נפתלי שוורץ נ. רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 9656/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9656/05 ע"א 11189/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ד' חשין המערערים בע"א 9656/05: 1. נפתלי שוורץ 2. נאור מנופים בע"מ המערערת בע"א 11189/05: רמנוף חברה לסחר בציוד בניה בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 9656/05: 1. רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ 2. מ.מ.ר בע"מ 3. אריה הרשטיק המשיבים בע"א 11189/05: 1. נפתלי שוורץ 2. נאור מנופים בע"מ 3. מ.מ.ר בע"מ (פורמלי) 4. אריה הרשטיק (פורמלי) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 19.7.05 בת.א. 15/97 ו-ת.א. 680/97 שניתן על ידי כבוד השופטת צפורה ברון תאריך הישיבה: א' בכסלו התשס"ז (22.11.2006) בשם המערערים בע"א 9656/05 והמשיבים 1-2 בע"א 11189/05: עו"ד עודד ברי ועו"ד אסנת חביב-קדוש בשם המערערת בע"א 11189/05 והמשיבים בע"א 9656/05: עו"ד דוד לוי, עו"ד נירה וקנין ועו"ד אלי סלמן פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: מונחים בפנינו שלושה ערעורים באיחוד דיון: ערעור וערעור שכנגד (ע"א 9656/05) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת צ' ברון) בת.א 680/97 ובת.א 15/97 על סכום הפיצויים שנפסקו לטובת המשיבות בערעור, הן המערערות בערעור שכנגד וכן ערעור על החלטה של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת.א 680/97 (בש"א 20232/05) מיום 10.10.05, אשר קבעה כי סכומי הפיצויים בהם חויבו המשיבים לשלם למערערת, ישאו ריבית והצמדה מיום מתן פסק הדין בלבד, ולא ממועד קרות הנזק בגינו נפסקו הפיצויים (ע"א 11189/05) העובדות הצריכות לעניין 1. רמנוף, חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ (להלן: רמנוף), הינה חברה רשומה העוסקת בסחר בנייה. נאור מנופים בע"מ (להלן: נאור מנופים) הינה חברה רשומה, העוסקת במכירה, השכרה ותיקון של מנופים, מעליות וציוד בנייה. מ.מ.ר בע"מ, הינה חברה רשומה שמרבית בעלי מניותיה הינם בעלי מניות ברמנוף ( להלן: מ.מ.ר). מר נפתלי שוורץ (להלן: שוורץ) הינו בעל המניות העיקרי של נאור מנופים ומנהלה הרשום. שוורץ הינו בר-רשות במשק מס' 40 במושב עדנים (להלן: המשק או המקרקעין) ובמסגרת עבודתו כקבלן עצמאי ביצע עבודות מסגרות שונות עבור רמנוף. 2. במהלך שנת 1989, נכרת בין שוורץ לבין מ.מ.ר הסכם שכירות בעל-פה, לפיו תנהל מ.מ.ר את עסקה ותאחסן את ציודה במקרקעין הצמודים לביתו של שוורץ במשק. בחודש אוגוסט 1989, הפסיקה מ.מ.ר את פעילותה ומילאה את מקומה חברת רמנוף, שהוקמה בה בעת. רמנוף המשיכה את ההתקשרות עם שוורץ בהסכם השכירות. בין הצדדים התגלעה מחלוקת בנוגע לתוכנו של הסכם השכירות ותנאיו. 3. נאור מנופים ושוורץ תבעו את חברת רמנוף (ת.א 680/97) בגין חריגה מהשטח המושכר ועשיית שימוש בשטחים נוספים בלמעלה מ-5000 מ"ר ללא קבלת הסכמה משוורץ ומבלי לשלם לו תמורה. לטענתם, החל מחודש מרץ 1992, לא שילמה רמנוף את דמי השכירות המוסכמים במלואם, לפי סך של 750 דולר לחודש. כמו כן, טענו לקיומם של חיובים כספיים שונים אשר רמנוף חבה להם ודרשו תשלום בגין נזקים שונים שלטענתם גרמה להם. 4. רמנוף תבעה אף היא את נאור מנופים ושוורץ (ת.א 15/97). לטענתה, שוורץ סייע בניהול רמנוף ונשלח מטעמה לביצוע משימות שונות ברומניה. בשנת 1995, התברר לה כי במהלך שליחותו של שוורץ ברומניה, הוא פעל כנגד האינטרסים של החברה. עוד הוסיפה, כי שוורץ שיבש את פעילותה ברומניה ובארץ, הקים חברה חדשה - נאור מנופים בע"מ - אשר תפסה את מקומה של רמנוף בישראל. אך בכך לא סגי. שוורץ פנה ללקוחות רמנוף והחל לעבוד עימם תוך גזילת עבודות שהיו לרוב מוזמנות מרמנוף וכל זאת, שעה שהוא משבש את פעולותיה במקרקעין, תוך שניתק את זרם החשמל, מונע כניסה לשטח המושכר, משתק את פעילותה העסקית ומכניס את פעילותו המתחרה לאותם המקרקעין עצמם עוד טרם פינויים על ידה. אי לכך, תבעה רמנוף פיצוי בגין הפסד הכנסות עקב הפסד עסקאות ודאיות בשני פרויקטים וכן פיצוי בגין הפסד ירידה במחזור העסקים בשנת 1996. כמו כן תבעה פיצוי בגין הפרת הסכם השכירות עימה מצד שוורץ, עת דרש לפנותה שלוש שנים טרם סיום חוזה השכירות שנכרת ביניהם. פסק דינו של בית-המשפט המחוזי 5. בית-המשפט המחוזי דן בתובענות ת.א 680/97 ובת.א 15/97 במאוחד. להלן, בתמצית, עיקר קביעותיו. ת.א 680/97 בית המשפט המחוזי קבע, כי מהראיות שהובאו בפניו עולה, כי שוורץ אכן חסם את דרכי הגישה למקרקעין והפסיק את זרם החשמל לאתר במשך כשנה ומשנמנע מרמנוף השימוש במושכר למטרת השכירות, הרי שאין היא חייבת בתשלום דמי שכירות עבור אותו פרק זמן. כמו כן, הוסכם בין הצדדים על העלאת דמי השכירות לסך של 750 דולר בשנת 1994 ולא בשנת 1991, כפי שטוענים שוורץ ונאור מנופים. לפיכך, רמנוף אינה חייבת בהשלמת דמי השכירות ל- 750 דולר בגין תקופה זו. עם זאת, רמנוף חויבה בתשלום דמי שכירות למשך כשמונה חודשים וחצי, בגין התקופה בה לא שילמה דמי שכירות כלל, לפי שיעור של 750 דולר לחודש. עוד נקבע, כי אין מחלוקת בין הצדדים כי רמנוף החזיקה בפועל בשטח למעלה מ-5000 מ"ר ושטחים אלו שרמנוף עשתה בהם שימוש נכללו במסגרת ההסכם בין הצדדים ומשכך, אין רמנוף חייבת בתשלום דמי שכירות נוספים עבורם. עוד נקבע, כי בגין קנס בעבור המנופים תשלם רמנוף לשוורץ ולנאור מנופים את הסכומים הבאים: סך של 116,763 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מחודש יוני 1996 ועד ליום התשלום בפועל; בגין חוב בעבור שירותים שונים תשלם רמנוף לשוורץ ולנאור מנופים סך של 6,370 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מחודש אפריל 1996 ועד ליום התשלום בפועל; בגין חוב בעבור חלקי חילוף תשלם רמנוף לשוורץ ולנאור מנופים סך של 29,880 ש"ח, ליום הגשת התביעה; בגין חוב ארנונה נקבע כי רמנוף תשלם לשוורץ ולנאור מנופים סך של 28,453 ₪ (ליום הגשת התביעה). עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע, כי רמנוף אינה חייבת בתשלום ארנונה בגין התקופה בה נמנע שימוש סביר במקרקעין עקב מעשיו של שוורץ. עוד הוסיף, כי טענות שוורץ ונאור מנופים בדבר נזק לעצי הפרי והפרת הסכם הבלעדיות-דינן להידחות. ת.א 15/97 בית המשפט דחה את טענת רמנוף בדבר תחרות בלתי הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט. מנגד נקבע, כי באותן נסיבות בעל המקרקעין אינו רשאי לעשות סעד לעצמו ולסלק את השוכר המחזיק במקרקעין. הווה אומר, כי שוורץ לא היה רשאי לפעול בדרך של סעד עצמי והפרעה לשימוש במקרקעין כפי שנהג. עקב חסימת המגרש נגרם נזק לרמנוף בשל שיבוש עבודתה עם לקוחותיה השונים, השבתת העובדים ואי אפשרות שימוש בציוד, וכן בנוסף לכך הוכח כי נגרמו לה נזקים עקב הפרת חוזי הספקה עם שתי חברות שעבדה עימן. בפני בית המשפט הוצג תחשיב נזק. בית המשפט קבע כי שומה על שוורץ ונאור מנופים לפצות את רמנוף בגין הנזקים שנגרמו לה עקב פעולות אלו, היינו, בסך של 1,413,000 ₪. בית המשפט דחה את טענת רמנוף בדבר הפרת הסכם השכירות מצד שוורץ. ביום 18.9.05 הגישה המערערת (רמנוף) בקשה להבהרת פסק הדין בעניין מועד חישוב הריבית וההצמדה. בהחלטתו מיום 10.10.05, קבע בית המשפט כי ההצמדה והריבית יינתנו מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. 6. בערעור שלפנינו משיגה המערערת בע"א 11189/05 (רמנוף) כנגד החלטת בית המשפט המחוזי בת.א 680/97 (בש"א 20232/05) לפיה תשלום הפרשי הריבית וההצמדה הינו מיום מתן פסק הדין ולא מיום קרות הנזק וכן משיגה בערעורה שכנגד (ע"א 9656/05) כנגד הסכום הנפסק לפצותה בגין הנזקים שנגרמו לה, שערכם רב הרבה יותר מזה אשר נקבע, וכן משיגה כנגד הקביעה ששוורץ לא הפר את הסכם השכירות ודורשת לפצותה בגין הפרה זו. המערערים (שוורץ ונאור מנופים) משיגים כנגד גובה הפיצויים שנפסקו למשיבה (רמנוף). ע"א 9656/05 הערעור העיקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי 7. בית-המשפט המחוזי פסק לטובת המשיבה פיצויים בגין הנזק הישיר שנגרם לה בכך שעובדי המשיבה הושבתו מלפעול במשך כחודש בשל סגירת המגרש על ידי המערער, כמו גם בשל השבתת הציוד עקב הפסקת החשמל למתקני המשיבה ומשרדיה. בית-המשפט חייב את המערערים בסך של 198,000 ש"ח בהסתמך על תחשיב הנזק שנערך על ידי מר אריה הרשטיק (להלן: מנהל המשיבה או משיב 2) והוצג לבית- המשפט. כמו כן, פסק בית המשפט למשיבה פיצויים בסך של 88,000 ש"ח בעבור הנזק העקיף שנגרם למשיבה עקב חוסר יכולת להוציא חלפים הדרושים להפעלה שוטפת של מנופי החברה, אשר עבדו בחוץ אצל הלקוחות (כגון שרשראות זחל, גלגלי טנקים, מנועים וגירים). בית המשפט הבהיר כי המדובר בחלקי חילוף למנופים כבדים, שעל מנת להוציאם מהשטח צריך היה לפני כן לעבוד עליהם ולהכינם במגרש, דבר שלא התאפשר היות והמערער ניתק את החשמל במגרש. בנוסף, פסק בית המשפט המחוזי לטובת המשיבה פיצויים בגין הפרת הסכמי אספקת ציוד לשתי חברות בעקבות חסימת המגרש: המשיבה פיגרה באספקת 2 מנופים לאתר בדימונה ובשל כך חברת צבעים בע"מ (להלן: חברת צבעים) קיזזה מחשבון המשיבה סכום של 672,000 ₪ (זאת בהסתמך על תצהיר מנהל המשיבה, אשר נתמך בעדותו של מנכ"ל צבעים, מר אבי הר שגיא). כמו כן, לחברת ס.ס.ב קבלנות בע"מ (להלן: ס.ס.ב קבלנות) נגרם פיגור באספקת 2 מנופים ומעליות חוץ לאתר באשדוד, בגינו נאלצה המשיבה לפצות את ס.ס.ב קבלנות בסך של 455,000 ₪ (זאת בהסתמך על תצהיר מנהל המשיבה, אשר נתמך בעדותו של מנהל בחברת ס.ס.ב קבלנות, מר סמי סויסא). בית המשפט סמך ממצאיו על עדויות אלו וקבע, מיניה וביה, כי מר אבי הר שגיא ומר סמי סויסא הינם "עדים אובייקטיביים, אשר אין להם עניין בתוצאת התובענה דנן ועדותם מהימנה עליי". טענות הצדדים 8. בערעור שלפנינו (להלן: הערעור העיקרי) משיגים שוורץ ונאור מנופים (להלן: המערערים) כנגד גובה הפיצויים שפסק בית - המשפט קמא לטובת רמנוף (להלן: המשיבה). לטענתם, לא הוצגה תשתית ראייתית בפני בית המשפט לצורך קביעת קיומם של הנזקים ושיעורם וכן לא התקיים הקשר הסיבתי בין חסימת המגרש לבין אי יכולתה של המשיבה לקיים התחייבויות, שכן, חסימת המגרש הייתה לגבי הכנסת הציוד ולא להוצאתו. המשיבה טענה אך ורק לנזק ישיר מחסימת המגרש בסך של 198,000 ש"ח ולנזק עקיף בסך של 88,000 ש"ח ומשכך, שגה בית המשפט עת פסק למשיבה פיצויים בגין נזקים לכאורה שנגרמו לה עקב הפרת הסכמי אספקה וציוד לשתי החברות הנטענות על ידה, שעה שלא נטען מעולם כי מקורם בחסימת המגרש. זאת ועוד. שגה בית-המשפט קמא עת פסק פיצוי לטובת המשיבה עבור 30 יום של סגירת המגרש, בעוד סגירת המגרש הייתה בפועל רק למשך 20 יום. 9. המשיבה מנגד, טוענת כי השגות המערערים באשר לאחריות המערערים לנזקים על כלל סוגיהם מופנות כנגד מסקנות עובדתיות של בית - משפט קמא, שבית - משפט שלערעור לא מתערב בהן. המשיבה עמדה בנטל ההוכחה הנדרש במשפט אזרחי כדי להוכיח את תביעתה, כאשר רוב טענותיה הוכחו על ידי עדויות ואין חובה לספק מסמכים בהכרח. אכן, המקרקעין נחסמו ל-20 ימים, אולם לא ניתן היה לעבוד ב-10 ימים הנותרים, שכן צריך היה להכין את המנופים לעבודה בשטח. כמו כן, חסימת המגרש רק להכנסת חלקים ולא להוצאתם אינה מהווה טענה לגיטימית, היות ושוורץ (להלן: מערער 1) ניתק את החשמל במקרקעין ולכן לא היה ניתן לעבוד על הקרקע ולהכין את ההזמנות הנדרשות. הערעור שכנגד 10. לטענת המשיבה בערעורה שכנגד, הנזקים שנגרמו בפועל לחברה עומדים על סכום של 4,024,318 ₪. יש לפסוק פיצוי בגין מלוא הנזקים לחברה, ביניהם גם בגין הפרה של הסכם השכירות. כמו כן, יש להעמיד את הסכם השכירות על 9 שנים ואין להידרש לדרישת הכתב באופן דווקני. לטענתה, היה מקום לפסוק פיצוי גם בגין השקעות שביצעה בפיתוח המקרקעין; הוצאות מעבר למגרש חלופי וכן דמי שכירות במגרש החלופי. לא היה מקום לדחות את טענותיה בגין הפרת חובת הנאמנות והשליחות מצידו של מערער 1, תחרות בלתי הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט. עוד הוסיפה, כי היה מקום לפסוק לטובתה הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין. 11. לכך משיבים המערערים לערעור שכנגד מטעם המשיבה, כי דין הערעור שכנגד להימחק על הסף, שכן הוא אינו עוסק באותו עניין של הערעור העיקרי וכן עסקינן בהתערבות בממצאים עובדתיים. עוד הוסיפו, כי לא הובאו ראיות התומכות בטענת המשיבה לפיה הסכם השכירות עמד על 9 שנים ולא הוכחו נזקים בגין קיצור תקופת השכירות. כמו כן, הוצאות המעבר למגרש חלופי לא הוכחו כלל ועיקר, כמו גם הפיצוי בגין השקעות שביצעה המשיבה בפיתוח המקרקעין. כן לא הוכחו טענות המשיבה בדבר תחרות בלתי הוגנת (שהועלתה לראשונה בערעור), גזל סודות מסחריים, הפרת חובת הנאמנות והשליחות, הפרת תום לב ועשיית עושר ולא במשפט. עוד טענו, כי החלטת בית המשפט שלא לפסוק הוצאות ושכר טרחת עורך דין למי מהצדדים היא סבירה בנסיבות העניין. דיון אדון ראשונה ראשונה אחרונה אחרונה. כבר בפתח הדברים יוער, כי בית - המשפט היושב כערכאת ערעור, אינו חייב להתייחס באופן קונקרטי לכל טענה וטענה של המערערים בתיק, באופן שאי התייחסות כזו פירושה התעלמות. בית - המשפט מתייחס לטענות שנראות בעיניו משמעותיות ורשאי הוא שלא להתייחס לטענות שאינן נראות לו לצורך הכרעה. התערבות בממצאי הערכאה הראשונה 12. פסק דינו של בית - משפט קמא מושתת רובו ככולו על ממצאים עובדתיים. הכרעת הדין מבוססת בראש ובראשונה על קביעות מהימנות ביחס לעדויות שנשמעו בפני הערכאה הדיונית ובשים לב, למארג הראיות הכולל שהונח בפניה. טענותיהם של המערערים עניינן בהשגות על קביעות עובדתיות של בית - המשפט המחוזי ועל ממצאי מהימנות הנוגעים לשאלת סכום הפיצויים. הלכה מקדמת דנא היא, כי בית - המשפט שלערעור יתערב בהכרעות עובדתיות של בית - משפט קמא בעניינים כגון דא רק במקרים חריגים וקיצוניים, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את התערבותו. כך למשל, במקרים בהם נפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של עניין או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם (ראו למשל: ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב (2) 582 (1998)). 13. ככלל, ערכאת הערעור רשאית להפוך ממצאים שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה על יסוד התרשמותה בדבר מהימנותם של עדים שהופיעו בפניה, רק אם הגרסה העובדתית שהתקבלה על ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על הדעת. בית משפט שלערעור לא יימנע מלהתערב בעניין של הערכת עדויות, כאשר הערכה זו יסודה בשיקולים, המתעלמים מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל, או כאשר אי-מהימנותו של עד בולטת לעין מתוך הפרוטוקול, ובמיוחד נכונים הדברים, כאשר מדובר בעדותו של עד יחיד במשפט (ראו ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (1) 225 (1983)). 14. לאחר שבחנתי את טענות המערערים ולאחר שעיינתי בכל החומר שהונח בפניי, סבור אני כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לסכומי הפיצוי מקימות עילה להתערבות ערכאת הערעור. חישוב גובה הנזק 15. החזרת המצב לקדמותו הינו עקרון על החל לא רק בדיני החוזים אלא גם בדיני הנזיקין. הכלל היסודי של שומת הנזק אשר הותווה בפסיקה הוא להשיב לקדמותו את מצבו של הצד שזכותו הופרה, קרי, לפצותו בכסף באופן בו יהא מצבו על אף ההפרה כאילו לא הופר החוזה (ראו ע"א 1/62 כרמי, עו"ד נ' שעשוע, פ"ד טז(2) 1190 (1962)). על הנפגע להוכיח את הנתונים העובדתיים ששימשו בסיס לחישוב גובה הפיצויים. לא די לו לנפגע, כי יוכיח, שבשל הפרת החוזה נגרם לו נזק אלא עליו גם להוכיח מהו הסכום שהוציא כדי להסיר את הנזק. בהקשר הנדון, אין נפקא מינה אם מדובר בפיצוי על בסיס חוזי או פיצוי על בסיס נזיקי. לשון אחר; הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי: "לדעתי אין זה מדויק כלל ועיקר לומר, כי די לו לנפגע התובע להוכיח את נזקו, ואילו שיעור הפיצויים הוא עניין לאומדנו של בית המשפט. נראה לי, כי הגישה הנכונה היא, כי נפגע, התובע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן: חוק התרופות), חייב להוכיח, במידת וודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים , שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו...כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט". (ראו ע"א 355/80 אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה (2), 800 (1981). להלן: ע"א 355/80). 16. הגישה הרווחת היא, כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח שיעור הנזק. במה דברים אמורים? במקרים בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק ניתן להביא נתונים מדויקים, שומה על הנפגע התובע לעשות כן ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. אכן, מקום שהוכח קיומו של נזק, העובדה שאין אפשרות לחשב שיעור הנזק במדוייק, אין בה כשלעצמה כדי לשחרר את המעוול מתשלום פיצויים לניזוק. אין אנו נדרשים בהכרח לדיוק מתמטי ולוודאות מוחלטת. די כי הנפגע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו בוודאות סבירה, המתבקשת מנסיבות העניין (ראו ע"א 294/92 דרוק נ' אהרון, פ"ד מז (2) 23 (1993). להלן: ע"א 294/92). הווה אומר, כי במקרים בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, די לו לנפגע שיביא אותם נתונים, שניתן להביאם באופן סביר, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר (ראו ע"א 355/80 דלעיל). 17. ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנן, השתכנעתי, כי לאור טבעו ואופיו של הנזק, ניתן היה להביא נתונים מדוייקים. הערכת הנזק על פי חישובי המשיבה נראית לי נטולת בסיס ממשי כלשהו. ניכר, כי הסיבה הלכאורית לחוסר האפשרות להערכת שיעור הנזק אלא על דרך של אומדנא דדיינא לא נבעה מעצם טבעו או אופיו המיוחד של הנזק אלא מכישלונה של המשיבה להביא ראיות מתאימות המאפשרות את קביעת שיעור הנזק. מבלי לדון בשאלת קיומו של הנזק, שלכך מוכן אני לאמץ את קביעתו של בית משפט קמא, סבור אני כי הראיות שהובאו על ידי המשיבה כללו תיאורים מוגזמים, ללא קבלות וללא עדויות אובייקטיביות. עדותם של המנהל בחברת ס.ס.ב קבלנית ומנכ"ל חברת צבעים בעניין הנזק שנגרם נותרה בעיניי עמומה. אין עסקינן במצבים בהם הוכחת שיעור הנזק היא בעייתית. לא מדובר באירועים שאין כל אפשרות להעריך את הפיצוי והנזק במידת וודאות מרובה. כאמור, אין נדרשת וודאות מוחלטת. במקרה דנן, נראה כי ההוכחה היא מעשית והמשיבה, חרף העובדה שנדרשה לכך, לא גיבשה את ההוכחה בחומר ראיותיה. הנזקים שנטענו הם כאלה שניתן לייחס להם ערך כספי מדוייק או לשום אותם (כך למשל: דמי משכורת, עלות ביטול או דחיית הזמנות עבודה). לא הוצגו בפני בית משפט קמא הוכחות לשיעור הנזק האמיתי והממשי, כמו גם לא הוצגו ראיות בדוקות. המשיבה לא הציגה בפני בית המשפט חוות דעת מומחים, קבלות, הזמנות ומסמכים המעידים על קיזוזי חובות, ספרי הנהלת חשבונות, ואף לא עדויות אובייקטיביות. העולה מהמקובץ, כי החישובים שערכה המשיבה אינם אלא מספרים "על הנייר" (והשוו: ע"א 294/92 דלעיל). 18. עינינו הרואות, כי לא היה כל קושי להוכיח את הנזק הנטען. יתירה מזאת. גם המשיבה מעידה על כך. מנהל המשיבה חזר וטען, כי "מרבית נזקי התובעת באו לידי ביטוי בספרי הנהלת החשבונות של התובעת ובהתכתבויות עם צד ג' (חברות קבלניות אשר שכרו את שירותי התובעת ונפגעו אף הן בעטיין של פעולות הנתבע מס' 2)". (ראו סעיף 40 לתצהיר עדות ראשית של משיב 2; ראו לעניין זה גם עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 5.12.2001). 19. הדעת נותנת, כי על המשיבה, כחברה בע"מ שספריה מבוקרים, להביא בפני בית המשפט ממצאים בדוקים ולא ממצאים הנשענים על זיכרון העדים. בידי המשיבה צריכים היו להיות כל המסמכים הרלוונטים להוכחת סעיפי הנזק הנתבעים. אם זו לא שמרה אותם ולחילופין לא דאגה לערוך רישום חובות, תשלומי שכר והסכמים, עליה להלין אך ורק על עצמה. על המשיבה היה להוכיח בנפרד כל אחד מהסכומים אם רצתה לבסס טענת קיזוז. הסכומים שהופיעו בתחשיב הנזק הם כלליים, מבלי ליתן פירוט בדבר כל ממצא עליו הסתמכה המשיבה. תשובות לשאלות נותרו סתומות. כך למשל, עיון בפרוטוקול הדיון מלמד כי קיים חוסר בנתונים בדבר מספר הפועלים שעבדו אצל המשיבה ודבר שכרם. לא זו אף זו. לטעמי, אין בעדויות מנכ"ל חברת צבעים ומנהל בחברת ס.ס.ב כדי להניח את התשתית העובדתית הנדרשת כדי להוכיח את הנזק הנטען באשר להפרת החוזים של המשיבה עימם. 20. מעיון בחומר הראיות עולה, כי לקביעותיו של בית המשפט באשר לגובה הנזק הנטען אין יסוד ושורש בחומר הראיות. בית המשפט אימץ את האמור בתחשיב הנזק שהוגש מטעם המשיבה ונערך על ידי מנהלה, משיב 2, שבסיסו באומדנא, ככתבו וכלשונו, מבלי שתחשיב זה יתקע יתד באסמכתאות כלשהן, למעט עדויות מנכ"ל חברת צבעים ומנהל בחברת ס.ס.ב קבלנות וזאת אך ורק באשר להפרות הסכמים עימן. אין בעדויות אלו כדי לתמוך בטענות המשיבה לנזק ישיר ונזק עקיף, בהתאם לתחשיבה. האומדנא שנערכה מטעם המשיבה באשר להפרות הסכמים אושרה על ידי בית המשפט וזאת על סמך זכרונם של עדים, ביניהם מנכ"ל חברת צבעים, הוא אחיו של משיב 2 ועדותו של סימנטוב, שלא היה בה כדי ללמד דבר, שעה שגם הוא עצמו מעיד כי אינו זוכר דבר, ועל כך עוד יבואר בהמשך. יודגש, כי עסקינן בהפרת הסכם ולחלופין בהוצאות נלוות לנזק שנגרם עקב הפרת ההסכם לספק את המנופים במועד ומשכך, ברי כי יש לתמוך את הסכומים באסמכתאות כגון הסכמים וקבלות, שמן ההכרח כי יהיו בנמצא. 21. אכן, המערערים לא הגישו מטעמם תחשיב נזק ובעשותם כן, ניתן להסיק כי אלו הסכימו מכללא לתחשיב הנזק שהוצג מטעם המשיבה ורשאי גם רשאי בית המשפט לאמץ את תחשיב הנזק מטעם המשיבה. עם זאת, יש לזכור כי גובה הנזק הוא לעולם שנוי במחלוקת. המערערים בכתב הגנתם הכחישו מפורשות את כל הנזקים המפורטים בסעיף וציינו כי "מרבית ראשי הנזק אינם ברי תביעה כלל וכי התובעת מציינת את נזקיה מבלי ליתן פירוט נאות שיאפשר הבאת הגנה ראויה עתה" (ראו סעיף 82 לכתב ההגנה). צא ולמד, כי המערערים לא הסכימו לתחשיב בדבר גובה הנזק. במידה והצדדים לא מגיעים להסכמות בעניין, כי אז ימנה בית המשפט רואה חשבון לצורך ביצוע החשבון והכרעה במחלוקת, כשבהוצאותיו ישאו הצדדים שווה בשווה. אשר למינויו של מומחה ולמשקל הראייתי של ממצאיו, עמד על כך בית משפט זה וקבע: "מינויו מטעם בית המשפט של מומחה מוסכם על הצדדים הוא נוהג רצוי שיש לעודדו...כפועל יוצא ממינויו של המומחה אין הצדדים צריכים להביא ראיות נוספות ולחקור עדים, ובכך שכרם; מאידך גיסא, מוגבלת, כמובן, יכולתם לערער על מסקנות המומחה". (ראו ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט (4) 185, 189 (1985)). 22. עסקינן במצב בו הוכחת שיעור הנזק לא בשמים היא. המשיבה נמנעה מלהביא נתונים מדוייקים, לא מפני שלא היה באפשרותה לעשות כן. מעיון בחומר הראיות עולה, כי הלה אף בחרה שלא לעשות כן. ניתן לסכם ולומר, אפוא, כי ספק אם המשיבה יצאה ידי חובתה בעניין הוכחת שיעור הנזק. ואבהיר עמדתי. 23. המערערים לאורך החקירה הנגדית ביקשו ודרשו מסמכים להוכחת אמיתות העובדות. התשובות לדרישותיהם אופיינו בניסיונות להתחמק, אם על ידי מתן תשובה כי הדבר לא רלוונטי, ואם בטענה כי אלו המסמכים שרירים וקיימים וחרף זאת, לא הוצגו בפני המערערים. במקרה דנן, וכפי שיובהר, המשיבה לא טוענת כי אין בידה את המסמכים המקוריים. עסקינן במסמכים בהם הכתב משמש כאמצעי ההוכחה המהימן ביותר ההולם את הפעולות המשפטיות. זאת, חרף העובדה שדרישת הכתב אינה מהווה כתנאי לתוקפן. 24. המשיבה מבססת את תביעתה בדבר הפרת ההסכמים עם חברת צבעים וחברת ס.ס.ב על אותם הסכמים עם חברות אלו. בגין אותה הפרה, הוסכם ביניהן על ביצוע קיזוז התחייבויות אחרות. הפרת ההסכמים עם שתי חברות אלו נעדרת תימוכין לכך בכתובים. ברי, כי צד המבסס את תביעתו על הסכם מסוים, חייב, בראש ובראשונה, להוכיח את קיומו של ההסכם. בקליפת האגוז יוער, כי באי הצגת האסמכתאות ומחסור של מסמכים יש אף כדי לגרום נזק ראייתי למערערים. כך או אחרת, דרישת הכתב הראייתית באה לענות על קשיים בתחום דיני הראיות וזאת, כאשר חסרים פרטים אודות העסקה, כמו למשל, ההסכם בין המשיבה לחברות בדבר הציוד שהובטח והתמורה בעדו, כמו גם כיצד בוצעו הקיזוזים מעסקאות וחיובים אחרים. עולה אפוא, כי המשיבה בבדל ראיותיה לא הצליחה למזער קשיים ראייתיים אלו. אלו, נותרו כבעינם. הימנעות מהצגת ראיות 25. שיטת המשפט הנהוגה בישראל היא שיטת משפט אדוורסרית ו"אין לו לדיין אלא מה שרואות עיניו" (בבלי סנהדרין ו' ע"ב). לא מתפקידו של בית המשפט להביא ראיות שבעל דין לא דאג להביאן. התובע אינו חייב בהבאת הראיות הטובות ביותר שניתן להשיג, קרי: הראיות המקסימליות, ודי אם יביא ראיות מספיקות לשם הוכחת המוטל עליו ואין נפקא מינה אם היה לאל ידו להשיג ראיה 'טובה' הימנה. אי הצגת ראיות טובות יותר, במידה ואכן היה דרוש הדבר, אינו מהווה גורם בעל משקל ראייתי לחובתו של הנושא בנטל השכנוע, אלא רק סיכון שראיות פחות טובות לא תספקנה להרים את הנטל (וראו לעניין זה, ע"פ 804/95 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (4) 208; ע"פ 4701/94 אוחיון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.7.1995)). קבלת הכרעה על סמך נתונים חסרים, שהיה ניתן וצריך לקבלם, עשויה להקים עילה להתערבות בית משפט שלערעור. ודוק; לא כל חוסר בראיות יקים עילה להתערבות. על היעדר הראיות לנגוע ללב השאלות שבמחלוקת אשר יש בהן כדי להבהיר עובדות השנויות במחלוקת. 26. זאת ועוד. לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראיה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה (ראו ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (1990)). באשר להתנהגות היריב במהלך הדיון, כמו למשל, הימנעות מהבאת ראיה, עמד בית משפט זה לא אחת וכך קבע: "...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980). מצוטט בע"א 2275/90 באמצעות בנין דור בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605, 614 (1993)). 27. משקלה הראייתי של "הימנעות" נבחן באמת המידה שבה בוחנים "התנהגות מפלילה". הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי, הימנעות זו "מחזקת" את הראיות העומדות לחובת הנמנע, ומחלישה את הראיות המובאות מטעמו להוכחת גירסתו. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה (ראו יעקוב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, הדין בראי הפסיקה 1649-1650 (2003)). עד כאן פשיטא. 28. כאמור, מנהל המשיבה חזר וטען כי מרבית נזקי התובעת באו לידי ביטוי בספרי הנהלת החשבונות של התובעת ובהתכתבויות עם צד ג' (חברות קבלניות אשר שכרו את שירותי התובעת ונפגעו אף הן בעטיין של פעולות הנתבע מס' 2) (ראו סעיף 40 לתצהירו), וכי "הכל נמצא בספרי החברה, נח בשלום על משכבו" (ראו עמ' 25 לפרוטוקול הדיון מיום 5.12.2001), "הכל בספרי החברה" (שם. בעמ' 33), וכן "בארכיונים של החברה (שם. בעמ' 39)". ברי, כי טענה שמעלה המשיבה כתובעת צריכה להיות מגובה בראיות על מנת לאמת את אותה טענה. ברם, המשיבה לא גיבתה את טענותיה דרך ספר החשבונות ולא דרך התכתבויות, היות ולטענתה אין בספרי החשבונות כדי ללמד דבר וכן לא היו התכתבויות בכתב עם צד ג'. וכלשונה: "כל המסמכים אשר היו בידי המשיבה, תלושי משכורת, ספרי חשבונות, תעודות משלוח וכו' לא הצביעו על פניהם באופן ישיר על קשר לנזק. ולכן לא היו מסייעים להוכחת הנזקים". (הדגשה במקור-ס.ג. ראו סעיף 27 לסיכומי התשובה מטעם המשיבה). לא זו אף זו. לטענתה אין חובה לספק מסמכים בהכרח, הגם, שכפי שיובהר חויבה לספק, וניתן לטעמה להסתפק בעדויות (שם.שם). על טיבן של עדויות אלה נעמוד בהמשך. 29. העובדה שהמשיבה נמנעה מלחשוף את ספרי חשבונותיה בטענה כי אין הם רלוונטים - מדברת לחובתה. קל וחומר כאשר אלו, לדבריה, מצויים ברשותה. טענה, כי ממילא לא היה בספריהם כדי לסייע - אינה מקובלת עליי. אמירות כגון דא כאן מעוררות את השאלה: מדוע נמנעה המשיבה מלחשוף את ספריה ולהוכיח לבית המשפט, כי אומנם אין בהם כדי לתרום לעניין? (והשוו: ע"א 605/88 תבורי-בית חרושת למשקאות קלים בע"מ נ' מעינות הגליל המערבי סוכנויות בע"מ (1979), פ"ד מה (2) 1 (1991)). 30. המשיבה מציינת בסיכומי התשובה מטעמה, כי לאור טבעם ואופיים של הנזקים סברה "כי אין טעם להציג מסמכים אשר היו ברשותה ולא היו תורמים באופן ישיר להוכחת גרסתה" (ראו סעיף 22 לסיכומי התשובה מטעם המשיבה מיום 4.10.2006). עוד הוסיפה, כי תשובת משיב 2 "אם הייתי מציג לך את התלושים של האנשים שעבדו כשכירים בחברה, אז היית שואלת איפה כתוב פה שהם עבדו במגרש של נפתלי? (עמ' 30 לפרוטוקול) יש בה כדי לספק "הסבר סביר ואמין". אתמהה. הכיצד המשיבה מכריעה את הדין וקובעת כי הצגת תלושי המשכורת אין בה מאום ומניעת הצגתם עדיפה על פני הצגתם? כלום אין בתלושי המשכורת כדי לאמת את גרסתה?. 31. אך בכך לא סגי. בהמשך מציגה המשיבה את שיקוליה מדוע לא חשפה את המסמכים שברשותה לגבי כל מרכיבי הנזק שנתבעו. עם כל הכבוד, שיקולים אלו הם בנחלתו של בית המשפט ולעולם בגדר שיקוליו ולא לה לדון בהם. הדברים נכונים בפרט כאשר זו קיבלה צווי גילוי ועיון במסמכים. בשלב זה ייאמר, כי המשיבה ציינה באופן מפורש בתשובה לגילוי מסמכים, כי ברשותה חוזים והתכתבויות עם לקוחות (ס"ק 1.20 לתצהיר גילוי מסמכים). בד בבד יוזכר, כי המשיבה טענה כי מרבית נזקיה באו לידי ביטוי גם בהתכתבויות אלו. המערערים פנו למשיבה עוד בשלב בירור העובדות, הן בבקשה לגילוי מסמך ספציפי והן באמצעות שאלון, על מנת שזו תציג להם את ההסכמים עם החברות הנ"ל, כמו למשל, הזמנות עבודה. המערערים עתרו לבית המשפט (א 680/97, בש"א 104789/98) בבקשה להורות למשיבה לאפשר להם לעיין ולהעתיק מסמכים אלו שהוזכרו על ידה אולם לא הוצגו לעיון בטענת היותם חסויים. בית המשפט המחוזי נדרש לעניין וקבע בהחלטתו מיום 3.2.99, כי כל עוד לא יתוקן התצהיר ולא יובהר מהות החיסיון בתצהיר, קיימת חובה של מתן אפשרות לעיין במסמכים האמורים. באשר למסמכים שאינם קיימים - מן הראוי היה לציין זאת בתצהיר גילוי המסמכים. אי לכך, נתן בית המשפט צו לעיין בכל המסמכים המופיעים בתצהיר גילוי המסמכים. צא וראה, כי המשיבה ביודעין מבקשת למנוע חשיפת מסמכים שלטענתה מוכיחים את מרבית נזקיה. 32. יודגש, כי במהלך הדיון בבית המשפט, נשאלה לא פעם המשיבה לעניין אם יש ברשותה מסמכים התומכים בטענותיה וזו השיבה שלא כהלכה כי אין ברשותה מסמכים כתובים או שכאמור, אלו לא רלוונטיים. 33. ודוק; המשיבה הצהירה כי ברשותה חוזים והתכתבויות עם לקוחות. בית המשפט המחוזי נתן צו לעיון בכל המסמכים המוזכרים בתצהיר גילוי המסמכים שהוגש מטעם המשיבה. בית המשפט הבהיר כאמור באותה החלטה, כי לגבי מסמכים שאינם קיימים- מן הראוי היה לציין זאת בתצהיר גילוי המסמכים. ברם, המשיבה לא בחרה לעשות כן. העולה מהאמור, כי מוטל היה על המשיבה לחשוף את אותם הסכמים והתכתבויות המצויים פיזית ברשותה. אולם, ניכר כי המשיבה החליטה פתע לנקוט בקו הגנה אחר, לפיו, אין בידה חוזים ומסמכים כתובים אלא אך הסכמים בעל פה, כעולה אף מעדותו של משיב 2. כך או אחרת, ברי, כי אין בשיקוליה כדי לספק הסבר סביר ואמין מדוע נמנעה מהבאת ראיות המצויות ברשותה. נזק ישיר ונזק עקיף 34. בהתייחסותה ל"בטלות העובדים", כלשונה, שואלת המשיבה "כיצד יכולה היתה המשיבה להוכיח ראש נזק זה? (ראו סעיף 28.1 לסיכומי תשובתה). היא מבקשת להסתמך בעניין "בטלות העובדים" ו"בטלות הציוד" על התחשיב שערך מנהלה, משיב 2, שהינו צד בדבר ומשכך, ספק אם יכול הוא לספק נתונים אובייקטיבים, אדרבא ואדרבא כאשר אינו מציג אסמכתאות לביסוס תחשיבו. לעניין זה, נקל לראות כי עדותו של משיב 2 באשר לחישוב שכרם של העובדים מעלה קשיים, דבר המקבל משמעות יתירה נוכח רמת הדיוק הנדרשת כאמור בנתונים כגון דא (ראו עמ' 29-33 לפרוטוקול הדיון, מיום 5.12.2001). 35. כך למשל, באשר לבטלות הציוד, אומר משיב 2 כי עסקינן בציוד שהמשיבה התכוונה בעתיד להשכיר לעבודה, וזאת על סמך הזמנות בעל פה, אולם לא היה ניתן להוציא את הציוד לעבודה (שם. בעמ' 33-36). באשר להשבתת המנופים, נשאל משיב 2 האם אלו אכן הושכרו ללקוח כלשהו, הלכה למעשה. על כך הוא משיב שהוא "לא יכול להגיד לך ספציפית" וכי "לא נוהל מעקב מדויק" (שם. בעמ' 40-43). לא זו בלבד. כאשר נשאל משיב 2 כיצד חישב את ימי ההשבתה השיב כי חישב זאת בהתאם לדיווח שקיבל ממנהל העבודה וכי להשבתה הזו אין תיעוד במסמכי הנהלת חשבונות של החברה (שם. בעמ' 47). התרשמתי, כי אין בעדותו של משיב 2 כדי לבסס את התחשיב שנערך על ידו ועל פיו נשק דבר. 36. זאת ועוד. המשיבה מודה, כי אפילו היה ממונה מומחה להערכת שיעור הנזק, הרי שהלה לא יבצע הערכה מדוקדקת של הנזקים, היות ויסתמך בחוות דעתו על דרישות המשיבה וראיותיה בהצגת נתוניה (הן באשר לנזק הישיר והן באשר לנזק העקיף). דא עקא, גם ראיות אלו לוקות מאוד בחסר. המשיבה כאמור יכלה להשיג בקלות ראיות מלאות בדבר הוצאותיה והעבודות שהתבצעו (קבלות, חוזים, תלושי משכורת וכיוצא באלה) - ראיות על הוצאות שהוצאו בפועל. במקום זאת, הביאה אומדן משל עצמה. זאת, כאשר נטל הוכחת הנזק מוטל עליה (והשוו: ע"א 15/86 חיצוב סחר ופיתוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מב (4) 666 (1989)). היא מבקשת להצדיק אי הגשת חוות מומחה בתואנה, כי המומחה היה מבסס את חוות דעתו על עדותו של משיב 2 ומשכך הדבר, הרי ש"המשיבה הוכיחה ראש נזק זה, על ידי עדויותיהם של מנהל המשיבה ומנהל העבודה סימנטוב, באופן ישיר" (ראו סעיף 28.2 לסיכומי תשובתה). באשר לנזק העקיף, טוענת המשיבה כי נזק מסוג זה מופיע רק בתחשיב שנערך על ידי מנהל המשיבה וכי חוות דעת מומחה לא תסייע שעה שהיא הייתה מתבססת רק על עדות מנהל המשיבה. לפיכך, לטענתה, הוכיחה ראש נזק זה באמצעות עדותו של מנהל המשיבה באופן ישיר. ברם, עדותו של משיב 2 מתבססת כאמור על תחשיב שנערך על ידו, מבלי שהוצגו האסמכתאות בעניין. למצער, אין בעדות מנהל העבודה, מר סימנטוב (להלן: מנהל העבודה) כדי לסייע לטעמי למשיבה ולתמוך, כטענתה, בראש הנזק הישיר. ולהמחשה: כאשר הלה נשאל מתי הפסיק לעבוד אצל המשיבה, השיב כי הוא לא זוכר מתי הפסיק לעבוד בחברה וכי רק בחלק מהזמן היה אחראי על העובדים במגרש. כשנשאל, אם היה האחראי היחיד על העובדים במגרש בשטח, ציין כי הוא "לא זוכר את הדבר כמו שצריך גם אני ניהלתי" וכי "כל הדברים אצלי מעורפלים...אני בפירוש לא זוכר את הדברים" (ראו עמ' 240-241 לפרוטוקול הדיון מיום 29.9.2003). יושם-אל-לב, כי משיב 2 ציין בעדותו כי חישב את ימי ההשבתה על סמך דיווחו של מנהל העבודה. דומה, כי הדברים מדברים בעד עצמם. הפרת ההסכם עם חברת צבעים וחברת ס.ס.ב קבלנות 37. באשר לחברת צבעים, טוענת המשיבה כי המדובר בנזק אשר נגרם ללקוח עקב אי עמידה בהתחייבויות כלפיו. נזק זה היה מורכב מהוצאות שנגרמו ללקוח באתרי הבנייה שלו, בשימוש אלטרנטיבי אשר הלקוח נדרש להזמין לצורך ביצוע העבודה או בירידה בתפוקה, ומטבע הדברים הנזק הזה לא מופיע במסמכים בצורה ישירה. איני מסכים עם טענה זו. ירידה בתפוקה הינה נתון שניתן להוכיחו באמצעות ספרי החשבונות ועל ידי תצהיר רואה חשבון או חוות דעת מומחה ובאשר להוצאות, ניתן היה להוכיח באמצעות אסמכתאות. אולם, גם כאן המשיבה קובעת, כי אין בחשבוניות כדי לסייע וכי ניתן היה להסתפק בעדויות מנכ"ל צבעים ומשיב 2, שלולא כן, תהליך של הצגת הראיות היה "ארוך, פרטני, וכרוך בבזבוז רב של זמנו של בית המשפט לחינם" (ראו סעיף 30.1 לסיכומי התשובה). המשיבה מוסיפה, כי אותם שיקולים נכונים גם לגבי חוות דעת מומחים (ראו סעיף 30.2 לסיכומי התשובה) ומציגה את אותו רציונאל גם ביחס לחברת ס.ס.ב. קבלנות. 38. בחקירתו הנגדית, נחקר משיב 2 בעניין הפרת ההסכמים. בעדותו ציין, כי רמנוף שילמה לחברת צבעים סכום של 672,000 ש"ח בדרך של קיזוז מסכומים גבוהים שחברת צבעים הייתה חייבת לרמנוף. כשנשאל לגובה הסכומים, השיב "אני לא יכול להגיד לך בדיוק, אבל באופן שוטף הגיע מהחברה הזו סכומים כל הזמן" וכי זה לא קוזז מחוב ספציפי אלא מחוב שוטף, כאשר אין בידו כל אסמכתא לפעולת הקיזוז וגם "לא צריכה להיות לי אסמכתא". עוד הוסיף, כי חברת צבעים לא הוציאה מכתב דרישה לרמנוף באשר לגביית החוב ולא תבעה זאת (ראו עמ' 10-13 לפרוטוקול הדיון מיום 5.12.2001). 39. העולה מהאמור, כי אין בסיס לסכום הגבוה אותו תבע משיב 2 מהמערערים. בניגוד לעמדת המשיבה, עדויותיהם של מנכ"ל חברת צבעים והמנהל בחברת ס.ס.ב קבלנות אין בהם כדי לתמוך בדברי משיב 2 באשר לגובה הנזק. איפכא מסתברא. עדויותיהם מוכיחות את ההפך ויש בהם כדי לחזק את המסקנה דלעיל, כי המדובר בסכומי עתק נטולי בסיס. 40. כפי שצוין דלעיל, בית המשפט שלערעור לא יימנע מלהתערב בעניין של הערכת עדויות, כאשר הערכה זו יסודה בשיקולים המתעלמים מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל, ובוודאי כאשר עסקינן בעדות יחידה. נראה לי, כי העדויות שהביאה המשיבה לקו בהגזמה. מנכ"ל חברת צבעים הינו אחיו של משיב 2 ועדותו היא כי המשיבה ובראשה משיב 2 חייבים לו כספים, מה שמציב אותו כצד מעוניין, אשר מידת האובייקטיביות שלו מוטלת באופן לכאורי בספק. זו נקודת המוצא. אי לכך, יש להידרש לעדותו במשנה זהירות. מנכ"ל צבעים נשאל בחקירתו באשר להיקף הנזקים שנגרמו לו. וכך השיב: "אני אמדתי אותם, כשעושים חשבון של נזקים אז כל אחד יש לו את המספרים שלו, אני אמדתי אותם וקיזזתי לו סכום של כ- 670,000 ₪, 672,000 ₪ מתוך סך חשבונות שהגיעו לו אצלי בגין מספר מקומות". (הדגשות שלא במקור-ס.ג. ראו עמ' 185 לפרוטוקול הדיון, מיום 3.6.2003). בהתייחסותו בדבר קיומו של הסכם עם המשיבה לגבי הזמנת המנופים העיר כי "אין הסכמים. אנחנו לא עושים הסכמים". (שם. בעמ' 186). 41. מעיון בפרוטוקול הדיון, ניכר כי תשובותיו של מנכ"ל צבעים, כמו גם של משיב 2, לוקות בהתחמקות. בהמשך הדברים, נשאל מנכ"ל צבעים הכיצד הגיע לסכום של 672,000 ש"ח, ולכך השיב, באופן סתמי, כי "אנחנו כותבים איך שאנחנו יודעים לכתוב". במענה לשאלה אם הוא עורך קיזוז על דעת עצמו, השיב: "כן. ואני אומר לו 'תקפוץ לי' " והוסיף, כי פעולת הקיזוז לא מופיעה בספרי הנהלת החשבונות (ראו עמ' 191-192 לפרוטוקול הדיון, מיום 3.6.2003). 42. ואם לא די בכך, דברים שרוחם קרובה לכך נאמרו גם על ידי העד סויסה סמי, מנהל בחברת ס.ס.ב, עליו מבקשת להסתמך המשיבה. כשנשאל אם חברת ס.ס.ב נאלצה עקב הפיגור באספקת הציוד לרכוש שירותים חלופיים, ואם כן, ממי רכשה, השיב כי הוא לא זוכר. בהתייחס לפעולת הקיזוז מההתחייבויות, ציין כי הוא אינו זוכר אם הדבר תועד בספרי החשבונות (ראו עמ' 98-102 לפרוטוקול הדיון מיום 12.5.2003). 43. העולה מהמקובץ, כי העדויות עליהן סומכת המשיבה את ידה אין בהן דבר ואפילו חצי דבר כדי לבסס את גרסתה בדבר שיעור גובה הנזק. אוסיף, כי תמוה הדבר, מדוע חיובים, לרבות בדרך של קיזוז, ובמיוחד בסכומי עתק כגון דא, לא יבואו לידי ביטוי בספרי הנהלת החשבונות של החברה או של לקוחותיה. המשיבה אינה מציגה מסמכים התומכים בטענת הקיזוז. העדים דלעיל מציגים נתון ערטילאי של "התחשבנויות" או "התחייבויות", זאת ללא כל פירוט או מסמך התומך בטענותיהם. 44. יודגש, כי הגם והמומחה שמונה מטעם המשיבה לא בחן את העניין מושא הדיון, הרי שנקל ללמוד ולהבין מעדותו, כי חוות דעתו באשר לאומדן ההשקעות במגרש, אף היא לא תקעה יתד במסמכים כלשהם. 45. אשר על כן, ולאור האמור לעיל, נחה דעתי, כי בנסיבות המקרה יהא זה ראוי להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, כדי שיקבע את שיעור הנזקים על פי הנתונים שעל פיהם ניתן להגיע לאומדן של הסכומים אותם יש לפסוק על בסיס הראיות הממשיות העומדות בפניו, ואולי על ידי מינוי מומחה לעניין זה, אשר יערוך את החישובים ויציע את התוצאות לבית המשפט. הערעור שכנגד פיצוי בגין מלוא הנזקים שנגרמו למשיבה 46. כלל הוא, כי בית המשפט לא ייזקק להליך כלשהו, אלא אם שולמה בעד הסעד המבוקש בו האגרה הקבועה בתוספת הראשונה לתקנות בית משפט (אגרות), התשמ"ח-1987 ק"ת 5069 (להלן: תקנות האגרות). זאת, ובתנאי שיוזם ההליך אינו פטור מתשלום האגרה (ראו תקנה 2 לתקנות האגרות). הווה אומר, כי התובע לא יזכה בסעד שלא עתר לו, ובית המשפט גם לא יפסוק לתובע יותר מאשר ביקש, אפילו אם התברר במהלך הדיון כי הלה היה זכאי לקבל יותר (ראו יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) בעמ' 162). כך למשל, אם תבע התובע סכום כלשהו בראש נזק מסוים והוכיח, כי נזקו בראש נזיקין זה היה גדול יותר, אף על פי כן, בית המשפט לא יפסוק לו יותר מאשר ביקש (שם.שם). 47. לעניין זה, נקל לראות כי המחוקק מעלה על נס את חשיבות הבהרת הסעד בכלל וסכום התביעה בפרט. תקנה 9 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת את הפרטים שיכיל כתב תביעה, וביניהם, "הסכום שהתובע הסכים לקזז או ויתר עליו" (ראו סעיף קטן (8) לתקנה). חיזוק לחשיבות גיבוש הסעד בכל הנוגע לסכום התביעה, ניתן למצוא גם בתקנה 44 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כי תובענה תכיל את מלוא הסעד. תובע שלא כלל בתובענה חלק מהסעד או ויתר עליו, לא יגיש לאחר מכן תובענה בשל חלק זה. לאמור; התובע אינו זכאי לתבוע את היתרה בעתיד. תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, שעניינה פיצול סעדים בשל עילה אחת, מתירה לתובע לפצל לסעדים אחדים, ובלבד שקיבל רשות לכך מבית המשפט. לולא כן, לא יתבע אחרי כן כל סעד שלא תבעו. ללמדך, כי פיצול אותו סעד עצמו - אינו בנמצא. 48. לא זו אף זו. אפילו תמצי לומר, כי עקב שיקולי אגרה המשיבה הגישה בקשה לפיצול סעדים ולתבוע מחצית התביעה, תוך שמירה על זכותה לתבוע בעתיד את המחצית השנייה (דבר אשר לא התקיים במקרה דנא), ומשכך ציינה מפורשות כי הסיבה להפחתת סכום התביעה היא עקב שיקולי אגרה, כי אז ניתן להשיב כי היא אינה רשאית לפצל את עילת תביעתה. זכותו של חייב היא, שלא יהא נטרד יותר מאשר פעם אחת בגין כל חיוב וחיוב. לכל חיוב יש רק זכות תביעה אחת בגין אותו סעד, ומשהמשיבה ניצלה את זכותה זו ואין נפקא מינה אם תבעה את כל המגיעה לה או את מקצתו בלבד, הרי שזו מיצתה את כל זכותה ואינה יכולה לתבוע עוד (ראו זוסמן בספרו, בעמ' 166-167). 49. זהו הכלל. אולם בצידו של כל כלל מצוי החריג לו. מקום שהתובע הגביל את סכום התביעה, היות ובקשתו לפטור מאגרה או הפחתתה נדחתה לו, וזאת בשל חוסר יכולתו לשלם, אך הדחייה ניתנה לו לגבי סכום נמוך מזה שמבקש הוא לתבוע, אין בהגבלה זו משום ויתור מרצון. בנסיבות העניין, רשאי בית המשפט להתעלם מהחלטת הרשם, בה דחה את האגרה בגין חלק מסכום התביעה בלבד ולהגדיל את סכום הפיצויים למעלה מן הנתבע (ראו ע"א 344/67 "מקורות" חברת מים בע"מ נ' אלקה, פ"מ כא (2) 706 (1967)). אין מניעה חוקית שבית המשפט יתקן כתב תביעה על דעת עצמו על מנת להכריע בשאלות שהן שנויות במחלוקת בין בעלי הדין כאשר הצדק דורש זאת (ראו ע"א 624/69 פילוסוף נ' דוידזון, פ"ד כד (2) 378, 383, 387. להלן: ע"א 624/69). 50. שאלת גובה הנזק היא שאלה השנויה במחלוקת בין בעלי הדין שבית המשפט נדרש להכריע בה. אף אם נהא נכונים לצעוד כברת דרך נוספת לכיוון המשיבה ונניח לטובתה כי היא נכנסת בגדר החריג לכלל, הרי שנראה כי גם נימוק זה אינו יכול להועיל לה. בעיוני בחומר שהונח לפניי, לא מצאתי כל בקשה מצד המשיבה לשינוי או תיקון כתב תביעתה באשר לגודל הסכום הנתבע. יתרה מזאת. המשיבה אף לא הגישה בקשה לפיצול סעדים. יוצא אפוא, כי בהתנהגותה ויתרה המשיבה על הגדלת סכום התביעה ובכך, קבעה ממצא עובדתי. הנימוק שנתנה לצורך הפחתת האגרה, אינו מעלה ואינו מוריד (והשוו: 624/69 דלעיל). יודגש, כי אין עסקינן אך במכשול פורמאלי. במקרה הנדון, לא הוכח לטעמי שהצדק והדין עם המשיבה וכן לא שוכנעתי, כי המקרה נמנה על אותם מקרים חריגים בהם בית המשפט יתקן את כתב התביעה על דעת עצמו. 51. בקצירת האומר ייאמר, כי כך או כך, הרי שדמי הנזק הממשיים שהוכחו לפני בית משפט קמא היו מופחתים מסכום התביעה כפי שעמדה אותה עת לאחר הפחתה עקב שיקולי אגרה. רוצה לומר, כי המשיבה לא הוכיחה נזק העולה על הסכום הנקוב בכתב תביעתה, אף לאחר ההפחתה היזומה. גם מטעם זה, סבורני, כי לא נפל כל פגם בפסק דינו של בית משפט קמא בסוגיה זו. הפרת הסכם השכירות 52. שותף אני לקביעתו של בית המשפט המחוזי, אשר דחה את טענת המשיבה בערעורה שכנגד, לפיה הוסכם בינה לבין מערער 1 על שכירות ארוכת טווח למשך 9 שנים ובכך שמערער 1 אילץ את המשיבה לעזוב את המושכר בטרם עת, הוא הפר את הסכם השכירות עימה. אכן, אין בעובדה שהמשיבה החזיקה במושכר במשך 6 שנים כדי לפטור את הצדדים מדרישת הכתב. 53. נחזור למושכלות יסוד. סעיף 3 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 ס"ח 575 (להלן: חוק המקרקעין) קובע, כי שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות. שכירות לתקופה שלמעלה מחמש שנים הינה "חכירה". סעיף 6 לחוק המקרקעין מגדיר עיסקה במקרקעין כהקנייה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה. הכלל הוא, כי התחייבות לעשות עסקת שכירות טעונה מסמך בכתב (ראו סעיף 8 לחוק המקרקעין). סעיף זה הוא סעיף בו דרישת הכתב הינה מהותית. החריג לכלל מצוי בסעיף 79 (א) לחוק המקרקעין, אשר מסייג את דרישת הכתב המהותית לשכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים. ברי, כי אין הדבר מתקיים במקרה דנן. כך או אחרת, סעיף קטן (ב) מסייג את הסייג וקובע, כהאי לישנא: "הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על שכירות שיש עימה ברירה להאריך את תקופתה לתקופה כוללת העולה על חמש שנים, ולא על שכירות שתקופתה, כולה או מקצתה, חלה כעבור חמש שנים מגמירת חוזה השכירות". אשר על כן, כאשר דרישת הצורה היא מהותית, הרי שאם אין כתב, קרי, הדרישה לא מתקיימת, אין חוזה. 54. ככלל, תקופת השכירות היא כפי שזו נקבעה בהסכם על ידי הצדדים. אולם, אם השכירות המשיכה להתקיים לאחר תום התקופה שהוסכם עליה מבלי לקבוע תקופה חדשה, רשאי כל צד לסיים את השכירות על ידי מתן הודעה לצד השני (ראו סעיף 19 (א) לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 ס"ח 633. להלן: חוק השכירות והשאילה). במקרה בו ניתנה הודעה על סיום השכירות על ידי אחד מן הצדדים, תסתיים השכירות בתום התקופה המתחילה לאחר מתן ההודעה, אם דמי השכירות נקבעו לתקופות קצובות, או תוך שלושה חודשים - לפי המועד הקצר יותר. בכל מקרה אחר, תסתיים השכירות במועד שנקבע לכך בהודעה, ואם מועד זה הוא בלתי סביר-תוך זמן סביר לאחר מתן ההודעה (ראו סעיף 19 (ב) לחוק השכירות והשאילה). 55. ולגופו של עניין. ביום 31.5.94 שלח מערער 1 למשיבה הודעה על ביטול החוזה ביניהם ודרישה לפנות את המושכר עד ליום 4.11.94 (ראו נספח ח' לתצהיר עדות ראשית של מערער 1). מערער 1 שלח למשיבה ביום 19.6.94 דרישה נוספת לפינוי תוך 30 יום (ראו נספח ט' לתצהיר עדות ראשית של מערער 1). פרק זמן של חודשיים הינו פרק זמן סביר ממתן הודעת הפינוי ועד לדרישת הפינוי. יוזכר, כי לא היה בידי המשיבה הסכם שכירות בכתב המעיד כי השכירות הינה למשך התקופה לה טענה. אשר על כן, מסכים אני עם קביעתו של בית המשפט המחוזי, אשר דחה את טענת המשיבה בדבר הפרת הסכם השכירות. משכך, מתייתר הדיון בהוצאות מעבר למגרש חלופי ודמי השכירות ששילמה במגרש החלופי, כמו גם ההפסד הישיר לכאורה בגין השקעה בתשתית עקב פינוי לפני תום תקופת השכירות (חישוב שנערך בהתאם לתקופת שכירות חוזית בת 9 שנים). הפרת חובת השליחות והנאמנות 56. בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי, כי מערער 1 (שוורץ) "סייע לרמנוף בניהול עסקיה ברומניה - ניהל מו"מ עם ספקים, רכש עבורה מנופים והעביר תשלומים לעובדים" וכי "לאחר ששוורץ סייע לרמנוף בניהול עסקיה, הקים בדצמבר 1995 את חברת נאור מנופים בע"מ, חברה שעוסקת בייבוא מנופים ומהווה חברה מתחרה לרמנוף" (ראו עמ' 15 לפסק הדין). בית המשפט קבע, כי המשיבה לא הוכיחה את טענתה בדבר הפרת חובת השליחות והנאמנות ולא הובאו ראיות ממשיות בכדי לתמוך בה. בהמשך, הטעים בית המשפט, כי הקמת חברה מתחרה למשיבה אין בה כשלעצמה בכדי להוכיח הפרת חובת אמונים כלשהי, גם אם להקמתה של החברה המתחרה הייתה השפעה על הירידה בהכנסות המשיבה. כמו כן קבע, כי אין כל פגם, שמר ג'ורג' בורויאנה, אשר היה עובד אצל המשיבה, נעשה שותף של מערער 1 בחברת נאור מנופים ושכיר בה. גם העובדה שמערער 1 הפעיל את החברה המתחרה מאותו מגרש שבו הפעילה המשיבה את פעילותה, לאחר פינויה מהמקרקעין, אינה מעידה על תחרות בלתי הוגנת, מאחר והוא בר הרשות במקרקעין, וזאת, חרף הפרעתו לשימוש סביר במקרקעין על ידי המשיבה, מיום 22.5.1996 ועד ליום 11.6.1996. משכך, דחה בית המשפט את טענות המשיבה בדבר תחרות בלתי הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט. 57. סעיף 8 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 ס"ח 462 (להלן: חוק השליחות) קובע את חובות השלוח. סעיף קטן (5) קובע כך: "לא ישתמש לרעת השולח בידיעות או במסמכים שבאו לידו עקב השליחות, ובדרך כלל יימנע מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת השולח ובין טובתו שלו או של אדם אחר". 58. על משמעות ניגוד האינטרסים ביחסי שולח - שלוח, עמד הנשיא (בדימוס) השופט אהרון ברק לאמור כי בעצם מתן כוח וסמכות לנהל עבור השולח את עסקיו ורכושו, מתעוררת מאליה בעיית התנגשות האינטרסים, בה השלוח עלול להעדיף את האינטרסים האישיים שלו על פני האינטרסים של שולחו. הפתרון שהמשפט הישראלי מצא לבעיה, בעקבות שיטות משפט רבות אחרות, הוא בהטלת חבות נאמנות כללית על השלוח (ראו אהרון ברק חוק השליחות כרך שני 1035-1036 (1996)). 59. חובת הנאמנות קובעת, כי על השלוח לפעול בהגינות ובנאמנות, לפי מיטב האינטרסים של השולח, תוך התרחקות מכל מצב דברים שיש בו אפשרות של התנגשות בין אינטרס השולח לבין אינטרס השלוח. עליו להשתחרר מכל אינטרס אישי, פרט לשכר ולכיסוי הוצאות, תוך העדפה מלאה של אינטרס השולח (שם, שם). יחסי הנאמנות מבוססים על כך שהשולח והשלוח הם מאותו צד של המתרס. אין ביניהם יחסי יריבות. ביסוד עיקרון הנאמנות עומדת הדרישה כי השלוח יוותר על האינטרס האישי והגשמתו, ויעמיד בראש ובראשונה את האינטרס של השולח. חובת הנאמנות או חובת האמון, המטילה רמת התנהגות גבוהה יותר מזו של "תום הלב"-חובה שאף אותה חב השלוח לשולח-מבוססת על ההנחה כי השלוח ידאג לאינטרסים של השולח ולא לאינטרסים של עצמו (שם, בעמ' 1038). 60. חובת הנאמנות מבקשת לצפות פני עתיד ולהקדים תרופה למכה. חוק השליחות מבקש למנוע מהשלוח שיימצא במצב שבו יהיה קיים או שעשוי להתקיים ניגוד בין האינטרס האישי של השלוח לבין האינטרס של השולח. משכך, טענה לפיה לא התקיים בפועל ניגוד אינטרסים או כי בפועל גרמה פעולת השלוח תועלת לשולח או כי התנהגות השלוח לא גרמה בפועל כל נזק - אינה מהווה עבורו טענת הגנה. חובת השלוח מופרת אם הוא גורם לכך, שיימצא במצב שבו עלול להיות ניגוד עניינים. אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד אינטרסים. די בכך שקיימת כאמור אפשרות ממשית של ניגוד עניינים. ודוק; המטרה היא למנוע את הרע בטרם יארע. 61. ומהתם להכא. אין מחלוקת כי מערער 1 שימש כשלוח מטעמה של המשיבה ופעל בשמה. לעניין זה, לשאלה אם השלוח קיבל תמורה ואם לאו אין כל נפקות ממשית. בית המשפט קמא קבע כאמור כי בעצם הקמת חברה מתחרה, עם הפסקת שליחותו של מערער 1 וחבירתו לשכיר המשיבה כשותף, כמו גם העסקת השכיר כעובד בחברה המתחרה - אין כדי לבסס הפרת נאמנות, ולא היא. 62. בתפקידו כשלוח, קשר מערער 1 בין היתר קשרים מסחריים עם ספקים או לקוחות ורכש מנופים וחלקים במהלך תקופת עבודתו אצל המשיבה, עבור המשיבה. לטענת מערער 1, היקשרותו של מערער 1 עם חברת תדהר בע"מ ואחים שורק בע"מ לאחר סיום שליחותו היא לגיטימית ואין בה כדי להצביע על הפרת אמונים כלשהי. לעניין זה אשיב, כי אין חשיבות אם אין עסקינן בספקים או לקוחות בלעדיים, כמו גם אין חשיבות ליוזם הקשר בין מערער 1 לספקים או ללקוחות, בשלב מאוחר יותר לשליחותו. גם אם הלקוחות עובדים במקביל מול חברות אחרות (כפי שטענו המערערים – ראו סעיף 123-124 לתשובת המערערים בע"א 11189/05 ובערעור שכנגד) ואפילו רשימה זו של הלקוחות אינה סודית כשלעצמה, נראה לי, כי דווקא היעדרותו של סממן הבלעדיות עשוי לחזק את פגיעותה של המשיבה באשר למאגר לקוחותיה. זאת ועוד. ההתנהלות העסקית עם הספקים הינה בבחינת סוד מסחרי של המשיבה, אשר על יסודם היא זוכה בין היתר לרווחיה. מערער 1 על רקע תפקידו זכה לבנות לעצמו קשרי מסחר עם אותם ספקים. התקשרות מערער 1 עם מר ג'ורג' בורויאנה יש בה משום הפרת חובת אמון. יש ליתן משקל הולם לשיקולים של אמון, הגינות, תום לב ומסחר הוגן. לעניין זה, גם אם מערער 1 לא קנה מנופים וציוד מספקיה של המשיבה מאחורי גבה, הרי שבעצם הקמתו חברה מתחרה העוסקת באותו התחום בו עוסקת המשיבה עם עובד שלה לשעבר, עם סיום שליחותו וללא תקופת צינון, ובהתייחס לעדותו כי מרבית נסיעותיו לרומניה, ארץ היעד אליה נשלח מטעם המשיבה לניהול עסקיה, היו למטרות עסקיות שלו בתחום - די בכך כדי להצביע על ניגוד אינטרסים וכפועל יוצא לכך, על הפרת אמונים. תחרות בלתי הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט 63. בפתח הדברים יוער, כי השוואת כתב התביעה של המשיבה לכתב הערעור שהוגש מטעמה מלמדת על הרחבת חזית בעניין תחרות בלתי הוגנת מצד מערער 1. עם זאת, המערערים לא הצביעו על כך בסיכומים שהגישו מטעמם לבית משפט קמא ואף הרחיבו בהתייחסותם מנגד לסוגיית התחרות. 64. מסכים אני עם קביעת בית המשפט המחוזי, כי האינטרס הציבורי מחייב תחרות חופשית. כפועל יוצא, אינטרס הציבור תומך בניידות עובדים בין מעבידים שונים. חופש העיסוק הינו עקרון חוקתי. מנגד, ניצבים עקרונות יסוד אחרים. כך למשל, עקרון חופש ההתקשרות המהווה עקרון על במשפט הישראלי ומוצא את ביטויו בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ס"ח 694 ומוגן על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ס"ח 1391. כך גם למשל, זכות הקניין או שמא יש לומר, אי פגיעה בקניינו של אחר, זוכים להגנה על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יוצא אפוא, כי סוד מקצועי הינו בגדר קניין. מכוח זה, הוגבלה זכותו של עובד, לרבות של עובד לשעבר, לעסוק בעיסוק בו ינצל לרעה את הסודות העסקיים של מעבידו לשימושו הפרטי או לצורכי זולתו (ראו בג"צ 1683/93 פלסט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז (4) 702 (1993)). עם זאת, נראה לי כי במקרה דנן, חבותו של מערער 1 לא הוכחה ברמה הנדרשת במשפט אזרחי. המשיבה לא הוכיחה, כי בידי מערער 1 סודות מסחריים שלה וכי הוא עושה או יעשה שימוש בהם באופן שעסקיה המסחריים עשויים להיפגע. 65. בשולי הדברים אעיר, כי בית המשפט קבע כי מערער 1 אינו עובד של המשיבה. הקמת חברת נאור מנופים (להלן: מערערת 2), המהווה חברה מתחרה למשיבה, בבעלותם של עובד לשעבר של המשיבה ושלוח המשיבה, עם סיום שליחותו של מערער 1, עשויה להקים חזקה הפועלת לרעת מערערת 2 או כלפי בעליה, מר ג'ורג' בורויאנה, שעבד כאמור כשכיר אצל המשיבה ואף עובד אצל מערערת 2. על פי חזקה זו, אלו השתמשו בידע ובמידע שנרכש במהלך העבודה אצל המשיבה וכאשר ידע זה מהווה "סוד מסחרי". מר ג'ורג' בורויאנה שימש כמנהלה המקומי של המשיבה (ראו סעיף 36 לכתב הערעור שכנגד, טענה שלא הוכחשה על ידי המערערים בתגובתם לערעור שכנגד). לאור נתון זה, הרי שיש פנים לסבור כי במסגרת תפקידו ניהל קשרים יומיומיים עם לקוחות בשם המשיבה, ומתוקף כך אף יצר קשרים אישיים כשלוחה וכמייצגה כלפי לקוחות שונים. ברם, הן מערערת 2 והן מר ג'ורג' בורויאנה לא נתבעו בגין עוולה זו. באשר לעשיית עושר ולא במשפט, דומני כי המשיבה לא הוכיחה כי המערערים קיבלו שלא על פי זכות שבדין שירותים או עבודות ביצוע אשר אמורים היו להיות מוענקים לה וכי נמנע ממנה רווחים מובטחים. פסיקת הוצאות משפט ותשלום שכר טרחת עורך דין 66. ככלל, לא יתערב בית המשפט שלערעור בתקיפת החלטת בית המשפט בעניין הוצאות אלא במקרים חריגים, כמו למשל, במקרים בהם מתגלה טעות משפטית או כאשר נתגלה פגם בשיקול הדעת בערכאה הראשונה (ראו ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט (2) 235 (1995)). לשון אחר; עניין ההוצאות, הן החיוב והן שיעורן, מסור לשיקול דעתו של בית המשפט (ראו תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי). אכן, בדרך כלל זכאי בעל דין שזכה לקבל הוצאותיו, מתוך המגמה שלא יצא שכרו בהפסדו ומשכך, רק בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט להימנע מלפסוק לו הוצאות. אי לזאת, בית המשפט שלערעור יטה להתערב במקום שבו, בהעדר נימוק, לא נפסקו הוצאות לבעל דין שזכה. במקרה דנן, תביעתה של המשיבה התקבלה באופן חלקי ובית המשפט לא פסק לטובתה הוצאות ושכר טרחת עורך דין. בדומה לכך, בית המשפט לא פסק הוצאות למערערים שזכו בתביעתם, אף הם באופן חלקי. שמע מינה, כי בית המשפט ביצע קיזוז באופן לכאורי. בזאת, השווה בין הצדדים לעניין הוצאותיהם. סוף דבר, הכל נשמע. לו תישמע דעתי, הערעור שכנגד מתקבל חלקית. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שיבחן מהו הסעד הראוי ליתן למשיבה בגין הפרת אמונים מצד מערער 1 כלפיה. ע"א 11189/05 טענות הצדדים 67. המערערת טוענת, כי שגה בית-המשפט המחוזי עת קבע כי לסכומים שנפסקו לטובתה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ולא מיום קרות הנזק או למצער, מיום הגשת התביעה. עוד היא טוענת, כי בית המשפט בהחלטתו הפלה בין המערערת למשיבים, שעה שקבע בפסק הדין כי לסכומים אותם חויבה המערערת לשלם למשיבים בת.א 680/97 יתווספו הפרשי ריבית והצמדה ממועד קרות הנזק, ומאידך, באשר לסכומים בהם חויבו המשיבים לשלם למערערת בת.א 15/97, נקבע כי אלה ישאו ריביות החל מיום מתן פסק הדין. זאת, אף ללא כל נימוק כלשהו שיש בו כדי להצדיק את קביעתו. משקיבל בית המשפט את מרכיבי התביעה של המערערת במלואם, הרי שהיה עליו בהכרח לקבוע גם הוספת הפרשי הצמדה וריבית, ממועד קרות הנזק, באשר זהו חלק אינטגרלי ובלתי נפרד ממרכיבי התביעה שהתקבלו. 68. מנגד, תומך בא-כוח המשיב בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי ומבקש לדחות את הערעור. לטענתו, לשון פסק דינו של בית המשפט המחוזי היא ברורה. הפרשי הריבית וההצמדה יחולו אך ורק מיום פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. המערערת לא טענה למועד קרות הנזק, לא הוכיחה מועד שכזה ולא הצביעה על מועד כלשהו בו נוצר הנזק. זאת ועוד. החלטת בית המשפט בבקשת ההבהרה ניתנה בחוסר סמכות. דיון ההחלטה שניתנה בבקשה להבהרה - החלטה שניתנה בחוסר סמכות 69. סעיף 12 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 ס"ח 507, מעניק לראש ההוצאה לפועל - הוא ואין זולתו - את הסמכות לפנות בבקשה להבהרה לערכאה שנתנה את פסק הדין. סמכות זו אינה נתונה בידי בעל דין. היה וסבור בעל דין כי פסק הדין דורש הבהרה, שומה עליו לפנות לראש ההוצאה לפועל ולשכנעו בכך, על מנת שהאחרון יפנה לבית המשפט שנתן את פסק הדין ויבקש הבהרתו (ראו למשל ע"א 769/77 יוסיפוב נ' יוסיפוב, פ"ד לב (1) 667 (1978)). 70. דא עקא, במקרה דנן הפנייה לערכאה הדיונית לא הייתה מצידו של ראש ההוצאה לפועל. היוזמה לפתוח בהליך עצמאי בבקשה להבהרה הייתה של המערערת כבעלת דין. ברי, כי החלטה שניתנה - לא בסמכות ניתנה. יושם-אל-לב, שבעניין זה ניכר כי אף ראש ההוצאה לפועל לא ראה את פסק הדין כדורש הבהרה. והא ראיה. המערערת מציינת בהודעת הערעור כי היא זו אשר הגישה בקשה להבהרת פסק דין עקב בקשות המשיבים לראש ההוצאה לפועל וטענותיהם לאחר פתיחת תיק ההוצאה לפועל, לפיהן סכום החוב שנפסק נגדם הינו בבחינת הסכום הסופי. עוד היא מוסיפה, כי מטרתה בהגשת בקשה זו הייתה לקבל "גושפנקא מבית המשפט", כלשונה, כדי שיהיה ניתן להגישה לראש ההוצאה לפועל, שככל הנראה, כך משתמע, לא השתכנע מטענותיה בדבר. וכלום מדוע המערערת צריכה להבהיר לראש ההוצאה לפועל את כוונת בית המשפט, שעה שאין בסמכותה לעשות כן, עת יכול הוא לפנות בבקשה להבהרה לבית המשפט מתוקף סמכותו הבלעדית? לאור הנסיבות, יש פנים לסבור, שלו פסק הדין היה דורש הבהרה, ראש ההוצאה לפועל היה נוקט בפעולה זו. משלא עשה כן, ברור ונהיר, כי לשון פסק הדין לא דרשה הבהרתו. 71. אשר על כן, החלטתו של בית המשפט המחוזי בהיענותו לבקשת המערערת ובמתן הבהרה ניתנה בחוסר סמכות וזו בטלה. לו תשמע דעתי, בנסיבות המקרה יהא זה ראוי להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, כדי שיקבע את מועד חישוב הפרשי הריבית וההצמדה ושיעורם ובהתייחס לשיעור הנזקים. בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו הנתון לו בחוק ויקבע את מועד התחלת ההצמדה והריבית. במידה וקיימות נסיבות מיוחדות לשלול את הריבית או את ההצמדה עבור התקופה שעד למועד הפירעון - ינמק החלטתו. 72. סוף דבר: התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, אשר יכריע בשיעור הנזקים שנגרמו לרמנוף (ע"א 9656/05), יבחן מהו הסעד הראוי ליתן למשיבה בגין הפרת אמונים מצד שוורץ כלפיה (ערעור שכנגד) וכן יקבע את מועד חישוב הפרשי הריבית וההצמדה ושיעורם ובהתייחס לשיעור הנזקים (ע"א 11189/05). בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט ד' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: התלבטתי בשאלה אם לאור מחדליה של רמנוף, כפי שעמד עליהם חברי השופט ג'ובראן, יש מקום במקרה זה, להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי כדי שיבחן את האפשרות להעריך את הנזק. אלא, שבשל הנסיבות המיוחדות של המקרה והעובדה שהערכאה המבררת ראתה לנכון לפסוק פיצוי למשיבה על-פי התשתית (החסרה) שהציגה, מצטרף אני להחלטתו של חברי להשיב את הדיון לעניין זה, וכן לעניינים הנוספים כמפורט בפסק-דינו של חברי, בשל כך אינני רואה גם צורך לחוות דעתי באשר למקצת מן העקרונות הנכללים בפסק-הדין של חברי. המשנה לנשיאה לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ד בתמוז התשס"ח (27.7.2008). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05096560_H11.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il