ביום 12.9.04 בע"פ 8344/04.
בשם המבקשת: עו"ד אפרת ברזילי, עו"ד נעמי גרנות
בשם המשיב: עו"ד וסים דכוור
פסק דין
השופט א' רובינשטיין
רקע והליכים
א. (1) בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגנית הנשיא הכט והשופטים רביד ואפעל-גבאי) בע"פ 8344/04 מיום 12.9.04, בגדרו התקבל ערעור המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (השופטת - כתארה אז - פרידמן-פלדמן) בפ' 3373/03 מיום 11.3.04.
(2) השאלה שלפתחנו בתיק דנא היא האם רשאי בית המשפט לשמוע ראיות לעניין חומרתן של נסיבות העבירה במסגרת פרשת גזר הדין, קרי, בשלב הבאתן של הראיות לעונש, כאשר נסיבות אלו אינן חלק מיסודות העבירה, אך פורטו במסגרת עובדות כתב האישום. בית משפט השלום השיב בחיוב; בית המשפט המחוזי הכריע להיפך.
ב. בפתח הדברים נידרש בתמצית לפרטי המקרה שלפנינו. עם זאת, יצוין כבר כאן כי המשיב סיים לרצות את עונשו (שהופחת בבית המשפט המחוזי) זה מכבר, ואנו ניצבים בפני השאלה המשפטית בטהרתה.
ג. (1) ביום 6.7.03 הוגש כנגד המשיב לבית משפט השלום בירושלים כתב אישום, בו יוחסו לו עבירות של החזקת סכין שלא כדין וכניסה ושהייה בישראל ללא היתר כדין.
כתב האישום נפתח בתיאור רקע: צוין כי למשיב שני אחים אשר נהרגו בשנים שקדמו להגשת כתב האישום בהתנגשויות עם כוחות הביטחון; אח נוסף עצור בגין חשד לבצוע עבירות כנגד ביטחון המדינה; בית הוריו נהרס על ידי כוחות הביטחון, והוא התגורר באוהל שהוקם על ההריסות. המשך כתב האישום, בפרק העובדות, נפתח בתיאור הבא: "בתאריך שאינו ידוע במדויק למאשימה, במהלך יוני 2003, גמלה בליבו של הנאשם החלטה לרצוח יהודי באשר הוא יהודי... בהמשך למתואר לעיל, רכש הנאשם סכין קצבים... בחנות בבית לחם מתוך כוונה לרצוח יהודי." כוונתו זו של המשיב אוזכרה עוד פעמים מספר במהלך כתב האישום. נאמר בהמשך, כי בכעשר הזדמנויות יצא המשיב מביתו בבית לחם מצויד בסכין כדי לרצוח יהודי ובכל אחת מהן יצא מביתו כשהסכין בכליו, עקף את מחסומי כוחות הביטחון ונכנס ירושלימה, אך מסיבות שונות לא ביצע את זממו.
ביום 10.8.03 הודה המשיב בעובדות המתייחסות לאחד האירועים המיוחסים לו בכתב האישום, אך כפר בכך שכוונתו היתה לרצוח יהודי. בית משפט השלום לא קיבל את טענתו למחיקת שאר סעיפי האישום. בעקבות זאת הודה, כאמור, במקרה אחד של החזקת סכין וכניסה בלתי חוקית לישראל, אך כפר בשאר חלקי כתב האישום.
ביום 9.9.03 הוסיף המשיב והודה, בפני מותב אחר, בשני מקרים נוספים בהם נכנס לישראל שלא כדין בעודו מצויד בסכין, אך גם הפעם כפר בכך שכוונתו היתה לרצוח יהודי.
המשיב הורשע ביום 9.9.03 בשלוש עבירות של החזקת סכין שלא כדין ובשלוש עבירות של כניסה לישראל ללא היתר כדין – כל זאת על פי תשובתו לכתב האישום, שכללה הודאה בחלק מעובדות כתב האישום. בית משפט השלום קבע, לעניין גזר הדין, דיון "להוכחת נסיבות ביצוע העבירות כמפורט בכתב האישום."
ביום 4.12.03 נשמעו ראיות לעניין מטרת כניסותיו של המשיב לישראל. ביום 29.2.04 נשמעו הטיעונים לעונש, במסגרתם קבל בא כוח המשיב על שהראיות לעניין מטרת מעשיו של המשיב הובאו בשלב גזר הדין, באמרו "אני עדיין לא מצליח להבין את אופי ניהול ההליך". נטענו גם טענות בתחום הנפשי (שנדחו על-ידי בית משפט השלום). ביום 11.3.04 גזר בית משפט השלום את דינו של המשיב, ובין השאר אמר :
"לאחר שמיעת ראיות הצדדים ניתן לקבוע, מעבר לכל ספק סביר, כי הנאשם נכנס לישראל מספר פעמים כשהוא מצויד בסכין, במטרה לדקור יהודי" (עמ' 56 לגזר הדין); מטרתו זאת עוגנה (עמ' 58) בעובדות הרקע שפורטו מעלה, על המשיב, שלחובתו עמדו גם שתי הרשעות קודמות, נגזרו שלושים ושישה חודשי מאסר בפועל ושישה חודשי מאסר על תנאי.
ד. המשיב עירער על גזר הדין לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי לא ראה עין בעין עם בית משפט השלום באשר לסדר הדיון ולהתנהלותו. נקבע כי משהודה המשיב אך במקצת העובדות המפורטות בכתב האישום, היה על בית המשפט לקבוע את התיק להוכחות "על מנת שתובאנה בפניו הראיות להוכחתן של אותן עובדות שהמשיב לא הודה בהן; לאחר שמיעת הראיות ניתן היה לערוך את הכרעת הדין, ולסמוך אותה הן על העובדות שהמשיב הודה בהן והן על העובדות שהוכחו בבית המשפט". הוסף, כי לא ניתן היה לקבוע בגזר הדין ממצאים עובדתיים בדבר נסיבות ביצוע העבירה, על בסיס ראיות שהובאו בשלב הטיעון לעונש: "לא לשם כך נועד השלב הדיוני בדבר הבאת ראיות לעונש. המדובר בשלב דיוני שנועד להוכחת עברו הפלילי של הנאשם, אופיו הרע, או אופיו הטוב, מידת הנזק שנגרם על ידי ההתנהגות שבגינה הורשע, נסיבותיו האישיות, מצבו הרפואי, וכיוצא באלה נסיבות וגורמים שיש לתת להם משקל בעת קביעת העונש. הכלל הוא, כי אם הדיון התנהל על בסיס עובדתי מוסכם, אין לחרוג מן המוסכם לעניין העונש. היינו, כאשר הודה הנאשם בעובדות כתב האישום או כאשר נמסר לבית המשפט נוסח מוסכם של הודאה, מהווה הדבר סוף פסוק מבחינת יתר הראיות, זולת אם הסכימו הצדדים אחרת" (עמ' 5 לפסק הדין). בית המשפט אף הקיש מן הכלל בדבר "נסיבות מחמירות" המהוות יסוד מיסודות העבירה, שאותן יש להוכיח בשלב הכרעת הדין, ולא בשלב הטיעון לעונש.
בהתחשב, בין היתר, בליקויים שנפלו לדעת בית המשפט המחוזי בניהול ההליך בבית משפט השלום כאמור, הפחית בית המשפט המחוזי את עונשו של המשיב והעמידו על עשרים חודשי מאסר בפועל. עונש המאסר על תנאי נותר על כנו.
ה. המבקשת טוענת, כי הכרעתו של בית המשפט המחוזי לפיה בית המשפט אינו רשאי, בשלב גזר הדין, לשמוע ראיות ביחס לנסיבות מחמירות של העבירה שאינן חלק מיסודותיה, היא מוטעית. נטען, כי אין מניעה להביא ראיות רלבנטיות לעונש, ובפרט נסיבות מחמירות שאינן קבועות בחוק, בשלב הבאתן של הראיות לעונש; לא זו בלבד שבית המשפט המחוזי טעה כאשר הקיש מן הסוגיה של "נסיבות מחמירות" המצוינות בחוק, אלא היה עליו ללמוד מסוגיה זו על דרך הניגוד: שעה ש"הנסיבות המחמירות" מצוינות בחוק כחלק מיסודות העבירה, יש להוכיחן בשלב הוכחת האשמה – שלב הכרעת הדין. לעומת זאת, נסיבות מחמירות שאינן קבועות בחוק אינן חלק מיסודות העבירה, וממילא אינן שייכות – כך נטען – ליסודות הנדרשים להוכחת אחריות פלילית, ולפיכך אין הכרח להוכיחן בשלב קביעת האחריות. נטענו גם טענות נוספות, אך בדיון בפנינו ביקשה באת כוח המדינה לצמצם את בקשת רשות הערעור לשאלת שמיעתן של ראיות בדבר נסיבות העבירה בשלב גזר הדין. באת כוח המדינה הדגישה, כי התביעה הודיעה על כוונתה להביא ראיות באשר לנסיבות עוד לפני הכרעת הדין, ולא היה מקום להותירה קרחת מכאן ומכאן; זאת, במיוחד כיוון שבגדרי הגינות ראוי לה לתביעה להביא עובדות בכתב האישום במלואן, ולאחר מכן בידי התביעה, על פי נוסח סעיף 187 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982, להציג בדיון בדבר העונש ראיות באשר לנסיבות מחמירות שאינן מיסודות העבירה.
ו. מנגד טוען המשיב, כי כאשר המדובר בתיאור העבירה עצמה, במישרין או בעקיפין, דרך ההוכחה היא במסגרת בירור האשמה ולא בשלב הראיות לעונש. נטען כי את מחדלה של המבקשת, אשר לא ביקשה לנהל ראיות לעניין הכרעת הדין לגבי כל עובדות כתב האישום, והסתפקה בהודאה שניתנה, אין מקום לתקן על ידי שמיעת ראיות לגבי עובדות כתב האישום שלא הוכחו – במסגרת פרשת גזר הדין. המבקשת לא צלחה, כך נטען, בהוכחת הנסיבות המחמירות, ומנסה היא להכניסן "בדלת האחורית" במסגרת הראיות לעונש. עוד נטען כי משכפר המשיב בדבר הכוונה ודינו הוכרע על סמך הודאתו, אין המבקשת רשאית להביא עדי הזמה בשלב גזר הדין, אלא היה עליה להביא את כל ראיותיה בפרשת התביעה, כדי שתהא למשיב אפשרות להגיב עליהן. אכן, המשיב שוחרר עוד בטרם שמיעת התיק, אך נוכח השאלה שהוצבה, העשויה לעלות במקרים נוספים, ראינו לנכון להידרש אליה.
דיון
ז. אציע לחברי להיעתר לבקשה, לדון בה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, ובסופו של יום לא להיעתר לערעור בנסיבות דנן. בהקשר זה אציע לקבוע, כי נסיבות מחמירות שאינן חלק מיסודות העבירה אך הן חלק מפרשת העבירה ויש להן רלבנטיות לגבי העונש, והמופיעות בכתב האישום, ככל שנחוץ להוכיחן (באין הודאה), יש לעשות כן בשלב שלפני הכרעת הדין, אלא אם נדחו בהסכמה לשלב גזר הדין.
ח. (1) המסגרת הנורמטיבית עניינה סעיף 187 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982, הקובע – לאחר תיקונים אחדים – בנוסח הנוכחי משנת תש"ס: "הרשיע בית המשפט את הנאשם, יביא התובע לעניין העונש ראיות בדבר הרשעותיו הקודמות של הנאשם ובדבר החלטות בית המשפט ובית דין לעניין ביצוע עבירה על ידו, אף בלא הרשעה ורשאי הוא גם להביא ראיות אחרות לעניין זה." (הדגשות אינן במקור-א"ר).
קדם לסעיף הנוכחי סעיף 169 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה- 1965, שקבע כדלקמן: "הרשיע בית משפט את הנאשם, רשאי התובע להביא ראיות, לעניין העונש ובכלל זה ראיות להרשעותיו הקודמות של הנאשם."
בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב: "לפני הטלת העונש בגזר הדין, על בית המשפט להביא בחשבון עניינים העלולים להשפיע על החלטתו בדבר, כגון: הרשעותיו הקודמות של הנאשם וראיות אחרות, מחמירות או מקילות, לעניין העונש" (הדגשות אינן במקור- א"ר) (הצעות חוק תשכ"ג עמ' 198). סעיף זה, כנתינתו בתשנ"ה, נותר בעינו בחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982, אך תוקן מאוחר יותר בשנת תשמ"ח, עד שנתקבל בשנת תש"ס בנוסחו הנוכחי. פשיטא שזכות הבאתן של ראיות לעונש עומדת גם לנאשם (סעיף 189 לחוק סדר הדין הפלילי).
(2) לשון החוק ודברי ההסבר תומכים איפוא בבסיסם בגישה לפיה בידי התביעה להביא בשלב פרשת העונש, ראיות רלבנטיות לנושא העונש. מהן הראיות הללו? השופט (בדימ') יעקב קדמי מתייחס בספרו סדר הדין בפלילים (חלק שלישי - הליכים שלאחר כתב אישום (ב), מה' מעודכנת –תשס"ג, עמ' 1179), להיקף הראיות שניתן להציג בשלב הטיעון לעונש : "הדרך פתוחה בפני התביעה להביא ראיות אחרות להחמרה, כגון: ראיות בדבר אופיו המושחת של הנאשם (עדות אופי); או בדבר מידת הנזק שנגרם על-ידי ההתנהגות שבגינה הורשע הנאשם (אם נזק לגוף ואם נזק לרכוש), וכיוצ"ב נסיבות וגורמים מחמירים (למעט "נסיבות מחמירות" המהוות חלק מהגדרת העבירה ...) (ההדגשות אינן במקור - א"ר)". בדומה, הביע בת"פ (נצרת) 1069/05 מדינת ישראל נ' סלימאן דחלה ואח' (לא פורסם) השופט אברהם דעתו, כי "לפי הבנתי את הסיפא לסעיף 187(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 ('...ורשאי הוא גם להביא ראיות אחרות לענין זה') - היא נותנת בידי תובע להגיש כל ראיה העשויה להיות בעלת השלכה לענישתו של נאשם. המלים 'לעניין זה' מכוונות לעונש (קרי - ראיות לעניין העונש), ולא להוכחת עברו הפלילי של הנאשם גרידא (עניין הנזכר ברישא לס"ק זה)"; (ראו גם ע"פ (חיפה) 1360/04 מדינת ישראל נ' מונתסר (לא פורסם) (השופט אלרון)). יש מהן, מן הראיות הללו, כאלה הקשורות בנאשם עצמו ושלא ניתן היה להביא בשלב הכרעת הדין, כגון הרשעות קודמות. אך יש מהן נסיבות מחמירות האופפות את העבירה, אך אשר אינן מהוות חלק מיסודותיה, שבתי המשפט משקללים אותן דרך קבע. כך – למשל – ניתן משקל רב לתכנון מוקדם, לריבוי מעשים מצד הנאשם ולשיטתיותם (ת"פ (תל אביב-יפו) 2753/05 מדינת ישראל נ' יאנושוק (לא פורסם)(השופט נויטל)); להתמשכות העבירות (ת"פ (תל אביב-יפו) 40250/99 מדינת ישראל נ' מונדיר (לא פורסם) (השופטת רוטלוי)), ועוד (ראו גם ר' קנאי "הנחיות לקביעת גזר הדין בפסיקת בית המשפט העליון", משפטים כ"ד 97).
(3) בתי המשפט מתחשבים במידת הנזק שנגרם לקרבנות העבירה (פרשת מונדיר הנזכרת). כך בעבירות מין מובא בפני בית המשפט הנזק הנפשי שנגרם למתלוננ/ת; מתבקש תסקיר נפגע עבירת המין בהתאם לסעיף 187 (ב) לחוק, המתייחס למצבו של נפגע העבירה ולנזקו כתוצאה הימנה. כך גם בעבירות רכוש, מיוחס משקל לא מועט לנזק שנגרם. ביטוי לכך מצוי בסעיף 18 לחוק נפגעי עבירה, התשס"א-2001, הקובע כי "נפגע עבירה זכאי למסור הצהרה בכתב לגוף החוקר או לתובע, על כל פגיעה ונזק שנגרמו לו בשל העבירה, לרבות נזק גוף, נזק נפשי או נזק לרכוש; מסר הנפגע הצהרה כאמור, זכאי הוא שהתובע יביא את הצהרתו לפני בית המשפט בדיון בענין גזר דינו של הנאשם". המשותף לאלה הוא הרצון החברתי-מוסרי ליתן מעמד בהליך לקרבן העבירה. נשים לב: אין מניעה כי הנזק יובא גם בשלב ההוכחות, אך הצהרת הנפגע מובאת על פי הוראת החוק האמורה בשלב גזר הדין.
(4) עד כאן נדרשנו לאירועים הקשורים במעשה הספציפי. דוגמאות הממחישות את הרחבתם של גדרי שיקול הדעת לעת גזר דין, עניינן - למשל - המשקל הניתן להיותה של העבירה "מכת מדינה" או שעה שמדובר בעבירות שיש צורך לגביהן בהרתעת הרבים. אף שמדובר במרכיבים שהם "חיצוניים" לנאשם המסוים שגורלו מונח בכף או לאירוע בו השתתף, נלקחים מרכיבים אלה בחשבון כאשר נגזר דינו. כך בהקשר של גניבות רכב (בש"פ 537/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל פ"ד מט(3), 355, עמ' 420-421 (המשנה לנשיא-כתארו אז- ברק)) ; ביחס ליבוא סמים (ע"פ 535/87 טל שלו נ' מדינת ישראל פ"ד מב(3), 371 (הנשיא שמגר)), וכך הוא בהתמודדות בתי המשפט עם עבירות הסחר בנשים (דנ"פ 5834/05 אברהם חי חסון נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (המשנה לנשיא חשין)); וכן בנושאים כגון סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה (ע"פ 10709/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 5825/06 מדינת ישראל נ' פלונים (טרם פורסם)). נמצא אם כן, כי ככלל אין מניעה שיובאו ראיות בדבר נסיבות העבירה בשלב גזר הדין וישוקללו במסגרתו, שעה שאינן חלק מן העובדות הנדרשות לצורך הוכחתן של יסודות העבירה, קרי – לקיומה של האחריות הפלילית כשלעצמה. ואולם, הישנם מקרים שבהם ממהותן של הנסיבות, משפורטו במסגרת כתב האישום, מתחייבת הוכחתן בשלב הכרעת הדין?
(5) שאלת נסיבות העבירה באה לידי ביטוי בתזכיר הצעת חוק העונשין (תיקון- הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ה- 2005. תזכיר הצעת החוק מבוסס על חלק מפרק ההמלצות של דעת הרוב בועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין, בראשות השופט א' גולדברג. החוק המוצע מבקש לכוון את שיקול דעתו של בית המשפט בקביעת העונש במסגרת הגבולות הקבועים בחוק ובכך לצמצם את פערי הענישה – אך תוך הותרת שיקול דעת לבית המשפט בקביעתו (ראו מאמרו של ב' סנג'רו "מי מעוניין במאסרים מרובים וממושכים יותר? על הצעת חוק העונשין (תיקון:הבנית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), תשס"ה-2005" עלי משפט ה' 247, העוסק ברקע להצעת החוק, יתרונותיה וחסרונותיה).
(6) סעיף 40 ז' לתזכיר הצעת החוק מונה מגוון נסיבות שחובה על בית המשפט לשקול בבואו לגזור את הדין:
"(א) בית המשפט יעריך את חומרת המעשה ואשמו של הנאשם בהתאם לנסיבות, לרבות מידת הנזק שנגרם בשל ביצוע העבירה, והוא ישקול את חומרת העונש בהתאם לנסיבות המקלות והמחמירות כמפורט בסעיף זה.
(ב) הנסיבות המחמירות את העבירה שבוצעה, כשאינן נמנות עם יסודותיה, הן אלה:
1. עשיית העבירה באמצעות אחר;
2. היות העבירה רבת מבצעים עיקריים, וחלקו של הנאשם גדול מחלקם של האחרים;
3. צד נוסף לעבירה הוא אדם חסר אחריות פלילית או שלא מלאו לו שמונה עשרה שנים או שהוא בעל אחריות פלילית מופחתת או אדם הנתון לפיקוחו או למרותו של הנאשם;
4. העבירה בוצעה תוך שימוש לרעה בסמכות או תוך ניצול לרעה של מעמד הנאשם כלפי הנפגע או תוך ניצול חסר ישע או ניצול פגיעותו או חוסר יכולתו להתגונן;
5. העבירה בוצעה באכזריות תוך התעללות בקורבן או באופן היוצר סכנה לרבים;
6. העבירה בוצעה תוך ניצול אירוע טבעי בלתי צפוי, אסון או תוצאותיו או מצב בלתי רגיל בשעת חירום;
7. העבירה בוצעה בסדרת מעשים המהווים עבירת שרשרת;
8. לעבירה היו מספר קרבנות;
9. המעשה כוון נגד קבוצת אוכלוסיה מסוימת או נגד אדם בשל השתייכותו לקבוצה כאמור.
10. למעשה קדם תכנון מוקדם;
11. בעבירת תוצאה הנאשם רצה בהתממשות התוצאה, וזאת אם הדבר לא בא לידי ביטוי בעבירה נפרדת;
12. העבירה בוצעה במטרה להכשיל עובד הציבור כהגדרתו בחוק העונשין במילוי תפקידו או את מי שממלא תפקיד על פי דין או גוף המספק שירות לציבור או במטרה לפגוע באדם בשל תפקידו כאמור;
13. העבירה בוצעה תוך שימוש בנשק או החזקתו" (ראו גם עמ' 23-22 לדו"ח ועדת גולדברג).
לדוגמה, לענייננו רלבנטיות במיוחד נסיבות 9 ו-10; אך לא נאמר בהצעה באיזה שלב יש להוכיח את הנסיבות הללו, ולכך נשוב. מובן כי כאשר ביסודות העבירה עסקינן, יש צורך להוכיחם בכל מקרה בשלב הכרעת הדין, אך ענייננו בנסיבות שאינן חלק מיסודות העבירה.
בדברי ההסבר לתזכיר הצעת החוק הוטעם כי הרשימות בדבר הנסיבות המחמירות והמקלות שעל בית המשפט להתחשב בהן אינן סגורות, ובית המשפט רשאי לשקול נסיבות נוספות שיש בהן כדי להשפיע על הערכת חומרת המעשה ואשמו של הנאשם.
בנוסף מונה ההצעה גם נסיבות חיצוניות לעבירה, שאין בהן כדי להשליך על חומרת המעשה ואשמו של הנאשם, אותן רשאי בית המשפט לשקול כנסיבות לקולה או לחומרה, ובלבד שלא יחרוג מעקרון ההלימות - היחס ההולם בין חומרת המעשה ואשמו של הנאשם לבין חומרת העונש (סעיף 40 ח'); אלה קרויות בהצעת הרוב של ועדת גולדברג "נסיבות רשות". (לגישת המשפט העברי ראו א' אנקר, "על שיקול הדעת השיפוטי בענישה", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים, גליון 270)). אך בענייננו עסקינן במעין "יצור ביניים", נסיבות שאינן חלק "פורמלי" מיסודות העבירה, אך בעלות השלכות מהותיות ביותר באשר לתוצאה.
(7) נמצא אם כן, כי מגוון השיקולים שבידי בית המשפט להתחשב בהם ולשמוע ראיות בגינם רחב עד מאוד; גזירת הדין בחלל ריק, במנותק מהרקע בו נעברה העבירה והנסיבות האופפות אותה, אינה מאפשרת התמודדות אמיתית עם מעשה העבירה ומהותו, ומגבילה עד מאד את היכולת לענישה שהיא מידתית לחומרת המעשה. אם נשוב למקרה הקונקרטי שבפנינו, אין דין מי שבא למועדון בילויים ונושא עמו סכין כחלק מאותה תרבות נלוזה הרווחת בקרב בני נוער, עניין חמור כשלעצמו הראוי לענישה אף בלא "שימוש" בסכין, כדין מי שנושא עמו סכין במטרה מראש לדקור אדם, ואין דין התוקף אדם על רקע גזעני כמי שנגרר בלהט מריבה (בלא להפחית מן החומרה שבכל אחד מאלה, ובצורך לענוש את אלה ואת אלה).
ט. (1) קמה וגם ניצבה השאלה, מהו המועד הנכון לשמיעת ראיות אלה בדבר נסיבותיה המחמירות של העבירה שאינן חלק מיסודותיה, ושפורטו במסגרת כתב האישום? האם מועדן לראשונה אך בשלב הבאת הראיות לגזר הדין, או שמא יש מהן המצריכות הוכחה עוד בשלב הכרעת הדין?
(2) בע"פ 172/82 שלמה אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3), 22,עמ' 25-24. הניח השופט - כתארו אז - ברק כי ראיות בדבר נסיבות העבירה ראוי להן שתישמענה בשלב גזר הדין; השאלה לדידו היתה באיזה שלב של פרשת גזר הדין על התביעה להביא ראיותיה, באופן שיאפשר לנאשם להתגונן ולהביא ראיות לסתירתן. כה דבריו:
"משהוכרע דינו של נאשם, והוא נמצא אשם בהחזקת סם מסוכן או בשימוש בו, מתחיל השלב של גזירת הדין. גם בשלב זה עשויה השאלה בדבר השימוש העצמי להיות בעלת חשיבות רבה, וזאת לעניין מידת העונש שיוטל על הנאשם, כי לא הרי העונש, שיש להטיל על המחזיק בסם מסוכן והמשתמש בו לצריכתו העצמית בלבד, כהרי העונש, שיש להטיל על המחזיק לצורכי מסחר, שלב גזירת העונש מאפשר בחינתה של שאלה זו. כידוע, נפתח שלב זה בהבאת ראיותיו של התובע לעניין העונש (סעיף 169 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה - 1965, להלן - החוק), וממשיך בדברי הנאשם עצמו וראיותיו שלו להקלה בעונש (סעיף 171 לחוק). כן רשאי בית המשפט, לאחר שנתן לנאשם הזדמנות להשמיע טענותיו בעניין, לצוות על הבאתן של ראיות נוספות לעניין העונש (סעיף 172 לחוק), ומשנסתיימו הליכים אלה, טוענים התובע, הסניגור והנאשם עצמו לעניין העונש (סעיף 174 לחוק). שלב גזירת הדין מסתיים, שעה שבית המשפט גוזר את דינו של הנאשם (סעיף 175 לחוק), על-כן, אם סבורה התביעה הכללית, כי ראוי הוא להביא ראיות באשר לאופן ההחזקה והשימוש, הרי השלב הנכון להבאתו של חומר זה הוא עם פתיחת ההליכים לעניין גזר הדין. חשיבותו של מועד זה היא בכך, שהנאשם מודע לחומר הראיות המצוי נגדו בעניין זה, וניתנת לו ההזדמנות הראויה, בעת הגשת ראיותיו שלו, להתייחס לראיות התביעה ולהביא ראיות משלו." (הדגשות אינן במקור- א"ר).
(3) ואולם, אותו מקרה שונה היה מענייננו שלנו. שם לא צוין בכתב האישום משקלו של הסם נשוא העבירה, שכן טרם נתקבלו תוצאות הבדיקה המעבדתית. הן הובאו איפוא רק במסגרת הטיעון לעונש; על כן סבר בית משפט זה כי נגרם למערער דשם עיוות דין. לא אלה הנסיבות בנידון דידן. התביעה פירטה בכתב האישום את חפצו של המשיב לרצוח יהודי, השאלה היתה האם, משכפר בכך המשיב, היה המועד להידרש לשאלה בגדרי הכרעת הדין אם לאו. כשלעצמי סבורני שבמקרה כזה על התביעה להביא ראיותיה עוד לפני הכרעת הדין, כדי להסיר כל ספק. שהרי ההליך האדוורסרי, חקירת העדים, שונה הוא במהות כשהמדובר בהכרעת הדין מאשר בפרשת גזר הדין, ועוד נשוב לאלה להלן, זאת, בכפוף לכך שאם ההגנה מסכימה שהנושא יידון בפרשת גזר הדין, אין מניעה לעשות כן.
(4) אכן בע"פ 468/98 היועץ המשפטי לממשלה נ' מוזס, פ"ד יט(4) 121 דן בית משפט זה (מפי השופט – כתארו אז – זוסמן) במקרה שבו הועלמה הכנסה ושיעור ההעלמה "אינו אחד מיסודות העבירה, אך הוא אחד מהיסודות לקביעת העונש" "ולגבי עובדות אלו דין הוא, כי אחר הרשעת הנאשם, בין אם הודה ובין אם לאו, מותר לתביעה הכללית למסור לבית המשפט אינפורמציה לא רק לגבי אפיו של הנאשם, לרבות הרשעותיו הקודמות, אלא גם לגבי כל שאר הנסיבות שבית המשפט רשאי להביאן בחשבון בבואו לגזור את דין הנאשם. אינפורמציה זו אינה חייבת דווקא להינתן בדרכי הראיות המקובלות ... כפר הנאשם בטענתה של התביעה הכללית, רשאית התביעה הכללית עוד בשלב זה, לשם קביעת העונש, להעיד עדים, כמובן שהנאשם רשאי להביא ראיה לסתור" (שם, 126; ראו גם ע"פ 143/66 שטינברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(2) 623 (מ"מ הנשיא זילברג)). אומר כי לטעמי, ככל שהמדובר בשיעור המס המועלם, שהדעת נותנת כי ייכלל בכתב האישום (ראו להלן), יש מקום להידרש לכך בטרם הכרעת הדין.
(5) לדידי יש מקום להבחנה בין שני סוגים עיקריים של נסיבות מחמירות שאינן מיסודות העבירה, לצורך מועד הוכחתן. פשיטא, שככל שהמדובר בנסיבות הקשורות לאופיו של הנאשם, ובהן עברו הפלילי, אין אפשרות להידרש אליהן ככלל במהלך ההוכחות, אלא בשלב גזירת הדין כדי שלא יוטה, בלא משים, לבו של בית המשפט משימצא כי בעבריין ותיק עסקינן; בדומה, נסיבות שהן חיצוניות לפרשת העבירה, כגון "מכת מדינה" או שיקולי הרתעה כלליים – מקומן אף הן בשלב גזירת הדין. אלה יחדיו הן הסוג האחד. אך סבורני כי כשהמדובר בנסיבות מחמירות שאינן מיסודות העבירה, אך הן קשורות לפרשת העבירה גופה, אם מבקשת התביעה להסתמך עליהן, לרבות כרקע, אי אפשר שלא לציינן בכתב האישום ושלא להוכיחן במהלך ההוכחות, ואין לדחותן לשלב גזר הדין (דחיה כזו עולה מדברי קדמי, על סדר הדין בפלילים, מה' תשס"ג, ב' 667), למעט בהסכמת ההגנה או לבקשתה. הטעם לכך קשור בזכויות הנאשם. אשר לנזק שנגרם לנפגע, כאמור, לדידי ראוי היה להביאו כולו בשלב הכרעת הדין, אך המחוקק איפשר הגשת תסקיר נפגע בשלב גזר הדין.
(6) המדינה אמנם מחזיקה בדעה, כי נסיבות מחמירות שאינן חלק מיסודות העבירה, אף אם פורטו בכתב האישום, אין הכרח להוכיחן בשלב הכרעת הדין, אף שהדבר נעשה לעתים כשהנאשם כופר בכל עובדות כתב האישום – אך אין מניעה להביאן בשלב גזר הדין. סבורני כי תיתכן פגיעה בזכויות הנאשם בסיטואציה זו, שהרי אם חולק הוא על נסיבות אלה, האפשרות שבידו לעמוד ראייתית על עמדתו זמינה יותר בשלב הקודם להכרעת הדין, אלא אם כן מסכימה ההגנה להוכחת הדברים בשלב גזר הדין.
(7) אכן, בעוד שמקובלנו - כאמור - כי אין להביא לידיעת בית המשפט כל ראיה בדבר עברו הפלילי של הנאשם קודם להכרעת הדין, וניתן לסטות מכלל זה אך במקרים בודדים וחריגים (ע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ט(1) 1, 8 (השופט בך); ע"פ 409/74 נתן שאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 587, 588 (השופטים כהן, מני ועציוני)) - שונים פני הדברים בנידון דידן. בעוד שבחשיפת הרשעותיו הפליליות של הנאשם בשלב הכרעת הדין בפני בית המשפט יש כדי "להשחיר את פניו" באורח העלול, חלילה, להטות את דעת בית המשפט, וכך גם באשר לנסיבות ה"חיצוניות", כגון "מכת מדינה" או כיוצא בזה, לא כן כשעסקינן בעבירה גופה, שהיא היא המאטריה אליה נדרש בית המשפט בשעת הכרעת הדין.
(8) "תיאור העובדות, המהוות את העבירה, משמעותו מכלול הנתונים העובדתיים, המצביעים על כך, כי נתקיימו יסודותיה של עבירה פלונית" (ע"פ 797/81 מדינת ישראל נ' רמדאן מצרי, פ"ד לו(3), 43, עמ' 46-45 (הנשיא שמגר)). לניסוחו של כתב האישום ראו רע"פ 5798/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופטת נאור). ככלל על כתב האישום לכלול בפרק העובדתי את היסודות העובדתיים המקימים את העבירה והרלבנטיים להרשעה, ובכלל זה עובדות המעוגנות בראיות נסיבתיות שמכוחן יתבקש בית המשפט לקבוע את קיומן של העובדות המהוות את העבירה. ואולם, יש להביט אל נושא זה במבט רחב. אם ניטול לדוגמה את ענייננו שלנו, הניתן להשוות בין נשיאת סכין למטרה לא כשרה כשלעצמה, במנותק מכל הקשר, לבין נשיאתה במטרה לרצוח אדם? פשיטא שגם אם ניתן להרשיע בעבירה עצמה זו בשני המקרים, "המסה הקריטית" המובאת לפני בית המשפט כבסיס לגזר הדין שונה בתכלית במהות ממקרה אחד למשנהו. לכן כל עוד אין הודאה מצד הנאשם במרכיב כזה, שפורט בכתב האישום, הדעת נותנת כי בית המשפט יידרש אליו עוד בשלב הכרעת הדין, שכן מהותית תהא לכך חשיבות רבה בהמשך, ועל כן ראוי שהדבר יוכח בדרכי ההוכחה ה"מלאות", להבדיל מאלה הנהוגות – בפועל – בפרשת גזר הדין. בנאשם נטבע אות, שראוי לאפשר לו להתמודד עמו במלוא דרכי ההוכחה. על כן "נייר הלכמוס", אבן הבוחן המעשית לדידי בענייננו שלנו היא כתב האישום. את שנאמר בו – קרי, התביעה טרחה לכללו בתוכו - יש ככלל להוכיח בשלב הכרעת הדין.
י. אין צריך לומר כי לנאשם בפלילים צריכה להינתן אפשרות להגנה ראויה. תפיסה זו נטועה ביסודותיה של מערכת המשפט שלנו מקדם, והיא מצאה את מקומה החוקתי בחקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי שפורש על-ידי המחוקק, כגון בחקיקת חוק סדר הדין הפלילי (מעצרים) תשנ"ו-1996 ובפסיקה. במקום אחר נזדמן לי לומר:
"יש איפוא לראות את הנושא במישור הערכי במשקפי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. אכן, לא לכל עניין ראוי לגייס את הנשק החוקתי, אך אחד המסרים העיקריים של חוק היסוד, שצריך שיהא לנגד עינינו, מצוי במתחם המשפט הפלילי; 'במיוחד רגיש המשפט הפלילי - המהותי והדיוני - לשינויים בזכויות האדם בישראל, המשפט הפלילי עניינו חרות הנאשם מזה ואינטרס הנפגע ואינטרס הציבור מזה. אך טבעי הוא, ששינויים חוקתיים בזכויות האדם ישפיעו, בראש ובראשונה, בתחומי המשפט הפלילי' (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 421 הנשיא ברק; ראו גם ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 540-539 (הנשיא ברק); כן ראו ב' אוקון וע' שחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי" המשפט ג' 265 הכותבים: 'חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו שינה את מערך הזכויות הפליליות מיסודו: זכותו של אדם לחרות עוגנה ... בתוך כך הוכרה זכותו של אדם להליך ראוי'. ... זכותו של אדם להגנה ראויה, יהא הפשע המיוחס לו אשר יהא, ... בלא ספק חלק מכבוד האדם. אין המדובר רק בייצוג, שכבר הוכר בזכות יסודית ואשר לכשלים בו תוצאות בתחום המשפט הפלילי, אלא בגישה רחבה שעניינה כי זכויות היסוד של נאשם עלו לרמה חוקתית על חוקית (מ"ח 7929/96 כוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529, 564, 569-568, והאסמכתאות המובאות שם מפי הנשיא ברק), וזאת גם ביכולת להתגונן...זאת, בזכרנו כי מול כוחה הגדול של מערכת האכיפה, המשטרה והתביעה, עומד הנאשם - אף זה המיוצג כדבעי - בנחיתות מובנית...אפשר לצרף לכך את חובת ההגינות המוטלת על הרשות (בהיקש ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית כרך ב', 674; ראו גם י' זמיר "שיקול הצדק בהחלטות מינהליות", משפט וממשל ז', 623)." (בש"פ 1000/05 חסיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ט (6) 385, 392-391).
י"א. (1) מקום שזו הנחת היסוד שלאורה עלינו לילך, דומה שהשאלה העיקרית שיש ליתן עליה את הדעת היא, האם במקרה שבו מובאות ראיות ביחס לנסיבות האופפות את העבירה גופה רק בשלב גזר הדין, עלולה להיפגע זכות מזכויותיו של הנאשם למשפט הוגן? כשלעצמי, כל עוד אין הסכמה או משאלה מצד הנאשם לדחיית הוכחתן של הנסיבות הללו למועד גזר הדין, יתכן שכך יקרה. למשל, יכול שתעלה הטענה כי שינוי המיקום הכרונולוגי של הבאת הראיות הנוגעות לנסיבות ביצוע העבירה פוגע בנאשם בכל הנוגע לרף ההוכחה הנדרש בשלב זה. מושכלות יסוד הן, כי במשפט הפלילי נדרש מן התביעה לשכנע את בית המשפט בהתקיימות אחריות פלילית ברמת הוכחה של "מעבר לספק סביר". אבן יסוד זו מעוגנת בסעיף 34כב לחוק העונשין, תשל"ז-1977); הקובע כדלקמן:
"(א) לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר.
(ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג."
כלל זה, לפיו אין הרשעה אלא בראיות המוכיחות את קיומה של האחריות הפלילית מעבר לכל ספק סביר, מתייחס להוכחת האחריות הפלילית, להוכחת האשמה (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל עמ' 645 (הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, השופטים ברק, גולדברג, מלץ); פרופ' ע' גרוס ומ' עורקבי, "מעבר לספק סביר" קריית המשפט א' 229). לעומת זאת שעה שעוסק בית המשפט בגזירת העונש ולא באחריות הפלילית או בסייג לה, אין אנו נמצאים בגדריה של חזקת החפות, שהיא זו המציבה את רף ההוכחה המקובל בפלילים. עתה כבר הורשע הנאשם בדינו, ובפני בית המשפט עומדת האפשרות לגזור את דינו עד לעונש המירבי הקבוע בחוק. במסגרת טווח הענישה שהתוה החוק, על בית המשפט לשקול את מכלול השיקולים הרלבנטיים, ובכלל זה נסיבות ביצוע העבירה, וליתן להם את משקלם היחסי. אין ככלל בעניין הראיות לעונש מניעה סטטוטורית, שמידת ההוכחה בהן תהיה שונה מזו הנדרשת לשם הרשעה. ואכן – כאמור – על פי רוב אין רמת ההוכחה בפועל שנדרשים אליה הצדדים בטענות הקשורות בגזר הדין כזו הנדרשת בהכרעת הדין, מועטות יחסית חקירות העדים וכיוצא בזה; התוצאה היא, כי בקטע שהוא "השורה התחתונה" מבחינת הנאשם – גזר הדין – יורד הרף הראייתי (אעיר כי המדינה לא צירפה לבקשה הנוכחית את פרוטוקול הדיון מיום 4.12.03 בו נשמעו העדויות באשר לכוונת המשיב לרצוח יהודים).
(2) כך בפרשת גזר הדין בכלל. ואולם, כשהמדובר בנסיבות הקשורות בעבירה, גם אם אינן חלק מיסודותיה שבדין אך הובאו בכתב האישום, יש לדידי להוכיחן כפי שמוכחת העבירה גופה, על יסודותיה; קרי, שלב הראיות מכתיב גם את רמת הוכחתן.
י"ב. מדוע מוצע להחיל את הצורך להוכחה בגדרי הכרעת הדין גם על נסיבות מחמירות שאינן "סטטוטוריות", קרי, אינן חלק מיסודות העבירה? התשובה לכך מצויה בתחום המהותי, ובגדרי הגינות וצדק. כבר ציינו את ההבדל הברור, בענייננו שלנו, בין חומרת העבירה כשהמדובר בנשיאת סכין בכוונה לרצוח יהודים לבין נשיאתה העבריינית ה"רגילה"; אילולא כן לא היתה התביעה מציינת נושא זה בכתב האישום.
אכן, באופן משפטי-פורמלי ניתן היה להרשיע – כפי שנעשה בענייננו על ידי בית משפט השלום – בלא הוכחתו של נושא הכוונה הנזכרת כל עיקר. אבל בניגוד לרישום פלילי קודם, שאותו אין בידי המדינה להביא בכתב האישום, משהביאה רכיב זה אמרה בעצם, "לפנינו נשיאת סכין אבל לא בעלמא, אלא בזדון מיוחד, ויידע בית המשפט כי בבוא יום גזר דין נסתמך על עניין זה בעתירתנו להחמיר"; אם כך, ראוי שנסיבה זו תוכח בכובד המשקל הראוי לה, אלא אם כן - כאמור - יש הסכמה מצד ההגנה להעברת הדיון למועד גזר הדין (או גם התנגדות לעצם הוכחתו בפרשת התביעה, שיהא על בית המשפט להכריע בה בכל מקרה לגופו).
י"ג. אמנם, התוצאה במקרה הספציפי אינה משבעת רצון מבחינת האינטרס הציבורי בענישת מי שכוונתו בנשיאת סכין היתה לכאורה ברמה פלילית גבוהה – כפי שציין בית משפט השלום, מעבר לספק סביר – קרי, לרצוח יהודים, שהרי בית המשפט המחוזי הקל בעונש בנסיבות שתוארו. ועם זאת, משראתה המדינה, וניתן להבין את דאגתה, להביא בפנינו נושא זה, היה עלינו להכריע; ולפיכך היה מקום להידרש לזכויות דיוניות של המשיב, כאמור. הדעת נותנת כי אם תתקבל דעתי תנחה התביעה הכללית עצמה בעתיד בהתאם לנאמר מעלה.
י"ד. בגדרי האמור אציע לחבריי שלא להיעתר לערעור.
ט"ו. לאחר עיון בחוות דעתה המקיפה, והחולקת בכברת דרך, של חברתי השופטת ארבל, אוסיף את אלה:
(1) חברתי ציינה (פסקה 7), כי כתב האישום כאבן הבוחן לשאלת המועד הראוי להוכחת הנסיבות שהן חיצוניות להגדרת העבירה, עלול ליצור סכנת פגיעה בנאשמים, כגון על-ידי "עידוד" התביעה לנקוט בניסוח לאקוני של כתב האישום, וכן ליצור הבדלים שרירותיים בין עובדות שנבחרו על-ידי התביעה להיכלל בכתב אישום אחד לעומת משנהו. זאת – ולוא כפועל יוצא מכך שכתבי אישום נוסחו בידי תובעים שונים. לטעמי, על התביעה להדריך עצמה – כפי שגם ציינה חברתי במקום אחר בחוות דעתה – כמי "שמייצגת את המדינה ואמונה על קידום האינטרס הציבורי הרחב", ולכן רמת ההגינות המצופה הימנה, בכל יחידות התביעה השונות ובכל דרגיהן, היא גבוהה במיוחד. אשר לכתבי אישום המנוסחים בידי תובעים שונים, סכנה זו רובצת לפתח גם במקרים אחרים (ראו לאחרונה ע"פ 6540/06 יגאל יונה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)), ותרופתה הבסיסית היא במערכת הבקרה הפנימית על-ידי גורמים ממונים בתביעה גופה.
(2) בפסקה 8 מסכימה חברתי כי יש חשיבות שהנאשם לא יופתע בשלב גזירת הדין בראיות שעניינן העונש, אשר לא צפה אותן. את זאת, כך סבורה חברתי, ניתן לנטרל הן על-ידי התיחסות בכתב האישום והן על-ידי מודעות הנאשם וסניגורו. כשלעצמי רואה אני חשיבות רבה ומודגשת, כי הנאשם יידע ביום הגשת כתב האישום אל נכון את כל אשר עמו יהא עליו להתמודד, שהרי זו תמצית זכויותיו הדיוניות. ועוד, גם בית המשפט היושב לדין צריך שיידע מהי התמונה אליה עליו להידרש, במלואה.
(3) אשר לראיה מעבר לספק סביר, מסופקני אם המחוקק, בשעה שחוקק את סעיף 34 כב(א) לחוק העונשין, הביא בחשבון סיטואציה כגון זו בה עסקינן, אך היא איננה נדירה במיוחד. לכן סבורני כי יש מקום לפרשנות מצדנו המגביהה את רף ההוכחה, ואף חברתי מסכימה לכך במקרים מסוימים. לדידי אין זה מן הראוי כי התביעה - מבלי לפגוע בתום ליבה – תאחז במקל בשני קצותיו; ככל שמבקשת היא לעשות שימוש כנגד הנאשם בחומרים שבידה, עליה להיכבד ולהוכיחם ברמה הגבוהה של "מעבר לספק סביר".
(4) בפסקה 11 סבורה חברתי כי גם בשלב הטיעונים לעונש, העלול להיות בעל חשיבות עליונה, יתכן לקיים טיעון רציני ומעמיק תוך מלוא הטענות והראיות. להלכה אכן כך הוא, אך המציאות בבתי המשפט היא – נודה על האמת – כי שלב הראיות לעונש אינו נתפס באותה רמה קפדנית כשלב הכרעת הדין, וכדי לשנות זאת יש צורך במאמץ חינוכי רב הכרוך בכל הצדדים בבתי המשפט, ושאינו עניין לטווח קצר. במאמרו "הליך מינהלי כקובע את גבולותיה ומסגרתה של הענישה הפלילית", המשפט י"ב (ספר עדי אזר ז"ל, 485), מזכיר השופט רון שפירא (עמ' 487 ה"ש 3) כי:
"הדין הפלילי אינו קובע הבחנה בין טיב הראיות ורמתן, הנדרשים לשם הרשעת נאשם, לבין הראיות הנדרשות לשם גזירת דינו. עם זאת, רמת הראיות הנדרשת בפרקטיקה בהליך הטיעון לעונש שונה מזו שבשלב הדיוני הקודם של קביעת האשמה. כך, למשל, בדרך של קבלת תסקירי מבחן, מכתבי המלצה על נאשמים ועדויות אופי. עם זאת, יש להדגיש כי הוראות הדין החלות הן מבחינת סדר הדין הפלילי והן מבחינת דיני הראיות זהות לכל שלבי ההליך הפלילי. ראו לעניין זה: ענת הורביץ הליך גזירת הדין – היבטים דיוניים וראייתיים (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, האוניברסיטה העברית, 2003".
אף מדברים אלה עולה ההבחנה בין דין לפרקטיקה בהקשר דנא.
(5) חברתי מציעה (פסקה 12) להותיר את הסוגיה נשוא ענייננו לשיקול דעתו של בית המשפט היושב לדין. הקושי שבכך, לעניות דעתי, הוא עצם השלב בו יופעל שיקול הדעת השיפוטי בכגון דא, שהרי אם יופעל לאחר הכרעת הדין, לא יועילו חכמים בתקנתם; ואם יופעל בשלב הראיות בטרם הכרעת הדין, עלול הדבר להצריך לא אחת, לשם קביעת העמדה השיפוטית, אותן ראיות שעליהן נסב הדיון דנא, בחינת מעגל קסמים.
(6) כשלעצמי מאמין אני, כי ככל שהיתה מתקבלת דעתי, קרי כי הנסיבות הקשורות בעבירה – גם אם אינן חלק מיסודותיה שבדין – יש להוכיחן כפי שמוכחת העבירה גופה, היתה הפנמת הדברים נעשית במהרה על-ידי התביעה, כמשרתת ציבור, וההליך לא היה מסתרבל ולא היתה יעילותו נפגעת, כפי שחוששת חברתי.
(7) ולבסוף, מצטרף אני להערת חברי השופט חשין.
ש ו פ ט
השופטת ע' ארבל:
1. במוקד בקשת רשות הערעור שהגישה המדינה ניצבת השאלה מהו המועד המתאים לשמיעת ראיות בעניין נסיבות מחמירות שבגדריהן בוצעה העבירה, וזאת ככל שמדובר בנסיבות שפורטו במסגרת עובדות כתב האישום אך אינן מהוות חלק מיסודות העבירה ועל כן רלוונטיות לקביעת העונש בלבד. בלשון אחר, השאלה הינה האם יש הכרח להוכיח קיומן של נסיבות מעין אלו בשלב פרשת התביעה שלפני מתן הכרעת הדין או שניתן להביאן ולהוכיחן גם בשלב הטיעונים לעונש שלפני מתן גזר הדין. יוער, כי אף שסוגיה זו מעוררת שאלות נלוות וחשובות נוספות, ביקשה המדינה בדיון לפנינו לצמצם את הכרעתנו לשאלה זו בלבד, וכך עשינו.
עמדת חברי, השופט רובינשטיין, הינה כי נסיבות מחמירות שאינן חלק מיסודות העבירה אך הן חלק מפרשת העבירה, שיש להן רלוונטיות לגבי העונש והן מופיעות בכתב האישום, ככל שהוכחתן נחוצה (בהעדר הודאה מצד הנאשם ביחס אליהן) - יש לעשות כן בשלב שלפני הכרעת הדין, וזאת למעט אם ההגנה מסכימה לדחיית הוכחתן לשלב גזר הדין. ביסוד עמדתו זו טעמים שבהגנה על זכויות הנאשם, ולאורה סבור חברי כי יש ליתן למדינה רשות ערעור, אך בסיכומו של דבר לדחות את ערעורה.
אני מסכימה עם חברי כי שאלה זו העומדת ביסוד הבקשה - בהיותה שאלה עקרונית החורגת מדלת אמותיו של המקרה הקונקרטי שלפנינו - מצדיקה מתן רשות ערעור ודיון בבקשה כבערעור. ואולם, לגופו של הערעור, עמדתי שונה במקצת מעמדתו של חברי, ובסופו של יום, אני סבורה כי דין ערעורה של המדינה להתקבל.
בקצרה אומר כי לשיטתי, ככלל אכן ראוי שתמונת הראיות תתברר בעיקרה בשלב שלפני הכרעת הדין. עם זאת, הן הוראת החוק החולשת על הסוגיה והן שיקולים נוספים שעניינם במדיניות השיפוטית הראויה, תומכים בעיני במסקנה כי אין לשלול מן התביעה באופן גורף את האפשרות להביא ראיות המתייחסות לנסיבות מחמירות שאפפו את ביצוע העבירה - ושאינן קבועות בחוק - בשלב הטיעונים לעונש. לפיכך, באותם מקרים שבהם התביעה מבקשת להביא ראיות שכאלו במועד זה, ראוי להותיר את ההכרעה בעניין לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית. הוא הדין אף באשר לשאלת מועד בירורן של ראיות בעניין נסיבות מקלות שההגנה עשויה לבקש להביא בשלב הטיעונים לעונש, הגם שעניין זה לא הובא להכרעתנו במסגרת הבקשה הנוכחית. להלן אביא בקצרה את טעמיי.
2. סעיף 187(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) דן בסוג הראיות שהתביעה רשאית להביא לצורך קביעת עונשו של הנאשם, ומורה בהקשר זה כדלקמן:
187. ראיות לקביעת העונש
(א) הרשיע בית המשפט את הנאשם, יביא התובע לענין העונש ראיות בדבר הרשעותיו הקודמות של הנאשם ובדבר החלטות בית המשפט ובית דין לענין ביצוע עבירה על ידו, אף בלא הרשעה, ורשאי הוא גם להביא ראיות אחרות לענין זה.
אף שעל-פי רוב מתמקדת הבאת ראיות התביעה בשלב גזירת הדין בהצגת עברו הפלילי של הנאשם, ולפיכך נסבה היא על ראיות בעניין הרשעותיו הקודמות (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שלישי 1179 (2003) להלן: קדמי), מנוסח הסעיף עולה כי לצד ראיות בדבר הרשעותיו הקודמות של הנאשם ובדבר החלטות שיפוטיות קודמות שניתנו בעניינו, רשאי התובע להביא גם ראיות נוספות ואחרות "לענין זה", דהיינו- לעניין עונשו של הנאשם, הרלוונטיות לטעמו לגזירת הדין. בסעיף עצמו לא מצוין במפורש מה טיבן וסוגן של הראיות האמורות, ואף דברי ההסבר שליוו את הצעת החוק לא מספקים תשובה חד-משמעית לשאלה זו. כל שנאמר בהם בהקשר זה הוא כי במסגרת העניינים שעל בית המשפט להביא בחשבון לפני הטלת העונש, נכללות - לצד הרשעותיו הקודמות של הנאשם - גם: "ראיות אחרות, מחמירות או מקלות, לענין העונש" (הצעת חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ג-1963, ה"ח הממשלה 548, בעמ' 199). השופט קדמי מציין בעניין זה בספרו כי "הדרך פתוחה בפני התביעה להביא ראיות אחרות להחמרה, כגון: ראיות בדבר אופיו המושחת של הנאשם (עדות אופי); או בדבר מידת הנזק שנגרם על-ידי ההתנהגות שבגינה הורשע הנאשם (אם נזק לגוף ואם נזק לרכוש), וכיוצ"ב נסיבות וגורמים מחמירים (למעט "נסיבות מחמירות" המהוות חלק מהגדרת העבירה ...)" (קדמי, שם). מכל מקום, בחינת לשון החוק ותכליתו לא מעלה לדעתי מניעה אינהרנטית להביא בשלב זה גם ראיות שעניינן נסיבות מחמירות שאפפו את ביצוע העבירה, הרלוונטיות לצורך קביעת העונש. מובן, כי אין הכוונה בכך לנסיבות מחמירות המהוות יסוד מיסודות העבירה (כפי שגם מציין קדמי), שהרי באשר לראיות שכאלו אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי נדרש להביאן ולהוכיחן בשלב הכרעת הדין, בהיותן הכרחיות לצורך קביעת אחריותו של הנאשם לביצוע העבירה המיוחסת לו. ואולם, כשעסקינן בנסיבות שאינן חלק מהגדרת העבירה ושבכוחן להשפיע אך ורק על העונש שיגזור בית המשפט על הנאשם, אין כאמור - על-פי לשון החוק - מניעה להעלותן בשלב הטיעונים לעונש.
3. עמדה זו נתמכת לטעמי גם בשיקולים נוספים. ראשית, שיקולים שעניינם סדרי ניהול ההליך ויעילותו. בבסיס הכללים העוסקים בסדרי הדין הפלילי ניצבת מאז ומתמיד החלוקה בין שלב "בירור האשמה" (או "הכרעת הדין"), אשר במסגרתו נדונה שאלת אחריותו של הנאשם לביצוע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום ושסופו בהרשעת הנאשם או בזיכויו, לבין שלב "קביעת העונש" (או "גזר הדין"), שבו - ככל שהנאשם הורשע במסגרת הכרעת הדין - נדונה שאלת העונש שראוי להטיל עליו בגין הרשעתו זו (קדמי, בעמ' 1171). ביסוד חלוקה זו הגיון רב, הנעוץ בייעוד השונה של כל אחד מן השלבים האמורים. מחלוקה זו גם מתבקש כי בשלב בירור האשמה יתבררו כלל ההיבטים הנדרשים לצורך קביעת אחריותו הפלילית של הנאשם, ובכלל זאת נסיבות מחמירות הקבועות בחוק ומהוות לפיכך יסודות שהוכחתם הכרחית לשם הרשעתו, ואילו בשלב גזר הדין, תובאנה על-ידי הצדדים ראיות שעשויות להשפיע על העונש בלבד. חלוקה זו אף מקבלת ביטוי מפורש בחוק סדר הדין הפלילי: בעוד שסימן ה' לפרק ה' בחוק, אשר כותרתו "בירור האשמה", עוסק ברובו בכללים ובסדרי הדין הקשורים להבאת הראיות בשלבי "פרשת התביעה" ו"פרשת ההגנה", שבמסגרתם מתבררת אחריותו של הנאשם לעבירות המיוחסות לו, הרי שהכללים הנוגעים לסדרי הבאת הראיות לעניין העונש מפורטים בנפרד בסימן ז' לאותו פרק, המכונה "פסק הדין".
4. שמירת החלוקה האמורה עשויה לתרום לטעמי ליעילותו של ההליך. ההליך המשפטי הפלילי, המבוסס - ככל שיטת המשפט הישראלית - על השיטה האדוורסרית, הוא הליך מורכב הכולל שלבים שונים הנבנים זה על גבי זה, כשכל שלב מתבסס על קודמו. בנסיבות אלו, דיון בראיות הרלוונטיות אך לקביעת עונשו של הנאשם - בטרם הוא הורשע - עלול להיות מנוגד לרעיון הטמון ביסוד ההבחנה בין שלביו השונים של ההליך, ומעבר לכך, יש בו פוטנציאל לסרבולו של ההליך, שכן במקרים מסוימים הוא עלול להביא להרחבה של שלב בירור האשמה מעבר לנדרש ולהכרחי, תוך עריכת דיון בראיות ובסוגיות שעלולות להתברר בדיעבד - ככל שהנאשם יזוכה - כבלתי רלוונטיות.
חברי, השופט רובינשטיין, נסמך כאמור בעמדתו על החשש מפני פגיעה בזכויות הנאשם עקב "דחיית" הדיון בראיות האמורות לשלב הטיעונים לעונש, ואולם, מטבע הדברים, סרבול ההליך והתמשכותו עלולים גם הם להביא לפגיעה בזכויותיו של הנאשם, ומשכך, גם בעשיית הצדק כאינטרס חברתי מרכזי. כך לדוגמה, נאשם הנתון במעצר עד תום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו עלול לשהות במעצר תקופה ארוכה יותר מזו ההכרחית, מקום בו כתוצאה מדיון בראיות הרלוונטיות לקביעת עונשו יתארך שלב בירור האשמה בעניינו, וזאת ככל שבסופו של דבר יחליט בית המשפט לזכותו מאשמה. דוגמה נוספת: בתיקים פליליים מסוימים, כדוגמת אלו העוסקים בעבירות מן התחום הכלכלי, מסכת הראיות והטיעונים לעונש עשויה להיות מורכבת מן המקובל ולחייב שמיעה ממושכת של ראיות ועריכת דיון מעמיק וממושך יחסית (השוו לדוגמה: ע"פ 468/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' מוזס, פ"ד יט(4) 121 (1965); להלן: עניין מוזס). גם במקרה כזה, הידרשות לראיות מהסוג האמור בטרם הורשע הנאשם עלולה להתברר - ככל שהוא יזוכה - כבלתי הכרחית ועל כן בלתי רצויה.
לצד זאת, נראה כי ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם הבאת הראיות לקיומן של נסיבות מחמירות לעניין העונש כבר בשלב המוקדם של בירור האשמה הינה מתבקשת או אף בלתי-נמנעת, בין היתר מאחר ובהידרשות לראיות אלו רק בשלב הטיעונים לעונש יהיה כדי לגרום לסרבול ההליך או לפגיעה בנאשם. כך למשל, במצב בו אדם שעדותו דרושה לצורך הוכחתן של הנסיבות המחמירות לעניין העונש נדרש להעיד עוד קודם לכן בשלב בירור האשמה, כאשר הנסיבה המחמירה היא חלק אינטגראלי מעדותו, ברי כי לא יהיה זה נכון להעלותו שוב לדוכן העדים בשלב הטיעונים לעונש, וזאת הן על מנת למנוע את סרבול ההליך והתמשכותו (תוך פגיעה בנאשם) והן כדי לצמצם את הטרדה הכרוכה בדבר מבחינת אותו העד (והשוו: ע"פ 360/80 מדינת ישראל נ' אפנג'ר, פ"ד לה(1) 228, 233 (1980)). במקרים מעין אלו, אם כן, הצורך בהבטחת יעילותו של ההליך ובהגנת זכויותיו של הנאשם עשויים להצדיק שלילת אפשרותה של התביעה להביא ראיות כאמור בשלב הטיעונים לעונש. מכל מקום, דוגמאות אלו ממחישות את הקושי הגלום בקביעת כלל גורף בעניין ואת הצורך הנובע ממנו להותיר את ההכרעה במקרים (החריגים יחסית) בהם מתגלעת מחלוקת בין הצדדים בעניין זה, לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית, וזאת בפרט כשעסקינן בסיטואציות בהן לשאלת מועד הבאת הראיות האמורות עשויים להיות פנים לכאן ולכאן.
5. למעשה, גם חברי מציין בפסק דינו כי אין מניעה שראיות בדבר נסיבות העבירה, שאינן חלק מן העובדות הנדרשות לצורך הוכחת יסודות העבירה, יובאו בשלב גזר הדין וישוקללו במסגרתו (פסקה ט(4) לפסק הדין). ואולם, מכלל זה מאבחן הוא כאמור נסיבות מחמירות שאינן נחשבות לחלק מיסודות העבירה אך הן קשורות ל"פרשת העבירה גופה", ולשיטתו, ככל שהתביעה מבקשת להסתמך על נסיבות מעין אלו, לרבות כרקע, חובה עליה לציינן בכתב האישום ולהוכיחן בשלב ההוכחות. אבן הבוחן לשיטתו היא על כן כתב האישום והמופיע בתוכו (ראו: פסקאות ט(5) ו-ט(8) לפסק דינו של השופט רובינשטיין). בעניין אחרון זה אני חולקת על חברי.
6. על חשיבותו של תיאור עובדתי מפורט בכתב האישום, ובכלל זאת התייחסות לנסיבות כאמור, אין חולק. תיאור זה חשוב הן עבור הנאשם והן עבור בית המשפט היושב בדין, ותכליתו, כפי שמציין השופט קדמי בספרו, כפולה: "ראשית, ליתן לבית-המשפט תמונה מלאה של ה"פרשה" – תוך שימת דגש על חלקו של הנאשם באחריות להתרחשותה – ולאפשר לו לקבוע על פיו את תחומי הדיון; ושנית, ליתן לנאשם תמונה של ה"עובדות" שהתביעה מתעתדת להוכיח – ושמכוחן תבקש להרשיעו בעבירות המפורטות ב"הוראות החיקוק" – ולאפשר לו בדרך זו להכין את הגנתו". הפסיקה אף הדגישה בהקשר זה כי:
"אין להמעיט בחשיבותן של העובדות המפורטות בכתב האישום, כאילו המסגרת החיצונית היא העיקר ואילו התוכן חסר חשיבות. מערכת העובדות האמורה מהווה הן את המקור והן את הסיבה לחקירה ולהגשת כתב האישום; בתחומה מנהל הנאשם את הגנתו, והיא המשמשת את היסוד, שעליו מתבקש בית המשפט לבנות את הכרעת הדין. ואף יש לפעמים שעובדות אלה, שבכתב האישום הן כה חשובות, עד שמכריעות הן אף את העובדות שהוכחו במשפט, לגבי פירושו של חוק מסוים ..." (ע"פ 534/84 אריה (פנחס) נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 561, 575 (1985)).
ראוי להוסיף, כי פירוט המסכת העובדתית המיוחסת לנאשם חשוב לא רק לצורך ניהולו של ההליך העיקרי, אלא גם לצורך הליכים נלווים לו, כגון בקשות למעצר עד תום ההליכים, עררים על תנאי מעצר ושחרור וכיוצא באלו, אשר גם במסגרתם, הן בעלי הדין (והנאשם בפרט), הן בית המשפט נסמכים על הנטען בכתב האישום. מכל זאת עולה כי ככלל, ראוי שהתביעה תפרוש בכתב האישום בפירוט את "סיפור המעשה" המיוחס לנאשם.
7. לצד כל זאת, יש לזכור כי גם על רקע השינוי שחולל חוק סדר הדין הפלילי בהתייחסות אל כתב האישום והמעבר שחל בהקשר זה ממתן דגש לפירוט סעיפי החוק שבהם קבועות העבירות המיוחסות לנאשם לעבר הדגשת פרטי עובדות האישומים המיוחסים לו (וראו: רע"פ 5978/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.2.2006, בפסקה 12)), כל שמחויבת התביעה לכלול בפרק העובדתי של כתב האישום הוא את היסודות המקימים את העבירה והרלוונטיים לפיכך להרשעה. יסודות שאינם חלק מהגדרת העבירה, גם כשהם מתארים את מצב הדברים העובדתי, את מצבו הנפשי של הנאשם או נסיבות נוספות החיצוניות לעבירה - בהיותם כולם בלתי-חיוניים להוכחת אחריותו הפלילית של הנאשם למעשים המיוחסים לו - אין חובה שיופיעו בכתב האישום (וזאת גם אם לעתים בוחרת התביעה להביאם בכתב האישום וגם אם כאמור שיקולים שונים תומכים בכך). בהקשר זה קובע במפורש סעיף 85(4) לחוק סדר הדין הפלילי כי כתב האישום יכיל את "תיאור העובדות המהוות את העבירה, בציון המקום והזמן במידה שאפשר לבררם" (ההדגשה אינה במקור-ע.א.). בהשראת הסעיף, עוד כשנכלל בנוסחו הקודם של חוק סדר הדין הפלילי (ראו: סעיף 75 לחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965), הבהיר בית משפט זה כי: "תיאור העובדות, המהוות את העבירה, משמעותו מכלול הנתונים העובדתיים, המצביעים על כך, כי נתקיימו יסודותיה של עבירה פלונית" (ע"פ 797/81 מדינת ישראל נ' מצרי, פ"ד לו(3) 43, 46-47 (1982)). כן צוין במקרה אחר כי:
"כמובן, ניתן להוסיף ולפרט בכתב האישום עוד כהנה וכהנה ולהביא בו תיאור הכולל את כל שרשרת האירועים, כמפורט בעדויות, על כל דקדוקיה ותגיה. אולם המקובל הוא, שכתב האישום מביא את תיאור העובדות המהוות את העבירה (ראה סעיף 85(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]), ועל-כן מביאים בכתב האישום את עיקרי העובדות המצביעות על כך שנתקיימו בנאשם יסודותיה של העבירה כפי שהוגדרה בחוק" (רע"פ 4484/92 סיריה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 176, 181 (1992); ההדגשות אינן במקור - ע.א.).
מהאמור לעיל עולה כי ככל שמדובר בנסיבות החיצוניות להגדרת העבירה, ממילא אין חובה פורמאלית שהן תיכללנה בכתב האישום, ומכאן כי קיים קושי בבחירת כתב האישום כאבן בוחן מעשית לשאלת המועד הראוי להוכחתן. יתר על כן, חוששני כי אבן בוחן זו, כשלעצמה, עלולה לטמון בחובה סכנה של פגיעה בנאשמים. כך לדוגמה, היא עלולה - ולו בעקיפין - "לעודד" את התביעה לנקוט בניסוח תמציתי ולקוני של כתב האישום. במצב שכזה, עלול הנאשם להימצא עם פחות מידע מזה הקיים בידו כיום באשר לאישומים המיוחסים לו. בנוסף, עשויים להיווצר הבדלים שרירותיים בין העובדות שבחרה התביעה לכלול בכתב אישום אחד לאלו שבחרה לכלול במשנהו, חרף דמיון מסוים הקיים בין האישומים המיוחסים לנאשמים או בין נסיבות ביצוע העבירות, וזאת ולו כפועל יוצא מהעובדה כי כתבי אישום שונים נוסחו בידי תובעים שונים. חוששני כי המבחן המוצע על-ידי חברי עלול לפיכך להוביל לעתים, בלי-משים, להענקת יחס בלתי-שיוויוני לנאשמים שונים.
8. ויודגש, יש חשיבות ברורה במניעת מצבים בהם בשלב הטיעונים לעונש תוצגנה לחובת הנאשם לראשונה ראיות הנוגעות לעניינים שהוא כלל לא צפה שייזקפו לחובתו ועל כן לא יכול היה להיערך להתמודד עימן. יתר על כן, אני סבורה כי ככלל על התביעה להימנע מהפתעת הנאשם בשלב גזירת הדין בראיות הרלוונטיות לעניין העונש, אשר הוא כלל לא צפה או יכול היה לצפות שתובאנה נגדו. ואולם, הפתרון לכך אינו צריך להיות בחיוב גורף של התביעה להביא ולהוכיח ראיות כאמור בשלב הכרעת הדין.
החשש מפני הפתעה כאמור צריך להיות מנוטרל באמצעות שילוב של שניים: ראשית, כפי שציין השופט רובינשטיין, הדעת נותנת כי התייחסות לנסיבות מחמירות כאמור תופיע כבר בכתב האישום, וזאת בין היתר על מנת שהנאשם יוכל לדעת מראש מה מהות האישומים המופנים נגדו. מעבר לכך, מתבקש גם כי הראיות שעליהן מבוססות הנסיבות המחמירות שהתביעה מבקשת להוכיח נגד הנאשם לעניין העונש יהוו חלק מחומר החקירה - וכך גם אכן קורה בדרך כלל - ומכאן כי לפחות בכל הנוגע לאישומים בעבירות מסוג פשע או עוון, ברי כי משהוגש נגדו כתב אישום יהיו ראיות אלו נתונות לעיונו - ככל חומר החקירה שנאסף לגבי האישומים המיוחסים לו (וראו בהקשר זה סעיפים 74-81 לחוק סדר הדין הפלילי וכן בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 381-382 (2000)). בדרך זו, יוכל הנאשם להיות מודע לאורך כל ניהול ההליך - החל משלב ההקראה וכלה בשלב גזירת-הדין - למכלול חומר הראיות העשוי להיות מובא נגדו, וכך לא יימצא מופתע בשלב מאוחר יותר ויהיה באפשרותו, ככל שיהיה מעוניין לעשות כן, להתייחס לראיות אלו ואף להביא ראיות משלו. בנוסף, אלמנט שני שאמור לנטרל את החשש מפני הפתעת הנאשם הוא מודעותם וערנותם המתבקשת של הנאשם וסנגורו לכך שככלל רשאית התביעה להביא בשלב הטיעונים לעונש ראיות לנסיבות מחמירות שאינן חלק מיסודות העבירה ושבכוחן להשפיע על העונש, וזאת למעט אם הצהירה בשלב מוקדם יותר כי ויתרה על הגשתן של ראיות כאמור או על הוכחת הנסיבות העולות מהן. על הנאשם לצפות אם כן את האפשרות שהתביעה תבקש להציג בשלב הטיעונים לעונש ראיות להתקיימותן של נסיבות מחמירות שצוינו בכתב האישום ונכללות בחומר החקירה. עליו להיות ערוך לכך ולכלכל צעדיו בהתאם.
9. בנוסף, אינני משוכנעת גם כי יהיה זה נכון להרחיב את הדרישה הראייתית של "מעבר לכל ספק סביר", הקיימת בהתייחס להוכחת אשמתו של הנאשם, באופן גורף גם על נסיבות מחמירות לעניין העונש, וזאת אף כשמדובר רק על נסיבות הקשורות ל"פרשת העבירה גופה" ומופיעות בכתב האישום. הכלל הקבוע בסעיף 34כב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 מורנו כי "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר". מכאן, כי הוכחת האשמה בלבד היא שנדרשת לעמוד במבחן מחמיר זה, בעוד שמרגע שהורשע הנאשם, ומשבית המשפט עובר לעסוק בקביעת העונש שיוטל עליו בהינתן הרשעתו, אין הוא מחויב, על-פי חוק, לרף הוכחה זה. עמדת חברי, לפיה כשמדובר ב"נסיבות הקשורות בעבירה, גם אם אינן חלק מיסודותיה שבדין, יש להוכיחן כפי שמוכחת העבירה גופה", דהיינו- מעבר לספק סביר, אינה מחויבת המציאות לטעמי. ראשית, כפי שציינתי קודם, השאלה מהן בדיוק אותן נסיבות ה"קשורות בעבירה" עלולה להניב תשובות שונות במקרים שונים, כך שקשה להעניק לה תשובה חד-משמעית. מעבר לכך, עמדה זו היא כאמור חסרת אחיזה בחוק. אמנם, ככל שהתביעה מבקשת להוכיח נסיבות מחמירות שהן בעלות השפעה פוטנציאלית רבה יותר על העונש שיוטל על הנאשם, יש מקום לסברה כי ראוי יהיה שיידרש ביחס אליהן רף הוכחה גבוה יותר. איני שוללת גם את האפשרות כי בעניין מסוים אכן תידרש רמת ההוכחה המקסימאלית של מעבר לספק סביר. ככל שמדובר בעניינים מהותיים יותר והנוגעים לליבת האישומים המיוחסים לעורר, דרישה כזו בהחלט עשויה להיות מתבקשת. כך לדוגמה מצא בית המשפט המחוזי בענייננו כי "לאחר שמיעת ראיות הצדדים ניתן לקבוע, מעבר לכל ספק סביר, כי הנאשם נכנס לישראל מספר פעמים כשהוא מצויד בסכין, במטרה לדקור יהודי" (עמ' 56 לגזר הדין; ההדגשה אינה במקור - ע.א.). ואולם, אין מקום לטעמי לקבוע כלל גורף בהקשר זה, ובפרט כזה שאינו מתיישב עם עמדת המחוקק בנושא.
10. בפסק דינו מתייחס השופט רובינשטיין לפסק הדין בעניין מוזס ולפסק הדין בעניין אטיאס (ע"פ 172/82 אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 22 (1982); להלן: עניין אטיאס) ומביע דעתו כי בשני המקרים ראוי היה שהדיון בעניין הנסיבות המחמירות יערך עוד בשלב בירור האשמה. כשלעצמי אני סבורה כי פסקי הדין שניתנו בעניינים אלו, הגם שנסיבותיהם אינן זהות לאלו שבענייננו, תומכים בעמדה המוצעת על-ידי המדינה. בשני פסקי הדין נדונו נסיבות מחמירות שאינן חלק מיסודות העבירה: בעניין מוזס היווה שיעור הכנסה שהועלמה נסיבה מחמירה לעניין העונש בגין עבירה של מסירת תרשומת כוזבת לפי סעיף 220(2) לפקודת מס הכנסה. התביעה נמנעה מלפרש את הסכום בכתב האישום, ובית המשפט קבע כי חרף זאת, ובהינתן כי שיעור ההכנסה שהועלמה אינו אחד מיסודות העבירה, מותר היה לתביעה הכללית לטעון לגביו בשלב הטיעונים לעונש. הגם שמוכנה אני לקבל את עמדת חברי כי ראוי היה שעניין זה ייכלל בכתב האישום - כך שהנאשם לא יימצא עצמו מופתע מטיעוני המדינה לגביו בשלב הטיעונים לעונש - מקובלת עלי עמדת השופט זוסמן בפסק הדין כי ניתן היה להוכיחו בשלב גזירת הדין, וכפי שנאמר:
"שיעור ההכנסה שהועלמה אינו אחד מיסודות העבירה, אך הוא אחד מהיסודות לקביעת העונש. לגבי עובדות אלו דין הוא, כי אחר הרשעת הנאשם, בין אם הודה ובין אם לאו, מותר לתביעה הכללית למסור לבית-המשפט אינפורמציה לא רק לגבי אפיו של הנאשם, לרבות הרשעותיו הקודמות, אלא גם לגבי כל שאר הנסיבות שבית-המשפט רשאי להביאן בחשבון בבואו לגזור את דין הנאשם. אינפורמציה זו אינה חייבת דוקא להינתן בדרכי הראיות המקובלות ... כפר הנאשם בטענתה של התביעה הכללית, רשאית התביעה הכללית עוד בשלב זה, לשם קביעת העונש, להעיד עדים, ומובן שהנאשם רשאי להביא ראיה לסתור ... לא הוכיחה התביעה הכללית טענתה כדי שיכנועו של בית-המשפט, על בית-המשפט להתעלם ממנה ולא להביאה בחשבון בגזרו את דינו של הנאשם" (עניין מוזס, בעמ' 126).
בעניין אטיאס הורשע הנאשם בעבירה של החזקת סם מסוכן לפי סעיף 7(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1972, ושם התעוררה שאלה דומה באשר לכמותו של הסם. בית המשפט, מפי השופט (כתוארו אז) ברק, הדגיש כי משהוגש כתב אישום בגין סמים מסוכנים, מן הראוי שיצוין בו לא רק סוגו של הסם המסוכן, אלא גם כמותו, שכן עניין זה חשוב על מנת שהנאשם ידע מהותו של האישום המוגש נגדו והסיכון העונשי בו הוא נתון. ואולם, בכל הנוגע לשאלה מהו המועד הנכון להוכחת כמות הסם, הניח בית המשפט כי עניין זה אפשר שיעשה בשלב הטיעונים לעונש, תוך שהדגיש כי יש לעשות כן עם פתיחת ההליכים לעניין גזר הדין ולא בסופם:
"על-כן, אם סבורה התביעה הכללית, כי ראוי הוא להביא ראיות (לעניין העונש - ע.א.) באשר לאופן ההחזקה והשימוש, הרי השלב הנכון להבאתו של חומר זה הוא עם פתיחת ההליכים לעניין גזר הדין. חשיבותו של מועד זה היא בכך, שהנאשם מודע לחומר הראיות המצוי נגדו בעניין זה, וניתנת לו ההזדמנות הראויה, בעת הגשת ראיותיו שלו, להתייחס לראיות התביעה ולהביא ראיות משלו.
...
אכן, אילו באה הוכחה-הנחה זו בתחילת הדיון בגזר הדין, יכול היה המערער לנצל את זכותו שלו ולהוכיח, מהי הכמות הדרושה לצריכתו העצמית. משבא הדבר בסוף הדיון, ובית המשפט לא החליט בקבילות חוות הדעת המעבדתית, נמנעה הלכה למעשה זכות זו ממנו" (עניין אטיאס, בעמ' 24-25; ההדגשה אינה במקור - ע.א.; השוו גם: ע"פ 264/81 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 659, 661-662 (1981)).
כאמור, דברים אלו נכונים בעיני אף ביחס לשאלה שבענייננו. המסקנה המתבקשת לכן מכל האמור לעיל הינה כי לא נכון יהיה לשלול מן התביעה באופן קטגורי את האפשרות להביא ראיות בהתייחס לנסיבות מחמירות - שאינן כאמור חלק מהגדרת העבירה - בשלב הטיעונים לעונש.
11. לבסוף, ומעבר לכל האמור, אף שעמדתו של חברי מבוססת בעיקרה על טעמים שבהגנה על זכויות הנאשם, כשלעצמי לא שוכנעתי כי הצורך הברור ושאינו שנוי במחלוקת בהגנת זכויותיו הדיוניות והמהותיות של הנאשם, מחייב את המסקנה אליה הגיע. ראשית, משהורשע הנאשם במסגרת הכרעת הדין, מוגבל בית המשפט - בבואו לגזור את עונשו של הנאשם - לעובדות המהותיות שהוכחו וממילא לעונש המרבי הקבוע בחוק בגין העבירה שבה הורשע. לפיכך, גם אם יתאפשר לתביעה להביא בשלב הטיעונים לעונש ראיות ביחס לנסיבות מחמירות שאפפו את ביצוע העבירה, לא יוכל בית המשפט לחרוג מעונש זה, ומשכך - קשה לומר שכרוכה בדבר פגיעה אינהרנטית והכרחית בנאשם. שנית, גם אם בפועל דרכי ההוכחה בשלב הכרעת הדין מלאות יותר מאלו שבשלב גזר הדין, כפי שמציין חברי, ספק בעיני אם יש בכך כדי להצדיק קביעת הלכה שתעניק לכך גושפנקא. דווקא שלב הטיעונים לעונש, אשר בסופו גוזר בית המשפט את עונשו של הנאשם, עשוי להיות בעל חשיבות עליונה עבורו - לעיתים אף יותר משלב ההרשעה עצמה. אין לטעמי מניעה אינהרנטית או הכרחית לכך שבמקרים בהם הדבר נדרש, יכלול שלב זה דיון רציני ומעמיק שיהיה בו כדי לאפשר למי מהצדדים המעוניין בכך לטעון טענותיו בהרחבה תוך הבאת מלוא ראיותיו לעניין זה.
עוד אוסיף, כי בעוד שחברי מתייחס בפסק דינו לחשש שמא בהתייחסות בשלב בירור האשמה להרשעותיו הקודמות של הנאשם או לנסיבות חיצוניות, כגון היות העבירה המדוברת משום "מכת מדינה", יהיה כדי להטות את דעת בית המשפט לחובתו של הנאשם, הרי שבאותה מידה ניתן לטעון כי קיימת סכנה דומה עקב עריכת דיון ביחס לנסיבות מחמירות לעניין העונש כבר בשלב מוקדם זה. כך לדוגמה, כשעסקינן בעבירה שאינה דורשת יסוד נפשי מיוחד של מטרה, מסופקני האם יכולים אנו להבטיח כי הסברה לפיה לנאשם היה מניע כזה או אחר לבצע את העבירה לא תביא את בית המשפט להשתכנע ביתר קלות כי הוא אכן ביצעה, וזאת הגם ששאלת המניע כלל אינה נדרשת להוכחת אשמתו ועשויה להשפיע על חומרת העונש בלבד. קשה לשלול את האפשרות כי שמיעת ראיות ה"צובעות" את הנאשם ב"צבעים" מחמירים, תתרום לשכנועו של בית המשפט בכיוון אשמתו בביצוע העבירה, וזאת גם אם מדובר בעניינים שלכאורה אמורים להשליך על גובה העונש בלבד (להשוואה ראו: ער"מ 5/81 הלוי נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לו(1) 673, 681-682 (1982)).
12. סיכומו של דבר: בשאלה שהובאה להכרעתנו בבקשת רשות הערעור הנוכחית עמדתי היא כי אף שככלל ראוי שעיקר המסכת הראייתית תתברר בשלב שלפני הכרעת הדין, הרי שהקשיים שהוצגו, הן על-ידי חברי, הן על-ידי, לצד השיקולים השונים הבאים לידי ביטוי בסוגיה זו, מובילים למסקנה כי יש להותיר לערכאה הדיונית גמישות להכריע בעניין זה גם בצורה אחרת. אין לקבוע לכן כלל גורף לפיו יש להוכיח בשלב בירור האשמה את התקיימותן של נסיבות מחמירות שאפפו את ביצוע העבירה, נטענו בכתב האישום, אך אינן חלק מהגדרת העבירה. מכאן, כי בהתאם לשיקול-דעתו של בית המשפט היושב בדין ותוך שמירה מקסימאלית על זכויותיו של הנאשם ומניעת הפתעתו, יש לאפשר לתביעה - במקרים המתאימים - להביא ראיות לנסיבות מעין אלו גם בשלב הטיעונים לעונש.
13. בטרם סיום, אבקש להעיר שתי הערות משלימות: ראשית, ככל שמדובר בסיטואציה בה לצד כוונת התביעה לחתום על הסדר טיעון עם הנאשם מתעתדת היא לטעון כי נסיבות מחמירות שלא נכללו בהסדר הטיעון מצדיקות החמרה בעונשו, הרי שראוי כי תודיע היא לו על כך מראש ובטרם החתימה על הסדר הטיעון. לא ניתן יהיה לקבל מצב בו לאחר שנערך הסדר הטיעון ומשההסדר אושר על-ידי בית המשפט, תבקש התביעה במפתיע להעלות טענות חדשות - גם אם לעניין העונש בלבד - שאפשר והיו משפיעות על נכונות הנאשם לחתום על הסדר הטיעון לו היה מודע להן לכתחילה. יתר על כן, גם כשאין מדובר בהליך שבמסגרתו צפוי להיערך בין הצדדים הסדר טיעון, ראוי שהתביעה תיידע מראש את הנאשם ואת בית המשפט כי במידה והנאשם יורשע, בכוונתה להביא בשלב הטיעונים לעונש ראיות העשויות להשפיע באופן משמעותי על "צבעה" של התמונה הכללית או להביא להחמרה ניכרת בעונש (כדוגמת עדות של קרבן עבירת מין או ראיות בהתייחס לקיומו של מניע לביצוע העבירה). זוהי דרישה לרמת הגינות בסיסית ואני סבורה כי על התביעה כצד להליך, ובפרט כמי שמייצגת את המדינה ואמונה על קידום האינטרס הציבורי הרחב, להקפיד על כך.
שנית, כפי שרמזתי בראשית דבריי, אף שהעניין לא הובא להכרעתנו במסגרת בקשת רשות הערעור הנוכחית, אני סבורה כי רוח הדברים ראוי שתחול גם ביחס לרצון ההגנה להביא בשלב הטיעונים לעונש ראיות ביחס לנסיבות מקלות שאפפו את ביצוע העבירה ושאינן קשורות במישרין לעצם ההרשעה בעבירה. גם במקרה כזה, ככל שטענות הנאשם לא היו רלוונטיות לשאלת אחריותו לביצוע העבירה אלא אך לעניין העונש שיוטל עליו, הרי שאין לטעמי מקום למנוע ממנו באופן עקרוני להביאן בשלב הטיעונים לעונש, וגם עניין זה, ראוי שיבחן לגופו על-ידי הערכאה הדיונית.
14. אשר על כן, ממכלול הטעמים שפירטתי בחוות-דעתי ובהתאם לעקרונות שהצעתי, סבורה אני כי ראוי לקבל את ערעורה של המדינה. אשר לעניינו של המשיב, משזה סיים לרצות את עונשו עוד בטרם שמיעת בקשת רשות הערעור ומשנותרה בפנינו השאלה המשפטית בלבד, אני סבורה כי אין מקום להתערב בעונשו כפי שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי.
ש ו פ ט ת
השופט ד' חשין:
היה לי היתרון לעיין בחוות הדעת של חבריי, ודעתי כדעת השופטת ארבל. עם זאת, אבקש להידרש בקצרה למצב בו מתנגד הנאשם להבאתן של ראיות התביעה להוכחת נסיבות מחמירות - שאינן חלק מהגדרת העבירה – בשלב פרשת התביעה שלפני הכרעת הדין. במצב כזה, ככלל, אין להותיר את העניין לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, אלא יש לשמוע אותן ראיות בשלב שלפני גזר הדין (בהנחה, כמובן, שהנאשם הורשע בדינו). גישה זו מתחייבת, לטעמי, מהשאיפה לשמירה מקסימאלית על זכויות הנאשם ומכיבוד רצונו שלא לחשוף את בית המשפט הדן בשאלת אשמתו לחומר ראיות שאינו נוגע ליסוד מיסודות העבירה ואשר עלול להשחיר את פניו של הנאשם בטרם נסתרה חזקת חפותו. אומר אני "ככלל", משום שבמציאות המגוונת של החיים ייתכנו מצבים מורכבים, שבהם נסיבה מחמירה הנוגעת אך לחומרת העונש תהא כרוכה ומשולבת עד בלי הפרד בנסיבה המהווה חלק מהגדרת העבירה. בנסיבות כאלה יהיה מקום, כחריג, לאפשר לתביעה הבאת ראיות להוכחת אותה נסיבה "משתרגת" כבר בשלב שלפני הכרעת הדין, חרף התנגדותו של הנאשם.
ש ו פ ט
הוחלט ברוב דעות כאמור בחוות דעתה של השופטת ארבל, כנגד דעתו החולקת של השופט רובינשטיין.
ניתן היום, ט"ו בכסלו התשס"ח (25.11.07)
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04097180_T04.doc מה
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il