דני אוחנה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9666/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9666/09 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערער: דני אוחנה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מיום 20.10.09, בת.פ. 40107/08, שניתן על ידי השופטת יהודית שיצר תאריך הישיבה: י"ב בחשון התשע"א (20.10.10) בשם המערער: עו"ד מקרין דרור בשם המשיבה: עו"ד אליעד וינשל פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. התשתית העובדתית עליה התבססה הרשעת המערער בעבירות של סחר בסם מסוכן ועשיית עסקה אחרת בסם מסוכן, היתה זו: שני נאשמים אחרים בפרשה - איתי פטימר (להלן: איתי) ואיגור-יגאל בוריס שויחט (להלן: איגור), היו שותפים לקשר לקנות סמים מסוכנים מסוגים שונים ולסחור בהם. לצורך זה הם שכרו דירה בגבעת שמואל, ובעת חיפוש שנערך שם בתאריך 26.3.08 נמצא סם מסוכן במשקל ניכר, בעיקר חשיש ומעט קוקאין. באישום נוסף שיוחס לאיתי ואיגור, הוא האישום הרלבנטי למערער, נטען כי עובר ליום 26.3.08 סיכם איתי עם המערער, על דעתו של איגור, לרכוש ממנו חשיש במשקל של 300 ק"ג תמורת 6000 ש"ח הק"ג. כמו כן, סוכם כי הסם יסופק במספר משלוחים, ותמורתו תשולם ימים ספורים לאחר קבלתו. עוד הוסכם כי למחיר יתווסף סכום של 100 ש"ח לכל ק"ג עבור הובלתו. העברתו של אחד המשלוחים נקבעה להתבצע ביום 26.3.08 בראשון לציון, בשעת צהרים. למפגש זה הגיע איתי לבדו, וזמן קצר לאחר שנפגש עם המערער הצטרף אליהם הנאשם הרביעי בפרשה – עומר וקנין (להלן: עומר). בדיעבד התברר כי אנשי משטרה עקבו אחר ביצוע העסקה, וחלקה אף תועד בצילום. על פי גירסת המשיבה, העביר עומר בשלב כלשהו מרכב מסוג פג'ו בו נהג לרכבו של איתי (מסוג מציבושי פיג'ארו), תיק ובו הסם, ולאחר מכן פנה כל אחד לדרכו. עומר נעצר בצומת פלוגות, ובחיפוש על גופו נמצא סכום של 7325 ש"ח ו-48 דולר. איתי נעצר בגבעת שמואל, ובחיפוש ברכבו נמצא "תיק גדול שחור-כחול" (בלשון הדו"ח ת/108) מונח על המושב שליד הנהג, ובו היה סם מסוכן מסוג חשיש במשקל (נטו) כ-56 ק"ג. 2. במהלך חקירתו במשטרה נמנע המערער מלמסור גרסה, וגם במשפטו נמנע מלהעיד. לענין זה טען בפנינו בא-כוחו המלומד, עו"ד דרור מקרין, כי שולחו נהג כך הואיל ובמהלך חקירתו הוא נשאל על ידי החוקרים על עברו הפלילי, ואותם חוקרים אף הדגישו כי הם שואלים את אותן שאלות במטרה להציגו באור שלילי בפני בית המשפט. הסבר זה אנו מתקשים לקבל, ולהשקפתנו המערער נקט באותו קו הגנה הואיל והתקשה להציע הסברים לראיות המפלילות שהובאו על ידי המשיבה, ולהלן חלק מהן: א. החל מיום 12.3.08 התקיימו שיחות בין איתי ואיגור למערער, מהן עולה כי נרקמה ביניהם עסקה כלשהי, שיחידת המדידה שלה היא קילוגרם. המערער הביע נכונות לספק כל כמות שיתבקש, אולם איתי התקשה לגייס את המימון הדרוש או לשלם מקדמה בסך 100 אלף ש"ח (ראו לדוגמה ת/131, שיחות מס' 30, 31 ו-42). על טיבו של נשוא העסקה ניתן רמז בשיחה מס' 30, בה הודיע איתי כי יסתפק בשלב זה ב-15 קילוגרם, ועל כך השיב המערער: "...נעשה את זה כפרה... תן לי איזה יום יומיים נעשה חמש עשרה זה לא בעיה, היה פה בלגן... כל יומיים מתפוצץ פה סמוי...". בשיחה נוספת (מס' 17) מיום 25.3.08, הביע איתי נכונות לרכוש "את כל השישים האלה", והמערער השיב לו "אני אשלח לך יותר משישים", אולם הוסיף וביקש "תארגן לי לפחות 100 אלף לסתום את הפה של האנשים". בשיחה שהתקיימה דקות אחדות קודם לכן (ראו ת/17א) מפורטת התמורה שיהיה על איתי לשלם, היינו, 6000 ש"ח לקילוגרם ובנוסף תשלום לנהג שיוביל את הסחורה ("זה יוצא לך ששת אלפים מאה שקל על חמישים... זה מחיר ברצפה, מחיר צחוק, אבל אני חייב לפחות מאה"). ב. כאמור, גרסת המשיבה היא שהעברת הסם התבצעה ביום 26.3.08, כאשר עומר העביר לרכבו של איתי את התיק "הגדול שחור-כחול". גרסה זו מתבססת בעיקר על דו"ח העיקוב ת/12. מתוך מסמך זה עולה כי בשעה 12:56 התקיים מפגש בין איתי למערער, ובשעה 13:16 נצפה עומר ברחוב החומה בראשון לציון מעביר למכוניתו של איתי תיק (צמידן) גדול בצבע קהה. כאמור, בשעה 13:33 נעצר רכבו של איתי על ידי שוטרים ובתיק שהיה עמו נמצא הסם. בשעה 13:48 התקיימה שיחה בין איגור למערער, ככל הנראה לפני שנודע להם על מעצרו של איתי, ובה שאל הראשון "כמה הבאת לו" (לאיתי – א.א.לוי), והמערער השיב "חמישים" (ראו השיחה מס' 76). אכן, משקלו הכולל של הסם שנתפס היה מעל ל-56 ק"ג, אולם לענין זה כמו לעובדה שברשותו של עומר לא נתפס הסכום שהיה אמור להיות משולם עבור הסם, לא ראינו לייחס משקל, הואיל ונראה כי בין המערער לאיגור שררו יחסי אמון והוסכם כי התמורה תשולם בשיעורים, ולאחר שאיגור ואיתי ימכרו את הסם לאחרים. 3. הראיות האמורות, שהן רק מדגם קטן מחומר החקירה שהובא בפני הערכאה הדיונית, מבססות היטב את החשד שדבק במערער, והמעט שהוא נדרש לעשות היה להציג גרסה כדי להפריך את אותו חשד. כאמור, נמנע המערער מכך במהלך חקירתו, והתמיד באותו קו כאשר בחר שלא להעיד להגנתו. להתנהלות זו קבע המחוקק "מחיר" בדמותו של סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, לאמור "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע..." נוכח כל אלה דעתנו היא שגם לו עמדו לנגד עיניו של בית המשפט המחוזי רק אותן ראיות שמנינו, נדמה כי הוא לא היה יכול להימנע מהרשעת המערער, מקל וחומר שהיה מצווה לעשות זאת משבחר המערער להימנע מהצגתה של גרסה שיהיה בה כדי ליטול מאותן ראיות את עוקצן המפליל. 4. בא-כוחו המלומד של המערער סבור כי בית המשפט המחוזי היה מצווה להתעלם כליל מדבריה של החוקרת שערכה את הדו"ח ת/12. נטען, כי הואיל ובזירה פעל צלם, ההיגיון מחייב כי זה היה טורח לתעד בצילום את שלב העברת הסם ממכונית הפיג'ו של עומר למכוניתו של איתי. בהעדר תצלום מסוג זה, הוסיף עו"ד מקרין וטען, היה נכון לקבוע כממצא שבעובדה כי העברתו של תיק הסמים לא נצפתה על ידי איש, וממילא אפשר שאיתי קיבל את הסם מאדם אחר. לעניין זה עתר בפנינו בא-כוח המערער לעיין בחומר חקירה סודי שנמנע ממנו, הואיל ולהשקפתו הוא עשוי לכלול ראיה מזכה לשולחו. על דעת בא-כוח המשיבה עשינו זאת, וכל שנוכל לומר הוא שלא זו בלבד שאין באותו חומר ראייה העשויה לסייע בהגנת המערער, אלא אף שוכנענו כי בית המשפט המחוזי היה רשאי גם רשאי לתת אמון מלא בעדותה של החוקרת (ראו העדות בעמ' 170 לפרוטוקול ואילך), לפיה ראתה את העברת תיק הסמים ממכוניתו של עומר למכוניתו של איתי. 5. לא מצאנו ממש ביתר טענותיו של המערער, ולפיכך מסקנתנו היא כי הרשעתו בדין יסודה, וכך היא דעתנו גם ביחס לעונש שהושת עליו (5 שנות מאסר, 18 חודשים מאסר על-תנאי וקנס בסך 10,000 ש"ח). לחובת המערער עבר פלילי מכביד ביותר, גם בעבירות על פי פקודת הסמים המסוכנים, והוא נשא בעונשי מאסר ממושכים. אולם פעם אחר פעם הוא חזר לסורו, ועל כן נראה כי טובת הציבור חייבה את כליאתו לזמן ממושך. כן נהג בית המשפט המחוזי, ולא מצאנו כי הוא החמיר עם המערער מעבר למתחייב ולרמת הענישה הנוהגת. אי-לכך, הערעור נדחה על שני חלקיו. ניתן היום, י"ג בחשון התשע"א (21.10.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09096660_O01.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il