האפוטרופס הכללי מנהל עזבון המנוח זאב בן צבי ברגמן נ. יוסף פר

פסק-דין בתיק ע"א 9694/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9694/01 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: האפוטרופוס הכללי מנהל עזבון המנוח זאב בן צבי ברגמן נ ג ד המשיבים: 1. יוסף פרידמן 2. אבי פרידמן 3. אילנה זלמנוביץ ברגמן 4. רעיה ברגמן 5. זליג ברגמן 6. עזבון המנוח שאול ברגמן ז"ל 7. עזבון המנוח זליג ברגמן ז"ל 8. עזבון המנוחה חיה ילדין ז"ל 9. עזבון המנוחה מרים מלצר ז"ל 10. עזבון המנוח דוד מלצר ז"ל 11. סבינה צימלס ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 16.10.2001, בבש"א 366/01, שניתן על ידי כבוד השופטת י' שיצר תאריך הישיבה: כ"ט בתמוז התשס"ג (29.07.2003) בשם המערער: עו"ד רחל שני-שרפסקי, עו"ד צבי קויש בשם המשיבים מס' 1-7: עו"ד אהרון מילשטיין בשם המשיבים מס' 8-11: עו"ד דן קטלן אסן פסק-דין הנשיא א' ברק: יורשים מעוניינים בקבלת חלקם במלוא העיזבון של המנוח, שעה שלא ברור אם ישנם יורשים נוספים הזכאים לרשת אותו. מהו הנטל הראייתי שעליהם לעמוד בו כדי שיוכלו לקבל את מבוקשם? זו השאלה הניצבת לפנינו בערעור זה. רקע עובדתי 1. זאב בן-צבי ברגמן ז"ל (להלן –המנוח) נולד בעיר גורליצה שבפולין (בשנת 1900). הוא עלה לישראל בשנת 1919, והלך כאן לעולמו (ביום 8.6.67) ללא שהותיר אחריו צוואה. אין חולק כי למנוח לא היו ילדים. אחיו וצאצאי אחיו נפטרו כולם לפני פטירתו. גם הוריו נפטרו באירופה עוד לפני שנת 1920. לאור זאת רכושו צפוי היה להתחלק בין צאצאי הורי הוריו. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' שילה) הוציא צו ירושה (ביום 6.3.69) בו חילק 12/24 מעיזבון המנוח לקרובי משפחתו של המנוח מצד אביו, שזהותם הייתה ידועה באותה עת. 12/24 הנותרים מהעיזבון יועדו ל"יורשים בלתי ידועים של אמו של המנוח". האפוטרופוס הכללי מונה כמנהל חלק זה של העיזבון. צו הירושה תוקן (ביום 29.6.78) לאור התווספות שני יורשים חדשים מצד יורשי אביו של המנוח. על כן 16/32 מהעיזבון חולק בין יורשים מצד אביו של המנוח ו – 16/32 ניתנו ליורשים הבלתי ידועים מצד אימו של המנוח. האפוטרופוס הכללי נותר מנהל העיזבון של חלק זה. ההליכים בבית-המשפט המחוזי 2. המשיבים 1-7 פנו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ביום 6.8.2000) בבקשה לתיקון צו הירושה כך שמחצית העיזבון המוחזק אצל האפוטרופוס הכללי תועבר ליורשי המנוח מצד אביו (בש"א 13748/2000 בתיק עז' 2284/1967). בית המשפט המחוזי (השופטת ס' צ'רניאק) קבע כי יש לנהל הליך למתן סעד הצהרתי בו ייקבע כי לא נותרו יורשים מצד אמו של המנוח. לאחר מכן, ובהמשך לכך, פנו המשיבים (ביום 28.3.2001) בהליך מושא הערעור שלפנינו (בש"א 366/01 בתיק עז 2284/67) וביקשו כי יקבע שלא נותרו יורשים כלשהם כאמור. הם טענו כי בחלוף למעלה משלושים שנה לאחר מתן צו הירושה הראשון לא אותר כל יורש מצד אמו של המנוח. הם הצביעו על המאמצים שנעשו לחפשם. לשם הוכחת מאמציהם הוגשו לבית המשפט שלושה תצהירים. 3. המשיב 5 (מר זליג ברגמן) הגיש את תצהירו (ביום 27.2.2001). הוא קרוב משפחתו של המנוח מצד אביו, והיה בן בית בילדותו אצל משפחת המנוח. הוא זוכר נוכחות של קרובי משפחה מצד אביו של המנוח אך לא זוכר נוכחות של קרובי משפחה מצד האם. הוא הצהיר כי בפגישותיו עם המנוח בישראל הרבה האחרון להזכיר את משפחתו מצד אביו אך לא מצד אימו. המשיב חיפש יחד עם קרובי משפחה אחרים קרובי משפחה בפולין, בין השאר ברישומים של ניצולי שואה בקרקוב אך ללא הואיל. בשנת 1947 הוא קיבל מכתב מארגון יוצאי גורליצה ובו רשימת שמות של יוצאי המקום המתגוררים בארצות הברית. ברשימה זו לא הופיעו כל קרובי משפחה, גם לא מצד אימו של המנוח. הוא נסע לפולין מידי שנה (למעט בשנת 1999) בין השנים 2000-1989 לחודש בכל פעם. הוא חיפש עדויות אודות קרובי משפחה ניצולים אך לא מצא דבר. 4. התצהיר השני (מיום 20.10.2000) הוא של עו"ד ר' רבאילן המייצג חלק מהמשיבים. עו"ד רבאילן נפגש במאי 1999 עם מר מטרס, שצבר ניסיון באיתור יהודים ששרדו את השואה בפולין ובאיתור רכושם של יהודים. מר מטרס השיב ביולי 1999 כי לא הצליח למצוא כל רישום המזכיר את קרובי משפחתה של המנוחה ובהם את צאצאי הוריה. בין השאר הוא חיפש פרטים בארכיב המדינה הנוגע למחוז ז'שוב ובכללו העיר גורליצה. הוא יצר קשר עם המכון היהודי בוורשה אך לא נמצאו כל פרטים נוספים. התצהיר השלישי הוא של עו"ד ב' ארדמן (מיום 9.11.2000), שהיא עורכת דין גרמניה העוסקת בבירור גורלם של יהודים ורכושם של יהודים שעברו את השואה. במהלך עבודתה התחקתה באופן שוטף אחר אילנות יוחסין של משפחות יהודיות. היא נסעה (בחודש אפריל 2000) לפולין כדי לאתר מידע אודות קרובי משפחתה של אמו של המנוח. הובהר לה כי בגורליצה אין מרשם אוכלוסין מסודר לגבי התקופה שלפני מלחמת העולם השנייה. במסמכים הקשורים ליהודי העיר לא היה כלל זכר לאמו של המנוח או לבני משפחתה. גם ביקור בבית העלמין היהודי במקום לא הוליך לדבר. לאחר בדיקות שערכה מסרה עו"ד ארדמן למבקשים כי לא נראה לה שיהיה ניתן לאתר את צאצאי אמו של המנוח. 5. המצהירים לא נחקרו על תצהיריהם. האפוטרופוס הכללי לא חלק על תוכנם של התצהירים. הוא התנגד למתן ההצהרה כי לא נותרו יורשים מצד אמו של המנוח גם בהינתן תוכנם של התצהירים. הוא טען כי יש להוכיח פוזיטיבית שאין קרובי משפחה שכאלה, ואין די בטענה כי לא ידוע דבר קיומם או מה עלה בגורלם. 6. בית המשפט המחוזי (השופטת י' שיצר) עמד על הקשיים המרובים הקיימים להוכיח כיום את גורלם של קרובי משפחה, ובמיוחד לגבי אלה שנפגעו בזמן השואה. יחד עם זאת בית-המשפט קבע כי אין להסתפק בהשערות כי לא קיימים יורשים נוספים, אלא יש להראות כי נעשו ניסיונות משכנעים, באמצעים מגוונים ולאורך זמן, על מנת לאתר קרובים אלה. נפסק כי בנסיבות המקרה ביצעו המשיבים חיפושים מגוונים וממשיים לאורך שלושים שנה ללא הואיל, וכי יש במעשיהם כדי לשלול בהסתברות גבוהה את האפשרות כי יתגלו יורשים נוספים בעתיד. בית המשפט הוסיף וקבע כי יש להגמיש את נטל ההוכחה המוטל על היורשים לאור שינוי העתים, וחלוף הזמן מאז אירועי השואה ומלחמת השחרור שגם בה נעלמו אנשים רבים. גישה קפדנית הייתה במקומה בזמן קרוב לאירועים אלה, אז הייתה סבירות גבוהה כי קרובי משפחה אבודים ישובו ויתגלו, אך מצב הדברים שונה כיום. עוד העיר בית המשפט כי אין להתעלם מהעובדה שהמבקשים שנותרו בחיים הולכים ומזדקנים, ואין למנוע מהם ליהנות מייתרת העיזבון – ובלשונו: "יש להעדיף את החי והוודאי על ספק ספיקא" (עמ' 10 לפסק-הדין). על רקע זה קבע בית המשפט כי המשיבים הרימו את הנטל המוטל עליהם להראות כי לא קיימים יורשים כלשהם מצד אמו של המנוח. עוד נקבע כי על המבקשים לצרף התחייבות כי במידה ויתגלו יורשים נוספים, הם יעבירו להם את חלקם בעיזבון כדין, ובכפוף לכך יתוקן צו הירושה. על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 7. האפוטרופוס הכללי (להלן – המערער) טוען כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הינו שגוי. הוא חוזר על עמדתו לפיה יש להוכיח פוזיטיבית את דבר זהותם וגורלם של היורשים מצד הורי אמו של המנוח, ולא די בטענה כי לא ידוע מי הם היורשים ומה עלה בגורלם. לטענתו, אין בחומר הראיות שהביאו המשיבים כדי להראות שלא נותרו בחיים קרובי משפחה מצד אם המנוח. המערער טוען כי מחומר הראיות שהציגו המשיבים עולה כי הם לא הכירו קרובי משפחה כאמור, ואין גם כל סיבה לחשוב שהם נספו בהכרח בשואה. לטענתו, חלק משמעותי מחומר הראיות שסיפקו המשיבים נוגע לחיפוש בני משפחותיהם שלהם ולא לבני המשפחה מצד אם המנוח. בנוסף, אין למשיבים מענה לשאלה האם היו לאם המנוח אחים או אחיות ולגבי השאלה היכן התגוררה משפחתה. חלוף הזמן לא שינה את האינפורמציה שהייתה לפני בית המשפט בנוגע לכך. לבסוף, טוען המערער כי גם בהתחייבות שנטלו על עצמם המשיבים להעביר את חלקם בירושה אם יופיעו יורשים נוספים אין די. זאת משום שהיורשים הקיימים עלולים לעשות שימוש בכספי העיזבון, והיורשים מצד אמו של המנוחה יתקשו לקבל את חלקם בעיזבון אם יופיעו. 8. המשיבים 7-1 טוענים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מעוגן היטב בחומר הראיות שהיה לפניו, וכי בית-המשפט יישם את הדין הקיים בסוגיה. לטענתם, קבלת עמדת המערער מוליכה לתוצאה אבסורדית לפיה לא ניתן יהיה להוציא את ניהול הנכסים, הלכה למעשה, מידי המדינה. מוסיפים המשיבים וטוענים כי לא הסתפקו בהנחה כי קרובי המשפחה של אמו של המנוחה עברו את השואה. אמנם, הם ריכזו חיפושיהם בפולין - אך לא רק בה. גם המשיבים 11-8 טוענים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן כדין. הם מדגישים כי בית המשפט לא קבע שמדובר בקרובי משפחה שנעלמו בזמן השואה, אלא הוא התייחס באופן כללי לשאלת קיומם של קרובי משפחה מצד אמו של המנוח. משיבים אלה הפנו למשפט משווה כדי להראות כי בשיטות משפט אחרות הנטל המוטל על המבקשים להראות את זכאותם הממצה לעיזבון אינו כה גבוה. עוד מצביעים המשיבים על העובדה כי המערער גובה סכומי כסף ניכרים בעבור טיפולו בנכסים, וכי ההמתנה גורמת לכך כי אחוזים משמעותיים מהעיזבון נופלים לידי המדינה כתוצאה מחלוף הזמן. המסגרת הנורמטיבית 9. המנוח הלך לעולמו בלא שהותיר אחריו צוואה. לכן, התעורר הצורך לחלק את עזבונו על פי הוראות חוק הירושה, התשכ"ה–1965 (להלן – חוק הירושה) העוסקות בירושה על-פי דין. סעיף 10 לחוק הירושה קובע: "10. יורשים מבני המשפחה יורשים על פי דין הם: (1) מי שהיה במות המוריש בן-זוגו; (2) ילדי המוריש וצאצאיהם, הוריו וצאצאיהם, הורי הוריו וצאצאיהם (בחוק זה -קרובי המוריש)"; חוק הירושה קובע את העדיפות בין היורשים על פי דין. "ילדי המוריש קודמים להוריו, הוריו קודמים להורי הוריו" (סעיף 12 לחוק הירושה). על כך גם יש להוסיף את כניסתם של חליפיו של היורש בנעליו (סעיף 14 לחוק הירושה). על מנת לקבוע במדויק את אופן חלוקת העיזבון צריך לעמוד על מערך קרובי המשפחה של הנפטר וגם על סדר פטירתם של קרוביו, על מנת שניתן יהיה לברר אילו קרובי משפחה יוכלו לזכות בעיזבון בעדיפות על אחרים, ומה יהיה שיעור חלקם בעיזבון (ראו ע"א 200/52 היועץ המשפטי נ' קיין, פ"ד ז 107, 108 (להלן – פרשת קיין)). 10. שאלת היסוד בהליך שלפנינו היא סוגיית הנטל הראייתי הנדרש לשם ביסוס מערך היורשים על-פי דין. על פי תקנה 14 לתקנות הירושה, התשנ"ח–1998 (להלן – תקנות הירושה) על המגיש בקשה למתן צו ירושה לפרט בבקשתו את יורשי המנוח, ואם מת מי מהם את יורשיו. על המבקש להצהיר כי אלה הם היורשים היחידים וכי אין זולתם (ראו בטופס 1 לתוספת של תקנות הירושה). על-כן במידה ולא ידוע למבקש אם היורשים הינם היורשים היחידים או אם יורש פלוני או אלמוני מצוי בחיים, עליו להצהיר על כך בבקשתו. התקנות מכירות באפשרות של מתן צו ירושה רק על חלק מהעיזבון בהתבסס על הבקשה (תקנה 25 לתקנות הירושה). מצב משפטי זה שרר, בשינויים המחויבים, גם שעה שסוגיות אלה הוסדרו מכוחן של תקנות סדר הדין בעניני ירושה, התשכ"ו–1965, שהן חלו על ההליך שלפנינו (לפירוט ההליכים מכוחן של תקנות אלה ראו ע"א 500/78 עזבון המנוח גולדה זימן ז"ל נ' זימן, פ"ד לד(3) 609, 614 (להלן – פרשת זימן)). 11. האם יכול היורש לזכות בירושה על בסיס טענה כי לא ידוע לו דבר קיומם של יורשים אחרים? בית משפט זה פסק כי הצהרה מסוג זה, ככזו, אין בה די. הכלל הראיתי המנחה בסוגיה הובהר על-ידי השופט י' כהן שקבע: "[]מי שתובע זכות בירושה אינו יוצא יד חובתו על-ידי הוכחת קרבתו המשפחתית למוריש, אלא עליו להביא גם ראיות, שאין יורשים אחרים זולתו, או מהו החלק בירושה המגיע לו. דרישה זו מבוססת על העיקרון, שהתובע זכות בעיזבון חובת הראיה עליו וההוכחות שלו אינן שלמות, אם איננו מראה כשהוא תובע את כל העיזבון לעצמו שאין יורשים על-פי הדין הקודמים לו או הזכאים לרשת יחד אתו" (פרשת זימן, בעמ' 614). בפרשה אחרת ציין השופט ש' לוין כי חומר הראיות שמביא היורש צריך להיות כזה שניתן יהיה להראות שלא קיימים יורשים אחרים (ע"א 646/81 מקלין נ' בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם; להלן – פרשת מקלין)). הוא הוסיף וציין: "[בפרשת זימן] כבר הצבענו על כך שהמצב התחיקתי הקיים למקרים [כך במקור] כמו המקרה הנוכחי שבו אין ביכולתם של יורשים ודאיים להראות שלא קיימים יורשים אחרים, ופניהם מושבות ריקם אינו משביע רצון, וכי יש למצוא הסדר תחיקתי מתאים שיאפשר פתרון הולם לנסיבות כגון דא. למרבה הצער לא נעשה עד כה דבר בנדון ואין לנו אלא לשוב ולחזור על דברים שאמרנו שם (שם, בפסקה 5 לפסק –הדין)." למרות קריאות אלה לא הוסדרה הסוגיה שלפנינו הסדר חקיקתי, וחלפו כבר עשרים שנה מאז נפסקו פרשת זימן ופרשת מקלין. הדילמות הראייתיות נותרו עמנו, וכובד משקלן רק מורגש יותר ויותר עם עבור השנים. על כן מוטלת עלינו החובה לעמוד ביתר פירוט על טיבו של הנטל הראייתי שצריך לעמוד בו היורש על מנת לזכות בירושה, שעה שמפת היורשים הפוטנציאליים אינה ברורה די צורכה. יש מקום לקביעה שיפוטית בסוגיה זו, כך שבתי המשפט השונים המתמודדים עם הסוגיה שלפנינו יוכלו לפעול על בסיס אחיד וקוהרנטי. 12. קביעת טיבו של הנטל הראייתי המוטל על הטוען לזכאותו לירושה צריכה להתחשב בתכליות שבאים דיני הירושה להשיג. תכליות אלה קשורות קשר הדוק לערכים החברתיים העומדים בבסיס מוסד הירושה על-פי דין. אחד הערכים המרכזיים בהקשר שלפנינו הוא הגשמת רצונו המשוער של המוריש, לפיו רכושו יחולק בין קרובי משפחתו (ראו א' רוזן צבי וא' מעוז "הירושה על-פי דין לאור התיקון לחוק הירושה" עיוני משפט יא 457, 462 (תשמ"ו); ש' שילה פירוש לחוק הירושה תשכ"ה – 1965 116 (כרך ראשון, תשנ"ב)). רצון היפוטתי זה נקבע על-פי "המוריש הסביר" הישראלי (לדיון בהתאמת חוק הירושה לרצון המשוער האמור ראו Ariel Rosen-Zvi and Asher Maoz "Principles of Intestate Succession in Israel Law" 22 Israel L. Rev. 287, 345 (1988)). על רקע זה ניתן להבין כי חשוב להקפיד על חלוקת העיזבון בהתאם לאמות המידה הנקובות בחוק באופן מדויק ככל הניתן. יישומו של שיקול זה בסוגיה שלפנינו הינו מורכב. מן הצד האחד הוא מוליך לצורך להקפיד ולברר כהלכה את מערך היורשים הקיים, על מנת שלא תתבצע חלוקת העיזבון בניגוד להוראות חוק הירושה. אולם, מן הצד האחר, סטנדרט ראייתי נוקשה מידי לגבי הוכחת מערך היורשים עלול אף הוא למנוע חלוקה נאותה של העיזבון, ובכך תסוכל תכליתו של חוק הירושה. 13. לצד שיקול הגשמת רצונו המשוער של המוריש יש להוסיף את שיקול זכותם של היורשים לירושה. לשיקול זה יש שני פנים. מן הצד האחד עומדים היורשים הקיימים הטוענים לחלקם בעיזבון. מן הצד האחר עומדים היורשים הפוטנציאליים שדבר קיומם אינו ודאי. חלוקה לא נאותה של העיזבון – ללא ידיעתם ובהתעלם מקיומם - עלולה להעמיד אותם בפני עובדה מוגמרת לפיה יעשה שימוש בנכסי העיזבון כך שלא יוכלו ליהנות מהם. שיקול זה קשור קשר הדוק לצורך לשמור על יציבותו של צו הירושה. אי הקפדה על דרישות ראייתיות מספקות שישמשו בסיס להוצאתו עלול להוליך לתוצאות קשות. הוא עלול לעורר את הצורך לחזור ולתקן את צו הירושה שעה שיופיעו יורשים שחלקם בעיזבון לא ניתן להם. מתן צו ירושה מעורר הסתמכות של היורשים ושל צדדים שלישיים על חלוקת העיזבון. הצורך לתקן את צו הירושה באופן תכוף, לאור בסיסו הראייתי הרעוע, עלול לפגוע ביורשים שחלקם בעיזבון כבר ניתן. הוא עלול לפגוע באלה שמתקשרים עמם (ראו לשיקולים המנחים בסוגיה זו אצל ג' טדסקי "היורש הנחזה" עיוני משפט יג 9 (תשמ"ח)). יחד עם זאת, מתן משקל מכריע לצורך זה עלול להקשות יתר על המידה על היורשים הקיימים, ובכך לפגוע בזכותם לקבלת חלקם בעיזבון ולסכל את הגשמת רצונו המשוער של המנוח. 14. הנטל הראייתי – בו צריכים לעמוד היורשים הקיימים – צריך לבצע איזון נאות ומורכב בין התכליות העומדות על הפרק. במסגרת בקשה למתן צו ירושה יכולים להיווצר שני מקרים טיפוסיים, שאינם ממצים כמובן את קשת המקרים האפשרית, בהם עלול המבקש להתקשות בביסוס התשתית הראייתית שמטיל עליו הנטל האמור. המקרה הראשון הוא מקרה בו ברור שקיים קרוב משפחה הזכאי לרשת את המנוח, אך אין ידוע אם הוא מצוי בחיים אם לאו. סוג זה אינו מתעורר בהליך שלפנינו, ולא ננקוט עמדה לגביו. במקרה השני - שהוא המקרה בו אנו דנים בהליך זה - אין זה ידוע אם קיים כלל קרוב משפחה הרלבאנטי לצורך חלוקת העיזבון. מתי נאמר כי היורשים הקיימים יעמדו בנטל הראייתי המוטל עליהם לקבל לידיהם את מלוא העיזבון במצב דברים שכזה? הנטל הראייתי 15. בשיטות משפט שונות מוטל במקרים רבים הנטל לאתר את מפת היורשים על מנהל העיזבון או על גורם אחר הממונה על-ידי בית-המשפט (ראו למשל את מצב הדברים בארצות הברית 31 Am Jur 2d Executors and Administrators § 387; Vogel v. Katz 212 N.E.2d 295, 298 (Ill.App. Ct. 1965); ולמצב הדברים בגרמניה ראו Heinrich Lange & Kurt Kuchinke Lehrbuch Des Erbrechts 938 (4th ed., 1995)). נטל זה מוטל בישראל על היורשים עצמם. אין למצוא בהוראות חוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח- 1978 חובה כללית לחפש אחר היורשים הפוטנציאליים שאת חלקם בעיזבון הוא מנהל. האם יוצא יורש קיים ידי חובתו שעה שהוא מצהיר כי לא ידוע לו על קיומם של קרובי משפחה אחרים הזכאים לירושה? הלכת זימן ענתה על כך בשלילה. עמדה זו היא עמדה ראויה. הסתפקות בהצהרה של צד מעוניין, שאינה נשענת על דבר מלבד השערות כלליות, תשמש בסיס רעוע ביותר לצו ירושה. היא עלולה לסכל את תכליותיו של חוק הירושה. רצון המוריש, זכויות היורשים הפוטנציאליים וחוזקו של צו הירושה ימצאו כולם נפגעים במקרים רבים. מדובר בנטל ראייתי מקל מידי. אין הוא מקובל גם במשפט המשווה (ראו למשל בארצות הברית Oakley v. Anderson 221 S.E.2d 31, 33 (Ga. 1975); Shepherd v. Townsend 162 So.2d 878, 882 (Miss. 1964)). על היורש להציג תשתית ראייתית משמעותית יותר לפני שיוכל לזכות בעיזבון המנוח. עמדה זו מיושמת הלכה למעשה בפסיקתם של בתי המשפט המתמודדים עם השאלות הראייתיות שלפנינו (ראו למשל בש"א 1169/01 בת"ע (מחוזי –ת"א) 916/53 ליפשיץ נ' האפוטרופוס הכללי (לא פורסם (להלן – פרשת ליפשיץ)); ת"ע (מחוזי - תל-אביב) 5230/99 זוהר נ' האפוטרופוס הכללי (לא פורסם)). 16. אם היורש יכול להוכיח בראיות פוזיטיביות ברמת הראיות הנדרשת במשפט האזרחי כי לא קיימים קרובי משפחה אחרים הזכאים לירושה, הרי שהוא יוצא - כמובן - ידי חובתו. הבעיה היא כי במקרים רבים לא ניתן לעשות זאת, לאור הקושי הרב להוכיח כי אדם פלוני אינו קיים. על-כן בית משפט זה הכיר באפשרות להסיק כי יורשים אחרים אינם קיימים על פי הנסיבות. כך, השופט ש' לוין העיר: "אכן, איני מוציא מכלל אפשרות שבמקרה פלוני יוכל בית-המשפט להסיק העדר קיומם של יורשים אחרים לפי הנסיבות; כך, למשל כשמתבקש צו על ירושתו של נפטר מופלג בשנים, שלא השאיר צאצאים, לא בהכרח יידרש המבקש להוכיח באופן פוזיטיבי שהמנוח לא השאיר הורים, אם כי בוודאי שהדבר יתכן" (פרשת זימן, בע' 616). בית משפט זה חזר על כך גם בפרשה אחרת (ראו ע"א 795/87 מיצ'סלב נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, בפסקה 2 לפסק-דינה של השופטת נתניהו)). הגמשה ראייתית זו הינה מתבקשת וברורה מאליה. שלילתה תציב בפני היורש המבקש צו ירושה משימה בלתי אפשרית שתסכל את תכליות חוק הירושה למלא אחר רצון המנוח, ולממש את זכויות היורשים הקיימים. הלכה למעשה מוכנים בתי-המשפט להסיק מהנסיבות העדרם של יורשים אחרים אם חומר הראיות שלפניהם מאפשר זאת ( ראו ת"ע (משפחה - כפר סבא) 2810/01 בוקסר נ' האפוטרופוס הכללי (לא פורסם)). יחד עם זאת, גם מקום בו בית המשפט היה מוכן להסיק הסתברותית את אי קיומם של קרובי משפחה אחרים, הרי שלא דובר בנטל ראייתי של מה בכך. כך, בפרשת מיצ'סלב נפסק כי שעה שקיימת אפשרות כי לאמו של המוריש היו קרובי משפחה, אין די בהצבעה על כך כי הקהילה בה חיו חוסלה בשואה. זאת לאור האפשרות כי קרובים מסוימים התגוררו מחוץ לאותה קהילה (ראו עוד ליישום הלכה זו לגבי קרובי משפחה שנספו בשואה בת"ע (מחוזי ת"א) 2284/91 בירנבוים נ' דיאמנשטיין (לא פורסם); השוו להמצ' 3/98 בת"ע (מחוזי ת"א) 8128/92 רגב נ' האפוטרופוס הכללי (לא פורסם)). 17. עמדנו על שתי אפשרויות לבסס את התשתית הראייתית לצורך חלוקה מלאה של העיזבון. האפשרות להביא ראיות המבססות העדרם של יורשים נוספים, והאפשרות להסיק את העדרם מהנסיבות וממאפייניו המשפחתיים של המנוח. כעת עומדת על הפרק השאלה האם האפשרויות הללו הינן ממצות? האם על מנת לקבל צו ירושה על מלוא העיזבון על היורש לבסס את אחת משתיהן? תשובתו של האפוטרופוס הכללי היא בחיוב. לשיטתו, אין די במאמץ משמעותי ומקיף לאתר קרובי משפחה נוספים. תמיד יש לבסס ממצא לגבי מערך היורשים של המנוח, ובהיעדר יכולת לעשות כן אין מקום להורות על חלוקה של מלוא העיזבון. גישה זו אינה מקובלת עלי. אינני חושב כי עמדה זו הינה עמדה ראויה. הטלת נטל שכזה תפגע באיזון הנאות בין תכליות חוק הירושה השונות העומדות על הפרק. היא מקנה חשיבות רבה מידי ליציבות צו הירושה ולזכותם של היורשים הפוטנציאליים על חשבון הגשמת רצונו המשוער של המוריש וזכויות היורשים הקיימים. נטל שכזה הינו גבוה מידי, שבהרבה מקרים לא ניתן לעמוד בו. על היורשים הקיימים להוכיח את אי קיומו של אדם שאין זה ברור אם הוא היה קיים מלכתחילה אם לאו. במקרים רבים לא ניתן להצביע על כל ממצא עובדתי המבסס או השולל דבר קיומו של יורש פוטנציאלי. לדעתי, יש לאמץ את אמת המבחן של "שקידה סבירה" לבסס את מפת היורשים של המנוח, שבהינתן קיומה יוצאים היורשים הקיימים ידי חובתם הראייתית, והם יהיו זכאים לחלוקת מלוא העיזבון. דרישה זו מקובלת בארצות הברית שגם בה יכולים להתעורר קשיים מהסוג שלפנינו שעה שמפת היורשים הפוטנציאלים, היכולים להתגורר גם מחוץ לתחומי המדינה, אינה ברורה (ראו § 1-401של ה – Uniform Probate Code ששימש כבסיס משמעותי לחקיקה במדינות השונות בענייני ירושה בארצות הברית). נפנה לבחון את מהותה של דרישה זו ואת מאפייניה. שקידה סבירה לאיתור היורשים הפוטנציאליים 18. דרישת השקידה הסבירה לאיתור יורשים פוטנציאליים שונה במהותה מהנטל הדורש מהיורשים הקיימים לבסס ממצא (בדרך קביעה ישירה או בדרך הסתברותית) לגבי זהותם של יורשים פוטנציאליים. גם לאחר שקידה ארוכה וממושכת עלולים חיפושי היורשים אחרי יורשים פוטנציאליים שלא להעלות דבר. במצב דברים שכזה אם נדרוש מהם לבסס ממצא אודות קיומם או אי קיומם של יורשים אחרים הרי שדין בקשתם לחלוקת מלוא העיזבון יהיה דחייה. לעומת זאת, אם נדרוש מהם שקידה סבירה לאיתור היורשים הרי שיוכלו לעמוד בנטל זה. נראה לי כי הסתפקות בקיומה של שקידה סבירה לאיתור יורשים פוטנציאליים מאזנת טוב יותר בין התכליות של חוק הירושה העומדות על הפרק. מצד אחד, אין מדובר בנטל זניח, אלא מדובר בנטל של ממש – שעל טיבו נעמוד מיד – לנסות ולאתר את מפת היורשים הפוטנציאלית. בכך קיימת התחשבות בחשיבות שביציבותו של צו הירושה ובזכויות היורשים הפוטנציאליים בעיזבון. מצד שני אין המדובר בדרישה כה נוקשה כקביעת ממצא פוזיטיבי שבמקרים רבים לא תאפשר חלוקה שלמה של העיזבון. על כן, דרישת השקידה הסבירה משקפת מתן משקל ראוי יותר לתכלית הגשמת רצונו המשוער של המוריש והגשמת הזכויות של היורשים הקיימים בעיזבון. 19. מתי ניתן לומר כי השקידה לאיתור יורשים פוטנציאליים הינה שקידה סבירה? המענה לשאלה אינו אחיד אלא משתנה מנסיבותיו של מקרה אחד לנסיבותיו של אחר. הכול תלוי במפת היורשים הקיימת ובמקורות האפשריים לאיתורם. בית המשפט המחוזי (השופטת י' שיצר) התייחס לכך בציינו: "א. יש לבדוק תחילה באופן היפותטי מהם הצעדים שהיו יכולים להיעשות באופן סביר וענייני למציאת אותה ראיה פוזיטיבית [אודות קיומו של יורש פוטנציאלי נוסף] לו הייתה בנמצא. ב. בהמשך יש לבחון מה נעשה בפועל. במקרה הקונקרטי. דהיינו, איזה ראיות הובאו ביחס לביצוע חיפושים שלא העלו דבר. ג. יש ליתן משקל ראוי הן לאיכות הראיות הללו והן לכמותן. מכאן מובן שבית המשפט לא יסתפק בהעלאת השערה כי לא קיימים יורשים נוספים. אלא, נדרש להראות כי נעשו ניסיונות משכנעים, באמצעים מגוונים ולאורך זמן, על מנת לאתרם. בין היתר, יש לברר אצל קרובי משפחה רחוקים, לבקר במקומות בהם סביר כי אדם התגורר בעבר, לתחקר שכנים ומכרים, לחפש במאגרי מידע, בארכיבים ובפנקסי קהילות. ההנחה המתבקשת, על-פי הגיונם של דברים, היא כי אם אדם קיים, תימצא בחיפושים מסוג זה, עדות כלשהי בדבר קיומו (עמ' 8 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי)" גישה זו, בעיקרה, מקובלת עלי. סבירות השקידה תושפע ממשך הזמן בו נעשה המאמץ, ומרצינותו. היא גם תושפע ממשך הזמן שחלף מאז מת המנוח ולא נוצר קשר עם קרובי משפחה פוטנציאלים נוספים (ראו למשל את הוראות § 2225 של ה – Surrogate's Court Procedure Act במדינת ניו-יורק). בנוסף, סבירות המאמץ תהיה גם פועל יוצא של גודלו של העיזבון. היקף החיפוש והמאמץ שעה שעל הפרק עומדים סכומי כסף נכבדים ביותר, צריך שיהיה משמעותי יותר יחסית למצב בו מדובר בעיזבון ששיעור נכסיו אינה כה גדול (ראו Bankers Trust Co. v. Allen 135 N.W.2d 607, 616 (Iowa, 1965)); השוו לסעיף 1965 ל – B.G.B. בגרמניה). שאלה קשה העלולה להתעורר היא מי צריך לשאת בעלויות החיפוש שעה שהשקידה הסבירה מאתרת יורשים נוספים. בנסיבות המקרה שלפנינו אין אנו נדרשים כלל להכריע בה ונוכל להותירה לעת מצוא. 20. השקידה הסבירה צריכה להיות בעלת פוטנציאל להיות אפקטיבית. על כן, לעיתים, עליה לכלול פנייה למדינות זרות בהם יכולים לגור יורשים לשם איתורם (ראו Rule 13.2 של ה – Supreme Court Orphans' Court Rules במדינת פנסילבניה. כן ראו In Re Estate of Lydia Alexander 758 A.2d 182 (Pa.Super.2000)). כמו-כן יש להתייחס לכלי הפרסום ככלי שיכול לשרת את המטרה שבאיתור יורשים פוטנציאליים. בכלי הפרסום נעשה שימוש שוטף בישראל על מנת לאפשר הגשת התנגדויות למתן צו הירושה (סעיף 67 לחוק הירושה). נעשה בו גם שימוש שוטף בארצות הברית שעה שלא ברורה מפת היורשים (ראו § 1-401של ה – Uniform Probate Code). השימוש בכלי זה צריך להילקח בחשבון שעה שמחפשים יורשים פוטנציאליים בחו"ל. שעה שמחפשים קרובי משפחה שהיו שייכים לקהילות יהודיות במזרח אירופה, למשל, יתקלו היורשים בקושי לאתר רישומי אוכלוסין מהתקופה שלפני מלחמת העולם השנייה. גם העדים לקיומן של משפחות יהודיות באותם מקומות הולכים ופוחתים. לכן, במסגרת סבירות השקידה יש מקום לשקול את אופציית הפרסום אודות קיומם של ההליכים בישראל בעיתונים בעלי תפוצה רחבה במדינות הללו, ובכל מקום בו אילן היוחסין של המנוח מעלה את האפשרות כי יורשים קיימים מצויים. כמובן שהשאלה האם יש לנקוט באמצעי הפרסום במסגרת השקידה הסבירה, ומה היקפו של הפרסום תהיה תלויה בגודלו של העיזבון העומד על הפרק. אין לשלול מקרים בהם לא יהא כלל צורך בפרסום במסגרת השקידה הסבירה. כל מקרה ונסיבותיו. 21. האם ניתן לעגן את דרישת השקידה הסבירה בדיני הירושה הקיימים בישראל? תשובתי היא בחיוב. דיני הירושה אינם נוקטים כל עמדה בסוגיה שלפנינו. על-פי דינים אלה מחייבת עובדת מותו של אדם וזמן-מותו הוכחה (סעיף 68 לחוק הירושה). אלא שבענייננו אין אנו עוסקים בהוכחת מותו של יורש אלא בשאלה האם הוא קיים מלכתחילה. אין חוק הירושה או תקנות הירושה מסדירות באופן מהותי את שאלת הנטל הראייתי שצריך לעמוד בו מבקש צו הירושה כלל ובפרט בסוג המקרים שלפנינו. תנאי למתן צו הירושה הוא בהגשה נאותה של הפרטים שנדרש המבקש להביא שעה שהוא מבקש כי יינתן לטובתו צו ירושה (ראו לעיל בפסקה 10). אכן, הנטל בעניין זה מוטל על היורש מבקש צו הירושה, אלא שמלבד קביעת יסוד זו אין למצוא בדיני הירושה כל התמודדות עם הסוגיה העומדת לפנינו. המחוקק לא הסדיר את הסוגיה. אין מניעה כי בית המשפט יסדיר סוגיה דיונית זו. חלקים משמעותיים מדיני הראיות בישראל הם תוצאה של המשפט המקובל הפסוק שלנו (ראו א' ברק "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה" הפרקליט מ (1992) 197, 204). ביכולתנו להמשיך ולפתח את דיני הראיות שעה שעלינו להתאימם לצרכי ההליכים מכוחו של חוק הירושה מהסוג שלפנינו. שעה שדרישת השקידה הסבירה מאזנת באופן נאות בין מכלול השיקולים שעל הפרק אין מניעה לעשות בה שימוש כשהיורשים הקיימים מבקשים לקבל לידיהם את מלוא נכסי העיזבון. 22. במקרה זה אנו צועדים את הצעדים הראשונים המבארים את משמעותה של השקידה הסבירה. אין לנו צורך להתוות כאן את מלוא המאפיינים של שקידה זו, ויש ליתן להלכה בתחום זה להתפתח ממקרה למקרה. יחד עם זאת, דרישת השקידה הסבירה אינה זרה לבתי המשפט קמא, והלכה למעשה נעשה בה שימוש. באחת הפרשות הוגשה בקשה של הידועה בציבור של המנוח לקבל צו ירושה לטובת מלוא העיזבון. בית-המשפט לענייני משפחה העניק לטובתה שני שליש ממנו ושליש נותר ליורשים בלתי ידועים. בית המשפט המחוזי סירב לתקן את צו הירושה. נקבע כי המבקשת הכירה את המנוח בתקופה של עשר שנים, ואין די בהצהרתה כי הוא לא דיבר על בני משפחתו. לא נעשה מאמץ לאתר קרובי משפחה בעיר הולדתו של המנוח, ולא נשאלו מכרים או שכנים בארץ או בחו"ל (בש"א 351/01 בת"ע (מחוזי - ת"א) 7024/97 עזבון המנוח בראון פנחס נ' האפוטרופוס הכללי (לא פורסם)). בפרשה אחרת בית המשפט המחוזי סירב לתקן את צו הירושה שניתן בשנת 1978 שעה שלא לא נעשו מאמצים לברר את הרכב משפחתו של דודו של המנוח, ובמיוחד במקום מגוריה ברומניה לפני מלחמת העולם השנייה (בש"א 154/02 בת"ע (מחוזי- ת"א) 1853/78 לופו נ' האפוטרופוס הכללי (לא פורסם). ראו גם ת"ע (ת"א) 7960/00 עזבון המנוחה רישצוק ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי (לא פורסם)). הצורך בחקיקה 23. בטרם נפנה ליישם את גישת השקידה הסבירה בנסיבות העניין יש מקום להסב את תשומת ליבו של המחוקק לנושא העומד על הפרק. בית משפט זה קרא למחוקק עוד בפרשת זימן שנפסקה בשנת 1980 לשקול הסדרה חקיקתית של הסוגיה שלפנינו. הסדרה שכזו לא נעשתה. ההלכה שיוצאת תחת ידינו היום לא נותנת פיתרון לכל הבעיות שעל הפרק. ככל שחולף הזמן כך גדלות הדילמות. טוב יעשה המחוקק אם יידרש לסוגיה. במסגרת זו ראוי לשקול מי הגורם שצריך לאתר את אותם קרובי משפחה אפשריים על מנת לחלק כהלכה את עיזבון המנוח. השקידה הסבירה בישראל מטילה, במקרה הרגיל, את הנטל על היורשים. במקומות שונים בעולם מוטלת אחריות זו על גורמים שונים. לפתרונות השונים יתרונות וחסרונות והבחירה ביניהם מעלה שאלות מורכבות. לכנסת הוגשה הצעת חוק האפוטרופוס הכללי (תיקון מס' 3) (חקירה לשם איתור נכסים עזובים ובעליהם), התשס"ב–2002, המציעה להטיל חובות חיפוש אחר בעלים של נכסים עזובים על האפוטרופוס הכללי. יתכנו בוודאי פתרונות אחרים. מן הכלל אל הפרט 24. בנסיבות המקרה שלפנינו עלתה השאלה האם נותרו קרובי משפחה מצד אמו של המנוח הזכאים לרשת אותו. על הפרק עומד עיזבון בעל ערך כספי רב, הכולל, בין-השאר, מספר נכסי מקרקעין (ראו פרטת העיזבון מיום 28.4.68; עוד ראו פרטים לגבי הליכי מכירת אחת חלקות המקרקעין בעיזבון (בקשה 2283/80 בתיק עזבונות 2284/67)). המאמץ לעמוד על מפת היורשים מצד אמו של המנוח עולה מהתצהירים שהוגשו לבית המשפט המחוזי (ראו פסקאות 3-4 לעיל). מאמץ זה לא העלה ממצא אודות קיומם או אי קיומם של קרובי משפחה כאמור. על כן, השאלה היא האם תוצאת חיפוש זו מהווה שקידה סבירה לאיתור יורשים פוטנציאליים מצד המשפחה של אמו של המנוח. חומר הראיות מבסס חיפוש מקיף ומשמעותי אחר יורשים פוטנציאליים מצד אמו של המנוח בפולין, שכלל חיפוש במאגרי מידע של ארגונים יהודיים שונים ושל גורמים שונים בפולין. מבחינה זו נראה כי אכן נעשה די. יחד עם זאת, בולט - בנסיבות העניין - העדרו של הליך פרסום שמטרתו ניסיון להתחקות אחר יורשים פוטנציאליים תוך שימוש, למשל, בעיתונות בעלת תפוצה רחבה. הליך הפרסום הוא הליך חשוב לשם איתור יורשים פוטנציאליים גם בישראל וגם בשיטות משפט אחרות. גודלו של עיזבון המנוח מאפשר, לכאורה, נקיטה באמצעי זה. בית-המשפט המחוזי לא שקל את הצורך לנקוט בהליך פרסום, ואין לפנינו כל חומר ראייתי שעל בסיסו ניתן יהיה לקבוע האם הליך שכזה יהיה יעיל וראוי בנסיבות העניין אם לאו. בתצהירים שלפנינו אין מספיק נתונים אודות המקומות בהם ראוי לשקול לפרסם הודעה בדבר ירושת המנוח. על-כן אין מנוס מלהחזיר את התיק להמשך דיון בבית המשפט המחוזי על מנת שיקבע האם יש מקום לנקוט בהליך פרסום בנסיבות העניין ומהו אופן הפרסום הראוי. יש להעיר כי לאור חלוף הזמן בו נעשים מאמצים למצוא יורשים פוטנציאלים נוספים, הליך הפרסום –אם יימצא לנכון לנקוט בו – אינו צריך להמשך זמן רב. התוצאה 25. הערעור מתקבל במובן זה שהתיק יוחזר להמשך דיון בבית-המשפט המחוזי, על מנת לבחון את השאלה האם לנקוט בהליך פרסום ואת דרך הפרסום. בית משפט זה (השופט י' אנגלרד) סירב לבקשת המערער לעכב את ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי (ביום 29.5.2002). המשיבים נטלו על עצמם את ההתחייבות להעביר ליורשים העתידיים את חלקם בעיזבון היה ואלה ימצאו. על-כן אינני סבור כי יש מקום להורות על עיכוב הליכי תיקון צו הירושה במידה ואלה כבר החלו. לכן, במקרה זה, יהיה על המשיבים לשאת בהוצאות הפרסום במידה ויוחלט על ביצועו. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ה נ ש י א השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, כ"ט בכסלו התשס"ד (24.12.2003). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01096940_A10.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il