פלוני נ. פלוני

החלטה בתיק רע"א 9670/07 בבית המשפט העליון רע"א 9670/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המבקשים: 1. פלונית 2. פלונית 3. פלוני נ ג ד המשיב: פלוני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטים שילה, נד"ב ויפרח) מיום 9.10.07 בתיק 4086-08-07 תאריך הישיבה: ל' בסיון תשס"ט (22.06.09) בשם המבקשים: עו"ד אמוראי אבנר בשם המשיב: עו"ד רנרט יוסי פסק דין השופט א' רובינשטיין: א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטים שילה, נד"ב ויפרח) מיום 9.10.07 בתיק 4086-08-07, בו נדחה ערעור המבקשים על פסק דינו של בית משפט השלום ברמלה (השופטת נחליאלי-חיאט) מיום 14.8.06 בתיק א' 2559/03. רקע ב. בשנת 2000 הוגש נגד המשיב כתב אישום (שבהמשך תוקן) בו יוחס לו ביצוע מעשה מגונה במבקשת 1 (אז ילדה בת שש; להלן הקטינה), עבירה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977. בתמצית נאמר, כי בשני אירועים שונים, עת הגיעה הקטינה לביתו של המשיב (שהיה שכנה), הפשיל המשיב את חצאיתה ונגע באיבריה המוצנעים. המשיב הורשע על פי הודאתו, ונגזרו עליו שלוש שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי, ופיצוי בסך 5,000 ₪ (תפ"ח 1112/00 (תל אביב) מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם)). בשנת 2003 הגישו הקטינה והוריה (מבקשים 3-2) תביעה נזיקית נגד המשיב בגין הנזקים שנגרמו לקטינה ולהם בעקבות האירוע. התביעה נסמכה על פסק הדין בהליך הפלילי (לפי סעיף 42א לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971); המשיב לא כפר באחריותו, והדיון תוחם לסוגיית הנזק. פסק דינו של בית משפט השלום ג. בפסק דין מפורט (מיום 14.8.06) נדרש בית משפט השלום לראשי הנזק השונים שנטענו. אשר לנכות פסיכולוגית לקטינה, נקבע כי מחוות הדעת מטעם המבקשים (מדובר למעשה בשתי חוות דעת של אותה מומחית, שנערכו בהפרש של שנתיים) עולה, כי כיום אין נכות רפואית, וכי לא ניתן לקבוע אם בעתיד תופיע. עוד נקבע, כי המבקשים - משיקוליהם - בחרו שלא להמתין בהגשת התביעה, וככל שבחירה זו יוצרת עמימות ביחס לנזקים העלולים להופיע בעתיד, "אין להטיל תוצאות בחירה מודעת זו של התובעים על הנתבע" (עמ' 6). אשר לנזק לא ממוני לקטינה, בית המשפט נדרש לכך שבעקבות האירוע נאלצה הקטינה להעתיק את מקום מגוריה ובית ספרה, ולהיחקר על ידי חוקרת נוער. עוד התייחס בית המשפט לחותם "שמעשים כאלה מותירים בילדה כזו", ולכך שניתן לראות בעצם המעשה המגונה נזק (בהתבסס על דברי ההסבר להצעת חוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ז - 1997), והעמיד את הפיצוי בראש זה על 100,000 ₪. ד. אשר לנזק לא ממוני שנגרם למבקשים 3-2, נדרש בית המשפט להלכת אלסוחה (רע"א 444/87 המאגר הישראלי לביטוחי רכב נ' דהאן, פ"ד מד(3) 397) ולפסיקה שבעקבותיה, לכך שלא הוצגה חוות דעת רפואית, אך גם למשברים שפקדו את המשפחה ולצורך להעתיק את מקום המגורים - וקבע פיצוי בסך 30,000 ₪. בית המשפט קבע כי מבקשים 3-2 לא הוכיחו, שנגרם להם הפסד השתכרות כלשהו. מנגד, קיבל בית המשפט את ההנחה שנגרמו הוצאות כתוצאה ממעבר הדירה (גם כיון שבמקום המגורים המקורי לא שילמו המבקשים שכר דירה), אך התייחס לכך שלא הוצגו נתונים לגבי שווי המגורים המקוריים, עלות המגורים החדשים, השתתפות שהתקבלה ממשרד השיכון, והעובדה שכבר בשנת 2000 עזב המשיב (השכן לשעבר) את אזור המגורים המקורי. סוף דבר הועמד הפיצוי בראש זה על 10,000 ₪. אשר להוצאות שכנטען הוצאו, נקבע כי המבקשים לא הציגו קבלות או תיעוד אחר, כי הם לא נשאו בעלות הטיפול הפסיכולוגי, כי לא הוכח שיושמה המלצה ראשונית לטיפול, וכי בחוות הדעת השניה שהוגשה לבית המשפט הומלץ שלא להתחיל בטיפול. אף על פי כן נקבע פיצוי, "בדרך אומדנא... על הצד הנמוך והבטוח" (עמ' 16) בסך 5,000 ₪ (ובנוסף 1,410 ₪ כנגד ארבע קבלות שהוצגו). ה. ולבסוף, בית המשפט דחה את תביעת המבקשים לפיצויים עונשיים. נקבע, כי פיצויים אלה נפסקים רק "במקרים חריגים ויוצאי דופן בחומרתם" (תוך הפניה לע"א 9656/03 עזבון מרציאנו ז"ל נ' זינגר (לא פורסם)), ובענייננו - אף שמעשהו "של הנתבע ראוי לכל גינוי" - אין מקום לפסיקת פיצויים החורגים מהעקרון של השבת המצב לקדמותו. בין היתר נדרש בית המשפט לאמור בגזר הדין: "לא ניתן להתעלם מכך שמדובר בנאשם... שזוהי מעידתו הראשונה, לא ניתן להתעלם מעברו הנורמטיבי... ומהיותו אזרח מן השורה במשך עשרות בשנים, ללא רבב... אין ספק, שהנאשם כבר שילם מחיר יקר בעצם העמדתו לדין, הודאתו והרשעתו, וכל שכן הוא ימשיך לשלם מחיר יקר בריצוי מאסר בפועל, ובתשלום הפיצוי" (עמ' 18 לפסק הדין, על יסוד עמ' 4 לגזר הדין; ההדגשה במקור). נקבע, כי הסלידה ממעשיו של המשיב בוטאה בפסק הדין הפלילי, ואין מקום איפוא לסטות בהליך הנוכחי ממטרתם הרגילה של דיני הנזיקין, השבת המצב לקדמותו. סוף דבר, הקטינה פוצתה בסך 100,000 ₪ (ממנו נוכו 5,000 ₪ בהם חויב המשיב כפיצוי בגזר הדין), והמבקשים 3-2 פוצו בסך 46,410 ₪. הושת שכר טרחה בשיעור 25,000 ₪ וכן הוצאות (לרבות שכר המומחית) בסך 10,000 ₪. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ו. שני הצדדים ערערו לבית המשפט המחוזי, אך בהמלצת ההרכב משך המשיב את ערעורו. ביום 9.10.07 דחה בית המשפט את ערעור המבקשים. אשר לנכות הרפואית הנטענת לקטינה נקבע, כי אין ממש בטענה שנגרמה נכות כזאת, ואין "המערערים יכולים לאחוז בחבל בשני קצותיו: גם להגיש חות דעת של מומחה האומרת שאין לקטינה נכות, וגם לטעון לנכות כזאת" (עמ' 5). בית המשפט אישר את קביעת בית משפט השלום, כי אין מקום לדוקטרינות דוגמת יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי, כיון "שבמקרה הנדון אין 'עמימות ראייתית' והמערערים יכלו להוכיח את נזקיהם, ככל שאלה התרחשו, אילו היו ממתינים מספר שנים" (עמ' 6). "מעל ומעבר לדרוש" הוסף, "כי אפילו נקבל שיצירת הסיכון לנזק עתידי אפשרי לקטינה היא נזק בפני עצמה, נראה לנו, כי הסכום שפסק בית משפט קמא כולל גם נזק זה" (שם). עוד נקבע, כי סכום הפיצוי אינו נמוך, והוא בשיעור "שבדרך כלל פוסקים למי שנותר נכה לצמיתות עקב עוולה" (שם). אשר לסוגיית הפיצויים העונשיים, נקבע: "אמנם בית המשפט קמא דחה את דרישת בא כוח המערערים לחייב את המשיב בפיצויים עונשיים, ואנו מסכימים עמו בנימוקיו, אך יש לציין שסכום הפיצוי בגין עגמת נפש למערערים כולם, יש בו גם סממנים עונשיים" (שם). ולבסוף, נקבע כי "פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס על קביעות שבעובדה שאין מקום להתערב בהן, וכך גם המסקנות המשפטיות שאליהן הגיע". הושתו על המבקשים הוצאות בסך 20,000 ₪. הטענות בבקשה ז. ראשית נטען כי היה מקום לפסוק פיצוי בגין הגברת הסיכון להופעת נכות נפשית בעתיד. בהקשר זה נטען, כי לא ניתן משקל מספק לכך שהקדמת התביעה התחייבה ממצבו הכלכלי וגילו של המשיב, ולכך שחוות הדעת שהוגשו נדרשו לקיומה של שכיחות גבוהה מהממוצע של הפרעות נפשיות אצל אנשים שעברו התעללות בילדות, ולקיומם של "זרמים תת קרקעיים בלתי מורגשים, אשר עלולים בהחלט לגדול ולהפוך לסערה רבתי". בהקשר זה נטען ל"עמימות ראייתית", שאף אם כיום אין ניתן להוכיח בודאות שעשויה להיגרם לקטינה נכות, יש לכך סבירות לעתיד על פי המציאות והספרות המקצועית. ח. עוד נטען כלפי קביעת בית המשפט המחוזי, כי הסכום שנפסק "כולל גם נזק כזה". נטען גם, כי בהתחשב בחומרה שייחסו שתי הערכאות למעשי המשיב, בא המקרה בגדרי אותם חריגים בהם יש לסטות מהתכלית הרגילה של דיני הנזיקין, ולפסוק פיצוי עונשי. נטען, כי לא ניתן להסתפק בקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה בפיצוי הלא ממוני יש "סממנים" של פיצוי עונשי, ויש לפסוק פיצוי קונקרטי בראש זה. הוזכר, כי מדובר בשני אירועים זדוניים נפרדים, ולא ניתן להתייחס אליהם כמעידה חד פעמית. כן הוזכר פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה (ת"א (הרצליה) 3516/04 שוסט נ' דמרי (לא פורסם)), במסגרתו נפסק פיצוי עונשי (18,000 ₪) חרף קיומו של הליך פלילי בו הורשע הנתבע בתקיפה. כן נטען, כי המעשים שביצע המשיב היו מעשי אינוס (כך בהתבסס על חוות דעת של פרופ' היס בהליך הפלילי), זאת אף כי ההרשעה היתה במעשה מגונה. ולבסוף נטען, כלפי חיוב המבקשים בסך 20,000 ₪ הוצאות בבית המשפט המחוזי. הוטעם, כי אף אם היה מקום להביע מורת רוח מאורך הסיכומים שחרג מהמותר, לא היה מקום לעשות כן באמצעות הטלת הוצאות כבדות על משפחה קשת יום. תגובת המשיב ט. בתגובתו טוען המשיב, כי אין מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123). נטען, כי התיק נדון בשתי ערכאות, והבקשה תחומה לשאלת יישומן של הלכות קיימות (לרבות בסוגיית הפיצוי העונשי) למערכת עובדתית נתונה. אשר לדוקטרינת "יצירת הסיכון", נטען כי זו רלבנטית במקרים בהם קיימת עמימות לגבי הקשר הסיבתי, אך לא למקרה שלפנינו - במסגרתו לא הוכח שקיים נזק כל עיקר (תוך הפניה לת"א (ראשון לציון) 7735/03 ח.א. נ' וייס (לא פורסם)). הוזכר, כי המומחית מטעם המבקשים היא שקבעה, כי הקטינה אינה סובלת מנכות נפשית, ואף לא קבעה כי צפוי נזק בעתיד - אלא כי יש להמתין ולהותירה במעקב, שמא יופיע נזק כאמור, עד גיל 18. י. אשר לפיצויים העונשיים, הוזכר כי ככלל "מטרת הפיצוי היא השבת המצב לקדמותו. אין הפיצוי בא להעניש את המזיק, ואין הוא בא ליתן ביטוי לרגשי הזדהות או סימפאטיה והבנה לניזוק" (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 775 - השופט, כתארו אז, ברק), וגם במקרים חמורים מזה שלפנינו נדחו תביעות לפיצויים עונשיים. אשר לפסיקת פיצוי עונשי לאחר שכבר הושתה ענישה בהליך פלילי, הוזכרו דברי סגן הנשיא יעקבי-שווילי: "אינני סבור שראוי לנקוט בפיצוי עונשי, לאחר שהנתבע נענש במשפט הפלילי..." (ת"א (מחוזי חיפה) 963/00 פלונית נ' אלמוני (לא פורסם) פסקה 23). י"א. לתמיכה בגישה זו, השוללת פסיקת פיצוי עונשי לאחר ענישה פלילית, הוזכרו גם דברי השופט דותן מבית משפט השלום בהרצליה: "אינני מקבל את דרישת התובעת לפסיקת פיצויים עונשיים... הגמול העונשי כבר הושת על הנתבע, הוא הועמד לדין פלילי, נשפט, וריצה זמן רב בבית הסוהר" (ת"א (הרצליה) 439/04 אלמונית נ' פלח (לא פורסם)) וסקירתו המקיפה של השופט וינוגרד מבית משפט השלום בירושלים (ת"א (ירושלים) 3795/03 עיזבון ג'אבר נ' תוהמי (לא פורסם) פסקאות 55-34, ובפרט 55; הוזכר גם תמ"ש (ראשון לציון) 10970/04ש.נ. נ' ש.ד. (לא פורסם), אלא ששם הנימוק לאי פסיקת פיצוי עונשי לא היה ההליך הפלילי). י"ב. עוד הוזכר, כי המשיב הודה והביע חרטה, וכנטען כי מדובר במעידה של אדם נורמטיבי, שחייו נהרסו בעקבות האירוע - הוא איבד את רכושו, התגרש ובני משפחתו ניתקו קשר עמו - ואין איפוא הצדקה להוסיף על כך פיצוי עונשי בהליך האזרחי. עוד נטען, כי אין מדובר בסדרת מעשים, ובודאי שלא במעשה אינוס שעליו לא נדון. ולבסוף, נטען כי צדק בית המשפט המחוזי בקבעו, שהסכומים שנפסקו משקפים גם ממד עונשי, וכי הם גבוהים וחריגים ביחס לפסיקה במקרים דומים. אשר להשגות המבקשים על שכר הטרחה בו חויבו בבית המשפט המחוזי, נטען כי הוא מקוזז מתוך חובו של המשיב, ואין מדובר איפוא בהכבדה כנטען. הכרעה י"ג. לאחר העיון אציע לחברי לקבל את הבקשה, לדון בה כבערעור - אך לא להיעתר לערעור לגופו. מדובר במקרה עצוב וקשה. בית המשפט שדן במשפטו הפלילי של המשיב נדרש לכיעור הנורא במעשים בהם הורשע: "אין ספק שמעשיו של הנאשם הינם מכוערים ובזויים. הם מקבלים משנה חומרה לאור העובדה שהם בוצעו בילדה רכה בשנים, על ידי אדם שהיא ומשפחתה נתנו בו את אמונם... אין שום ספק שתפקידו של בית המשפט בנסיבות מקרה כמו זה הוא לשמש מגן לילדות קטנות כנגד מעשים אלה, והאינטרס הציבורי מחייב להוקיע מעשים כאלה, ולתת ביטוי להוקעה בענישה הלימה" (עמ' 4). תכליות אלה, הרתעה והוקעה, באו לידי ביטוי בהליך הפלילי, בו הושתו העונשים שפורטו מעלה. עתה באנו להליך האזרחי, שעניינו זיהוי הנזקים שנגרמו לקטינה, ואופן הפיצוי בגינם. אכן, כשלעצמן מעוררות השאלות שמעלים המבקשים - ובפרט שאלת הגברת הסיכון ושאלת הפיצוי העונשי - עניין משפטי. כמובן, לא תיתכן מחלוקת באשר לעצם הפיצוי הנזיקי בכגון דא כשלעצמו, אם בהליך הפלילי ואם בהליך אזרחי. ברם, סבורני כי בנסיבות הכרעת בתי המשפט נכונה לגופה; וחשוב מכך - כי הסכומים שנפסקו מביאים עניינים אלה ביסודם לידי ביטוי, בהביאנו בחשבון כי מדובר בעיקרו של דבר בגישת אומדן. מקובלים עלי דברי בית המשפט המחוזי: "אפילו נקבל שיצירת הסיכון לנזק עתידי אפשרי לקטינה היא נזק בפני עצמה, נראה לנו, כי הסכום שפסק בית המשפט קמא כולל גם נזק כזה... אמנם בית משפט קמא דחה את דרישת בא כוח המערערים לחייב את המשיבה בפיצויים עונשיים... יש לציין שסכום הפיצוי בגין עוגמת נפש למערערים כולם, יש בו גם סממנים עונשיים" (ההדגשה הוספה - א"ר). נידרש איפוא בקיצור לשתי השאלות המרכזיות שמעוררים המבקשים, אך נזכור כי בנסיבות העובדתיות, אפילו היתה עמדת המבקשים מתקבלת נראה שלא היה מקום להגדלה משמעותית של סכום הפיצוי. י"ד. נקדים עוד, ונזכיר כי לשיטת המבקשים יש להתייחס למשיב כמי שביצע בקטינה מעשה אינוס, ואת טענתם הם תומכים בחוות דעת של פרופ' יהודה היס מהמכון הפתולוגי (שלא הוגשה בהליך האזרחי). טענה זו אינה יכולה להישמע במובן הדיוני והמשפטי. בהליך האזרחי לא נשמעו עדויות ולא הוצגו ראיות לגבי המעשה שביצע המשיב בקטינה. בעניין זה סמכו המבקשים (שיכלו גם לנהוג אחרת) על פסק הדין בהליך הפלילי. פסק הדין אינו מרשיע את המשיב באינוס, אלא במעשה מגונה, בכך אין כדי להפחית מחומרתו, אך על בית המשפט לנהוג על פי החומר שלפניו, ורק על פיו. פיצוי בגין הגברת סיכון ט"ו. בטרם נפנה לדון בטענה המשפטית, נציג בקצרה את התשתית העובדתית העולה משתי חוות הדעת של הפסיכיאטרית ד"ר רוני יורן-הגש שהוגשו מטעם המבקשים. חוות הדעת הראשונה (מיום 26.7.02) מציינת, "אין עדות חד משמעית לנכות נפשית אך ידוע לנו שהסיכוי לבעייתיות עתידית... גבוה בשיעור מכובד מן הצפוי על פי מקריות רגילה" (עמ' 8). המחקרים, כך נאמר, מצביעים על כך, שמי שעבר התעללות מינית בילדותו מצוי בסיכון גבוה יותר להפרעות נפשיות. בסופו של יום, דובר על פנים לכאן ולכאן. בחוות הדעת המשלימה (מיום 24.4.04) נאמר, כי "לא ניתן להצביע על פגם הנובע ישירות מן האירוע. יתכן שההתנהגות המרדנית שמתארים ההורים מסתירה אי שקט או מצוקה שאינם באים לידי ביטוי בדרך אחרת" (עמ' 2). ולבסוף, "גם אין כרגע ביטוי חיצוני בולט לשבר וכאב, קשה להניח שהילדה אינה צופנת זכרונות מרים..." (עמ' 11). נאמר, שכיון שאין הקטינה מטופלת זמן רב, "ואינה מפגינה סימנים חולניים גלויים בולטים להוציא אי השקט שציינתי, לא הייתי מתחילה בטיפול כרגע" (שם). נאמר, כי על מנת לקבוע קביעות מדויקות יש לבדוק את הקטינה "בצורה מסודרת באמצע (גיל 14-13) וסמוך לתום (18) התבגרותה", כן הומלץ על מעקב מדי מחצית השנה. דומני כי אפשר לתמצת את חוות הדעת בכך, שאין סימנים מובהקים להשפעת הפרשה על הקטינה. אך אין להוציא מכלל אפשרות - דבר המתיישב עם השכל הישר ונסיון החיים - כי היא לכך אפקט בעתיד; בדיקה שמסקנותיה ברורות יותר תוכל להיערך בתקופה מאוחרת יותר. ט"ז. עמדת המבקשים היא, כי אף אם לא הוכח שמעשי המשיב גרמו לקטינה נזק נפשי בהווה, הגדילו הללו את הסיכון לנזק כזה בעתיד. טענה זו מבוססת על ההנחה ההסתברותית שהציגה המומחית מטעם המבקשים: "כעת אין אמנם עדות חד משמעית לנכות נפשית, אך ידוע לנו שהסיכוי לבעייתיות עתידית אצל הקטינה גבוה בשיעור מכובד מן הצפוי על פי מקריות רגילה" (עמ' 8 לחוות הדעת משנת 2002). כזכור, הערכאות הקודמות דחו עמדה זו. לא נחזור על כל ההנמקות שניתנו (פסקאות 21-20 לפסק דינו של בית משפט השלום; פסקה 4(ג) לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). נימוק עיקרי היה, שלא הוצגה ראיה לקיומה של נכות בהווה, ולא היתה מניעה להמתין בהגשת התביעה על מנת שיתברר אם אכן תופיע נכות בעתיד. י"ז. סבורני כי אין מקום להתערב בפסיקתם של בתי המשפט הקודמים. אכן, קיימת דוקטרינה לפיה: "אי היכולת האובייקטיבית בהווה לקבוע אם ייגרם נזק... בעתיד אינה סותרת את המסקנה שנגרם בהווה נזק... המתבטא בכך שרינה [התובעת] נעשתה פגיעה יותר משהיתה בעבר, אומנם, בנקודת זמן בעתיד נדע אל נכון אם הפגיעה בבריאות התממשה לכדי הנזק הסופי, אך אין בכך כדי לסתור את המסקנה בדבר קיומו של נזק בהווה... אם טרם חלף הסיכון וקיימת אי ודאות אם יתממש לנזק סופי, דבר קיומו של נזק בהווה אינו צריך להיות מוטל בספק" (א' פורת, "פיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי" עיוני משפט כג (תש"ס) 605, 629-628; ההדגשה הוספה - א"ר). אף על פי כן, מקובל עלי כי חרף העניין שדוקטרינה זו מעוררת, ואין לכחד כי היא שובת לב, ולדידי במקרים המתאימים עשויה להיות לה נפקות מעשית, בנידון דידן קשה ליישמה, כפי שיפורט, ומכל מקום התוצאה הכוללת נתנה פתרון צודק בנסיבות. י"ח. כל כך, ראשית, בגין התשתית העובדתית שהונחה. דבריו של פורת המצוטטים מעלה מתייחסים למקרה תיאורטי וקל יחסית לניתוח כמותי, בו "עובר לטיפול [הרשלני], סיכויי ההחלמה... היו 25%. לאחר הטיפול הרשלני ובעטיו... עומדים סיכויי החלמתה על 10%" (עמ' 628). במקרה זה ידועים שיעור הגברת הסיכון (15%), ותוחלת הנזק (מוות ממחלה). במקרה שלפנינו לא הוצגו נתונים שניתן להתבסס עליהם לגבי שיעור העליה בסיכון, לגבי טיבם של הסיכונים השונים ("עלות הנזק"), הסיכוי הטבעי להם ועוד (למורכבות ביישום דוקטרינות מופשטות בנסיבות עובדתיות נתונות, ראו ק' פוקס, ב' שמואלי ור' שפירא, "פיצוי בגין פגיעה בסיכוי במקרים של חוסר ודאות בדבר פגיעה עוולתית באינטרס" עיוני משפט כז (תשס"ג) 323; ותגובתו של א' פורת, "פיצויים בגין פגיעה בסיכוי: מדע מדויק או משפט?" עיוני משפט כז (תשס"ג) 357). י"ט. סקירת הספרות בנידון דידן בחוות דעתה של המומחית אמנם ברורה לגבי עצם קיומו ההסתברותי של סיכון מוגבר (אם גם לא לגבי מנגנון הגרימה), אך הפרק הדן בקטינה הספציפית נחרץ פחות, ונדרש לגורמים המגנים מפני סיכונים עתידיים ולאמצעים למניעתם או מזעורם. לא למותר לציין שמחוות הדעת השניה (שניתנה שנתיים לאחר הראשונה וארבע שנים לאחר האירוע) לא רק שאין עולה החמרה במצב, אלא אף - וטוב שכך, כמובן - משתמעת ממנה לכאורה נימה אופטימית יותר במידה מסוימת. לא הונחה איפוא "מסה קריטית" הנחוצה ליישום הדוקטרינה במקרה דנא. כ. שנית, שאלה עצמאית ונפרדת היא כיצד יש לפצות על אותה "הגברת סיכון". ניתן להציע מספר אפשרויות. לדוגמה, פורת מציע, "שהפיצוי יהיה בגובה מחיר ביטוחו של הסיכון שיצר המעוול ו/או בגובה ההוצאות שהוציא הניזוק לשם הקטנת הסיכון" (עמ' 629). נשוב ונזכיר, כי חוות הדעת משנת 2004 לא המליצה על טיפול (אלא רק על מעקב חצי שנתי), וכי הוצאות אלה נכללו בראשי נזק שבגינם נפסק פיצוי על ידי בית משפט השלום. שלישית, סבורני כי צדקו הערכאות הקודמות, במשקל שייחסו לבחירת המבקשים להגיש את התביעה בשנת 2003 ולא להמתין עד להתבהרות התמונה לגבי התממשות הסיכון הנטען. המומחית מטעם המבקשים כתבה: "אני סבורה שלכן לא ניתן לסיים את הדיון בהשפעת האירוע המיני על הקטינה ויש לעקוב אחריה ולבדוק אותה בצורה מסודרת באמצע (גיל 14-13) וסמוך לתום (18) התבגרותה; רק אז נהיה מדויקים יותר בקביעותינו המקצועיות". קרי, ניתן היה (ללא מגבלות התיישנות בנסיבות גילה של הקטינה) להמתין עד שיתברר הנזק בפועל. בנסיבות אלה הנטיה להידרש לדוקטרינה של "הגברת סיכון" קטנה יותר, "ואין להטיל תוצאות בחירה מודעת זו של התובעים על הנתבע" (פסקה 20 לפסק דינו של בית משפט השלום). מבחינה זו, ענייננו אינו שונה ממקרה נזיקין אחר, בו קיים פער זמנים בין האירוע להתגבשות נכות צמיתה - ובית המשפט המחוזי עמד על השוואה זו. לדידי הדברים דומים לכלל התלמודי, "דאין סומכין על הַחֲזָקוֹת [לענייננו, על הסתברות] בדבר שאפשר להתברר [לענייננו, על ידי המתנה להתגבשות הנזק]" (שו"ת הר"ן (רבנו יונה גירונדי; ספרד, המאה הי"ד) סימן ס"ו). כ"א. רביעית, ובשורה התחתונה יפה כוחו של טעם זה גם אילו יישמנו את הדוקטרינה של "הגברת סיכון", סכום הפיצוי שנפסק בגין נזק לא ממוני אינו על הצד הנמוך על פי הפסיקה, והוא מבטא גם את החשש מפני אי הודאות שצופן העתיד. הנחה זו אינה נובעת רק מהסכום שנפסק, אלא מאמירות מפורשות של בית משפט השלום, בכללן: "עוד הבאתי במסגרת שיקולי בענין זה את דברי בית המשפט המחוזי בגזר הדין, כי 'אין ספק שמעשיו של הנאשם הינם מכוערים ובזויים. הם מקבלים משנה חומרה לאור העובדה שהם בוצעו בילדה רכה בשנים, על ידי אדם שהיא ומשפחתה נתנו בו את אמונם. אין גם צריך לומר שמעשים כאלה מותירים בילדה כזו את אותותיהם לאורך שנים, ולעיתים היא לא נרפאת מהם לעולם' [עמ' 4 לגזר הדין]. הגם שלא מונחת בפני חוות דעת רפואית הקובעת כי לתובעת נותרה נכות לצמיתות, הרי לצורך קביעת פיצוי בגין הנזק הלא ממוני סבורה אני כמו בית המשפט המחוזי, כי '[ש]מעשים כאלה מותירים בילדה כזו את אותותיהם לאורך שנים...' גם אם אינם מותירים נכות צמיתה" (עמ' 9; ההדגשות הוספו - א"ר). רוצה לומר, בית משפט השלום הניח הנחת "אותות טבועים" באומדנו הכולל, גם אם אין הללו מכומתים לכלל נזק בר חישוב. גם אם עיונית, במקרים המתאימים יש לפסוק בגין ראש נזק של "הגברת סיכון", הנה במקרה דנא על פי נתוניו אין להתערב בשקלול הכולל, המשקף תוצאה נכונה. סוף דבר, סבורני כי אין מקום להתערב בקביעות בתי המשפט הקודמים לגבי פסיקת פיצוי בנידון דידן בדוקטרינה של הגברת סיכון, מכל הטעמים הללו (עוד אוסיף, כי איני סבור שעסקינן במקרה של "עמימות ראייתית" נוסח פסק הדין בע"א 7375/02 בי"ח כרמל נ' עדן מלול, פ"ד ס(1) 11, המצוי גם בדיון נוסף. שם, המדובר בעמימות בראיות כלפי העבר, ואילו כאן עסקינן בשאלה שהתשובה לה צפונה בחיק העתיד). פיצויים עונשיים כ"ב. הפסיקה הישראלית הכירה, כמעט מראשית דרכה, באפשרות לפסוק פיצויים עונשיים (בין היתר ראו ע"א 216/54 שניידר נ' גליק, פ"ד ט(2) 1331, 1335; ע"א 277/55 רבינוביץ נ' סלע בע"מ, פ"ד יב(2) 1261, 1277; לסקירה מקיפה ראו ע"א 140/00 עזבון אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486 פסקאות 80-73 - מפי השופט, כתארו אז, ריבלין). פיצויים אלה "לא באו להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו. הם מעניקים לו פיצוי העולה על נזקו. הם נועדו לשקף את סלידתה של החברה מהתנהגותו של המזיק" (ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' בהג'את (לא פורסם) פסקה 14 לפסק דינו של הנשיא ברק). ברם, "בית המשפט לא ייטה לפסוק פיצויים עונשיים במסגרת הליך אזרחי, אלא במקרים חריגים" (ע"א 8382/04 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מזרחי (לא פורסם) פסקה 32 - השופט ג'ובראן). בעבר נדרשתי לטעמה של הגישה המצמצמת: "הרציונל מאחורי הפיצויים העונשיים אינו 'ריפוי' או 'תיקון', כדרך המסורתית של דיני הנזיקין, אלא עונש והרתעה. רציונל זה אינו פשוט ואינו מובן מאליו במשפט האזרחי, אך יוצדק במקרים חמורים במיוחד..." (עניין עזבון מרציאנו, פסקה לד(1)). ובמקום אחר: "מטרתם של הפיצויים העונשיים היא להעניש את המזיק... ובמיוחד להרתיע את המזיק ואחרים... הם ניתנים ככלל בנסיבות חריגות" (רע"א 1497/06 פלוני נ' פלוני (לא פורסם) פסקה ד(4); להלן עניין פלוני; לעמדת המשפט העברי בנושא הפיצויים העונשיים, ראו עניין עזבון מרציאנו, פסקה לד(4)). כ"ג. כיצד משפיעה סנקציה שהושתה במסגרת הליך פלילי על האפשרות לפסוק פיצוי עונשי בהליך אזרחי? סבורני, כי אם ככלל ייפסקו פיצויים עונשיים במקרים חריגים בלבד, במקרה שנגזר עונש בהליך פלילי מדובר יהיה בחריגים שבחריגים (חריגים עד שקשה לתת להם דוגמה, ויתכן שעסקינן במקרים בהם מסיבה כלשהי לא ניתן היה להשית ענישה פלילית מספקת). הטעם לכך ברור. הרציונל לפסיקת פיצויים עונשיים "הוא עונשי והרתעתי" (עניין אטינגר, פסקה 74), הם "נועדו לשקף את סלידתה של החברה מהתנהגותו של המזיק" (עניין גדיש, פסקה 14). ככלל, כאשר מנוהל הליך פלילי, מושגות תכליות אלה בהליך הפלילי - זהו מקומן הטבעי ואין להן מקום של ממש בהליך האזרחי. לפיכך, ככלל, פיצוי עונשי "יוצדק במקרים חמורים במיוחד או של פגיעה קשה בזכויות חוקתיות, ויש בו כדי לחזק הרתעה יעילה בשעה שאין המשפט הפלילי חל" (עניין עזבון מרציאנו; ההדגשה הוספה - א"ר). אבקש להטעים את סיפת הדברים הללו. כ"ד. זוהי כאמור דרך המלך, ויתכנו מקרים חריגים שבחריגים בהם ניתן יהיה לפסוק פיצויים עונשיים גם לאחר ענישה פלילית. קרי, הסמכות העיונית העקרונית לעשות זאת קיימת. בכל הנוגע לסמכות, כך הוא גם המצב גם בשיטות משפט אחרות. במשפט האנגלי פיצויים עונשיים (exemplary damages) נפסקים בקבוצת מקרים מוגבלת ביותר (ראוRookes v. Barnard, [1964] AC 1129; Borders (UK) Ltd. v. Commissioner of the Police, [2005] EWCA Civ 197), אך במקרים בהם ניתן לפסקם, אין בתי המשפט נמנעים מלעשות כן רק כיון שהושתה כבר סנקציה פלילית בגין אותו עניין (עניין Borders v. Commissioner of the Police; עוד ראו:AT v. Dulghieru, [2009] EWHC 225 (QB); Francis v. Brown, [1997] 30 HLR 143). ואולם, במשפט האנגלי פיצויים עונשיים אלה נועדו לתקוף את הרווחים שהפיק העבריין, והם קשורים בטבורם לעקרונות עשיית עושר. כ"ה. גם במשפט האמריקאי, שם נפסקים פיצויים עונשיים באופן רחב הרבה יותר, כשם דבר, מאפשרות רוב המדינות להשית פיצוי עונשי לאחר שכבר הוטלה סנקציה בהליך פלילי (בין היתר ראוShore v. Gurnett, 122 Cal. App. 4th 166 (Cal. App. 1 Dist. 2004); Hutton And Company, Inc. v. Anderson, 42 Colo. App. 497, 596 (Colo. App.1979); Roshak v. Leathers, 277 Org. 207, 560 P.2d 275 (Or. 1977)). לא אכחד, לא תמיד ניתנה הנמקה ברורה מדוע אין מדובר בענישת יתר (הסברים מסוימים מופיעים בפסקי הדין שנזכרו, בעיקר בהקשר האיסור החוקתי על סיכון כפול (Double Jeopardy), ראו גם Wittman v. Gilson, 70 N.Y.2d 970 (N.Y. Ct. App. 1988). לביקורת על פסיקת פיצוי עונשי לאחר שהושתה סנקציה בהליך פלילי, ראו גםDan Markel, "How Should Punitive Damages Work?", 157 U. Pa. L. Rev. 1383 (2009). לסקירה ראוJohn Kircher, Christine Wiseman, Punitive Damages: Law and Practice (Second Edition) § 3:2). כ"ו. מעניין לציין, כי פסק הדין הישראלי הראשון שהכיר בפיצויים עונשיים (עניין שניידר משנת 1954), עשה זאת לאחר שכבר הושת קנס בהליך פלילי (גם בעניין פלוני נפסקו פיצויים עונשיים לאחר הרשעה בפלילים). סוף דבר, שורת המקרים שהציג המשיב (לעיל פסקאות י'-י"א), בהם נדחתה בקשה לפסיקת פיצוי עונשי מקום שהושתה סנקציה פלילית, משקפת את דרך המלך, אך אין בהם כדי לשלול את הסמכות העקרונית לעשות זאת, סמכות שיש לעשות בה שימוש במקרים חריגים שבחריגים. במקרה דנן, מכל מקום, צדקו בתי המשפט הקודמים, בקבעם כי בהתחשב בסנקציה הפלילית המשמעותית שהושתה על המשיב, במצבו האישי והמשפחתי, במצבה של הקטינה על פי חוות הדעת וביתר נסיבות המקרה - לא היה מקום לפסוק פיצויים עונשיים כאלה; מכל מקום, בית המשפט המחוזי ציין - כאמור - כי בפיצוי שנפסק יש מרכיב בעל "סממנים עונשיים", ואין מקום בנסיבות להרחיק לכת ולהכריע מעבר לו. כ"ז. להערת חברי המשנה לנשיאה בנוגע לפסיקת פיצויים בהליך הפלילי אציין, כי אכן המדובר בסמכות אזרחית ביסודה (ראו גם רע"פ 228/05 יאגודייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 518), אך נפסקים אף פיצויים גבוהים במקרים חמורים (ראו ע"פ 5761/05 מג'דלאוי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). סוף דבר כ"ח. בנסיבות אציע כי לא ניעתר לערעור המבקשים. המבקשים חויבו בבית המשפט המחוזי בהוצאות בסך 20,000 ₪. אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון אלה, אך נוכח כלל הנסיבות אציע כי לא נשית הוצאות בערכאתנו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: חברי השופט רובינשטיין סבור כי אין להתערב בסכומים שפסקו הערכאות הקודמות ולוּ לאור העובדה שהסכומים שנפסקו – בעיקרו של דבר בדרך של אומדן – משקפים את המורכבות של המקרה וכוללים "סממני סיכון" ו"סממני עונש" שנטען לגביהם. לטעמי, גם אם נלך בדרך זו של אומדן ושקלול, יש להגדיל את סכום הפיצוי למערערת 1 כך שיעמוד על 300,000 ₪ (בערכי יום פסק-הדין של בית משפט השלום). במובן זה הייתי מקבל את הערעור. אבקש להעיר שתי הערות. ראשית, לגבי שאלת ה"פיצוי בגין הגברת סיכון", מצטרף אני לחברי שסבור כי אין לקבוע מסמרות בעניין זה בתיק הנוכחי, מן הטעמים שפרט. יובהר, כי בצדק ציין חברי שלא מדובר כאן בעמימות ראייתית בנוגע לעבר אלא באי-ודאות לגבי התפתחויות-נזק עתידיות, ולדעתי, במקרים מסוימים – שמקרה מהסוג הנדון כאן עשוי להיכלל בהם – אין לצפות כי הניזוק ימתין שנים רבות עד להתגבשות הנזק ויש לשקול דרכים לאפשר לו לתבוע פיצויים ראויים בשלב מוקדם יותר. יש להדגיש בהקשר זה כי פסיקת פיצוי בגין נזקים עתידיים נסמכת לעיתים קרובות, מעצם טיבה, על סיכוי, ובנסיבות מסוימות מוצדק להכיר בפיצוי בגין סיכוי לנזק עתידי אם מונחת תשתית מספקת לעניין זה; ואכן, לא אחת נפסקים פיצויים בשל נזק עתידי "שאינו ספקולטיבי" אף שאין נזק קיים. הפיצוי עשוי להסתמך, במקרים מתאימים, על נתונים סטטיסטיים ועל הנחות-עבודה ראויות (ראו והשוו ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש, פ"ד לו(1) 281 (1981); ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, תק-על 2005(3) 3932 (2005); וכן ראו אריאל פורת "פיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי" עיוני משפט כג 605 (2000)). בנסיבות הכוללות של המקרה סבור חברי השופט רובינשטיין כי אין להתערב בבחירה לבטא את ההשלכות העתידיות האפשריות על נפשה של הילדה בפיצוי עבור נזק לא-ממוני, ואני נכון להצטרף לדרך זו, אולם הסכום שנפסק אינו מספק ויש לדעתי להגדילו. שנית, לגבי הפיצויים העונשיים. חברי מזכיר בפסק-דינו את הגישה המסורתית המנתחת את הפיצויים מסוג זה לאור מטרות עונשיות קלאסיות. קיימות גישות שלפיהן "הפיצוי העונשי" מעוגן במטרות "נזיקיות" יותר, הן במישור ההרתעה היעילה הן במישור התרופתי – וראו A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis, 111 Harv. L. Rev. 869 (1998) (ניתוח הפיצויים העונשיים בראי הניתוח הכלכלי של דיני הנזיקין); Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Societal Damages, 113 Yale L.J. 347 (2003) (ניתוח הפיצויים העונשיים כאמצעי להגשמת התכלית התרופתית של דיני הנזיקין במקום שבו מדובר בנזקים מפוזרים ורחבי-היקף). ברי כי תפיסות אלה (שטרם נדונו במשפטנו) עשויות להשליך על שאלת היחס בין הסנקציה הנפסקת בהליך פלילי לבין הפיצוי "העונשי" הנפסק בהליך נזיקי; אולם נושא זה לא התעורר בענייננו והוא יוותר בצריך-עיון. ככל שמדובר בגישה המסורתית והמקובלת המתייחסת לפיצוי העונשי במונחים של גמול, חינוך וכד', סביר לומר שהנטייה לפסוק פיצוי זה תפחת במקום שתכליות אלה מוצו בהליך פלילי שהתקיים קודם לכן. ראוי לציין עם זאת כי העובדה שנפסקו פיצויים בהליך הפלילי (לפי סעיף 77 לחוק העונשין, התשל"ז-1977) אין לה נפקות של ממש לעניין פסיקת פיצוי עונשי בהליך הנזיקי, וזאת הן לאור היותה של הסמכות שבסעיף 77 הנ"ל סמכות אזרחית-בגרעינה (ראו דעת הרוב ברע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418 (2002)), הן לאור הסכומים הנמוכים שנפסקים בפועל מכוח סמכות זו (והמקרה שלפנינו יוכיח). מן הטעמים הללו סברתי שיש לקבל את הערעור ולהגדיל את סכום הפיצוי למערערת 1 באופן שיעמוד על 300,000 ₪ בערכי יום פסק-הדין של בית משפט השלום. הייתי גם פוסק למערערים הוצאות משפט וכן שכר טרחת עורך-דין בסכום של 20,000 ₪. המשנה לנשיאה השופט י' דנציגר: כחברי השופט רובינשטיין אף אני סבור כי יש לקבל את הבקשה ולדון בה כבערעור וכי אין להיעתר לערעור לגופו. לדוקטרינת הפיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי יכול שתהיה, במקרים מתאימים, נפקות מעשית ואולם אין מקרה זה נמנה עליהם, ולוּ בשל כך שלא היו בפני הערכאה הדיונית נתונים שניתן היה להתבסס עליהם לשם קביעת שיעור הפיצוי בגין הגברת הסיכון להופעת נכות נפשית בעתיד. באשר לתביעת המבקשים להשית על המשיב פיצויים עונשיים במסגרת ההליך האזרחי, הרי שלמרות הסלידה המובנת מאליה ממעשיו המכוערים והבזויים של המשיב אין מקום לטעמי לחייבו בתשלום פיצויים עונשיים. הרציונל העומד מאחורי פסיקת פיצויים עונשיים הוא עונשי והרתעתי, ושתי מטרות אלה הושגו משהושתה על המשיב סנקציה פלילית לאחר שהועמד לדין, הודה והורשע. מסכים אני עם חברי השופט רובינשטיין, כי ככלל ייפסקו פיצויים עונשיים נגד הנתבע בהליך אזרחי במקרים חריגים בלבד. יתר על כן, שעה שהושתה עליו סנקציה פלילית בהליך פלילי שהתנהל נגדו, מדובר יהיה במקרים חריגים שבחריגים. צדקו איפוא בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי בקובעם כי בהתחשב בעונש הפלילי המשמעותי שהושת על המשיב, בנסיבותיו האישיות וביתר נסיבות המקרה, לא היה מקום לפסוק פיצויים עונשיים (ראו פסקאות כ"ג ו-כ"ו לחוות דעתו של השופט רובינשטיין). מן הטעמים הנ"ל מסכים אני לתוצאה אליה הגיע השופט רובינשטיין. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ד בתמוז תשס"ט (6.7.09). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07096700_T04.doc טש + מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il